- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Михайленко Д.Г.
Справа № 991/2476/24
Провадження №11-сс/991/257/24
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2024 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: підозрюваний ОСОБА_5, захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7, прокурор ОСОБА_8,
розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.04.2024 про відмову в задоволенні скарги на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру ОСОБА_5 від 23.01.2024 у кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019.
Історія провадження
1.26.03.2024 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшла скарга захисника ОСОБА_9 про скасування повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру ОСОБА_5 від 23.01.2024 в частині нової підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 209Кримінального кодексу України (далі - КК), у кримінальному провадженні за № 52019000000000842 від 25.09.2019 (далі - скарга).
2.01.04.2024 слідчий суддя відмовив в задоволенні скарги (далі - ухвала слідчого судді).
3.02.04.2024 на зазначену ухвалу захисник подав апеляційну скаргу.
Мотиви ухвали слідчого судді
4.Ухвала мотивована таким: (1) положення пункту 3 частини 1 статті 276 та пункту 10 частини 1 статті 303 Кримінального процесуального кодексу України в їх системному зв`язку вказують на те, що під час розгляду скарг зазначеної категорії предметом перевірки слідчого судді можуть бути не лише питання дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а й питання дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)» та обґрунтованості підозри в цілому у разі посилання на них у скарзі; (2) повідомлення ОСОБА_5 про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 27 частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209КК, було вручене в порядку, передбаченому статтею 278 КПК, а його зміст відповідає вимогам статті 277 КПК; (3) ОСОБА_5 підозрюється, зокрема, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 209КК (у редакції, що діяла до моменту набрання чинності змін, внесених Законом України № 361-IX від 06.12.2019), - вчиненні фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненому за попередньою групою осіб, в особливо великому розмірі; (4) кваліфікація дій підозрюваної особи на виконання вимог пункту 5 частини 1 статті 277 КПК при складанні письмового повідомлення про підозру має здійснюватися прокурором (детективом за погодженням з прокурором), та належить до їх дискреційних повноважень, а тому вимоги пункту 5 частини 1 статті 277 КПК у даному випадку не порушені; (5) стаття 209КК не є нормою з обов`язковою кримінально-правовою преюдицією, яка вимагає обов`язкового попереднього винесення обвинувального вироку за предикатне діяння, кваліфікація за нею можлива тоді, коли особа одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин і за відмивання коштів або іншого майна, одержаних у наслідок його вчинення, тобто за сукупністю цих злочинів, якщо за версією сторони обвинувачення вона усвідомлює, що вчиняє відмивання таких коштів (майна); (6) стороною захисту не доведено незаконність повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 23.01.2024 в частині підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 209КК, оскільки ОСОБА_5 також повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27, частиною 5 статті 191 КК, яке у даному випадку стороною обвинувачення вважається предикатним діянням; (7) такі висновки узгоджуються з пунктом 5 статті 9 Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму, за яким кожна Сторона забезпечує відсутність визнання попереднього або одночасного засудження за предикатний злочин як передумови для засудження за відмивання.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги захисника
5.Адвокат в апеляційній скарзі просив: (1) скасувати ухвалу слідчого судді; (2) постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу.
6.Необхідність скасування підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 209КК, обумовлена на думку сторони захисту: (1) відсутністю обвинувального вироку щодо нього за вчинення предикатного злочину (така умова була обов`язковою станом на дату імовірного вчинення діяння відповідно до редакції статті 209КК, що була чинною на той момент); (2) судовою практикою щодо тлумачення кримінального закону у відповідній частині (положення постанови Пленуму ВСУ від 15.04.2005 № 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом», ухвал ВСУ від 03.03.2009 у справі № 5-415КМ09, від 12.08.2008 у справі № 5-2424КМ08), з якої випливає, що: (а) умова вчинення предикатного злочину на час вчинення інкримінованих підозрюваному діянь була необхідною; (б) заволодіння чужим майном (коштами) (стаття 191 КК) не може предикатним злочином, якщо кошти отримані на законних умовах, але надалі коштами незаконно розпорядилися; (3) фактичні обставини справи свідчать про те, що попередня оплата на суму більш ніж 312 млн грн, яка начебто є предметом злочинів, за якими ОСОБА_5 було повідомлено про підозру, була отримана на законних підставах (відповідна постанова КМУ діє досі), сторона обвинувачення не стверджує протилежного - жодна особа у цій справі не підозрюється у підробці документів чи іншому злочині, внаслідок якого такі кошти були отримані, так саме ні колишньому Прем`єр-міністру України чи членам КМУ не вручена підозра у зв`язку з прийняттям постанови КМУ від 02.04.2014 № 117, так само не було визнано недійсним й контракт № 362/5/18/7; (4) отримання коштів в легальний спосіб з можливими діями щодо заволодіння ними, приховуванню їх походження, утворюють лише склад злочину за статтею 191 КК, та не можуть містити склад злочину, передбаченого статтею 209 КК.
