Документ № 116704731

Справа № 633/69/21

Провадження 1-кп/991/58/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2024 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

Головуючої судді ОСОБА_1,

суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

секретарів судового засідання ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_6, ОСОБА_7

за участі:

прокурорів ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

захисників ОСОБА_12, ОСОБА_13

представників потерпілого ОСОБА_14, ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12021220460000337 від 21.10.2021 р. за обвинуваченням:

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у с. Сарухан район ім. Камо Вірменської РСР, громадянина України, з вищою освітою, працюючого державним реєстратором Малоданилівської селищної ради Харківського району Харківської області, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

1. Формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним

Доведено, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 365-2 КК України - зловживання державним реєстратором своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.

1.1. Фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення

Розпорядженням заступника голови Печенізької районної державної адміністрації Харківської області від 01.04.2016 р. № 34-к ОСОБА_11 призначений на посаду державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, далі - Закон) державним реєстратором є громадянин України, який має вищу освіту за спеціальністю «правознавство», відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим Міністерством юстиції України, та перебуває у трудових відносинах з суб`єктом державної реєстрації прав.

У відповідності до ст. 8 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VІІІ (зі змінами та доповненнями) серед іншого державний службовець зобов`язаний дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки, додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції. Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Відповідно до п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 р. № 1700-VІІ (зі змінами та доповненнями) ОСОБА_11 є суб`єктом, на якого поширюється обмеження та заборони, встановлені зазначеним законом, а саме: забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб (ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції»).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону, речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

П. 1 та 2 ч. 3 ст. 10 Закону передбачено, що державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, перевіряє документи на наявність підстав для проведення реєстраційних дій, зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) державний реєстратор під час проведення державної реєстрації прав, що виникли в установленому законодавством порядку до 01.01.2013 р., обов`язково запитує від органів влади, підприємств, установ та організацій, які відповідно до законодавства проводили оформлення та/або реєстрацію прав, інформацію (довідки, засвідчені в установленому законодавством порядку копії документів тощо), необхідну для такої реєстрації, у разі відсутності доступу до відповідних носіїв інформації, що містять відомості, необхідні для проведення державної реєстрації прав, чи у разі відсутності необхідних відомостей в єдиних та державних реєстрах, доступ до яких визначено цим Законом, та/або у разі, якщо відповідні документи не були подані заявником.

П. 4 ч. 3 ст. 10 Закону передбачено, що державний реєстратор під час проведення реєстраційних дій обов`язково використовує відомості Державного земельного кадастру та Єдиного реєстру дозвільних документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, а також використовує відомості, отримані у порядку інформаційної взаємодії Державного реєстру прав з Єдиним державним реєстром судових рішень.

Відповідно до ст. 11 Закону, державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав.

Зі змісту ч. 1 ст. 18 Закону вбачається, що після отримання документів для державної реєстрації прав, формування та реєстрації заяви про державну реєстрацію в базі даних заяв (п. 1) прийняттю рішення про державну реєстрацію прав (п. 5) передує перевірка документів на наявність підстав для зупинення розгляду заяви, зупинення державної реєстрації прав, відмови у проведенні державної реєстрації прав та прийняття відповідних рішень (п. 4 в редакції, що діяла на момент вчинення правопорушення).

Статтею 23 Закону передбачено, що розгляд заяви про державну реєстрацію прав може бути зупинений державним реєстратором у випадках подання документів для державної реєстрації прав не у повному обсязі, передбаченому законодавством, а також у разі неподання заявником чи не отримання державним реєстратором у порядку, визначеному у п. 3 ч. 3 ст. 10 цього Закону, інформації про зареєстровані до 01.01.2013 р. речові права на відповідне нерухоме майно, якщо наявність такої інформації є необхідною для державної реєстрації (ч. 1).

При цьому, державний реєстратор у строк, встановлений для державної реєстрації прав, приймає рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та невідкладно повідомляє про це заявника та у разі невиконання заявником зазначених у рішенні вимог у строк, встановлений у ч. 3 цієї статті, державний реєстратор приймає рішення про відмову у державній реєстрації прав (ч. 2 та ч. 5 ст. 23 Закону).

Статтею 24 Закону передбачено, що у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо серед іншого, подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом (ч. 3), наявні суперечності між заявленим та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями (п. 5), після завершення строку, встановленого ч. 3 ст. 23 цього Закону, не усунені обставини, що були підставою для прийняття рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав (п. 8).

Згідно ст. 27 Закону державна реєстрація прав власності та інших речових прав, серед іншого, проводиться на підставі укладеного в установленому законом порядку договору, предметом якого є нерухоме майно, речові права на яке підлягають державній реєстрації, чи його дубліката; свідоцтва про право власності на частку у спільному майні подружжя у разі смерті одного з подружжя, виданого нотаріусом або консульською установою України, чи його дубліката; свідоцтва про право на спадщину, виданого нотаріусом або консульською установою України, чи його дубліката; виданого нотаріусом свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів) та свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися, чи їх дублікатів ; свідоцтва про право власності, виданого органом приватизації наймачам житлових приміщень у державному та комунальному житловому фонді, чи його дубліката; свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого до 1 січня 2013 року органом місцевого самоврядування або місцевою державною адміністрацією, чи його дубліката; рішення про закріплення нерухомого майна на праві оперативного управління чи господарського відання, прийнятого власником нерухомого майна чи особою, уповноваженою управляти таким майном; рішення суду, що набрало законної сили, щодо права власності та інших речових прав на нерухоме майно; ухвали суду про затвердження (визнання) мирової угоди; заповіту, яким установлено сервітут на нерухоме майно; інших документів, що відповідно до законодавства підтверджують набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно.

Як передбачено ч. 1 ст. 31-1 Закону, реєстраційні дії на підставі рішень судів проводяться виключно на підставі рішень, отриманих у результаті інформаційної взаємодії Державного реєстру прав та Єдиного державного реєстру судових рішень, без подання відповідної заяви заявником.

Відповідно до п. 1 ч. 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» № 1666-VІІІ від 06.10.2016 р., до запровадження інформаційної взаємодії між Державним реєстром речових прав на нерухоме майно та Єдиним державним реєстром судових рішень, передбаченої Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», а також у разі проведення реєстраційних дій на підставі рішень судів, що набрали законної сили, до запровадження відповідної інформаційної взаємодії реєстраційні дії на підставі рішень судів проводяться за зверненням заявника.

Державний реєстратор прав на нерухоме майно з метою встановлення набуття, зміни, або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень на підставі поданого рішення суду обов`язково використовує відомості Єдиного державного реєстру за допомогою офіційного веб-порталу судової влади України щодо наявності такого рішення у відповідному реєстрі в електронній формі, відповідності його за документарною інформацією та реквізитами.

У разі відсутності рішення суду в Єдиному державному реєстрі судових рішень державний реєстратор прав на нерухоме майно запитує копію такого рішення суду, засвідчену у встановленому законом порядку, від відповідного суду. Направлення запиту до суду про отримання копії рішення суду є підставою для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Відповідно до п. 12 «Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», затвердженого Постановою КМУ від 25.12.2015 р. № 1127, (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, далі - Порядок) розгляд заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, здійснюється державним реєстратором, якій встановлює черговість розгляду заяв, що зареєстровані в базі даних заяв на це саме майно, відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами та їх обтяженнями, а також наявність підстав для проведення державної реєстрації прав, зупинення розгляду заяви, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав.

