- Головуючий суддя (АП ВАКС): Павлишин О.Ф.
Cправа №991/1093/24
Провадження №11-сс/991/152/24
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 березня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12 лютого 2024 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.02.2024 задоволено клопотання та накладено арешт на мобільний телефон Iphone сірого кольору, вилучений 06.02.2024 під час проведення обшуку у приміщеннях домоволодіння, розташованого на земельній ділянці з кадастровим №1221411000:02:001:0504 за адресою: АДРЕСА_1, шляхом позбавлення власника (володільця) вказаного мобільного телефону права на відчуження, розпорядження та користування ним.
Представник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій зазначає, що судове рішення постановлене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки клопотання про арешт майна подане з пропуском визначеного КПК України строку, а вилучений телефон Iphone не є речовим доказом у розумінні ч.1 ст.98 КПК України, відтак, його арешт не відповідає встановленій законодавцем меті. За таких обставин відсутні підстави для задоволення клопотання та накладення арешту на тимчасово вилучене майно.
Просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.02.2024 та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) про арешт майна у кримінальному провадженні №52023000000000302 від 10.07.2023 і зобов`язати повернути мобільний телефон Iphone сірого кольору, вилучений 06.02.2024 під час проведення обшуку у приміщеннях домоволодіння, розташованого на земельній ділянці з кадастровим №1221411000:02:001:0504 за адресою: АДРЕСА_1 .
ОСОБА_6, її представник ОСОБА_7 та прокурор, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомили.
Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційна скарга розглядається без участі вказаних осіб.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №52023000000000302 від 10.07.2023.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 03.07.2023 Комунальним підприємством Дніпропетровської обласної ради «Аульський водовід» (далі - КП ДОР «Аульський водовід») (ЄДРПОУ 34621490) в особі ОСОБА_8 та ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ» (ЄДРПОУ 42298471) в особі директора ОСОБА_9 укладено Договір №03/07/23 підряду на виконання робіт по об?єкту: «Реконструкція водогону Аули-Верхньодніпровськ Кам?янський район, Дніпропетровської області». Договірна ціна робіт становить 350 045 574,60 грн (в.т.ч. ПДВ 58 340 929,10 грн). У кошторисній документації значна кількість коштів припадає на поліетиленові труби для холодної води РЕ 100 (різних найменувань) - 214 млн грн без ПДВ, з ПДВ 256 млн грн, що складає три чверті вартості підряду. Порівнянням відомостей встановлено факт завищення вартості зазначеної продукції. Орієнтовна сума завищення складає близько 96 млн грн без ПДВ, 115 млн грн з ПДВ. Закупівлі товару та завищення цін відбувалось із залученням ТОВ «МЕГА ОПТ ДНІПРО», директором якого є Хорсун Дар?я Миколаївна, у виробника ТОВ «Полімерна група «Терполімергаз» (ЄДРПОУ 37306731). Проектно-кошторисна документація складена ТОВ «Проектна група «Наш Дім». Експертизу проекту складали експерти ДП «ЖИЛКОМ».
На час розгляду клопотання у кримінальному провадженні жодній особі про підозру не повідомлено.
15.01.2024 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду надано дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях, розташованих на земельній ділянці з кадастровим №1221411000:02:001:0504, що знаходиться по вул. Яворницького у м. Підгородне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, із метою відшукання, окрім іншого, електронних інформаційних систем або їх частин, зокрема персональних комп`ютерів, ноутбуків, планшетних комп`ютерів, мобільних терміналів систем зв`язку, електронних носіїв інформації, в яких містяться дані про обставини виконання договорів, укладених між КП ДОР «Аульський водовід» та ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ» за результатами проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «Реконструкція водогону Аули-Верхньодніпровськ Кам?янський район, Дніпропетровської області», а також з іншими суб?єктами господарювання, укладеними з метою виконання згаданого договору (у тому числі на постачання продукції, виконання робіт із підряду, субпідряду) та імовірного вчинення кримінального правопорушення.
06.02.2024 у результаті обшуку за вказаною адресою вилучено мобільний телефон Iphone сірого кольору.
07.02.2024 постановою детектива НАБУ цей мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №52023000000000302 від 10.07.2023.
08.02.2024 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора САП про арешт майна, надіслане 07.02.2024.
