- Головуючий суддя (АП ВАКС): Михайленко Д.Г.
Справа № 991/3966/20
Провадження №11-кп/991/33/24
У Х В А Л А
23 лютого 2024 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: обвинувачений ОСОБА_5, захисник - адвокат ОСОБА_6, прокурор ОСОБА_7,
в межах розгляду апеляційної скарги прокурора на вирок Вищого антикорупційного суду від 14.06.2021 розглянула заяву захисника ОСОБА_6 про відвід прокурора у кримінальному провадженні № 52020000000000078 від 27.01.2020 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України.
Історія провадження
1.14.06.2021 вироком ВАКС: (1) ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК; (2) залишено без розгляду цивільний позов.
2.13.07.2021 на цей вирок від прокурора надійшла апеляційна скарга.
3.22.09.2022 Апеляційна палата ВАКС скасувала вирок суду першої інстанції, ухвалила новий вирок, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК.
4.27.11.2023 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду скасувала вирок Апеляційної палати ВАКС та призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
5.01.02.2024 під час нового апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 звернувся до Суду із клопотанням про звернення застави в дохід держави та застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого.
6.23.02.2024 захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 заявив відвід прокурору.
Вимоги та короткий зміст заяви про відвід прокурора
7.Захисник просив відвести від процесуального керівництва у кримінальному провадженні прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 на підставі пункту 3 частини 1 статті 77 КПК - існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його упередженості.
8.Заява мотивована таким: (1) непослідовність позиції прокурора - сторона обвинувачення як в суді першої, так і апеляційної інстанцій підтримувала обвинувачення в формі зловживання владою, натомість під час розгляду касаційної скарги сторони захисту на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22.09.2022 прокурор змінив позицію щодо наявності в діях ОСОБА_5 не зловживання владою, яке йому інкримінувалось та від якого він захищався в суді першої та апеляційної інстанції, а з огляду на те, що ОСОБА_5 призначено реальний термін покарання у виді позбавлення волі, підтримав позицію апеляційного суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 саме за зловживання службовим становищем, при новому апеляційному розгляді знову змінив свою позицію і підтримує апеляційну скаргу про необхідність засудження ОСОБА_5 за вчинення саме зловживання владою; (2) упередженість, необ`єктивність та обвинувальний ухил прокурора проявляється у тому, що: (а) ОСОБА_7 усвідомлюючи, що наразі обвинувальний вирок визнано незаконним та скасовано, все одно обґрунтовує клопотання про тримання під вартою необхідністю виконання ОСОБА_5 цього судового рішення, що так само підтверджує спроби прокурора у будь-який спосіб та з будь-яких підстав ув`язнити ОСОБА_5 ; (б) за відсутності підстав для стягнення застави в дохід держави та зміни запобіжного заходу на більш суворий стосовно ОСОБА_5, прокурор, всупереч вимог частини 2 статті 177 КК, якою регламентовано відсутність права ініціювати застосування запобіжного заходу за відсутності для цього підстав, вводячи в оману суд щодо фактичних підстав, діючи упереджено, необ`єктивно ініціює зміну запобіжного заходу; (3) всупереч вимог КПК, достовірно знаючи про неможливість перегляду рішення касаційного суду про зупинення виконання вироку та відсутність повноважень колегії суддів щодо його перегляду, неодноразово (тричі) ініціював скасування рішення Касаційного кримінального суду Верховного Суду про зупинення виконання вироку від 10.11.2022.
Позиція учасників судового провадження
9.Захисник та обвинувачений підтримали заяву про відвід та просили її задовольнити.
10.Прокурор заперечував проти задоволення цієї заяви.
Оцінка та мотиви Суду
11.Перелік обставин, що виключають участь прокурора в кримінальному провадженні, наводиться у статті 77 КПК. Зокрема, прокурор не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (пункт 3 частина 1 статті 77 КПК).
12.Суд не вважає саму по собі заяву про відвід прокурору безумовною підставою для відсторонення прокурора від участі у кримінальному провадженні. Позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним є можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.
13.Позиція захисника щодо відводу прокурора фактично зводиться до незгоди із процесуальними рішеннями та діями прокурора, його правовою позицією у цьому кримінальному провадженні та частково відтворює зміст доводів заперечень проти апеляційної скарги прокурора, касаційної скарги захисту, яким буде надана оцінка за результатами апеляційного розгляду.
14.Зазначені обставини не можуть бути підставою для відводу прокурора, оскільки не свідчать на переконання колегії суддів про його необ`єктивність чи упередженість.
15.Отже, заявлений відвід не містить обґрунтування щодо наявності фактичних даних, передбачених статтею 77 КПК, які є підставою для відводу прокурора, тому у його задоволенні слід відмовити.
16.Керуючись статтями 77, 81 КПК, колегія суддів постановила:
1. Заяву про відвід прокурора - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3