Під час розгляду заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор обов`язково використовує відомості Реєстру прав власності на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та Державного реєстру іпотек, які є архівною складовою частиною Державного реєстру прав, а також відомості з інших інформаційних систем, доступ до яких передбачено відповідно до законодавства, у тому числі відомості з Державного земельного кадастру та Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - Єдиний реєстр документів).

Згідно з п. 40 Порядку, державна реєстрація прав проводиться на підставі документів, необхідних для відповідної реєстрації, передбачених ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та цим Порядком.

Таким чином, в силу вищезазначених нормативно-правових актів державний реєстратор здійснює свою професійну діяльність у сфері надання публічних послуг, а саме проведення державної реєстрації, яка спрямована на захист та забезпечення умов для реалізації інтересів фізичних та юридичних осіб, породжує настання наслідків правового характеру, форма і порядок надання яких визначено державою.

У порушення вищевикладених вимог Закону та Порядку ОСОБА_11, працюючи державним реєстратором юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області, тобто, особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, будучі обізнаним із законодавством України в сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_16, неправомірно прийняв рішення про реєстрацію за останнім права власності на об`єкти нерухомого майна - нежитлові приміщення № І, 1-10, 11а, 15-18; № ІІ в літ. «Б-5» загальною площею 213,7 кв. м., розташовані за адресою: АДРЕСА_2, що перебували у комунальній власності Харківської територіальної громади в особі Харківської міської Ради, чим останній спричинено тяжкі наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди на загальну суму 1 186 390 грн 00 коп. за наступних обставин.

Так, 27.02.2017 р. об 11-01 год. державний реєстратор юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області ОСОБА_11, знаходячись у невстановленому місці, під час здійснення професійної діяльності, пов`язаної із наданням публічних послуг та державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно, в порушення вимог ст. 10, 18, 23, 24, 31-1 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п. 1 ч. 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» № 1666-VІІІ від 06.10.2016 р., п. 12, 40 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, діючи умисно, з метою отримання ОСОБА_16 неправомірної вигоди у вигляді набуття права власності на нерухоме майно, зловжив своїми повноваженнями, і без наявності правових підстав прийняв рішення № 34043685 (з відкриттям розділу вперше) та здійснив у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за допомогою власного захищеного носія інформації (ключа) реєстрацію за ОСОБА_16 права власності на нерухоме майно - нежитлові приміщення № І, 1-10, 11а, 15-18; № ІІ в літ. «Б-5» загальною площею 213,7 кв. м., розташовані за адресою: АДРЕСА_2, використовуючи для цього копію нечинного (внаслідок скасування постановою Вищого господарського суду України від 17.11.2009 р.) рішення господарського суду Харківської області № 53/36-09 від 12.03.2009 р., доданого ОСОБА_16 до відповідної заяви, а в частині приміщення № 11а за вищевказаною адресою - взагалі за відсутності будь-якого документа, на підставі якого виникло право власності на це приміщення (рішення № 34043685 від 27.02.2017 р., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна № 1183318863101).

Внаслідок злочинних умисних дій державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області ОСОБА_11 законному власнику вищевказаного майна - Харківській територіальній громаді в особі Харківської міської ради було спричинено тяжкі наслідки, тобто наслідки, які більше ніж у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, а саме на загальну суму 1 186 390 грн 00 коп.

2. Історія провадження

Матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020220490001043 від 09.03.2020 р. за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, надійшли до Печенізького районного суду Харківської області 16.03.2021 р.

Матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020220490001043 від 09.03.2020 р. за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, надійшли з Печенізького районного суду Харківської області в порядку, передбаченому п. п. 4 п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України на розгляд Вищого антикорупційного суду 25.06.2021 р.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2021 р., згідно з положеннями ч. 3 ст. 35 КПК України, для розгляду кримінального провадження визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду в складі головуючої судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 23.11.2021 р. було призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 20.01.2022 р. призначено судовий розгляд на 27.01.2022 р.

Матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021220460000337 від 13.10.2021 р. за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, надійшли з Немишлянської окружної прокуратури Харківської області на розгляд Вищого антикорупційного суду 23.02.2022 р.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2021 р., згідно з положеннями ч. 3 ст. 35 КПК України, для розгляду кримінального провадження визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду в складі головуючої судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 23.06.2022 р. матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020220490001043 від 09.03.2020 р. та матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021220460000337 від 13.10.2021 р. за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України були об`єднані в одне провадження.

3. Межі судового розгляду

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 365-2 КК України, згідно вимог ч.1 ст. 477 КПК України, відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення.

Ухвалою суду від 22.01.2024 р. кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12020220490001043 від 09.03.2020 р. відносно ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 365-2 КК України у зв`язку з відмовою потерпілого - Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі ТОВ від обвинувачення, було закрито згідно вимог п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Як передбачено ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Отже, судом розглядається лише обвинувачення відносно ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12021220460000337 від 21.10.2021 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України.

4. Позиція сторони захисту

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав повністю, від давання показань відмовився.

5. Докази на підтвердження встановлених судом обставин

Згідно статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до статті 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до статті 9 КПК України.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення; 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Як передбачено ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на прокурора.

Суд же відповідно до статті 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, а частина перша статті 337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Тобто обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, суд дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, та вважає його вину у скоєнні кримінального правопорушення доведеною на підставі сукупності наданих і досліджених у судовому засіданні належних та допустимих доказів, які узгоджуються між собою, та в сукупності доводять винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочину.

Вина ОСОБА_11 підтверджується такими доказами:

5.1. Представник потерпілого Харківської міської ради ОСОБА_15 під час допиту в суді зазначив, що в вересні 2020 р. Харківська міська рада отримала листа від Харківської окружної прокуратури про неправомірні дії у 2017 р. державного реєстратора Печенізької районної державної адміністрації ОСОБА_11, яким було незаконно зареєстровано право власності на об`єкт нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 на фізичну особу.

За результатами перевірки, проведеної спеціалістами Харківської міської ради було встановлено, що вказане приміщення є комунальною власністю територіальної громади, та знаходиться на балансі КП «Жилкомсервіс» м. Харкова, будь-які дозволи на приватизацію вказаного нежилого приміщення не видавалися. Також було з`ясовано, що громадянин ОСОБА_17 із заявою про відчуження на свою користь нежитлових приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 до Харківської міської ради не звертався.

Письмова відповідь за результатами перевірки була направлена до прокуратури, а також було подано заяву про скоєний ОСОБА_11 злочин у зв`язку з незаконною реєстрацію належних на праві власності нежитлових приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 за іншою особою, до правоохоронних органів.

5.1.1. Свідок ОСОБА_18 під час допиту в суді зазначив, що він у 2017 р. придбав у ОСОБА_19 нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 за 12 000 доларів США, вказане приміщення він планував передати своїй матері для ведення нею власного бізнесу, але оскільки мати померла у 2018 р., вказаним приміщенням він не користувався, а згодом - у 2021 р. продав його іншій особі.