Беручи до уваги наявність обґрунтованої підозри щодо замаху на вчинення особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, існування сукупності підстав та розумних підозр вважати, що вилучений мобільний телефон може бути використаний як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зважаючи на необхідність проведення експертного дослідження з метою вирішення питань, які мають суттєве значення для досудового розслідування та належать до предмету доказування у кримінальному провадженні, враховуючи ризики щодо знищення, приховування або втрати зазначеного носія інформації, у тому числі відомостей, що він містить/може містити, слідчий суддя дійшов висновку, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування майном, вилученим 06.02.2024 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 у приміщеннях домоволодіння, розташованого на земельній ділянці з кадастровим №1221411000:02:001:0504 за адресою: АДРЕСА_1, а саме на мобільний телефон Iphone сірого кольору, відповідає принципу розумності, є співрозмірним завданням кримінального провадження, забезпечить збереження речового доказу та не створюватиме негативних наслідків для третіх осіб.
Висновки слідчого судді відповідають положенням закону та встановленим обставинам.
У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги представника.
Згідно з положеннями ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Відповідно до ч.5 ст.171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Протоколом обшуку, долученим до матеріалів провадження стверджується, що ця слідча дія розпочата 06.02.2024 о 07 год 13 хв та завершена того ж дня о 08 год 57 хв. Клопотання про арешт майна направлено на адресу Вищого антикорупційного суду 07.02.2024 о 19 год 35 хв, тобто у межах строку, визначеного положеннями ч.5 ст.171 КПК України.
Відтак, неспроможним є довід апеляційної скарги про те, що клопотання про арешт майна подане з пропуском визначеного КПК України строку.
При цьому посилання представника на копію протоколу обшуку від 06.02.2024 без зазначення дати та часу закінчення проведення цієї слідчої дії, долученого до апеляційної скарги, спростовується копією вказаного процесуального документа, наявною у матеріалах провадження (т.1 а.п.189-193).
Згідно з абз.1 ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Пунктом 1 ч.2 ст.170 КПК України стверджується, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Згідно з п.1, 2, 5, 6 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Приписами ч.1 ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Із аналізу вищевказаних процесуальних норм слідує, що при накладенні арешту на майно особи слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження її причетності до кримінального правопорушення, а також наявності правової підстави для такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000302 від 10.07.2023 за ч.3 ст.15 ч.5 ст.191 КК України.
За версією слідства, на причетність до вчинення вказаного злочину ОСОБА_6 може вказувати те, що ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ», директором якого вона є, здійснювало закупівлю необхідних для виконання Договору №03/07/23 труб у ТОВ «МЕГА ОПТ ДНІПРО», яке у свою чергу здійснювало закупівлю таких труб у виробника ТОВ «Полімерна група «Терполімергаз» за цінами майже втричі нижчими, ніж ціни, вказані у кошторисній документації.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_6 не була директором ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ» спростовується даними Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та даними Повного витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб, відповідно до яких ОСОБА_9, прізвище якої після реєстрації шлюбу 01.07.2023 - Косолап, є директором ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ».
Положеннями абз.3 ч.2 ст.168 КПК України визначено, що забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Згідно протоколом обшуку від 06.02.2024 на момент надання ОСОБА_6 мобільного телефону Iphone сірого кольору детективу, він був у вимкненому стані. На прохання ввімкнути телефон для огляду ОСОБА_6 відмовилась. У зв`язку із відмовою надати телефон для огляду та повідомити пароль, прийнято рішення про вилучення мобільного телефону для можливого подальшого експертного дослідження.
Постановою детектива НАБУ від 07.02.2024 вилучений під час обшуку мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.
Відтак, із огляду на обставини розслідуваного злочину, механізм його вчинення та ймовірну причетність до нього ОСОБА_6, її відмову увімкнути телефон та повідомити пароль, колегія суддів приходить до переконання, що відомості на такому пристрої можуть використовуватися як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. При цьому мобільний телефон, як матеріальний носій цих відомостей, також має ознаки речового доказу і може бути використаний сторонами кримінального провадження як процесуальне джерело доказів, тому може бути арештований із метою збереження речових доказів, оскільки відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
У зв`язку з цим безпідставними є покликання апеляційної скарги на те, що вилучений телефон Iphone не є речовим доказом у розумінні ч.1 ст.98 КПК України та його арешт не відповідає встановленій законодавцем меті.
Із положень ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вбачається, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Будь-яке втручання державного органу в права осіб повинне забезпечити справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (п.69, 73 рішення Європейського суду з прав людини від 23.09.1982 у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції»). Тобто повинне існувати обґрунтоване співвідношення між засобами, що застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти.
Оскільки досудове розслідування здійснюється за фактом замаху на розтрату або заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, слід визнати, що арешт мобільного телефону забезпечує справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, відповідає принципу розумності, є співрозмірним, виходячи із завдань кримінального провадження, і не покладає індивідуальний та надмірний тягар на власника.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя наклав арешт на майно з дотриманням приписів ст.170-173 КПК України, а доводи апеляційної скарги про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - безпідставні.
Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Враховуючи наведене, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст.404, 405, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12 лютого 2024 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4