Документ № 118758943

Дата засідання: 29/04/2024
Дата винесення рішення: 29/04/2024
Справа №: 331/4672/16-к
Провадження №: 22015080000000010
Інстанція: ВАКС
Форма судочинства: Кримінальне
Тип рішення: Вирок

Головуючий суддя (ВАКС): Маслов В.В.

Справа № 331/4672/16-к

Провадження 1-кп/910/47/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 року м. Київ

Вищий антикорупційний Суд (далі - Суд) у складі колегії суддів:

головуючий - ОСОБА_1,

судді - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

учасники кримінального провадження:

секретарі судового засідання - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

прокурор - ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,

обвинувачені - ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12,

захисники - ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16,

представники потерпілого - ОСОБА_17, ОСОБА_18,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 22015080000000010 за обвинуваченням:

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харків, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК,

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК,

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Кролевець Сумської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК,

ВСТАНОВИВ:

І. Обставини кримінального провадження

1.04.07.2016 кримінальне провадження № 22015080000000010 надійшло на розгляд Жовтневого районного суду м. Запоріжжя разом із обвинувальним актом, згідно з яким ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК, ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК (т. 1, а.с. 1).

2.23.12.2016 Апеляційним судом Запорізької області постановлено ухвалу, згідно з якою кримінальне провадження передано на розгляд Комунарського районного суду м. Запоріжжя, у зв`язку із неможливістю утворити склад суду у Жовтневому районному суді м. Запоріжжя після відводу кількох суддів (т. 2, а.с. 146-147).

3.19.09.2019 Комунарський районний суд м. Запоріжжя направив кримінальне провадження на розгляд до Вищого антикорупційного суду (т. 12, а.с. 48).

4.26.09.2019 Судом призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні (т. 12, а.с. 56).

5.17.01.2020 Судом постановлено ухвалу, згідно з якою звільнено ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК, ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК, у зв`язку із закінченням строків давності та закрито кримінальне провадження у відповідній частині (т. 14, а.с. 237 - 239).

6.Зрештою, 21.09.2020 Судом призначено судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК (т. 15, а.с. 235 - 236).

7.24.03.2023 Судом постановлено ухвалу, відповідно до якої відновлено частину втрачених матеріалів кримінального провадження, згідно з переліком, наведеним у мотивувальній частині вказаного судового рішення.

ІІ. Формулювання обвинувачення, визнаного Судом доведеним

Щодо обвинуваченого ОСОБА_10 .

8.12.11.2014 на веб-сайті: ІНФОРМАЦІЯ_4 і друкованому виданні «Запорізька правда», було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю «частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом - код 30.20.4 (велике зубчате колесо до електровозів серії ЧС-4 (далі - ВЗК ЧС-4) у кількості 30 одиниць» Приватним акціонерним товариством «Запорізький електровозоремонтний завод» (далі - ПрАТ «ЗЕРЗ»), із зазначенням дати та часу подачі тендерних пропозицій: 09 година 00 хвилин 01.12.2014, та дати і часу їх розкриття: 14 година 00 хвилин 01.12.2014.

9.Після цього, у період з листопада по грудень 2014 року ОСОБА_10, як представник ТОВ «СК Смарт», достовірно знаючи, що на 01.12.2014 ПрАТ «ЗЕРЗ» оголошено проведення відкритих торгів на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4, вирішив умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», організувати вчинення злочину, вступивши у злочинну змову зі службовими особами ПрАТ «ЗЕРЗ», шляхом зловживання їх службовим становищем, для гарантованого обрання -ТОВ «СК Смарт» переможцем у відкритих торгах, з подальшим укладенням договору поставки, по заздалегідь умисно завищеній ціні від ринкової їх вартості, на час проведення відкритих торгів.

10.Так, протягом другої половини листопада та грудня 2014 року, ОСОБА_10, діючи від імені та в інтересах ТОВ «СК Смарт», з метою організації вчинення злочину, направленого на одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», познайомився з головою правління ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_11 та заступником голови правління з комерційних питань - головою комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_12 усвідомлюючи, що вказані службові особи на ПрАТ «ЗЕРЗ» обіймають керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у зв`язку з чим володіють повноваженнями щодо надання вказівок підпорядкованим їм підрозділам та працівникам, обов`язкових до виконання і мають право розпоряджатися коштами ПрАТ «ЗЕРЗ», засновником та акціонером якого є держава в особі - Міністерства інфраструктури України, із 100% статутного капіталу. Далі, з цими особами ОСОБА_10 вступив у злочинну змову.

11.Відповідно до заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину, обговореного злочинного плану:

12. ОСОБА_10, як представник ТОВ «СК Смарт» та організатор злочину, повинен був поставити необхідну продукцію до ПрАТ «ЗЕРЗ» по обговореній раніше з ОСОБА_11, умисно завищеній ціні від ринкової вартості продукції, усунути порушення в тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт», шляхом приведення у відповідність тендерної документації, проконтролювати перерахування ПрАТ «ЗЕРЗ» коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт», як оплату за поставлену продукцію;

13. ОСОБА_11, як голова правління ПрАТ «ЗЕРЗ», повинен був здійснювати координацію службових осіб ПрАТ «ЗЕРЗ», з метою забезпечення виграшу у відкритих торгах саме ТОВ «СК Смарт», заздалегідь отримавши гарантії поставки продукції по обговореній раніше, умисно завищеній ціні від ринкової її вартості з представником ТОВ «СК Смарт» ОСОБА_10, усунути перешкоди у вигляді інших учасників відкритих торгів;

14. ОСОБА_12, як заступник голови правління з комерційних питань - голова комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», повинен був привести у відповідність до «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» тендерну документацію ТОВ «СК Смарт», потім документально оформити результати відкритих торгів на користь ТОВ «СК Смарт», з подальшим безперешкодним укладенням договору поставки.

15.У подальшому, 01.12.2014, ОСОБА_10, діючи умисно, як організатор злочину, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12, реалізуючи раніше обговорений злочинний намір, направлений на отримання буд-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт» повідомив ОСОБА_11, що тендерну пропозицію ТОВ «СК Смарт» для участі у відкритих торгах на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4, комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» не приймає у зв`язку з тим, що конкурсна пропозиція ТОВ «СК Смарт» надійшла у неналежному виді: не прошита, не пронумерована, не пропечатана кожна сторінка мокрою печаткою ТОВ «СК Смарт», та не запечатана у відповідний конверт з реквізитами учасника.

16.Цього ж дня, конкурсна пропозиція ТОВ «СК Смарт», за вказівкою ОСОБА_11 була прийнята та допущена до процедури відкритих торгів на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4, про що ОСОБА_10 повідомив останньому телефоном.

17.Окрім цього, 01.12.2014 ОСОБА_10, діючи як організатор злочину, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12, повідомив останнього про існування певної проблеми, щодо порушення форми тендерної документації ТОВ «СК Смарт» та не бажання її приймати комітетом з тендерних торгів, однак за вказівкою ОСОБА_11 тендерна пропозиція була прийнята.

18.01.12.2014 о 14 годині 00 хвилин в службовому приміщенні комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична, 2, під головуванням ОСОБА_12 проведено процедуру розкриття тендерних пропозицій наступних учасників:

-ТОВ «НТП «Трансінвест» м. Київ (з тендерною пропозицією 2 286 000 грн з ПДВ, завод-виробник ТОВ Луганський електромашинобудівельний завод» та ВАТ «Люблінський літійно-механічний завод»;

-ТОВ «НВП «Локомотив» м. Київ (з тендерною пропозицією 2 379 600 грн з ПДВ, завод - виробник ВАТ ««Люблінський літійно-механічний завод»;

-ТОВ «СК Смарт» м. Харків (з тендерною пропозицією 2 448 000 грн. з ПДВ, завод-виробник ВАТ «Люблінський літійно-механічний завод», яка на момент розкриття тендерних пропозицій, була у неналежному стані: не прошита, не пронумерована, не пропечатана кожна сторінка мокрою печаткою ТОВ «СК Смарт», що є порушенням п.1 розділу 3 та п. 4 розділу 5 «Тендерної документації», та є підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СК Смарт»;

-ТОВ «Запорізька сировинна компанія» м. Запоріжжя з тендерною пропозицією 2 829 600 грн з ПДВ, завод-виробник ВАТ «Ярославський електровозоремонтний завод ім. Бещева»;

-ТОВ «Укрвест-пром» м. Запоріжжя, (ЄДРПОУ 37129116) з тендерною пропозицією 2 988 000 грн з ПДВ, завод - виробник ВАТ «Ярославський електровозоремонтний завод ім. Бещева», про що складено протокол без номеру про розкриття тендерних пропозицій (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 01.12.2014, який був підписаний представниками ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «Запорізька сировинна компанія», а також усіма членами комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», у тому числі і головою комітету ОСОБА_12 та набув статусу офіційного документу.