5.2. Письмовими доказами.

5.2.1. Витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні № 12021220460000337 від 21.10.2021 р. за фактом зловживання своїми повноваженнями державним реєстратором під час державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_2 (нежитлові приміщення № 1, 1-10, 11а, 15-18, 2 в літ. «Б-5» загальною площею 213,7 кв. м., що спричинило тяжкі наслідки інтересам територіальної громади м. Харкова за правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 365-2 КК України (т. 7, арк.75).

5.2.2. Витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні № 12021220460000970 від 06.07.2021 р. за фактом проведення реєстраційних дій без наявності документів, що посвідчують право власності та/або право користування на нерухоме майно державним реєстратором районної державної адміністрації Харківської області в період з 26.04.2016 р. по 25.06.2020 р., внаслідок чого завдано шкоду в особливо великих розмірах за ст. 190 ч. 4 КК України (т. 7, арк.107-108).

5.2.3. Письмовою інформацією Харківської міської ради № 8760/9-21 від 06.10.2021 р. про те, що житловий будинок літ. «Б-5», розташований за адресою: м. Харків, вул. Чайковська 25 включено до переліку об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова (т. 7, арк.115-121).

5.2.4. Заявою Харківської міської ради від 17.02.2020 р. до Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова про вчинення державним реєстратором ОСОБА_11 кримінального правопорушення, внаслідок якого з комунальної власності територіальної громади м. Харкова незаконно вибув об`єкт нерухомості, розташований за адресом: АДРЕСА_2 (нежитлові приміщення № 1, 1-10, 11а, 15-18, 2 в літ. «Б-5» загальною площею 213,7 кв. м. (т. 7, арк.122-124).

5.2.5. Витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні № 42021222020000186 від 13.10.2021 р. за фактом зловживання своїми повноваженнями державним реєстратором під час державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_2 (нежитлові приміщення № 1, 1-10, 11а, 15-18, 2 в літ. «Б-5» загальною площею 213,7 кв. м., що спричинило тяжкі наслідки інтересам територіальної громади м. Харкова за правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 365-2 КК України (т. 7, арк.126, 130).

5.2.6. Протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 16.06.2021 р. (на підставі ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26.05.2021 р.), згідно якого слідчим отримано інформацію щодо ІР-адреси ОСОБА_11 та сформованих ним документів щодо проведення реєстраційних дій, дій з заявами та рішеннями ДРРП, реєстраційними діями у ДРРП. Як встановлено, виконання реєстраційних дій ОСОБА_11 щодо об`єкту нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 проведено у табличному вигляді, в якому зазначені: відомості про відкриття розділу, реєстрації ОНМ на підставі заяви та рішення; реєстрація права власності на ОНМ на підставі заяви та рішення за ОСОБА_16 ; сформовані документи - витяг в процедурі реєстрації речового права, відомості за результатами пошуку інформації, витяг в процедурі реєстрації речового права (права власності), відомості за результатами пошуку інформації (т. 7, арк.156-157).

5.2.7. Протоколом огляду від 16.06.2021 р., згідно якого слідчим оглянуто CD-R диск з інформацією щодо ІР-адресів входів до ДРРП - ДР ОСОБА_11 та сформованих ним документів щодо проведення реєстраційних дій, дій з заявами та рішеннями ДРРП, реєстраційними діями у ДРРП. Як встановлено, ОСОБА_11 27.02.2017 р. об 11 год. 01 хв. було проведено реєстраційні дії щодо об`єкту нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Судом з вищевказаним протоколом в судовому засіданні були досліджені додатки до нього - диск з письмовою інформацією, відображеної у текстових файлах (т. 7, арк.158-159).

5.2.8. Відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 04.08.2021 р., згідно яких державним реєстратором ОСОБА_11 27.02.2017 р. прийнято рішення № 34043685 про реєстрацією за ОСОБА_16 права власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_2 (нежитлові приміщення № 1, 1-10, 11а, 15-18, 2 в літ. «Б-5» загальною площею 213,7 кв. м.,) на підставі заяви ОСОБА_16 та наданого останнім рішення Господарського суду Харківської області від 12.03.2009 р. по справі № 53/36-09 (т. 7, арк.166-168).

5.2.9. Інвентаризаційною справою № 1183318863101 об`єкта нерухомості, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 (нежитлові приміщення № 1, 1-10, 11а, 15-18, 2 в літ. «Б-5» загальною площею 213,7 кв. м., в матеріалах якої знаходиться заява ОСОБА_16 про реєстрацію за ним права власності на вказаний об`єкт згідно рішення Господарського суду Харківської області від 12.03.2009 р. (т. 7, арк.169-222).

5.2.10. Протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 26.08.2021 р. (на підставі ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11.08.2021 р.), згідно якого слідчим отримано інформацію з справ № 53/36-09, № 47/460-07, № 57/172-08 Господарського суду Харківської області (т. 7, арк.230-232).

5.2.11. Матеріалами судової справи № 53/36-09 Господарського суду Харківської області, згідно яких рішенням суду від 12.03.2009 р. задоволено позов ОСОБА_16 про визнання права власності на об`єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_2 (нежитлові приміщення № 1, 1-10, 11а, 15-18, 2 в літ. «Б-5»); але постановою Вищого господарського суду України від 17.11.2009 р. вищевказане рішення було скасовано, та справу передано на новий судовий розгляд до Господарського суду Харківської області, та в подальшому позов ОСОБА_16 ухвалою Господарського суду Харківської області від 01.03.2010 р. було залишено без розгляду - тобто державним реєстратором ОСОБА_11 було проведено державну реєстрацію прав власності на майно за ОСОБА_16 на підставі скасованого рішення Господарського суду Харківської області від 12.03.2009 р. (т. 8, арк.1-105).

5.2.12. Протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 07.09.2021 р. (на підставі ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11.08.2021 р.), згідно якого слідчим отримано інформацію з інвентарної справи об`єкта нерухомості, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Чайковська 25 (т. 8, арк.113-116).

5.2.13. Протоколом огляду від 07.09.2021 р., згідно якого слідчим оглянуто інвентарну справу об`єкта нерухомості, розташованого за адресом: м. Харків, вул. Чайковська 25 (т. 8, арк.117-131).

5.2.14. Протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 18.11.2021 р. (на підставі ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01.11.2021 р.), згідно якого слідчим отримано інформацію з нотаріальної справи об`єкта нерухомості, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Чайковська 25 (т. 8, арк.140-142).

5.2.15. Матеріалами нотаріальної справи приватного нотаріуса ОСОБА_20 щодо нотаріального посвідчення 03.03.2017 р. договору купівлі-продажу об`єкта нерухомості, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 між ОСОБА_18 та ОСОБА_16, в яких зазначено, що ОСОБА_18 купив у ОСОБА_16 належне йому на праві власності згідно рішення Господарського суду Харківської області від 12.03.2009 р. нерухоме майно, при цьому право власності ОСОБА_16 на майно було зареєстровано державним реєстратором ОСОБА_11, про що останній видав ОСОБА_16 відповідний Витяг (т. 8, арк.143-203).

