- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Никифоров А.С.
Справа № 991/10678/23
Провадження №11-сс/991/41/24
Слідчий суддя - ОСОБА_1
Головуючий: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2024 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3,
ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
захисників - адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 25.12.2023, якою було відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6, який діє в інтересах ОСОБА_9, на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень від 15.11.2023 у кримінальному провадженні № 52022000000000057 від 22.02.2022.
ВСТАНОВИЛА:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.12.2023 було відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6, який діє в інтересах ОСОБА_9, на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у кримінальному провадженні № 52022000000000057 від 22.02.2022.
Слідчим суддею встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 52022000000000057, в межах якого 08.12.2022 було складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.255, ч.4 ст.368 КК України.
03.02.2023 детективом ОСОБА_10, а 15.11.2023 детективом ОСОБА_11 були складені повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.255, ч.4 ст.368 КК України.
У поданій до слідчого судді скарзі вказано дві підстави для скасування внесених 15.11.2023 змін до повідомлення про підозру ОСОБА_9, а саме - порушено вимоги ст. 297-5 КПК України щодо встановленої законодавцем процедури інформування ОСОБА_9 про наявність зміненої підозри та не було дотримано положень ст. 277 КПК України в частині відображення фактичних обставин інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 368 КК України, що призвело до завищення тяжкості кваліфікації діяння.
Як встановлено слідчим суддею, з наданих прокурором матеріалів, на виконання ч.6 ст.297-4 КПК України та резолютивної частини ухвали від 10 жовтня 2023 року, останнім було направлено повідомлення до Офісу Генерального прокурора про ухвалення слідчим суддею рішення про здійснення спеціального досудового розслідування, яке 12 жовтня 2023 року було опубліковане на відповідному сайті.
З наданих прокурором матеріалів вбачається, що органом досудового розслідування була дотримана процедура інформування ОСОБА_9, відносно якого здійснюється спеціальне досудове розслідування (in absentia), як про факт складення відповідного повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, так і була дотримана процедура вручення такого повідомлення - 15.11.2023 детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 було вручене діючим захисникам підозрюваного ОСОБА_9 повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023 ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_12, тобто саме з цієї дати ОСОБА_9 вважається таким, який належним чином ознайомлений зі змістом вказаного повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри.
За переконанням слідчого судді, твердження захисників про необхідність публікації повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_9 від 15.11.2023 в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора не підтверджується нормами законодавства, а надані захисниками приклади застосування аналогічних правовідносин іншими органами досудового розслідування (фото з сайту Офісу Генерального прокурора) можуть свідчити лише про додаткові необов`язкові заходи, які самостійно застосовуються іншими слідчими в межах наданої їм дискреції.
Правильність кваліфікації дій ОСОБА_9, яка не є вочевидь невірною за ч. 4 ст. 368 КК України, не підлягає встановленню/спростуванню суддею на досудовому розслідуванні, оскільки знаходяться поза межами тих питань, що відносяться до його компетенції.
Стаття 198 КПК України не містить жодних заборон саме для слідчого судді використовувати та/або посилатись на власні висновки, які на час розгляду не спростовані (не піддаються сумніву), та висловлені в межах цього кримінального провадження під час розгляду інших справ, і таке використання не є преюдицією та не призводить до порушення принципу диспозитивності (ч.3 ст.26 КПК України), у зв`язку з чим дана ухвала прийнята в розвиток підходів, застосованих слідчим суддею під час постановлення ухвали від 13.02.2023 у справі № 991/1189/23.
2. Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.12.2023, захисником ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9, подано апеляційну скаргу із доповненнями від 05.01.2024 та 11.01.2024, у якій захисник прохав скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою повністю задовольнити скаргу адвоката ОСОБА_6, який діє в інтересах ОСОБА_9, на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень від 15.11.2023 у кримінальному провадженні №52022000000000057.
Висновки слідчого судді про належне ознайомлення ОСОБА_9 зі змістом повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023 є помилковими, оскільки не ґрунтуються на діючих імперативних нормах кримінального процесуального закону.