19.Відповідно до вказаного протоколу, найнижчі тендерні пропозиції на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 були надані ТОВ «НТП «Трансінвест» і ТОВ «НВП «Локомотив».

20.Усвідомлюючи про те, що ТОВ «СК Смарт» відповідно до результатів відкритих торгів програло, ОСОБА_10, діючи умисно, як організатор злочину, за попередньою змовою з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 в період часу з 04.12.2014 по 08.12.2014 повідомив останньому, що автомобіль з 30 одиницями ВЗК ЧС-4 прямує з території Російської Федерації до України та 09.12.2014 прибуде на ПрАТ «ЗЕРЗ», однак питання щодо підписання договору поставки вказаного обладнання на даний час не вирішено, на що ОСОБА_12 повідомив, що відповідно до вказівки ОСОБА_11, договір поставки продукції буде підписаний заступником начальника відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_19, та запевнив ОСОБА_10, що будь-яких перешкод або проблем з підписанням договору не буде.

21.09.12.2014, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив що ОСОБА_19, відмовився підписати вказаний договір, мотивуючи це не бажанням брати на себе відповідальність за укладання договору з підприємством, яке програло у відкритих торгах, у зв`язку з чим ОСОБА_10, згідно з раніше обумовленим злочинним планом, нагадав ОСОБА_12 про необхідність сприяти підписанню договору.

22.Далі, 11.12.2014 ОСОБА_10, зателефонував ОСОБА_11, який запевнив останнього, що усунуто усі перешкоди у вигляді інших учасників відкритих торгів, які надали найнижчі пропозиції, тому переможцем буде оголошено ТОВ «СК Смарт», із найнижчою ціновою пропозицією та укладено відповідний договір.

23.Того ж дня, ОСОБА_11, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_10, та ОСОБА_12, не очікуючи офіційного визначення переможця відкритих торгів, надав вказівку службовій особі ПрАТ «ЗЕРЗ» прийняти на відповідальне зберігання 30 одиниць ВЗК ЧС-4, виробництва ВАТ «Люблінського літійно-механічного заводу», які були поставлені ТОВ «СК Смарт» ще 09.12.2014, з підписанням договору зберігання №1112/2 від 11.12.2014, що було зроблено.

24.Далі, з метою завершення свого злочинного плану, на одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», усвідомлюючи, що ціна, яка була зазначена у тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт», умисно завищена від фактичної ринкової їх вартості, ОСОБА_11, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10, приблизно у другій декаді грудня 2014 року, через інших працівників тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ» у приміщенні комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична 2, внесено до офіційного документу - протоколу б/н оцінки пропозицій тендерних торгів (відкриті торги, закупівля у одного учасника), завідомо неправдиві відомості, шляхом зміни вартості тендерних пропозицій учасників торгів, відповідно до якого переможцем відкритих торгів на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4, визнано ТОВ «СК Смарт», як підприємство, яке подало найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію в сумі 2 448 000 грн, про що складено протокол б/н датований 04.12.2014.

25.22.12.2014, на підставі протоколу б/н датованого 04.12.2014, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_11 і ОСОБА_10 був підписаний договір поставки № 140493 між ПрАТ «ЗЕРЗ» у його особі з одного боку, та директором ТОВ «СК Смарт» ОСОБА_20 з іншого боку, на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 креслення Э836.37.11.04 (52E14-24L-83253), загальною вартістю 2 448 000 грн.

26.24.12.2014, відповідно до наданих ТОВ «СК Смарт» бухгалтерських документів: видаткової накладної № 220 від 23.12.2014, податкової накладної №8 від 23.12.2014, рахунку на оплату № 239 від 23.12.2014, та товарно-транспортної накладної №0912 від 09.12.2014, 30 одиниць ВЗК ЧС-4 були оприбутковані на ПрАТ «ЗЕРЗ».

27.У подальшому, відповідно до розробленого злочинного плану ОСОБА_10 діючи умисно, як організатор злочину, за попередньою змовою з ОСОБА_11 і ОСОБА_12, з метою прискорення оплати поставлених ТОВ «СК Смарт» 30 одиниць ВЗК ЧС-4, досяг домовленості з невстановленими під час досудового розслідування службовими особами ДП «Одеська залізниця» про перерахування на розрахунковий рахунок ПрАТ «ЗЕРЗ» дебіторської заборгованості по договору №ОД/Т-14-173 від 25.03.2014, у розмірі 1 800 000 грн.

28.26.12.2014 на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ПрАТ «ЗЕРЗ» було перераховано кошти в розмірі 1 796 841, 68 грн, в якості оплати по договору №ОД/Т-14-173 від 25.03.2014.

29.29.12.2014, ОСОБА_10 діючи як організатор злочину, за попередньою змовою з ОСОБА_11 і ОСОБА_12, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт»», достовірно знаючи, що на розрахунковий рахунок ПрАТ «ЗЕРЗ» зараховано 1 796 841,68 грн, повідомив про це ОСОБА_12 нагадавши про необхідність перерахування зазначених коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт».

30.30.12.2014, за вказівкою ОСОБА_11, з розрахункових рахунків № НОМЕР_2, № НОМЕР_1 ПрАТ «ЗЕРЗ», на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 ТОВ «СК Смарт», були перераховані кошти в розмірі 1 800 000 грн, в якості оплати за постачання ВЗК ЧС-4 в кількості 30 одиниць по договору №140493 від 22.12.2014.

31.Внаслідок зазначеного, своїми умисними діями ОСОБА_10, діючи за попередньою -змовою з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 спричинив шкоду державі в особі окремої юридичної особи - ПрАТ «ЗЕРЗ» в розмірі 789 594 грн, яка більше ніж в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_11 .

32. ОСОБА_11, у період з листопада 2014 року по лютий 2015 року, обіймав посаду голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ», власником якого є держава в особі Міністерства інфраструктури України із 100% статутного капіталу.

33.Так, 21.07.2014 наказом №123-0 Міністерства інфраструктури України, ОСОБА_11 призначено на посаду голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ» на умовах контракту № 2-V від 21.07.2014, строком на 2 роки, з 23.07.2014 по 22.07.2016 включно.

34.Відповідно до вказаного контракту на ОСОБА_11 покладені такі службові завдання, обов`язки, права та відповідальність:

-керівник зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію ПрАТ «ЗЕРЗ» здійснювати поточне управління Товариством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за Товариством державного майна (п.1 контракту № 2-V);

-керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво Товариством, організує його виробничо-господарську, соціальнопобутову діяльність, забезпечує виконання завдань Товариства, передбачених законодавством, Статутом Товариства та цим контрактом (п. 6 контракту № 2-V);

-керівник зобов`язується забезпечити виконання показників фінансового плану та показників ефективності використання державного майна і прибутку, майнового стану Товариства та показників преміювання згідно з додатком до контракту (п.7 контракту № 2-V);

-керівник зобов`язаний забезпечувати цільове використання бюджетних, позабюджетних та спеціальних коштів (п.8 контракту № 2-V);

-керівник має право: діяти від імені Товариства, представляти його на всіх Товариствах, в установах та в організаціях; укладати господарські та інші угоди; користуватися правом розпорядження коштами Товариства; у межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки обов`язкові для всіх підрозділів та працівників Товариства; накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства (п.15 контракту № 2-V).

35.Окрім цього, ОСОБА_11, як керівник, несе особисту відповідальність:

-за наявність боргів Товариства до бюджету, Пенсійного фонду, страхових внесків, з виплати заробітної плати працівникам Товариства та простроченої кредиторської і дебіторської заборгованостей Товариства, у тому числі при проведенні експортно-імпортних операцій;

-зобов`язаний вживати дієвих заходів до ліквідації боргів Товариства до бюджету, Пенсійного фонду, страхових внесків, з виплати заробітної плати працівникам Товариства та простроченої кредиторської і дебіторської заборгованостей Товариства, у тому числі при проведенні експортно-імпортних операцій (п. 9 контракту № 2-V).