5.2.16. Протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 17.12.2021 р. (на підставі ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 01.11.2021 р.), згідно якого слідчим отримано інформацію з нотаріальної справи об`єкта нерухомості, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Чайковська 25 (т. 8, арк.212-214).

5.2.17. Матеріалами нотаріальної справи приватного нотаріуса ОСОБА_21, якими встановлено, що 09.06.2021 р. було нотаріально посвідчено договір купівлі-продажу об`єкта нерухомості, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 між ОСОБА_18 та ОСОБА_22, в яких зазначено, що ОСОБА_18 продав майно, яке раніше належало ОСОБА_16 на праві власності згідно рішення Господарського суду Харківської області від 12.03.2009 р., що було зареєстровано державним реєстратором ОСОБА_11, про що останній видав ОСОБА_16 відповідний Витяг (т. 8, арк.215-250-б).

5.2.18. Протоколом огляду з відеозаписом від 15.12.2021 р. огляду нежитлових приміщень, відносно яких державним реєстратором ОСОБА_11 було проведено державну реєстрацію права власності за адресою: АДРЕСА_2 (т. 9, арк.13).

5.2.19. Актом Міністерства юстиції України від 25.11.2021 р., згідно якого за результатами камеральної перевірки державного реєстратора ОСОБА_11 щодо реєстрації за ОСОБА_16 права власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_2 допущено порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 10, ч. 1 ст. 23 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», зокрема, не запитано копію рішення Господарського суду Харківської області, засвідчену в установленому порядку, яке подано для проведення державної реєстрації та про яке в Єдиному державному реєстрі судових рішень наявна інформація, що воно не набрало законної сили; не направлено запит до органу, який проводив оформлення та/або реєстрацію прав, про інформацію, необхідну для державної реєстрації прав, що виникли до 01.01.2013 р.

Крім цього, ОСОБА_11 в розділ Державного реєстру прав на нерухоме майно було внесено інформацію про приміщення 11а за відсутності документа, на підставі якого виникло право власності на вищевказане нежитлове приміщення, так як у наданому для реєстрації рішенні суду міститься інформація про нежитлове приміщення 11Є. Таким чином, державний реєстратор ОСОБА_11 зобов`язаний був зупинити розгляд заяви ОСОБА_16 з підстав, визначених п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», оскільки для державної реєстрації прав не подані документи в повному обсязі, передбаченому законодавством.

За результатами перевірки, прийнято рішення анулювати державному реєстратору Печенізької районної державної адміністрації ОСОБА_11 доступ до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т. 9, арк.31-42).

5.2.20. Листом Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова до Міністерства юстиції України від 18.05.2023 р. № 51-1623-21, про наявність підстав для проведення повторної камеральної перевірки стосовно державного реєстратора ОСОБА_11 (т. 9, арк.140-141).

5.2.21. Листом Міністерства юстиції України до Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова від 24.05.2023 р. № 65269/76402-7-23/19.1.1, згідно якого зазначено, що у тексті Акту камеральної перевірки стосовно державного реєстратора ОСОБА_11 від 24.11.2021 р. було помилково неправильно вказано дату і номер рішення Господарського суду Харківської області, на підставі якого ОСОБА_11 було вчинено реєстраційні дії (т. 9, арк.140-142).

5.2.22. Листом Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова до Харківської міської ради від 18.05.2023 р. № 51-1623-21, про надання копії акту приймання-передачі основних фондів (м. Харків, вул. Чайковська 25) (т. 9, арк.143-144).

5.2.23. Листом Харківської міської ради до Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова від 19.06.2023 р. № 13241\9-23623 про надання копії акту приймання-передачі основних фондів (м. Харків, вул. Чайковська 25) від 01.09.2016 р. (т. 9, арк.145).

5.2.24. Додатковою угодою від 01.09.2016 р. до договору № 1288 від 28.02.2007 р. про передачу майна в господарське відання з актом приймання-передачі, згідно якого Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради передало основні фонди - об`єкт нерухомості за адресою: м. Харків, вул. Чайковська 25 на баланс КП «Жилкомсервіс» (т. 9, арк.146-150).

5.3. Дослідженим у судовому засіданні висновками експертиз

5.3.1. Висновком судової будівельно-оціночної експертизи від 24.01.2022 р. № СЕ-19/121-22/455-ОБ Харківського НДЕКЦ, згідно якого ринкова вартість нежитлових приміщень № 1, 1-10, 11а, 15-18, 2 в літ. «Б-5», розташованих за адресом: АДРЕСА_2 (нежитлові загальною площею 213,7 кв. м, складає 1 186 390 грн 00 коп. (т. 9, арк.18-30).

Вищезазначені докази досліджені безпосередньо під час судового розгляду, є носіями інформації, яка корелюється з фактичними даними, отриманими з показань потерпілого та свідків, наданими ними в судових засіданнях, і узгоджуються із загальним обсягом доказів, наданим стороною обвинувачення, та, на переконання суду, беззаперечно свідчить про скоєння ОСОБА_11 кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

5.4. Документи, які відображають рух досудового розслідування в кримінальному провадженні, підтверджують повноваження службових осіб на прийняття процесуальних рішень та фіксують вжиття заходів забезпечення кримінального провадження

5.4.1. Відомості про кримінальне правопорушення року за правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 365-2 КК України з фабулою «за фактом зловживання своїми повноваженнями державним реєстратором під час державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, розташований за адресом: м. Харків, вул. Чайковська 25 (нежитлові приміщення № 1, 1-10, 11а, 15-18, 2 в літ. «Б-5» загальною площею 213,7 кв. м., що спричинило тяжкі наслідки інтересам територіальної громади м. Харкова» були внесені Немишлянським ВП ГУ НП у Харківській області до ЄРДР 13.10.2021 р. за № 12021220460000337, органом досудового розслідування було визначено Немишлянський ВП ГУ НП у Харківській області (т. 7, арк.76).

Аналізуючи вказаний доказ, суд приходить до висновку, що відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР уповноваженим на це органом на підставі відповідної заяви у строки, передбачені ст. 214 КПК України, підслідність досудового розслідування за органом національної поліції було правильно визначено у відповідності до вимог ч. 3 ст. 216 КПК України.

5.4.2. Судом також встановлено, що уповноваженою особою, яка проводить досудове розслідування - слідчим органу поліції було виконано вимоги ч. 6 ст. 214 КПК України про невідкладне у письмовій формі повідомлення керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування і підстави початку досудового розслідування.

Постановою від 21.10.2021 р. було визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні від 21.10.2021 р. за № 12021220460000337 (т. 7, арк.76).

Постановою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури від 22.10.2021 р. здійснення досудового розслідування кримінального провадження від 21.10.2021 р. за № 12021220460000337 було доручено СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області (т. 7, арк.79-80).

Згідно постанови від 22.10.2021 р. проведення досудового розслідування кримінального провадження від 21.10.2021 р. за № 12021220460000337 було доручено слідчому СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області (т. 7, арк.77).

Постановою від 22.10.2021 р. було визначено групу слідчих СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області у кримінальному провадженні від 21.10.2021 р. за № 12021220460000337 (т. 7, арк.78).