Слідчий суддя залишив поза увагою вимоги ч. 1 ст. 297-5 КПК України, на недотриманні яких стороною обвинувачення наполягала сторона захисту як у поданій скарзі, так і у судовому засіданні, та не навів у судовому рішенні жодних обґрунтувань неврахування вказаних обставин і доказів сторони захисту, що на них вказувала. Такі процесуальні документи як повідомлення, повістка про виклик та повідомлення про підозру мають в обов`язковому порядку бути не лише доведені до відома підозрюваного, а й вручені останньому.
Старшим детективом Національного антикорупційного бюро України не було виконано імперативного обов`язку забезпечення інформування ОСОБА_9 та належного ознайомлення останнього зі змістом повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023, що передбачено ч. 1 ст. 297-5 КПК України. А тому ОСОБА_9 не може вважатися таким, що ознайомлений зі змістом письмового повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023 через недотримання порядку його вручення, що вказує на незаконність такого повідомлення та необхідність його безумовного скасування.
Слідчим суддею не взяті до уваги доводи сторони захисту про те, що викладені у оскаржуваному повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023 відомості, що передбачені п.п. 4-6 ч. 1 ст. 277 КПК України не лише не відповідали, а й прямо суперечили одна одній, оскільки їх зміст описує дії, що охоплюються складом кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України.
Оскільки у тексті повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023 йде мова про намір систематичного надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди, інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення слід розуміти не як отримання неправомірної вигоди в сумі 900 000 грн, а як трьох окремих епізодів отримання неправомірної вигоди, розмір однієї із яких складав 300 000 грн, а двох інших варіювався у розмірі від 1 грн до 599 999 грн, що органом досудового розслідування не встановлено. Між усіма трьома епізодами має місце значний проміжок часу, що також вказує на закінчений характер вчинення даних кримінальних правопорушень.
Зазначене порушення ст. 277 КПК України зумовлює те, що сторона захисту зі змісту повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023 не може зрозуміти від якого саме звинувачення захищатися та які саме обставини спростовувати - факт вчинення діяння, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, вчинення якого ОСОБА_9 інкримінує сторона обвинувачення, чи за ч. 3 ст. 368 КК України, яким відповідають викладені у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023 фактичні обставини.
Слідчий суддя залишив поза увагою доводи сторони захисту про те, що у оскаржуваному повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023 одні і ті ж самі дії, які за версією органу досудового розслідування ОСОБА_9 вчиняв за одних і тих же обставин та щодо одних і тих самих осіб кваліфіковані двічі за абсолютно різними статтями закону України про кримінальну відповідальність, а саме - за ч. 3 ст. 255 КК України та ч. 4 ст. 368 КК України, що очевидно суперечить принципу індивідуалізації покарання за кожним діяння має бути чітко відокремлене і кваліфіковано за конкретною нормою КК України. У випадку, коли існує ідеальна сукупність вчинення кримінальних правопорушень, орган досудового розслідування зобов`язаний встановити і чітко визначити коли одне діяння, передбачене КК України, переросло у інше діяння та конкретно їх розмежовувати.
Опублікування на сайті ОГП повідомлення про початок здійснення спеціального досудового розслідування за резолютивною частиною ухвали від 10 жовтня 2023 року було здійснено лише 12 жовтня 2023 року, що є порушенням строків, вказаних в ухвалі слідчого судді.
Невиконання вимог, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 372 КПК України з боку слідчого судді також ставить під сумнів законність ухваленого ним рішення.
Відсутність взаємозв`язку і сумнівна достатність доказів, наданих стороною обвинувачення, при оцінці сукупності зібраних доказів для ухвалення рішення слідчим суддею свідчить про можливу упередженість останнього при дослідженні доказів та ставить під сумнів обґрунтованість його рішення.
Слідчий суддя під час розгляду скарги не витребував усі матеріали кримінального провадження у сторони обвинувачення та не здійснив їх дослідження на предмет підтвердження оголошення ОСОБА_9 в міжнародний розшук, а також не здійснив оцінку медичних документів, наданих органу досудового розслідування, які можуть спростувати підозру щодо переховування ОСОБА_9 .
3. Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні захисники підозрюваного ОСОБА_9 - адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні.
Прокурор ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вказав, що ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.12.2023 є цілком обґрунтованою та вмотивованою.
4. Мотиви суду.