36.Також, відповідно до п.9.4.14. статуту ПрАТ «ЗЕРЗ», затвердженого наказом Міністра інфраструктури України № 43 від 18.04.2011 ОСОБА_11 мав такі службові завдання, обов`язки, права та відповідальність:

-розпоряджатися коштами та майном Товариства у межах, визначених Статутом, Вищим органом Товариства та Наглядовою радою;

-без довіреності представляти інтереси Товариства та вчиняти від його імені юридичні дії у межах компетенції, визначеної Статутом, у тому числі: підписувати (або уповноважувати іншу посадову особу Товариства) всі документи грошового, кредитного, майнового та немайнового характеру, звіти та баланси, листи, договори, претензії, позови, вимоги, скарги, звернення та інше; здійснювати операції, виступати від імені Товариства у взаємовідносинах з будь-якими третіми особами; у межах своєї компетенції приймати рішення, видавати накази (розпорядження), давати вказівки, затверджувати інструкції, положення та інші документи Товариства, обов`язкові для виконання всіма працівниками Товариства.

37.Відповідно до п. 9.4.15. статуту ПрАТ «ЗЕРЗ» Голова правління Товариства несе персональну відповідальність за формування та виконання фінансових планів і згідно з п.9.4.16. статуту, зобов`язаний забезпечити збереження майна Товариства, отримання економічного ефекту від діяльності Товариства та від використання його майна.

38.З метою реалізації, перелічених у статуті функцій товариства, ОСОБА_11 підписано наказ №1247 від 02.06.2014, про створення Комітету з конкурсних торгів (далі тендерний комітет) та обрано голову комітету - в.о. заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_12 .

39.Цим же наказом введено в дію «Положення про комітет з конкурсних торгів» ПрАТ «ЗЕРЗ», основною метою діяльності якого є:

-проведення процедури закупівель та попередньої кваліфікації учасників;

-забезпечення рівних умов для всіх учасників, об`єктивного та чесного вибору переможця;

-організація приймання, зберігання, розкриття пропозиції конкурсних торгів (цінових та кваліфікаційних пропозицій), забезпечення вибору найбільш економічно вигідної пропозиції на підставі критеріїв та методики оцінки, визначених у документації з конкурсних торгів (кваліфікаційній документації);

-забезпечення складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань державних закупівель, визначених Законом.

40.Також відповідно до п.2 розділу IV цього положення, члени комітету зобов`язані:

-організовувати та проводити процедури закупівель;

-брати участь в усіх його засіданнях особисто;

-забезпечувати рівні умови для всіх учасників процедур закупівель, об`єктивний та чесний вибір переможця;

-в установленому порядку визначати переможців процедур закупівель, пропозиції конкурсних торгів (цінові та кваліфікаційні пропозиції) яких за результатами оцінки визначені найбільш економічно вигідними та акцептовані.

41.Окрім, прийнятого «Положення про Комітет з конкурсних торгів», у період часу з червня по грудень 2014 року закупівлі товарів, робіт та послуг на ПрАТ «ЗЕРЗ» здійснювались відповідно до «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» та «Положення про порядок ведення договірної роботи», затверджених наказом № 225 від 04.02.2013 в.о. голови правління товариства ОСОБА_21 .

42.Відповідно до п. 12.1 «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» ПрАТ «ЗЕРЗ»: «відкриті торги проводяться (застосовуються) ПрАТ «ЗЕРЗ» за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуг (послуги) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень. Процедурі закупівлі передує дослідження ринку, який виконує структурний підрозділ ПрАТ «ЗЕРЗ», відповідальний за укладення договору, при необхідності, із залученням структурних підрозділів, сторонніх консалтингових структур, експертів та консультантів (при необхідності). Результати дослідження ринку надаються тендерному комітету на його вимогу».

43.28.10.2014 до відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ», з колісного цеху підприємства надійшла заявка про необхідність придбання обладнання: «Частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом - код 30.20.4 (ВЗК ЧС-4)» у кількості 30 одиниць, для виконання робіт по ремонту електровозів серії ЧС-4 до кінця 2014 року.

44.12.11.2014 комітетом з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» прийнято рішення про проведення відкритих торгів на закупівлю вказаного обладнання, у зв`язку з чим головою тендерного комітету ОСОБА_12 затверджено «Тендерну документацію на закупівлю частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом - код 30.20.4 (ВЗК ЧС-4)».

45.12.11.2014 на веб-сайті: ІНФОРМАЦІЯ_4 і друкованому виданні «Запорізька правда», було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю вказаного обладнання, із зазначенням дати та часу подачі тендерних пропозицій: 09 година 00 хвилин 01.12.2014, та дати і часу їх розкриття: 14 година 00 хвилин 01.12.2014.

46.Далі, протягом другої половини листопада та грудня 2014 року (точна дата та час Судом не встановлено), до ОСОБА_11 та ОСОБА_12, звернувся представник ТОВ «СК Смарт» ОСОБА_10, який запропонував укласти договір з ТОВ «СК Смарт» на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4, по заздалегідь умисно завищеній ціні від ринкової їх вартості, на що останні дали свою згоду.

47.Отже, за вказаних обставин ОСОБА_11, як службова особа - голова правління ПрАТ «ЗЕРЗ», зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби вступив у злочинну змову зі своїм підлеглим - заступником голови правління з комерційних питань - головою комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_12 і ОСОБА_10 - представником ТОВ «СК Смарт», який організував вчинення злочину, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», з метою забезпечення у подальшому ТОВ «СК Смарт» виграшу у відкритих торгах, з подальшим укладенням договору з ТОВ «СК Смарт» на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 по заздалегідь обговореній умисно завищеній ціні від ринкової їх вартості, на час проведення відкритих торгів, а саме за ціною 2 448 000 грн.

48.Відповідно до заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину, обговореного злочинного плану:

- ОСОБА_11 як голова правління ПрАТ «ЗЕРЗ», повинен був здійснювати координацію службових осіб ПрАТ «ЗЕРЗ» з метою забезпечення виграшу у відкритих торгах саме ТОВ «СК Смарт», заздалегідь отримавши гарантії поставки продукції по обговореній раніше, умисно завищеній ціні від ринкової їх вартості з представником ТОВ «СК Смарт» ОСОБА_10, усунути перешкоди у вигляді інших учасників відкритих торгів;

- ОСОБА_12 як заступник голови правління з комерційних питань - голова комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», повинен був привести у відповідність до «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» тендерну документацію ТОВ «СК Смарт», потім документально оформити результати відкритих торгів на користь ТОВ «СК Смарт», з подальшим безперешкодним укладенням договору поставки;

- ОСОБА_10 як представник ТОВ «СК Смарт» та організатор злочину, повинен був поставити необхідну продукцію до ПрАТ «ЗЕРЗ» по обговореній раніше з ОСОБА_11, умисно завищеній ціні від ринкової її вартості, усунути порушення в тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт» шляхом приведення у відповідність тендерної документації, проконтролювати перерахування ПрАТ «ЗЕРЗ» коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт», як оплату за поставлену продукцію.

49.01.12.2014 ОСОБА_11 як службова особа - голова правління ПрАТ «ЗЕРЗ», знаходячись на своєму робочому місці, у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична 2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10, по раніше оговореному злочинному плану, діючи умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», в порушення вимог п. 1 розділу 3 «Тендерної документації», наказав службовим особам тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ» прийняти та допустити конкурсну пропозицію ТОВ «СК Смарт» до відкритих торгів, яка була у неналежному стані: не прошита, не пронумерована, кожна сторінка мокрою печаткою ТОВ «СК Смарт», не пропечатана, та не запечатана у відповідний конверт з реквізитами учасника, про що повідомив ОСОБА_10 у телефонній розмові.

50.Цього ж дня, конкурсна пропозиція ТОВ «СК Смарт», за вказівкою ОСОБА_11 була прийнята та допущена до процедури відкритих торгів на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4.

51.01.12.2014 в службовому приміщенні комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична, 2, відповідно до затвердженої «Тендерної документації» та «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг», під головуванням ОСОБА_12 проведено процедуру розкриття тендерних пропозицій наступних учасників:

-ТОВ «НТП «Трансінвест» м. Київ з тендерною пропозицією 2 286 000 грн з ПДВ, завод-виробник ТОВ «Луганський електромашино будівельний завод» та ВАТ «Люблінський літійно-механічний завод»;

-ТОВ «НВП «Локомотив» м. Київ з тендерною пропозицією 2 379 600 грн з ПДВ, завод - виробник ВАТ «Люблінський літійно-механічний завод»;

-ТОВ «СК Смарт» м. Харків з тендерною пропозицією 2 448 000 грн з ПДВ, завод-виробник ВАТ «Люблінський літійномеханічний завод», яка на момент розкриття тендерних пропозицій, була у неналежному стані: не прошита, не пронумерована, не пропечатана кожна сторінка мокрою печаткою ТОВ «СК Смарт»», що є порушенням п.1 розділу 3 та п. 4 розділу 5 «Тендерної документації», та є підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СК Смарт»;

-ТОВ «Укрвест-пром» м. Запоріжжя, з тендерною пропозицією 2 988 000 грн з ПДВ, завод - виробник ВАТ «Ярославський електровозоремонтний завод ім. Бещева», про що складено протокол без номеру (далі б/н) про розкриття тендерних пропозицій (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 01.12.2014, який був підписаний представниками ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «Запорізька сировинна компанія», а також усіма членами комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», у тому числі і головою комітету ОСОБА_12, і набув статусу офіційного документу.