Суд приходить до висновку, що досудове розслідування кримінального провадження від 21.10.2021 р. за № 12021220460000337 за ч. 3 ст. 365-2 КК України було здійснено належним органом досудового розслідування - слідчими СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУ НП у Харківській області, а процесуальне керівництво за ходом досудового розслідування було здійснено належним органом - прокурором Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова у відповідності до вимог ст. 36, 37, 214 КПК України.

5.4.3. Письмове повідомлення ОСОБА_11 про підозру за ч. 3 ст. 365-2 КК України від 01.02.2022 р. було складено слідчим СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУ НП у Харківській області та погоджено прокурором Немишлянської окружної прокуратури Харківської області, а також вручене ОСОБА_11 01.02.2021 р. відповідно разом з пам`яткою про процесуальні права та обов`язки, які було роз`яснено згідно ст. 42 КПК України (т. 9, арк.51-63).

Суд приходить до висновку, що ОСОБА_11 було повідомлено про підозру з дотриманням вимог ч. 1, 2 ст. 278 КПК України.

Вирішуючи питання про належність і допустимість доказів, якими обгрунтовується обвинувачення ОСОБА_11 у скоєнні кримінального правопорушення, суд виходить з наступного.

Ст. 84 КПК України передбачає, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як передбачено ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів .

У відповідності до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Суд бере до уваги, що стороною захисту у передбачений законом процесуальний спосіб не доведено неналежність та/або недопустимість доказів сторони обвинувачення.

Таким чином, суд приходить до висновку, що здобуті під час досудового розслідування та досліджені під час судового розгляду докази сторони обвинувачення відповідають критеріям належності і допустимості, зазначеним у ст. 84-86 КПК України.

Оцінюючи в сукупності докази сторони обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності суд також керується положеннями ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 94 КПК України, рішенням Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.11.2011 р., яким передбачено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства; перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі; обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Крім того, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що питання про допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Під час оцінки доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 р., «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р., «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12. 1998 р.).

З огляду на вищевказане, судом не встановлено підстав, які дають підстави вважати здобуті під час досудового розслідування та досліджені під час судового розгляду докази сторони обвинувачення неналежними та недопустимими з огляду на критерії, зазначені у ст. 87, 88, 88-1 КК України.

Отже, беручи до уваги, що надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності підтверджують факт та обставини скоєння обвинуваченим злочинів, здобуті в передбачений КПК України строк та процесуальний спосіб, суд визнає докази сторони обвинувачення належними та допустимими у відповідності до вимог ст. 85 та ст. 86 КПК України.

6. Доводи сторони захисту

6.1. Стороною захисту під час судового розгляду було подано до суду скаргу на постанову прокурора від 22.10.2021 р. про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження від 13.10.2021 р. за № 12021220460000337 слідчому СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУ НП у Харківській області (т. 6, арк.55-56, 63-64).

Мотиви сторони захисту зведені до того, що прокурор мав право доручити здійснення досудового розслідування Печенізькому ВП Чугуївського ВП ГУ НП у Харківській області - тобто, за місцем скоєння злочину.

Як передбачено п. 3 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважен ий доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування

У відповідності до вимог абзацу 3 ч. 2 ст. 218 КПК України прокурор у разі самостійного встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності, протягом десяти днів з дня встановлення таких обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності.

На підставі викладеного, враховуючи, що згідно вимог ч. 1 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, суд приходить до висновку, що приймаючи процесуальне рішення про доручення проведення досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_11 слідчому СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУ НП у Харківській області, діяв в межах своїх повноважень, та у спосіб, визначений законом, суд підстав для задоволення скарги не вбачає.

6.2. Стороною захисту було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження за № 12021220460000337 від 13.10.2021 р. за ст. 365-2 ч. 3 КК України відносно ОСОБА_11 згідно ст. 284 ч. 1 п. 10 абзацу 2 КПК України на тих підставах, що спливли терміни досудового розслідування, передбачені ст. 219 КПК України, внаслідок чого ОСОБА_11 не набув статусу «підозрюваного».

Ухвалою суду від 27.11.2023 р. в задоволенні вказаного клопотання було відмовлено.

6.3. Стороною захисту під час судового розгляду було подано до суду клопотання про визнання недопустимими всіх здобутих доказів по кримінальному провадженню за № 12021220460000337 за наступних підстав.

Постановою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури від 22.10.2021 р. досудове розслідування кримінального провадження за № 12021220460000337 було доручено слідчому відділу ВП № 2 ГУ НП в Харківській області.

На думку сторони захисту, оскільки вказана постанова була прийнята прокурором в порушення вимог КПК України, а саме:

- порушено вимоги ст. 214-216 КПК України, оскільки досудове розслідування вказаного кримінального провадження повинно було здійснюватися органом досудового розслідування за місцем вчинення злочину, тобто - Печенізьким ВП Чугуївського ВП ГУ НП у Харківській області;

- прокурором під час зміни підслідності не було встановлено неефективності досудового розслідування певним органом, який проводив досудове розслідування кримінального провадження до 22.10.2021 р., у зв`язку з чим рішення про доручення проведення досудового розслідування кримінального провадження іншому органу досудового розслідування є незаконним, а усі докази вини обвинуваченого, які були зібрані, в силу п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, є недопустимими.

Суд, дослідивши матеріали кримінального провадження, встановив наступне.

Як передбачено п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: 1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; 2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: 1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; 2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Така позиція викладена Верховним Судом у постановах ККС ВС від 22.10.2021 р. у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 р. у справі № 668/69/16-к, від 14.06.2023 р. у справі № 573/1510/18, від 21.06.2023 р. у справі № 943/2064/19.

Згідно вимог ст. 216 КПК України, кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст. 365-2 КК України, віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції.

Відомості про кримінальне правопорушення за фактом зловживання своїми повноваженнями державним реєстратором під час державної реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, розташований за адресою: м. Харків, вул. Чайковська 25 (нежитлові приміщення № 1, 1-10, 11а, 15-18, 2 в літ. «Б-5» загальною площею 213,7 кв. м., що спричинило тяжкі наслідки інтересам територіальної громади м. Харкова за правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 365-2 КК України були внесені в ЄРДР 21.10.2021 р. за № 12021220460000337; органом досудового розслідування було визначено слідчий відділ Немишлянського відділу поліції ГУ НП в Харківській області (т. 7, арк.75).

Як передбачено п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування.

Відповідно до вимог ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він зобов`язаний проводити розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Постановою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури від 22.10.2021 р. досудове розслідування кримінального провадження за № 12021220460000337 було доручено слідчому відділу поліції № 2 ГУ НП в Харківській області (т. 7, арк.79-80).

Постановою начальника СВ Немишлянського ВП ГУ НП в Харківській області від 22.10.2021 р. проведення досудового розслідування кримінального провадження № 12021220460000337 було доручено слідчому СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУ НП в Харківській області (т. 7, арк.77).

Пунктом 3 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування.

У зв`язку з викладеним, посилання сторони захисту на ті обставини, що прокурор діяв у порушення вимог ч. 5 ст. 36 КПК України, судом до уваги не приймаються.

Отже, суд приходить до висновку, що прокурор, приймаючи процесуальне рішення у формі постанови від 22.10.2021 р. про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження за № 12021220460000337, діяв в межах компетенції та в спосіб, передбачений законом.