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відносно доводів апеляційної скарги в частині неналежного повідомлення підозрюваного ОСОБА_9 через недотримання приписів ст. 297-5 КПК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно із ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадку, зокрема наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Підозра за своєю правовою природою є обґрунтованим припущенням слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Право підозрюваного "знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють" (пункт 1 частини третьої статті 42 КПК України) кореспондує обов`язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз`яснити її зміст.
Повідомлення про підозру є одним із найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.
У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу ( ч. 1 ст. 279 КПК України).
Так, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 278 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 297-5 КПК України повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.
Копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, надсилаються захиснику (ч. 2 ст. 297-5 КПК України).
Відповідно до матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000057 від 22.02.2022, у якому 08.12.2022 ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 255, ч.4 ст. 368 КК України (т.1, а.п. 108-118).
03.02.2023 старшим детективом Національного бюро України Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_10 було повідомлено ОСОБА_9 про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України т.1, а.п. 119-129).
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10.10.2023 було надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000057 (т.1, а.п.87-95).
У подальшому, 15.11.2023 старшим детективом Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів відносно ОСОБА_9 було складено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України (т.1, а.п. 214-219).
07.12.2023 адвокатом ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 до Вищого антикорупційного суду було подано скаргу на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень від 15.11.2023.
За результатами розгляду такої скарги, в частині повідомлення підозрюваного ОСОБА_9 про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень від 15.11.2023 слідчий суддя дійшов висновку, що з наданих прокурором ОСОБА_13 матеріалів вбачається, що органом досудового розслідування була дотримана процедура інформування ОСОБА_9, відносно якого здійснюється спеціальне досудове розслідування (in absentia), про факт складення відповідного повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, та процедура вручення такого повідомлення. Так, 15 листопада 2023 року детективом НАБУ ОСОБА_11 діючим захисникам підозрюваного ОСОБА_9 - ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_12 було вручене повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 15 листопада 2023 року, тобто саме з цієї дати ОСОБА_9 вважається таким, який належним чином ознайомлений зі змістом повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 15 листопада 2023 року.
Твердження захисників про необхідність публікації повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_9 від 15 листопада 2023 року в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному сайті ОГП, на переконання слідчого судді, не підтверджується нормами законодавства, а надані захисниками приклади застосування аналогічних правовідносин іншими органами досудового розслідування (фото з сайту ОГП) можуть свідчити лише про додаткові необов`язкові заходи, які самостійно застосовуються іншими слідчими в межах наданої їм дискреції.
Відповідно до матеріалів судового провадження, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень від 15.11.2023 було вручено того ж дня захисникам підозрюваного ОСОБА_9 - адвокатам ОСОБА_7, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 (т.1, а.п. 214-219).
Колегія суддів погоджується із наведеними висновками слідчого судді та зазначає про те, що приписи КПК України, якими регламентовано процесуальний порядок повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у разі здійснення спеціального досудового розслідування, покликані забезпечити доведення до відома особи суті висунутої їй підозри та надання їй можливості ефективно реалізувати своє право на захист.
Оскільки спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється за відсутності особи, саме захисники, які представляють її інтереси, покликані забезпечити ефективний захист прав відповідної особи, яку вони представляють. А тому, надання на виконання приписів ч. 2 ст. 297-5 КПК України захисникам підозрюваного процесуального документу - повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, є цілком достатнім для того, щоб таке повідомлення набуло статусу врученого.
Окремо колегія суддів зазначає, що у процедурі «in absentia» неминуче припускається деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Незважаючи на те, що провадження, які проводяться за відсутності обвинуваченого, самі по собі не є несумісними зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відмова в правосудді відбувається тоді, коли особа, засуджена in absentia, не може згодом отримати від суду, який розглядав її справу, повторний розгляд по суті обвинувачення, як стосовно права, так і факту, у разі якщо не було встановлено, що він відмовився від свого права постати перед судом і захищати себе, або те, що він мав намір уникнути суду (рішення Великої палати ЄСПЛ від 01.03.2006 за заявою №56581/00 «Сейдовіч проти Італії» (Sejdovic v. Italy) [ВП], § 82).