52.Далі, 01.12.2014 ОСОБА_11, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_12, у телефонній розмові з останнім дізнався, що за результатами проведення відкритих торгів на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4, учасники тендеру: ТОВ «НТП «Трансінвест» і ТОВ «НВП «Локомотив» заявили найнижчі ціни у своїх тендерних пропозиціях, тобто у відкритих торгах вони є одними з переможців.

53.Усвідомлюючи, що ТОВ «СК Смарт» не може конкурувати з тендерними пропозиціями інших учасників відкритих торгів, ОСОБА_11, за попередньою змовою з ОСОБА_12, на виконання функцій обумовлених попередньою змовою з ОСОБА_10, прийнято рішення внести до офіційного документу - протоколу б/н оцінки пропозицій тендерних торгів (відкриті торги, закупівля у одного учасника), від 04.12.2014 завідомо неправдиві відомості, в частині зміни вартості цінових пропозицій на продукт, при цьому, останнім достовірно було відомо, що відповідно до п. 17.5 розділу III «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг на ПрАТ «ЗЕРЗ»: «учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції у тому випадку, якщо такі зміни чи заява про відкликання тендерної пропозиції отримані ПрАТ «ЗЕРЗ» до закінчення строку подання тендерних пропозицій».

54.У подальшому, в період часу з 01.12.2014 по 11.12.2014 ОСОБА_11, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, як керівника державного підприємства, шляхом зловживання службовим становищем, діючи з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», реалізуючи заздалегідь обговорений злочинний план, з метою забезпечення виграшу у відкритих торах ТОВ «СК Смарт», спільно з ОСОБА_12, досяг домовленості з представником юридичних осіб ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «НВП «Локомотив», про завищення вартості цінових пропозицій на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 за умови безперешкодного придбання у ТОВ «НВП «Локомотив» товарно-матеріальних цінностей за раніше укладеними договорами поставок.

55.Далі, 11.12.2014 ОСОБА_11 у телефонній розмові запевнив ОСОБА_10, що усунуто усі перешкоди у вигляді інших учасників відкритих торгів, які надали найнижчі пропозиції, тому переможцем буде оголошено ТОВ «СК Смарт» із заздалегідь обговореною умисно завищеною ціною 2 448 000 грн, що внаслідок вчинених злочинних дій формально вважатиметься найнижчою ціновою пропозицією.

56.Того ж дня, ОСОБА_11, з метою виконання раніше розробленого злочинного плану, діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», не очікуючи офіційного визначення переможця відкритих торгів, надав вказівку службовій особі ПрАТ «ЗЕРЗ» прийняти на відповідальне зберігання 30 одиниць ВЗК ЧС-4, виробництва ВАТ «Люблінського літійно-механічного заводу», які були поставлені ТОВ «СК Смарт» ще 09.12.2014, з підписанням договору зберігання №1112/2 від 11.12.2014, що було зроблено.

57.Продовжуючи свій злочинний умисел, 16.12.2014 ОСОБА_11 діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 на виконання раніше обумовленого злочинного плану, отримав від ТОВ «НТП «Трансінвест» та ТОВ «НВП «Локомотив» змінені тендерні пропозиції, в частині вартості продукції, які 01.12.2014 вже були оголошені, відповідно до протоколу б/н про розкриття тендерних пропозицій, а саме: ТОВ «НТП «Трансінвест» з суми 2 286 000 грн, на суму 2 844 000 грн і ТОВ «НВП «Локомотив» з суми 2 379 600 грн, на суму 2 880 000 грн.

58.Того ж дня, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10, що договір поставки буде підписано 16.12.2014 заступником начальника відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_19, проте останній відмовився підписувати договір поставки між ПрАТ «ЗЕРЗ» і ТОВ «СК Смарт», мотивуючи не бажанням брати на себе відповідальність за укладання договору з підприємством, яке програло у відкритих торгах, про що особисто повідомив ОСОБА_11 .

59.Далі, з метою завершення свого злочинного плану, на одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», усвідомлюючи що ціна, яка була зазначена у тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт» умисно завищена від фактичної ринкової їх вартості, ОСОБА_11, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 приблизно у другій декаді грудня 2014 року, через інших працівників тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ» у приміщенні комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», розташованого за пресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична 2, внесено до офіційного документу - протоколу б/н оцінки пропозицій тендерних торгів (відкриті торги, закупівля у одного учасника), завідомо неправдиві відомості, шляхом зміни вартості тендерних пропозицій учасників торгів:

-ТОВ «НТП «Трансінвест» із суми 2 286 000 грн, вказаній у протоколі б/н про розкриття від 01.12.2014, змінено на суму 2 844 000 грн;

-ТОВ «НВП «Локомотив» із суми 2 379 600 грн, вказаній у протоколі б/н про розкриття від 01.12.2014, змінено на суму 2 880 000 грн, та визначено переможцем ТОВ «СК Смарт», як підприємство, яке подало найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію в сумі 2 448 000 грн, критерієм визначення якої, згідно з «Тендерною документацією», була ціна.

60.Пропозиції інших учасників: ТОВ «Запорізька сировинна компанія» і ТОВ «Укрвест-пром» відхилені.

61.Після складання протокол оцінки пропозицій тендерних торгів (відкриті торги, закупівля у одного учасника) був підписаний усіма членами комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», у тому числі і головою комітету ОСОБА_12, який надав вказаному документу статус офіційного, датувавши його 04.12.2014.

62.22.12.2014 на підставі протоколу б/н, датованого 04.12.2014, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_12, за попередньою змовою з ОСОБА_11 і ОСОБА_10, був підписаний договір поставки №140493 між ПрАТ «ЗЕРЗ» у його особі з одного боку, та директором ТОВ «СК Смарт» ОСОБА_20 з іншого боку, на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 креслення Э836.37.11.04 (52E14-24L-83253), загальною вартістю 2 448 000 грн.

63.24.12.2014, відповідно до наданих ТОВ «СК Смарт» бухгалтерських документів: видаткової накладної № 220 від 23.12.2014, податкової накладної № 8 від 23.12.2014, рахунку на оплату № 239 від 23.12.2014, та товарно-транспортної накладної № 0912 від 09.12.2014, 30 одиниць ВЗК ЧС-4 були оприбутковані на ПрАТ «ЗЕРЗ».

64.Далі, 30.12.2014 ОСОБА_11, як службова особа - голова правління ПрАТ «ЗЕРЗ», діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», всупереч інтересам служби, розуміючи що своїми протиправними, злочинними діями спричиняє шкоду державним інтересам, усвідомлюючи, що ціна яка була зазначена у тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт» умисно завищена від фактичної ринкової їх вартості, поставив свій підпис на документі «Рапорт», на підставі якого з розрахункових рахунків № НОМЕР_2, НОМЕР_1 ПрАТ «ЗЕРЗ» на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 ТОВ «СК Смарт», перераховано кошти в розмірі 1 800 000 грн, в якості оплати за постачання ВЗК ЧС-4 в кількості 30 одиниць відповідно по договору №140493 від 22.12.2014.

65.У наслідок цього, своїми умисними діями ОСОБА_11, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10, спричинив шкоду державі в особі окремої юридичної особи - ПрАТ «ЗЕРЗ» в розмірі 789 594 грн.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_12 .

66.Відповідно до внутрішніх наказів по ПрАТ «ЗЕРЗ» №1247 від 02.06.2014 та №1601 від 07.07.2014, виконуючим обов`язки голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_11, на посаду голови комітету з конкурсних торгів підприємства призначено ОСОБА_12, та за погодженням з Вищим органом товариства в особі Міністерства інфраструктури України ОСОБА_12 також призначено на посаду заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ», які останній обіймав по грудень 2014 року.

67.Відповідно до «Посадової інструкції заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» затвердженої наказом голови правління AT «ЗЕРЗ» №1834 від 30.07.2014 на ОСОБА_12 покладені такі завдання, обов`язки, права та відповідальність:

-здійснює керівництво господарсько-фінансовою діяльністю в галузі матеріально-технічного постачання, закупівлі і зберігання сировини, доставки на ПрАТ «ЗЕРЗ» матеріальних ресурсів за договорами постачання, транспортного і адміністративно-господарського обслуговування, забезпечення ефективного використання матеріальних і фінансових ресурсів, зниження їх втрат, прискорення обігу обігових коштів (п.2.1. посадової інструкції);

-як голова тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ», організовує роботу тендерного комітету (п.2.14 посадової інструкції).