Позиції учасників провадження
7.Захисники та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.
8.Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити без змін ухвалу слідчого судді.
Оцінка та мотиви Суду
9.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
10.З урахуванням висновків ухвали слідчого судді та доводів апеляційної скарги для її вирішення необхідно відповісти на такі питання: (1) чи передбачав кримінальний закон, що діяв на момент вчинення інкримінованого діяння (з урахуванням судової практики), необхідною ознакою (умовою) складу злочину, передбаченого статтею 209 КК, вчинення предикатного злочину; (2) якщо так, то чи можливо встановлення його наявності в одному кримінальному провадженні разом з обвинуваченням у вчиненні легалізації коштів/майна? (3) чи є підстави стверджувати, що кошти (які за версією сторони обвинувачення є предметом легалізації) були отримані законно, що виключає наявність складу злочину, передбаченого статтею 209 КК, і зумовлює необхідність скасування підозри в цій частині?
(1) Щодо умови про предикатний злочин та можливості розгляду в одному кримінальному провадженні обвинувачення щодо нього та легалізації доходів
11.Відповідно до повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру від 23.01.2024 ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК, - організації та керуванні заволодінням чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 209КК, - вчиненні фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненому за попередньою групою осіб, в особливо великому розмірі. При цьому фінансові операції, що вчинялися з коштами, які за версією сторони обвинувачення є предметом легалізації, мали місце в період до 01.03.2019.
12.На той час стаття 209КК діяла в редакції Закону № 770-VIII від 10.11.2015, відповідно до її положень:
(1) легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом визнавалось вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів (диспозиція частини 1 статті 209КК);
(2) суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті визнавалось діяння, за яке КК передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або діяння, вчинене за межами України, якщо воно визнається суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за кримінальним законом держави, де воно було вчинене, і є злочином за КК та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи (частина 1 примітки до статті 209КК).
13.Притягнення особи до кримінальної відповідальності за статтею 209 КК можливе як за умови, що факт одержання нею коштів або іншого майна внаслідок вчинення предикатного діяння встановлено судом у відповідних процесуальних документах (вироку чи постановах, ухвалах про звільнення від кримінальної відповідальності, про закриття справи з нереабілітуючих підстав тощо), так і в разі, коли вона не притягувалася до кримінальної відповідальності за предикатне діяння. В останньому випадку особа одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин та за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних унаслідок його вчинення, тобто за сукупністю цих злочинів, оскільки вона усвідомлює, що вчиняє легалізацію таких коштів (майна) [пункт 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15.04.2005 № 5].
14.Отже, кримінальний закон, що діяв на момент вчинення дій, які кваліфіковано за частиною 3 статті 209КК, дійсно передбачав необхідною умовою (ознакою) об`єктивної сторони відповідного складу злочину одержання коштів чи майна внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
15.Водночас, притягнення особи до кримінальної відповідальності за статтею 209 КК (в тому числі вручення підозри) можливе і в тому разі, коли вона не притягувалася до кримінальної відповідальності за предикатне діяння, але одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин та за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних унаслідок його вчинення, тобто за сукупністю цих злочинів, оскільки вона усвідомлює може усвідомлювати), що вчиняє легалізацію таких коштів (майна).
16.В обставинах цієї справи ОСОБА_5 : (1) не притягувався раніше до кримінальної відповідальності за предикатне діяння; (2) одночасно притягується (як слідує з повідомлення про підозру) до кримінальної відповідальності за предикатний злочин (кваліфіковано за частиною 3 статті 27, частиною 5 статті 191 КК) та за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних унаслідок його вчинення (кваліфіковано за частиною 3 статті 209КК), тобто за сукупністю злочинів.