Наразі, звернення захисника підозрюваного ОСОБА_9 із апеляційною скаргою на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023 є підтвердженням наявності належної можливості у підозрюваного реалізувати своє право на захист шляхом перегляду у суді апеляційної інстанції висунутої йому підозри.
За таких обставин, повідомлення ОСОБА_9 про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023 у порядку ч. 2 ст. 297-5 КПК України, шляхом вручення такого повідомлення трьом його захисникам, є достатнім для того, щоб підозрюваний вважався ознайомлений із його змістом. Крім того, апеляційна скарга не містить жодних доводів, які б могли свідчити про обмеженість або неможливість реалізації прав ОСОБА_9 як підозрюваного у кримінальному провадженні, у зв`язку із доведенням до його відома повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 15.11.2023 шляхом вручення захисникам. За таких обставин, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги у цій частині.
Відносно доводів апеляційної скарги щодо інкримінування підозрюваному ОСОБА_9 одних і тих же дій які одночасно кваліфіковані стороною обвинувачення за різними статтями КК України - за ч.3 ст.255 та ч. 4 ст. 368 КК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
При цьому, зміст повідомленні про підозру визначається обсягом фактичних даних, встановлених на підставі доказів, зібраних у кримінальному провадженні на момент здійснення повідомлення про підозру, які свідчать про факт вчинення кримінального правопорушення та існування підстав стверджувати про можливість вчинення його вчинення певною особою.
Відповідно до повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень від 15.11.2023, ОСОБА_9 підозрюється в участі у злочинній організації, вчиненої службовою особою з використанням службового становища, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 255 КК України та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення і невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, та в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Так, ОСОБА_9 відповідно до рішення Одеської міської ради від 02.12.2020 № 6-VII затверджено на посаді першого заступника Одеського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, а рішенням від 02.02.2021 №9- VIIІ його включено до виконавчого комітету Одеської міської ради.
Відповідно до своїх службових обов`язків, він здійснював координацію діяльності виконавчих органів міської ради, у тому числі управління капітального будівництва, управління дорожнього господарства, КП «Міське капітальне будівництво», а також забезпечував реалізацію органом місцевого самоврядування повноважень щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Одеси.
Таким чином, за версією сторони обвинувачення, завдяки займаній посаді ОСОБА_9 як член злочинної організації, використовуючи своє службове становище, мав створювати належні умови для вимагання керівниками злочинної організації неправомірної вигоди для забудовників, а саме через підпорядковані йому департаменти блокувати проходження документів, які стосуються наданих земельних ділянок під забудову, видачу містобудівних умов та обмежень, а також через підпорядковані йому департаменти мав виявляти порушення законодавства у сфері будівництва щодо наперед визначених будівельних компаній для того, щоб схилити власників будівельних компаній надати неправомірну вигоду керівникам злочинних організацій.
Послідовний виклад у повідомленні ОСОБА_9 про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень від 15.11.2023 фактичних обставин, інкримінованих стороною обвинувачення за ч. 3 ст. 255 КПК України (участь у злочинній організації, вчиненої службовою особою з використанням службового становища) та ч. 4 ст. 368 КК України (одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення і невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, та в особливо великому розмірі) не є інкримінуванням підозрюваному ОСОБА_9 одних і тих же дій як вчинення різних кримінальних правопорушень. Інкримінування вчинення вказаних кримінальних правопорушень здійснено з огляду на різні фактичні обставини, які супроводжували окремі етапи вчинення ймовірного кримінального правопорушення. При цьому, виклад у хронологічному порядку у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри фактичних даних, які за переконанням органу досудового розслідування мали місце, не є інкримінуванням одних і тих же дій за різними статтями КК України. А відтак, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарг у цій частині.