-як заступник голови правління з комерційних питань, має право представляти ПрАТ «ЗЕРЗ» перед всіма фізичними і юридичними особами з питань матеріально-технічного обслуговування підприємства (п. 4.1. посадової інструкції);

-як заступник голови правління з комерційних питань несе відповідальність: за наявність неліквідів і наднормативних запасів товарно-матеріальних цінностей» (п.5.3. посадової інструкції); за роботу тендерного комітету, ведення договірної роботи підпорядкованими підрозділами (п. 5.10 посадової інструкції).

68.Окрім того, відповідно до п. 3 розділів II та VI «Положення про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», в період з червня по грудень 2014 року, на ОСОБА_12 були покладені такі завдання, обов`язки, права та відповідальність:

-підписання договорів про закупівлю;

-організація роботи комітету та персональна відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

69.Отже, в період з липня по грудень 2014 року, ОСОБА_12, постійно обіймав на державному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

70.З метою реалізації, перелічених у статуті функцій товариства, ОСОБА_11 підписано наказ №1247 від 02.06.2014, про створення Комітету з конкурсних торгів (далі тендерний комітет) та обрано голову комітету - заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_12 .

71.Цим же наказом введено в дію «Положення про комітет з конкурсних торгів» ПрАТ «ЗЕРЗ», основною метою діяльності якого є:

-проведення процедури закупівель та попередньої кваліфікації учасників;

-забезпечення рівних умов для всіх учасників, об`єктивного та чесного вибору переможця;

-організація приймання, зберігання, розкриття пропозиції конкурсних торгів (цінових та кваліфікаційних пропозицій), забезпечує вибір найбільш економічно вигідної пропозиції на підставі критеріїв та методики оцінки, визначених у документації з конкурсних торгів (кваліфікаційній документації);

72.Також відповідно до п. 2 розділу IV положення, члени комітету зобов`язані:

-організовувати та проводити процедури закупівель;

-брати участь в усіх його засіданнях особисто;

-забезпечувати рівні умови для всіх учасників процедур закупівель, об`єктивний та чесний вибір переможця;

-в установленому порядку визначати переможців процедур закупівель, пропозиції конкурсних торгів (цінові та кваліфікаційні пропозиції), яких за результатами оцінки визначені найбільш економічно вигідними та акцептовані.

73.Окрім, прийнятого «Положення про Комітет з конкурсних торгів», у період часу з червня по грудень 2014 року закупівлі товарів, робіт та послуг на ПрАТ «ЗЕРЗ» здійснювались відповідно до «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» та «Положення про порядок ведення договірної роботи», затверджених наказом № 225 від 04.02.2013 в.о. голови правління товариства ОСОБА_21 .

74.Відповідно до п. 12.1 «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» ПрАТ «ЗЕРЗ»: «відкриті торги проводяться (застосовуються) ПрАТ «ЗЕРЗ» за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуг (послуги) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень. Процедурі закупівлі передує дослідження ринку, який виконує структурний підрозділ ПрАТ «ЗЕРЗ», відповідальний за укладення договору, при необхідності, із залученням структурних підрозділів, сторонніх консалтингових структур, експертів та консультантів (при необхідності). Результати дослідження ринку надаються тендерному комітету на його вимогу».

75.28.10.2014 до відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ», з колісного цеху підприємства надійшла заявка про необхідність придбання обладнання: «Частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом - код 30.20.4 (ВЗК ЧС-4)» у кількості 30 одиниць, для виконання робіт по ремонту електровозів серії ЧС-4 до кінця 2014 року.

76.12.11.2014 комітетом з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» прийнято рішення з проведення відкритих торгів на закупівлю вказаного обладнання, у зв`язку з чим головою тендерного комітету ОСОБА_12 затверджено «Тендерну документацію на закупівлю частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом - код 30.20.4 (ВЗК ЧС-4)».

77.12.11.2014 на веб-сайті: ІНФОРМАЦІЯ_4 і друкованому виданні «Запорізька правда», було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю вказаного обладнання, із зазначенням дати та часу подачі тендерних пропозицій: 09 година 00 хвилин 01.12.2014, та дати і часу їх розкриття: 14 година 00 хвилин 01.12.2014.

78.Далі, протягом другої половини листопада та грудня 2014 року (точна дата з час Судом не встановлено), до ОСОБА_11 та ОСОБА_12, звернувся представник ТОВ «СК Смарт» ОСОБА_10, який запропонував укласти договір з ТОВ «СК Смарт» на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4, по заздалегідь умисно завищеній ціні від ринкової їх вартості, на що останні дали свою згоду.

79.Отже, за вказаних обставин ОСОБА_12, являючись службовою особою - заступником голови правління з комерційних питань - головою комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби вступив у злочинну змову з головою правління ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_11 і ОСОБА_10 - представником ТОВ «СК Смарт», який організував вчинення злочину, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», з метою забезпечення у подальшому ТОВ «СК Смарт» виграшу у відкритих торгах, з подальшим укладенням договору з ТОВ «СК Смарт» на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 по заздалегідь обговореній умисно завищеній ціні від ринкової їх вартості, на час проведення відкритих торгів, а саме за ціною 2 448 000 грн.

80.Відповідно до заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину, обговореного злочинного плану:

- ОСОБА_11, як голова правління ПрАТ «ЗЕРЗ», повинен був здійснювати координацію службових осіб ПрАТ «ЗЕРЗ» з метою забезпечення виграшу у відкритих торгах саме ТОВ «СК Смарт», заздалегідь отримавши гарантії поставки продукції по обговореній раніше, умисно завищеній ціні від ринкової її вартості з представником ТОВ «СК Смарт» ОСОБА_10, усунути перешкоди у вигляді інших учасників відкритих торгів;

- ОСОБА_12, як заступник голови правління з комерційних питань - голова комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», повинен був привести у відповідність до «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» тендерну документацію ТОВ «СК Смарт», потім документально оформити результати відкритих торгів на користь ТОВ «СК Смарт», з подальшим безперешкодним укладенням договору поставки;

- ОСОБА_10, як представник ТОВ «СК Смарт» та організатор злочину, повинен був поставити необхідну продукцію до ПрАТ «ЗЕРЗ» по обговореній раніше з ОСОБА_11, умисно завищеній ціні від ринкової їх вартості, усунути порушення в тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт», шляхом приведення у відповідність тендерної документації, проконтролювати перерахування ПрАТ «ЗЕРЗ» коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт», як оплату за поставлену продукцію.

81.01.12.2014 о 14 годині 00 хвилин в службовому приміщенні комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична, 2, відповідно до затвердженої «Тендерної документації» та «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг», під головуванням ОСОБА_12 проведено процедуру розкриття тендерних пропозицій наступних учасників:

-ТОВ «НТП «Трансінвест» м. Київ з тендерною пропозицією 2 286 000 грн з ПДВ, завод-виробник ТОВ «Луганський електромашинобудівельний завод» та ВАТ «Люблінський літійно-механічний завод»;

-ТОВ «СК Смарт» м. Харків з тендерною пропозицією 2 448 000 грн з ПДВ, завод-виробник ВАТ «Люблінський літійно-механічний завод», яка на момент розкриття тендерних пропозицій, була у неналежному стані: не прошита, не пронумерована, не пропечатана кожна сторінка мокрою печаткою ТОВ «СК Смарт»», що є порушенням п.1 розділу 3 та п. 4 розділу 5 «Тендерної документації», та є підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СК Смарт»;

-ТОВ «Укрвест-пром» м. Запоріжжя, з тендерною пропозицією 2 988 000 грн з ПДВ, завод - виробник ВАТ «Ярославський електровозоремонтний завод ім. Бещева», про що складено протокол без номеру (далі б/н) про розкриття тендерних пропозицій (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 01.12.2014, який був підписаний представниками ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «Запорізька сировинна компанія», а також усіма членами комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», у тому числі і головою комітету ОСОБА_12, який набув статусу офіційного документу.

82.Про те, що надана на відкриті торги по закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4 тендерна пропозиція ТОВ «СК Смарт»» не відповідала вимогам п.1 розділу 3 та п. 4 розділу 5 «Тендерної документації», та є підставою для її відхилення ОСОБА_12 було достовірно відомо, оскільки напередодні останній вступив у злочинну змову з ОСОБА_11 і ОСОБА_10, спільно з якими дійшов згоди про необхідність участі ТОВ «СК Смарт» у відкритих торгах.