17.Апелянт стверджував, що наведена позиція постанови Пленуму ВСУ була змінена подальшою практикою суду касаційної інстанції. Втім рішення, на які посилався адвокат, не є релевантними до цієї справи. Вироки у наведених справах в частині засудження осіб за статтею 209 КК були скасовані з тих мотивів, що: (а) предикатні злочини не містили усіх ознак суспільно небезпечного протиправного діяння, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до вимог статті 209КК (зокрема, щодо вимоги про санкцію, яка мала передбачати покарання у виді позбавлення волі на строк не менше трьох років); (б) обвинувачений одержував гроші у кредит офіційно (легально), тому джерело їх одержання не потребувало надання йому правомірного вигляду.
18.Отже, кваліфікація дій підозрюваного за новою підозрою в частині доповнення її посиланням на частину 3 статті 209КК (разом з підозрою у вчиненні предикатного злочину) не є такою, що суперечить змісту статті 209КК (в редакції, що діяла на момент вчинення діяння) та судовій практиці.
(2) Щодо твердження сторони захисту про законність отримання коштів, що є предметом легалізації доходів
19.В апеляційній скарзі наведені доводи на користь версії про законність отримання коштів (в обставинах цієї справи компанією ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», яка виступала виконавцем за контрактом з державного оборонного замовлення), що є предметом легалізації доходів, зокрема: (1) непритягнення до відповідальності членів КМУ, які приймали постанову, яка надала можливість значно збільшити суму отриманого авансу за рахунок бюджетних коштів та періоду його використання, невизнання судом контракту недійсним в цілому чи в частині, те, що (2) жодна особа у цій справі не підозрюється у підробці документів тощо.
20.Втім, зазначені доводи не спростовують версію сторони обвинувачення, за якою про незаконність отримання коштів в якості авансу за контрактом в максимальному розмірі (80 % від суми контракту) [тобто наявність предикатного злочину] свідчить відсутність для цього відповідних необхідних передумов (виконавець суттєво зривав графік виконання робіт), розрахунок суми авансу здійснювався на підставі завідомо недостовірних даних про вартість робіт, що стало можливим в результаті змови представників компаній забудовника (виконавця контракту) зі службовцями Генерального штабу ЗСУ (з боку замовника контракту).
21.Крім того, Суд звертає увагу, що використання правочинів в механізмі вчинення кримінально-караного діяння не обумовлює необхідність попереднього визнання їх недійсними в судовому порядку з метою притягнення відповідних осіб до кримінальної відповідальності. Більше того, саме констатація у вироку факту вчинення злочину може бути підставою для звернення до суду з метою визнання правочину недійсним (зокрема, пункт 5-6 частини 1 статті 12 Закону України «Про запобігання корупції»).
22.Обґрунтованість підозри ОСОБА_5 у вчиненні ним предикатного злочину (за статтею 191 КК) перевірялась (з дослідженням відповідних доказів) слідчим суддею при обранні запобіжного заходу та Апеляційною палатою ВАКС при його оскарженні (ухвала Апеляційної палати ВАКС від 17.11.2023 у справі № 991/9452/23). Нових доказів на спростування висновків, викладених у зазначених рішеннях, у цьому провадження Суду не надано.
23.Наведене свідчить про неспроможність доводів сторони захисту на цьому етапі розслідування щодо очевидної законності отримання коштів, які прокурор вважає предметом легалізації доходів.
(3) Щодо інших аргументів захисту
24.В апеляційній скарзі також були викладені доводи про нібито порушення стороною обвинувачення (детективом) презумпції невинуватості через вжиття в повідомленні про підозру формулювань, словосполучень, за якими стверджується, що ОСОБА_5 вчинив ті чи інші діяння, кваліфіковані як злочинні.
25.Суд не вважає такі висловлювання в повідомленні про підозру порушенням презумпції невинуватості з огляду на (1) зміст та призначення цього процесуального документу відповідно до вимог статті 276 КПК, а також (2) функції сторони обвинувачення. Більше того, лише сам факт гіпотетичного порушення презумпції невинуватості не може свідчити про безпідставність пред`явленої підозри та спричиняти її скасування.
Висновки Суду за результатами апеляційного розгляду
26.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має, зокрема, право залишити ухвалу без змін (пункт 1 частини 3 статті 407 КПК).
27.Оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, підстав для її скасування не встановлено.
28.Керуючись статтями 276-279, 303, 404, 405, 407, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.04.2024 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3