Також, як встановлено судом під час судового розгляду, місце вчинення 27.02.2017 р. ОСОБА_11 кримінального правопорушення встановлено не було, та не зазначено в пред`явленому обвинуваченні, що є предметом цього судового розгляду.

Відповідно ч. 3 ст. 218 КПК України, якщо місце вчинення кримінального правопорушення невідоме або його вчинено за межами України, місце проведення досудового розслідування визначає відповідний прокурор з урахуванням місця виявлення ознак кримінального правопорушення, місця перебування підозрюваного чи більшості свідків, місця закінчення кримінального правопорушення або настання його наслідків тощо.

Отже, в даному випадку прокурор постановою від 22.10.2021 р. визначив місце проведення досудового розслідування в порядку і спосіб, передбачений законодавством.

Окрім того, відхиляючи вищенаведені доводи сторони захисту, суд виходить з наступного:

- порушення правил підслідності не може мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими, оскільки такі висновки можуть ґрунтуватись виключно на підставі встановлення істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України);

- порушення вимог КПК в частині визначення підслідності може бути підставою для визнання недопустимим доказів, зібраних у кримінальному провадженні лише за тих умов, якщо судом буде встановлено, що таке порушення вплинуло на забезпечення прав людини і основоположних свобод під час кримінального провадження або на справедливість судового розгляду в цілому;

- під час розгляду цього кримінального провадження сторона захисту не навела конкретних та переконливих аргументів стосовно того, яким чином здійснення досудового розслідування слідчими СВ ВП № 2 ХРУП № 2 ГУ НП в Харківській області істотно обмежило права обвинуваченого ОСОБА_11 .

Така позиція суду узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеною у постановах ВП ВС від 31.08.2022 р. у справі № 756/10060/17, від 09.02.2021 р. у справі № 640/5023/19, від 16.01.2023 р. у справі № 369/13131/18).

З огляду на вищевикладене, суд не вбачає підстав для визнання недопустимими всіх доказів, здобутих по кримінальному провадженню за № 12021220460000337 від 21.10.2021 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України.

7. Мотиви суду

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених КПК України, враховуючи, що суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість у ході розгляду кримінального провадження, створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.

Оцінюючи та аналізуючи докази в їх сукупності, суд звертає особливу увагу на один із конституційних принципів, закладених в ст. 62 Конституції України щодо прав, свобод та обов`язків людини і громадянина, де визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, тому що доведення вини - це завдання сторони обвинувачення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того, зважаючи на принцип змагальності сторін та те, що сторони вільні у використанні своїх прав, суд, оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази з точки зору незалежності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до наступних висновків.

7.1. Як передбачено п. 2 і п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

- винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

- вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

7.2. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, далі - Закон) державним реєстратором є громадянин України, який має вищу освіту за спеціальністю «правознавство», відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим Міністерством юстиції України, та перебуває у трудових відносинах з суб`єктом державної реєстрації прав.

Як встановлено судом, ОСОБА_11, у відповідності до розпорядження заступника голови Печенізької районної державної адміністрації Харківської області від 01.04.2016 р. № 34-к «Про призначення на посаду ОСОБА_11 » призначений на посаду державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області, із збереженням 13 рангу державного службовця.

Тобто, відповідно до п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 р. № 1700-VІІ (зі змінами та доповненнями) ОСОБА_11 є суб`єктом, на якого поширюється обмеження та заборони, встановлені зазначеним законом, а саме ст. 22 Закону, якою забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

У зв`язку з встановленими обставинами, суд приходить до висновку про те, що державний реєстратор юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області ОСОБА_11 під час незаконної реєстрації 27.02.2017 р. прав власності на об`єкти нерухомості за ОСОБА_16 був державним службовцем, який здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг.

7.3. Вирішуючи питання доведеності зловживання державним реєстратором ОСОБА_11 повноваженнями особи, яка надає публічні послуги, суд виходить з наступного.

Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено, що державний реєстратор після отримання документів для державної реєстрації прав повинен здійснити перевірку документів на наявність підстав для зупинення розгляду заяви, зупинення державної реєстрації прав, відмови у проведенні державної реєстрації прав та прийняття відповідних рішень, встановити відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, перевірити документи на наявність підстав для проведення реєстраційних дій, зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення (ст. 10, 18 Закону).

Статтею 23 Закону передбачено, що розгляд заяви про державну реєстрацію прав може бути зупинений державним реєстратором у випадках подання документів для державної реєстрації прав не у повному обсязі, передбаченому законодавством, а також у разі неподання заявником чи не отримання державним реєстратором у порядку, визначеному у п. 3 ч. 3 ст. 10 цього Закону, інформації про зареєстровані до 01.01.2013 р. речові права на відповідне нерухоме майно, якщо наявність такої інформації є необхідною для державної реєстрації (ч. 1).

При цьому, державний реєстратор у строк, встановлений для державної реєстрації прав, приймає рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та невідкладно повідомляє про це заявника та у разі невиконання заявником зазначених у рішенні вимог у строк, встановлений у ч. 3 цієї статті, державний реєстратор приймає рішення про відмову у державній реєстрації прав (ч. 2 та ч. 5 ст. 23 Закону).

Статтею 24 Закону передбачено, що у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо серед іншого, подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом (ч. 3), наявні суперечності між заявленим та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями (п. 5), після завершення строку, встановленого ч. 3 ст. 23 цього Закону, не усунені обставини, що були підставою для прийняття рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав (п. 8).

Таким чином, в силу вимог закону державний реєстратор здійснює свою професійну діяльність у сфері надання публічних послуг, а саме проведення державної реєстрації, яка спрямована на захист та забезпечення умов для реалізації інтересів фізичних та юридичних осіб, породжує настання наслідків правового характеру, форма і порядок надання яких визначено державою.

Але, як встановлено судом, державний реєстратор ОСОБА_11, будучи достовірно обізнаним про невідповідність вимогам законодавства наданих для державної реєстрації прав власності на майно ОСОБА_16 документів, не тільки умисно не вжив заходів для зупинення розгляду заяви, зупинення державної реєстрації прав, відмови у проведенні державної реєстрації прав та прийняття відповідних рішень по вказаній заяві, але й усупереч вимогам закону, використовуючи рішення суду І-ї інстанції, яке на цей час було скасовано судами апеляційної і касаційної інстанції, та, відповідно не набрало законної сили, безпідставно здійснив державну реєстрацію прав власності на нерухоме майно, яке належало законному власнику, за ОСОБА_16 .

Отже, вказане свідчить про дії державного реєстратора ОСОБА_11 всупереч інтересам служби з використанням службового становища.

7.4. У відповідності до ч. 4 ст. 364 КК України, тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Судом установлено, що внаслідок злочинних умисних дій державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області ОСОБА_11, законного власника нерухомого майна - Харківську територіальну громаду в особі Харківської міської ради було протиправно позбавлено права власності на майно.

У відповідності до вимог Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік» розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян у розмірі соціальної пільги, який застосовується при кваліфікації кримінальних правопорушень, становить у лютому 2017 р. 800 грн 00 коп.