83.Далі, 01.12.2014 ОСОБА_12 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у телефонній розмові повідомив останньому, що за результатами проведення відкритих торгів на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4, учасники тендеру ТОВ «НТП «Трансінвест» і ТОВ «НВП «Локомотив» заявили найнижчі ціни в своїх тендерних пропозиціях, тобто у відкритих торгах вони є одними з переможців.

84.Усвідомлюючи, що ТОВ «СК Смарт» не може конкурувати з тендерними пропозиціями інших учасників відкритих торгів, ОСОБА_12, за попередньою змовою з ОСОБА_11, на виконання функцій обумовлених попередньою змовою з ОСОБА_10, прийнято рішення внести до офіційного документу - протоколу б/н оцінки пропозицій тендерних торгів (відкриті торги, закупівля у одного учасника), від 04.12.2014 завідомо неправдиві відомості, в частині зміни вартості цінових пропозицій на продукт, водночас, останнім достовірно було відомо, що відповідно до п. 17.5 розділу III «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг на ПрАТ «ЗЕРЗ»: «учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції у тому випадку, якщо такі зміни чи заява про відкликання тендерної пропозиції отримані ПрАТ «ЗЕРЗ» до закінчення строку подання тендерних пропозицій».

85.У подальшому, в період часу з 01.12.2014 по 11.12.2014 ОСОБА_12, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, як службової особи державного підприємства, шляхом зловживання службовим становищем, діючи з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», реалізуючи заздалегідь обговорений злочинний план, з метою забезпечення виграшу у відкритих торах ТОВ «СК Смарт», спільно з ОСОБА_11 досяг домовленості з представником юридичних осіб ТОВ «НТП «Трансінвест», TОB «НВП «Локомотив», про завищення вартості цінових пропозицій на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 за умови безперешкодного придбання у ТОВ «НВП «Локомотив» товарно-матеріальних цінностей по раніше укладеним договорам поставок.

86.У період часу з 04.12.2014 по 08.12.2014, ОСОБА_12, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 і ОСОБА_10, від останнього отримав інформацію про те, що автомобіль з 30 одиницями ВЗК ЧС-4 прямує з території Російської Федерації до України та 09.12.2014 прибуде на ПрАТ «ЗЕРЗ», при цьому питання щодо підписання договору поставки вказаного обладнання на даний час не було вирішеним, про що ОСОБА_12 нагадав ОСОБА_10 .

87.У свою чергу ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_10 що відповідно до вказівки ОСОБА_11, договір поставки продукції буде підписаний заступником начальника відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_19, та запевнив останнього, що будь-яких перешкод або проблем з підписанням договору не буде.

88.09.12.2014, ОСОБА_12 від ОСОБА_10 стало відомо, що ОСОБА_19, відмовився підписати договір, мотивуючи не бажанням брати на себе відповідальність за укладання договору з підприємством, яке програло у відкритих торгах на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4, нагадавши ОСОБА_12 по раніше обумовлений злочинний план, щодо сприяння у підписанні договору. Того ж дня, ОСОБА_12 діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 і ОСОБА_10, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», намагався схилити ОСОБА_19 до підписання договору поставки між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК Смарт», однак останній відмовився підписати зазначений договір мотивуючи не бажанням брати на себе відповідальність за укладання договору з підприємством, яке програло у відкритих торгах.

89.Після цього, 11.12.2014 ОСОБА_12 на виконання раніше розробленого злочинного плану з ОСОБА_10 та ОСОБА_11, не очікуючи офіційного визначення переможця відкритих торгів, обговорив з ОСОБА_11 питання щодо прийняття на відповідальне зберігання 30 одиниць ВЗК ЧС-4 поставлених ТОВ «СК Смарт» ще 09.12.2014. На підставі цього, ОСОБА_11 була надана вказівка службовим особам ПрАТ «ЗЕРЗ» підписати договір зберігання №1112/2 від 11.12.2014 та прийняти вказану продукцію.

90.Після цього, на виконання злочинних домовленостей з ОСОБА_11 та ОСОБА_10, ОСОБА_12, діючи умисно, в порушення п. 2 розділу IV «Положення про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», відповідно до якого ОСОБА_12 як голова комітету з конкурсних торгів зобов`язаний забезпечити рівні умови для всіх учасників процедур закупівель та об`єктивний вибір переможця, наказав службовій особі ПрАТ «ЗЕРЗ» підготувати договір поставки ВЗК ЧС-4 з ТОВ «СК Смарт» на суму 2 448 000 грн.

91.16.12.2014 зі слів ОСОБА_11, ОСОБА_12 стало відомо, що відповідно до виконання раніше обумовленого злочинного плану, останнім отримано від ТОВ «НТП «Трансінвест» та ТОВ «НВП «Локомотив» змінені тендерні пропозиції, в частині вартості продукції, які 01.12.2014 вже були оголошені, відповідно до протоколу б/н про розкриття тендерних пропозицій, а саме: ТОВ «НТП «Трансінвест» з суми 2 286 000 грн, на суму 2 844 000 грн і ТОВ «НВП «Локомотив» з суми 2 379 600 грн, на суму 2 880 000 грн.

92.Далі, з метою завершення свого злочинного плану, на одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», усвідомлюючи, що ціна, яка була зазначена у тендерній пропозиції ТОВ «СК умисно завищена від фактичної ринкової вартості продукції, ОСОБА_12, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 приблизно у другій декаді грудня 2014 року, через інших працівників тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ», у приміщенні комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична 2, внесено до офіційного документу протоколу б/н оцінки пропозицій тендерних торгів (відкриті торги, закупівля у одного учасника), завідомо неправдиві відомості, шляхом зміни вартості тендерних пропозицій учасників торгів:

-ТОВ «НТП «Трансінвест» із суми 2 286 000 грн вказаній у протоколі б/н про розкриття від 01.12.2014, змінено на суму 2 844 000 грн;

-ТОВ «НВП «Локомотив» із суми 2 379 600 грн, вказаній у протоколі б/н про розкриття від 01.12.2014, змінено на суму 2 880 000 грн, та визначено переможцем ТОВ «СК Смарт», як підприємство, яке подало найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію в сумі 2 448 000 грн, критерієм визначення якої, згідно «Тендерної документації» була ціна.

93.Пропозиції інших учасників: ТОВ «Запорізька сировинна компанія» і ТОВ «Укрвест-пром» відхилено.

94.Після складання протокол б/н оцінки пропозицій тендерних торгів (відкриті торги, закупівля у одного учасника), до якого були внесені завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_12 підписав його як голова комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» датувавши його 04.12.2014, чим надав вказаному документу статус офіційного.

95.22.12.2014 на підставі протоколу б/н, датованого 04.12.2014, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_12, за попередньою змовою з ОСОБА_11 і ОСОБА_10 був підписаний договір поставки № 140493 між ПрАТ «ЗЕРЗ» у його особі з одного боку, та директором ТОВ «Смарт» ОСОБА_20 з іншого боку, на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 креслення Э836.37.11.04 (52E14-24L-83253), загальною вартістю 2 448 000 грн.

96.24.12.2014 відповідно до наданих ТОВ «СК Смарт» бухгалтерських документів: видаткової накладної № 220 від 23.12.2014, податкової накладної № 8 від 23.12.2014, рахунку на оплату № 239 від 23.12.2014, та товарно-транспортної накладної № 0912 від 09.12.2014, 30 одиниць ВЗК ЧС-4 були оприбутковані на ПрАТ «ЗЕРЗ».

97.29.12.2014 ОСОБА_12, організатором злочину ОСОБА_10 повідомлено, про необхідність виконання раніше обумовленого злочинного плану, щодо перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт» коштів за договором поставки №140493, зазначивши, що на розрахунковий рахунок ПрАТ «ЗЕРЗ» надійшли кошти в розмірі 1 796 841,68 грн.

98.30.12.2014, за вказівкою ОСОБА_11, з розрахункових рахунків № НОМЕР_2, № НОМЕР_1 ПрАТ «ЗЕРЗ», на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 ТОВ «СК Смарт», були перераховані кошти в розмірі 1 800 000 грн, як оплата за постачання ВЗК ЧС-4 в кількості 30 одиниць по договору №140493 від 22.12.2014.

99.У наслідок цього, своїми умисними діями ОСОБА_12, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10, спричинив шкоду державі в особі окремої юридичної особи - ПрАТ «ЗЕРЗ» в розмірі 789 594 грн, яка більше ніж в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

ІІІ. Мотиви зміни обвинувачення

100.За змістом висунутого обвинувачення злочинними діями обвинувачених ОСОБА_10 ОСОБА_11 і ОСОБА_12 спричинено тяжкі наслідки у виді завдання майнової шкоди ПрАТ «ЗЕРЗ» у розмірі 1 029 594 грн.