Щодо доводів апеляційної скарги про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.368 КК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Щодо твердження сторони захисту стосовно невідповідності викладу фактичних обставин інкримінованому ОСОБА_9 злочину, слідчий суддя дійшов висновку, що визначена стороною обвинувачення кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 368 КК України, як і твердження сторони захисту про необхідність кваліфікації дій підозрюваного за ч. 3 ст. 368 КК України, підлягають детальному дослідженню та правовому аналізу через з`ясування всіх обставин у сукупності. При цьому, враховуючи те, що досудове розслідування є динамічним процесом, то при його здійсненні сторона обвинувачення на підставі зібраних доказів може дійти висновку про зміну кваліфікації діяння особи. Так само аналіз правової кваліфікації може бути здійснений і судом під час розгляду справи по суті в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні та, якщо при цьому будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, не виключається можливість зміни кваліфікації діяння особи. Тобто, правильність кваліфікації дій ОСОБА_9, яка не є очевидно невірною за ч.4 ст.368 КК України, не підлягає встановленню/спростуванню слідчим суддею на досудовому провадженні, оскільки знаходяться поза межами тих питань, що відносяться до його компетенції.
Колегія суддів погоджується із вказаними висновками слідчого судді та зазначає наступне. Захисником в цій частині апеляційної скарги фактично не ставиться під сумнів здійснення стороною обвинувачення кваліфікації дій підозрюваного за ст.368 КК України. В той же час, захисник наполягає, що сторона обвинувачення помилково завищила кваліфікацію, інкримінувавши ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК, в той час, як, виходячи із змісту повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри в частині сум неправомірної вигоди, яка ймовірно передавалась ОСОБА_9, та з урахуванням тривалості часових проміжків між наданням частин такої неправомірної винагороди, вбачається повторне вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Наведений довід апеляційної скарги, враховуючи обставини даного кримінального провадження, перебуває поза площиною тих питань, які має з`ясувати слідчий суддя в процесі оскарження стороною захисту повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри на стадії досудового розслідування. В даному випадку перевірка правильності кваліфікації дій підозрюваного за відповідними частинами конкретної норми Особливої частини КК України має бути здійснена під час судового розгляду по суті пред`явленого обвинувачення. А тому, колегія суддів відхиляє доводи в цій частині апеляційної скарги.
Крім того, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в частині недотримання слідчим суддею п. 1 ч. 1 ст. 372 КПК України, оскільки слідчим суддею було належним чином зазначено закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальні правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_9 . Не зазначення у вступній частині оскаржуваної ухвали року, місяця і дня народження підозрюваного, а також місця народження і місця проживання, не є підставою для скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.12.2023.
Що стосується незгоди захисника з діями слідчого судді, який не витребував усі матеріали кримінального провадження, колегія суддів відзначає, що у даному випадку КПК України не містить обов`язкової вимоги при витребування слідчим суддею у сторони обвинувачення всіх матеріалів кримінального провадження під час розгляду скарги сторони захисту на повідомлення про підозру або зміну раніше повідомленої підозри, а визначення обсягу матеріалів, необхідних для розгляду такої скарги здійснюється слідчим суддею самостійно, виходячи із наявних у нього дискреційних повноважень та з урахуванням реалізації сторонами судового розгляду принципу диспозитивності, закріпленого у ст.26 КПК України. Відтак, слідчий суддя визначив достатнім наявний у його розпорядженні обсяг матеріалів для здійснення розгляду по суті скарги сторони захисту на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_9 і у колегії суддів відсутні підстави дійти висновку, що такий розгляд був неповним. Крім того, захисником ОСОБА_6 у судовому засіданні слідчому судді було висловлено позицію, відповідно до якої захисник вважав достатнім наявний обсяг матеріалів для прийняття рішення по суті скарги на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри.
Довід про ненадання оцінки медичній документації підозрюваного ОСОБА_9, що була надана органу досудового розслідування відхиляється колегією суддів, виходячи з того, що такі документи стороною захисту на обґрунтування своєї позиції слідчому судді не подавалися.
Також, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в частині опублікування на сайті ОГП повідомлення про початок здійснення спеціального досудового розслідування за резолютивною частиною ухвали від 10 жовтня 2023 року лише 12 жовтня 2023 року, оскільки питання оцінки рішення слідчого судді про початок здійснення спеціального досудового розслідування не є предметом провадження з розгляду скарги на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри. Крім того, твердження сторони захисту в цій частині апеляційної скарги не містять доводів, які б переконали колегію суддів у тому, що затримка публікації відомостей про початок здійснення спеціального досудового розслідування на сайті ОГП, спричиняє недійсність повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_9 .
5. Висновки суду.
Згідно із ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів констатує відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_6 .
Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.12.2023 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4