Згідно висновку судової будівельно-оціночної експертизи № СЕ-19/121-22/455-ОБ від 24.01.2022 р. ринкова вартість об`єкта нерухомості, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, право власності на який було незаконно зареєстровано за ОСОБА_16, складає 1 186 390 грн 00 коп., внаслідок чого власнику Харківській територіальній громаді в особі Харківської міської ради спричинено тяжкі наслідки, тобто наслідки, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

Доведені судом обставини кримінального правопорушення свідчать також про наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між незаконними діями з реєстрації прав власності за іншою особою, учиненими ОСОБА_11, та завданою законному власнику майна матеріальною шкодою, оскільки саме проведення ним реєстраційних дій призвело до реєстрації права власності за новим власником, а отже - до вибуття нерухомого майна з комунальної власності.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку про те, що внаслідок злочинних умисних дій державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області ОСОБА_11 законному власнику нерухомого майна - Харківській територіальній громаді в особі Харківської міської ради було завдано матеріальну шкоду в розмірі, який є тяжкими наслідками.

7.5. ОСОБА_11, маючи вищу юридичну освіту, будучи призначеним на посаду державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області, володів спеціальними юридичними знаннями, методологією, навичками та вміннями, які стосуються проведення реєстраційних дій стосовно майна держави, підприємств, установ, організацій, підприємців, громадян, та мав певний досвід проведення реєстраційних дій.

Маючи умисел на отримання неправомірної вигоди, протиправно використовуючи надані йому законом публічні повноваження, державний реєстратор ОСОБА_11 під час розгляду заяви про реєстрацію права власності на об`єкт нерухомості, 27.02.2017 р. в порушення вимог Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», без наявності правових підстав, здійснив державну реєстрацію права власності на нерухоме майно - нежитлові приміщення № І, 1-10, 11а, 15-18; № ІІ в літ. «Б-5» загальною площею 213,7 кв. м., розташоване за адресою: АДРЕСА_2, власником якого є Харківська територіальна громада в особі Харківської міської ради, на підставі рішення господарського суду Харківської області № 53/36-09 від 12.03.2009 р., яке на той час було скасовано постановою Вищого господарського суду України від 17.11.2009 р., а в частині приміщення № 11а за вищевказаною адресою - взагалі за відсутності будь-якого документа на підставі якого б виникло право власності на це приміщення, за ОСОБА_16 .

При цьому ОСОБА_11, як державний реєстратор прав на нерухоме майно, умисно ігноруючи вимоги закону, відомості офіційного веб-порталу судової влади України щодо наявності такого рішення у відповідному реєстрі в електронній формі, відповідності його за документарною інформацією та реквізитами не перевірив, копію рішення суду, засвідчену у встановленому законом порядку, від відповідного суду не запитував.

В останньому слові ОСОБА_11 заявив, що надане йому ОСОБА_16 рішення господарського суду Харківської області було датоване 12.03.2009 р. у нього не викликало будь-яких сумнівів, зі ОСОБА_16 він раніше знайомим не був, умислу на отримання ОСОБА_16 неправомірної вигоди не мав; реєстраційні дії по заяві ОСОБА_16 були учинені ним помилково в зв`язку з відсутністю у нього досвіду вчинення реєстраційних дій на підставі рішення суду.

Але, судом встановлено, що на момент розгляду заяви ОСОБА_16 про державну реєстрацію права власності на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_11 було відомо, що:

- об`єкт нерухомості, щодо якого подано заяву про державну реєстрацію, належить до комунальної власності територіальної громади м. Харкова згідно з даними Реєстру;

- той факт, що із заявою про державну реєстрацію звернулася не територіальна громада м. Харкова в особі представника, а фізична особа, тобто йшлося про зміну форми власності з комунальної на приватну, а по суті про вибуття об`єкта нерухомості з комунальної власності;

- з рішенням господарського суду Харківської області, яке було датоване 12.03.2009 р. ОСОБА_16 звернувся через 8 років з дати звернення до суду - у лютому 2017 р., що само по собі вимагає перевірки щодо його актуальності.

Той факт, що при цьому, знаючи наведену інформацію, ОСОБА_11 знехтував передбаченою Законом процедурою, виключає жодне інше розумне пояснення, крім того, що він діяв умисно, з метою одержання неправомірної вигоди особою, на користь якої ним було здійснено реєстраційні дії - ОСОБА_16 .

8. Висновки суду

Передбачений ст. 17 КПК стандарт доведення поза розумним сумнівом, як зазначено в постанові Верховного Суду від 11.03.2020 р. у справі № 331/2686/16-к, означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний із елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Сукупність обставин, установлена під час судового розгляду в цій справі, виключає будь-яке інше розумне пояснення подій, які є предметом судового розгляду, крім того, що злочин було вчинено, і обвинувачені є винними у вчиненні цього злочину.

Розглянувши справу в межах висунутого обвинувачення, оцінивши кожний досліджений та перевірений у судовому засіданні доказ за своїм внутрішнім переконанням із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає доведеною поза розумним сумнівом вину:

ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, а саме: зловживанні державним реєстратором своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди шляхом прийняття рішення про державну реєстрацію за ОСОБА_16 права власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_2, з використанням копії нечинного рішення господарського суду Харківської області № 53/36-09 від 12.03.2009 р., внаслідок чого Харківській територіальній громаді в особі Харківської міської ради було спричинено тяжкі наслідки, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, а саме на загальну суму 1 186 390 грн 00 коп.

9. Призначення покарання

Суд, призначаючи покарання, виходить з наступного.

Згідно з ч. 1 і ч. 2 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У частині 2 ст. 65 КК України зазначено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 15.06.2022 р. № 4-р(II)/2022 у справі № 3-321/2019(7780/19, 91/21) у законодавчому унормуванні відносин із притягнення особи до адміністративної або кримінальної відповідальності обов`язково має бути дотриманий конституційний принцип індивідуалізації юридичної відповідальності; установлення в актах публічного права абсолютно визначених та (або) безальтернативних санкцій має збалансовано поєднуватись із наданням суб`єкту накладення адміністративного стягнення або кримінального покарання дискреції в питанні визначення виду та розміру стягнення або покарання з урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики особи, винної у вчиненні правопорушення, можливості відшкодування заподіяної шкоди, наявності обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність.

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжкого, особу ОСОБА_11, який має вищу освіту, має постійне місце роботи, неодружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_11, згідно ст. 66 КК України, судом не встановлені.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_11, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлені.

Але, суд бере до уваги, що злочин, учинений ОСОБА_11 відповідно до примітки до ст. 45 КК України віднесено до корупційних кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченим, суд ураховує зазначену у ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 69 КК України заборону звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, за корупційні кримінальні правопорушення.

Таким чином, приймаючи до уваги, що ці дані в сукупності свідчать про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо здійснити в умовах, з ізоляцією від суспільства, вважаючи, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів як ним, так і іншими особами, виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку корисливого корупційного злочину, об`єкт посягання, інші обставини кримінального провадження, суд прийшов до висновку про призначення ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті із застосуванням конфіскації майна.

Санкція ч. 3 ст. 365-2 КК України передбачає основне покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 8 років.

Отже, дотримуючись принципу індивідуалізації покарання, враховуючи ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, але скоїв злочин уперше, суд призначає ОСОБА_11 покарання у виді 5 років позбавлення волі, тобто у мінімальному розмірі покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 365-2 КК України.