101.Суд вважає за необхідне змінити обвинувачення у цій частині, оскільки згідно з дослідженими доказами реальний розмір майнової шкоди ПрАТ «ЗЕРЗ», спричиненої діями обвинувачених, є меншим та становить 789 594 грн.

102.Такі зміни загалом, не впливають на характер і обсяг обвинувачення, а також на можливість сторони захисту здійснювати належний захист від висунутого обвинувачення.

103.Детальний аналіз доказів, якими обґрунтовано висновки Суду щодо розміру завданої майнової шкоди ПрАТ «ЗЕРЗ» буде наведено нижче у цьому вироку.

ІV. Стаття закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнаються обвинувачені

104.Відповідальність за кримінальне правопорушення, винуватим у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_10, передбачена ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК (у редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, згідно із Законом України № 3207-VI від 07.04.2011; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18.04.2013, № 746-VII від 21.02.2014, № 1261-VII від 13.05.2014).

105.Кваліфікуючи так діяння обвинуваченого ОСОБА_10, Суд виходить із того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, виразилось в організації вчинення головою правління ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_11 та заступником голови правління з комерційних питань - головою комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_12 зловживання службовим становищем, тобто умисного з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт» використання зазначеними службовими особами службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки для охоронюваних законом інтересів юридичної особи (ПрАТ «ЗЕРЗ»), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

106.Відповідальність за кримінальне правопорушення, винуватим у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_11, передбачена ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК (у редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, згідно із Законом України № 3207-VI від 07.04.2011; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18.04.2013, № 746-VII від 21.02.2014, № 1261-VII від 13.05.2014).

107.Кваліфікуючи так діяння обвинуваченого ОСОБА_11, Суд виходить із того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, виразилось в зловживанні ОСОБА_11 своїм службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт» використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки для охоронюваних законом інтересів юридичної особи (ПрАТ «ЗЕРЗ»), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

108.Відповідальність за кримінальне правопорушення, винуватим у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_12, передбачена ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК (у редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, згідно із Законом України № 3207-VI від 07.04.2011; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18.04.2013, № 746-VII від 21.02.2014, № 1261-VII від 13.05.2014).

109.Кваліфікуючи так діяння обвинуваченого ОСОБА_12, Суд виходить із того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, виразилось в зловживанні ОСОБА_12 своїм службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт» використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки для охоронюваних законом інтересів юридичної особи (ПрАТ «ЗЕРЗ»), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

V. Щодо загальної характеристики складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК

110.Згідно з ч. 1 ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

111.Склад кримінального правопорушення являє собою абстрактну теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону. Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як злочину.

112.Обов`язковими ознаками складу злочину «Зловживання владою або службовим становищем» насамперед, є ознаки, які прямо названі в диспозиції ч. 1, 2 ст. 364 КК (конституюючі ознаки) і наявність яких необхідно доводити у цьому кримінальному провадженні:

-спеціальний суб`єкт - службова особа;

-діяння - використання влади або службового становища всупереч інтересам служби;

-наслідки - шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (істотна шкода (ч. 1) або тяжкі наслідки (ч. 2);

-вина - у формі умислу чи змішана форма вини (діяння вчиняється з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності);

-мотив - корисливий мотив; інші особисті інтереси; інтереси третіх осіб;

-мета - одержання будь-якої неправомірної вигоди для службової особи чи іншої фізичної або юридичної особи;

-об`єкт злочину - інтереси служби.

113.Окрім того, ознаками складу цього злочину є також ті, обов`язковість яких випливає з положень Загальної частини КК або ж виводиться зі змісту конституюючих ознак:

-причинно-наслідковий зв`язок між діянням та наслідками;

-загальні ознаки суб`єкта: а) досягнення 16-річного віку (визначено з урахуванням ч. 2 ст. 22 КК); б) осудність.

114.З урахуванням зазначеного, Суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, беручи до уваги зміст висунутого обвинувачення, мав встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на таке:

-обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є службовими особами, які обіймали постійно чи тимчасово на державному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій (спеціальний суб`єкт);

-обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили за попередньою змовою групою осіб діяння (дію чи бездіяльність) з використанням службового становища (об`єктивна сторона);

-протиправність такого діяння, яке за формою схоже із законним - на вчинення якого службова особа має право, але за своєю суттю воно суперечить інтересам служби (об`єктивна сторона);

-спричинення діянням обвинувачених тяжких наслідків для охоронюваних законом інтересам юридичної особи, у вигляді заподіяння матеріальних збитків (об`єктивна сторона);

-наявність у діянні обвинувачених умислу на вчинення злочину, а також мотиву, та мети, яка полягає в одержанні іншою юридичною особою неправомірної вигоди (суб`єктивна сторона);

-наявний об`єкт злочину - інтереси служби.

115.Окрім того, розглядаючи питання наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_10 складу кримінально правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, беручи до уваги зміст висунутого обвинувачення, Суд мав встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на таке:

-обвинувачений ОСОБА_10 відповідає загальним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення: а) досягнення 16-річного віку; б) осудність;

-обвинувачений ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою групою осіб організував вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК або керував його підготовкою чи вчиненням (об`єктивна сторона);

-наявний причинний зв`язок дій ОСОБА_10 з тим злочином, який вчиняють співвиконавці - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (об`єктивна сторона);

-спричинення діянням обвинуваченого ОСОБА_10 тяжких наслідків для охоронюваних законом інтересам юридичної особи, у вигляді заподіяння матеріальних збитків (об`єктивна сторона);

-наявність у діянні обвинуваченого ОСОБА_10 умислу на вчинення злочину, який повинні вчинити виконавці - ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також мотиву, та мети, яка полягає в одержанні іншою юридичною особою неправомірної вигоди (суб`єктивна сторона);

-наявний об`єкт злочину - інтереси служби.

116.Сторона обвинувачення на підтвердження вказаних обставин посилалась на зібрані під час досудового розслідування докази, а саме: документи, висновки експертів, показання свідків.

117.Дослідивши ці докази за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, Суд дійшов висновку, що є підстави для ухвалення обвинувального вироку, оскільки стороною обвинувачення доведено, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

118.На обґрунтування цього висновку Суд наведе відповідні мотиви, які включатимуть результати оцінки доказів на підтвердження встановлених Судом обставин щодо вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, з огляду на елементи складу цього кримінального правопорушення, а також з огляду на ролі співучасників.

VI. Докази на підтвердження встановлених Судом обставин щодо вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення

А. Щодо ознак суб`єкта кримінального правопорушення

119.Встановлені Судом фактичні обставини кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнаються обвинувачені ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 стосуються подій, що відбувались у період з листопада - грудня 2014 року.

120.У цей період, ОСОБА_11 постійно обіймав посаду голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ», а ОСОБА_12 обіймав посади голови комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» та заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ». Перебування на цих посадах було пов`язане з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а отже відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 КК ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відповідали ознакам спеціального суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, тобто службової особи.

121.Зазначене підтверджується фактичними даними, які містяться у таких документах:

1)наказі Міністра інфраструктури України №123-0 21.07.2014 (т. 9, а.с. 175), згідно з яким ОСОБА_11 призначено на посаду голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ» на умовах контракту № 2-V від 21.07.2014, строком на 2 роки, з 23.07.2014 по 22.07.2016 включно;

2)контракті № 2-V від 21.07.2014 (т. 9, а.с. 176-190), згідно з яким ОСОБА_11 мав право або був зобов`язаний:

-безпосередньо і через адміністрацію ПрАТ «ЗЕРЗ» здійснювати поточне управління Товариством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за Товариством державного майна (п.1 контракту);

-організовувати виробничо-господарську, соціально-побутову діяльність Товариства, забезпечувати виконання завдань Товариства, передбачених законодавством, Статутом Товариства та цим контрактом (п. 6 контракту № 2-V);

-забезпечувати виконання показників фінансового плану та показників ефективності використання державного майна і прибутку, майнового стану Товариства (п.7 контракту);

-забезпечувати цільове використання бюджетних, позабюджетних та спеціальних коштів (п.8 контракту);

-діяти від імені Товариства, представляти його на всіх Товариствах, в установах та в організаціях; укладати господарські та інші угоди; користуватися правом розпорядження коштами Товариства; у межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки обов`язкові для всіх підрозділів та працівників Товариства; накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства (п.15 контракту);