Згідно з положеннями ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Перелік майна, що не підлягає конфіскації, визначається законом України.

У рішенні Конституційного Суду України від 21.07.2021 р. № 3-р(II)/2021 у справі № 3-261/2019(5915/19) зазначено, що враховуючи приписи Особливої частини Кримінального кодексу України, які містять такий вид покарання як конфіскація майна, Конституційний Суд України наголошує, що навіть тоді, коли конфіскацію майна встановлено поряд із найсуворішим основним покаранням - позбавленням волі, то таке додаткове обов`язкове покарання є дискрецією суду відповідно до приписів статті 69 цього Кодексу.

Як встановлено судом, рішенням Київського районного суду м. Харкова від 19.07.2023 р., яке набрало законної сили, було задоволено позов Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова, скасовано рішення ОСОБА_11 про державну реєстрацію права власності ОСОБА_16 на нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_2, та витребувано у ОСОБА_16 нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_2 на користь Харківської територіальної громади в особі Харківської міської ради.

Отже, спеціальна конфіскація згідно вимог ст. 96-1 КПК України судом не застосовується.

Суд, виходячи з основних засад призначення покарання, майнового стану обвинуваченого, розміру та способу отримання неправомірної вигоди, вважає, що для виправлення ОСОБА_11 та досягнення мети справедливості кримінального провадження, приходить до висновку про обов`язкове призначення ОСОБА_11 передбаченого законом покарання у виді конфіскації 1/2 частини належного йому на праві власності майна.

Щодо призначення додаткового покарання, суд виходить із усталеної судової практики, з урахуванням згаданого вище п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р., згідно з яким позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

Оскільки судом установлено, що ОСОБА_11 на час вчинення злочину обіймав посаду державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області - тобто, обіймав посаду, яка була пов`язана із вчиненим злочином, суд приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_11 додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю строком 3 роки.

При цьому максимальний строк додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю буде обгрунтованим, зважаючи на характер злочину і розмір завданих ним збитків.

10. Вирішення питання щодо арешту майна

Арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29.10.2021 р. на належні територіальній громаді м. Харкова у особі Харківської міської ради нежитлові приміщення № І, 1-10, 11а, 15-18, ІІ в літ. «Б-5», розташовані за адресою: АДРЕСА_2 - скасувати.

11. Запобіжний захід

Відповідно до абзацу 8 п. 2 ч. 3 та абзацу 13 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження та мотиви його ухвалення.

Обговорюючи питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, суд зазначає наступне. Під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_11 має постійне місце проживання, неодружений, офіційно працевлаштований, тобто має сталі соціальних зв`язки.

ОСОБА_11 сумлінно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки протягом судового розгляду.

В той же час, не дивлячись на існування достатніх беззаперечних доказів його винуватості у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 365-2 КК України, вину у вчинені інкримінованих ним дій не визнав, що на думку суду, свідчить про існування ризиків, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.

При цьому, суд також бере до уваги, що санкція ч. 3 ст. 365-2 КК України передбачає основне покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 8 років.

Постановлення судом обвинувального вироку за вчинення злочину може підштовхнути обвинуваченого до переховування від суду, та існує реальний ризик втечі обвинуваченого в тому числі і за межі території України, що віднесено до категорії ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. В позиції, викладеній у рішенні ЄСПЛ «Ілійков проти Болгарії» зазначено, що суворість покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування.

Тому, на час набрання вироком законної сили, суд вважає необхідним змінити обраний ОСОБА_11 з урахуванням його особистості та обставин справи запобіжний захід, який не буде для нього надмірним тягарем, але забезпечить його належну процесуальну поведінку - у виді особистого зобов`язання з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 194 КК України.

Під час досудового розслідування кримінального провадження за № 12020220490001043 від 09.03.2020 р. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 26.01.2021 р. до ОСОБА_11 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та визначено розмір застави 175 120 грн., яка була внесена за ОСОБА_11 на реєстраційний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України в м. Києві заставодавцем ОСОБА_23 27.01.2021 р.

У зв`язку з тим, що ухвалою суду від 22.01.2024 р. кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12020220490001043 від 09.03.2020 р. відносно ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 365-2 КК України у зв`язку з відмовою потерпілого - Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі ТОВ від обвинувачення, було закрито згідно вимог п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, застава підлягає поверненню заставодавцю.

12. Вирішення питання цивільного позову

Цивільний позов по справі не заявлено.

13. Вирішення питання судових витрат

Судові витрати по кримінальному провадженню у зв`язку з проведенням судової оціночної-будівельної експертизи склали 5148 грн 60 коп., та згідно вимог ст. 124 КПК України підлягають стягненню з ОСОБА_11 в доход держави.

14. Вирішення долі речових доказів

Питання про долю речових доказів належить вирішити в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Враховуючи викладене, керуючись ч. 1 ст. 369, ст. 370, ст. 371, ст. 374, ст. 376 КПК України суд, -

У Х В А Л И В :

1. ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з наданням публічних послуг строком 3 роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.) зарахувати у строк відбуття основного покарання у виді позбавлення волі строк перебування ОСОБА_11 в місці попереднього ув`язнення - ІТТ № 1 ГУ НП в Харківській області з 26.01.2021 р. по 27.01.2021 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі обчислювати з моменту затримання ОСОБА_11 після набрання вироком законної сили.

Строк відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади поширюється на увесь час відбування основного покарання у виді позбавлення волі та, крім цього, на строк, встановлений вироком суду (що належить обчислювати з моменту відбуття основного покарання у виді позбавлення волі).

2. До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний ОСОБА_11 у виді особистого зобов`язання змінити, поклавши на нього наступні обов`язки:

- прибувати за кожною вимогою до суду та органу виконання покарання;

- не відлучатися за межі м. Харкова та Харківської області без дозволу суду, прокурора, органу виконання покарання;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорти для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України;

- носити електронний засіб контролю.

3. Заставу у розмірі 175 120 грн 00 коп., внесену за ОСОБА_11 на реєстраційний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України в м. Києві - повернути заставодавцю ОСОБА_23 .

4. Судові витрати у зв`язку з проведенням судової оціночної-будівельної експертизи в сумі 5148 грн 60 коп. стягнути з ОСОБА_24 в дохід держави.

5. Арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29.10.2021 р. на належні територіальній громаді м. Харкова у особі Харківської міської ради нежитлові приміщення № І, 1-10, 11а, 15-18, ІІ в літ. «Б-5», розташовані за адресою: АДРЕСА_2 - скасувати.

6. Речові докази та документи після набрання вироком законної сили:

- нежитлові приміщення № І, 1-10, 11а, 15-18, ІІ в літ. «Б-5», розташовані за адресою: АДРЕСА_2 (на які накладено арешт згідно ухвали слідчого судді від 29.10.2021 р.) - повернути територіальній громаді м. Харкова у особі Харківської міської ради;

- документи, які були вилучені під час тимчасового доступу до речей і документів - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів із дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копії вироку підлягають негайному врученню обвинуваченому і прокурору.

Після проголошення вироку учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Суд також роз`яснює право обвинуваченого подати клопотання про помилування.

Головуюча суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3