3) статуті ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 4, а.с. 91-104), затвердженому наказом Міністра інфраструктури України № 43 від 18.04.2011, згідно з яким ОСОБА_11 мав такі службові завдання, обов`язки, права та відповідальність:

-зобов`язаний забезпечити збереження майна Товариства, отримання економічного ефекту від діяльності Товариства та від використання його майна (п.9.4.16.);

4) наказах ПрАТ «ЗЕРЗ» №1247 від 02.06.2014 та №1601 від 07.07.2014 (т. 9, а.с. 158, 169), згідно з якими виконуючим обов`язки голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_11, на посаду голови комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» призначено ОСОБА_12, та за погодженням з Вищим органом товариства в особі Міністерства інфраструктури України ОСОБА_12 також призначено на посаду заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ», які останній обіймав по грудень 2014 року;

5) посадовій інструкції заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 9, а.с. 170-174), затвердженій наказом голови правління AT «ЗЕРЗ» №1834 від 30.07.2014, згідно з якою на ОСОБА_12 покладені такі завдання, обов`язки, а також визначено такі права та відповідальність:

-як голова тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ», організовує роботу тендерного комітету (п.2.14 посадової інструкції);

-як заступник голови правління з комерційних питань несе відповідальність за роботу тендерного комітету, ведення договірної роботи підпорядкованими підрозділами (п. 5.10 посадової інструкції);

6) положенні про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 9, а.с. 160-165), згідно з яким ОСОБА_12 був уповноважений на підписання договорів про закупівлю, організацію роботи комітету, а також на нього була покладена персональна відповідальність за виконання функцій комітету (п. 3 розділів II та VI Положення).

122.Також, як обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12, так і обвинувачений ОСОБА_10, відповідали загальним юридичним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення - фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці з якого може наставати кримінальна відповідальність. Оскільки існує презумпція наявності таких ознак, Суд спеціально не встановлював їх наявність, адже не мав сумнів щодо їх існування.

123.Окрім того, Суд не встановлював наявність у ОСОБА_10 ознак спеціального суб`єкта (службової особи), оскільки за змістом висунутого обвинувачення останній виконував роль організатора злочину.

Б. Щодо ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення

Щодо вчинення обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 протиправного діяння, яке суперечить інтересам служби, з використанням службового становища та щодо вчинення ОСОБА_10 діяння щодо організації кримінального правопорушення

124.Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного Судом доведеним, ОСОБА_11, перебуваючи на посаді голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ» вчинив такі дії, що суперечать інтересам служби:

-координував службових осіб ПрАТ «ЗЕРЗ» з метою забезпечення виграшу ТОВ «СК Смарт» у відкритих торгах щодо закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4 та поставки цієї продукції по умисно завищеній ціні від ринкової їх вартості;

-наказав службовим особам тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ» прийняти та допустити конкурсну пропозицію ТОВ «СК Смарт» до відкритих торгів, яка була у неналежному стані;

-з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», не очікуючи офіційного визначення переможця відкритих торгів, надав вказівку службовій особі ПрАТ «ЗЕРЗ» прийняти на відповідальне зберігання 30 одиниць ВЗК ЧС-4, виробництва ВАТ «Люблінського літійно-механічного заводу», які були поставлені ТОВ «СК Смарт» ще 09.12.2014, з підписанням договору зберігання №1112/2 від 11.12.2014;

-усував перешкоди виграшу ТОВ «СК Смарт» у зазначених відкритих торгах, у вигляді інших учасників відкритих торгів (досяг домовленості з представником юридичних осіб ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «НВП «Локомотив», про завищення вартості цінових пропозицій на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 за умови безперешкодного придбання у ТОВ «НВП «Локомотив» товарно-матеріальних цінностей за раніше укладеними договорами поставок);

-за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10, через інших працівників тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ» вніс до офіційного документу - протоколу б/н оцінки пропозицій тендерних торгів, завідомо неправдиві відомості, шляхом зміни вартості тендерних пропозицій учасників торгів;

-усвідомлюючи, що ціна, яка була зазначена у тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт», умисно завищена від фактичної ринкової вартості продукції, поставив свій підпис на документі «Рапорт», на підставі якого з розрахункових рахунків ПрАТ «ЗЕРЗ» на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт» перераховано кошти в розмірі 1 800 000 грн, в якості оплати за постачання ВЗК ЧС-4 в кількості 30 одиниць відповідно по договору №140493 від 22.12.2014.

125.Також, згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного Судом доведеним, ОСОБА_12, перебуваючи на посадах заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» та голови комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» вчинив такі дії, що суперечить інтересам служби:

-привів у відповідність до «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» тендерну документацію ТОВ «СК Смарт» з метою подальшого документального оформлення результатів відкритих торгів щодо закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4 на користь ТОВ «СК Смарт» та безперешкодного укладення з останнім договору поставки за цінами вище ринкових;

-з метою забезпечення виграшу у відкритих торах ТОВ «СК Смарт», спільно з ОСОБА_11 досяг домовленості з представником юридичних осіб ТОВ «НТП «Трансінвест», TОB «НВП «Локомотив», про завищення вартості цінових пропозицій на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 за умови безперешкодного придбання у ТОВ «НВП «Локомотив» товарно-матеріальних цінностей по раніше укладеним договорам поставок;

-схиляв ОСОБА_19 до підписання договору поставки між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК Смарт»;

-в порушення п. 2 розділу IV «Положення про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», відповідно до якого голова комітету з конкурсних торгів зобов`язаний забезпечити рівні умови для всіх учасників процедур закупівель та об`єктивний вибір переможця, наказав службовій особі ПрАТ «ЗЕРЗ» підготувати договір поставки ВЗК ЧС-4 з ТОВ «СК Смарт» на суму 2 448 000 грн;

-за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10, через інших працівників тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ», вніс до офіційного документу протоколу б/н оцінки пропозицій тендерних торгів (відкриті торги, закупівля у одного учасника), завідомо неправдиві відомості, шляхом зміни вартості тендерних пропозицій учасників торгів;

-після складання протоколу оцінки пропозицій тендерних торгів, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості, підписав його, як голова комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», чим надав вказаному документу статус офіційного;

-підписав договір поставки № 140493 між ПрАТ «ЗЕРЗ» та директором ТОВ «Смарт» ОСОБА_20 з іншого боку, на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4, загальною вартістю 2 448 000 грн, усвідомлюючи, що ціна предмета поставки є завищеною та не відповідає ринковій ціні.

126.Окрім того, згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного Судом доведеним, ОСОБА_10, діючи від імені та в інтересах ТОВ «СК Смарт», вступив у злочинну змову зі ОСОБА_11 та ОСОБА_12, як службовими особами ПрАТ «ЗЕРЗ», організував вчинення злочину (зловживання службовим становищем ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ), а також, як організатор злочину:

-здійснив поставку необхідної продукції до ПрАТ «ЗЕРЗ» по обговореній раніше з ОСОБА_11, умисно завищеній ціні від ринкової вартості продукції;

-усунув порушення в тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт», шляхом приведення у відповідність тендерної документації;

-контролював перерахування ПрАТ «ЗЕРЗ» коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт», як оплату за поставлену продукцію.

127.Учинення обвинуваченими зазначених дій, які суперечить інтересам служби, з використанням службового становища, а також вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 дій щодо організації злочину (зловживання службовим становищем іншими обвинуваченими) доводиться сукупністю належних та достовірних доказів сторони обвинувачення, зокрема, фактичними даними, що містяться у документах, показаннях свідків та висновках експертів.

128.Так, як вже зазначалося вище, у період з листопада по грудень 2014 року ОСОБА_11 обіймав посаду голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ», а ОСОБА_12 обіймав посади голови комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» та заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ».

129.Зазначене підтверджується фактичними даними, які містяться у наказі Міністра інфраструктури України №123-0 21.07.2014 (т. 9, а.с. 175), контракті № 2-V від 21.07.2014 (т. 9, а.с. 176-190), наказах ПрАТ «ЗЕРЗ» №1247 від 02.06.2014 та №1601 від 07.07.2014 (т. 9, а.с. 158, 169).

130.Засновником та акціонером відповідного приватного підприємства є держава в особі Міністерства інфраструктури України (п. 5.1. Статуту (т. 4, а.с. 91-104).

131.Метою діяльності Товариства є отримання прибутку за рахунок виробничої, підприємницько-комерційної та інших видів діяльності, забезпечення на цій основі соціально-економічних потреб суспільства, зростання добробуту працівників Товариства та його акціонерів (п. 3.1. Статуту). Предметом діяльності підприємства є, зокрема, ремонт і технічне обслуговування залізничного рухомого складу (п. 3.2.1. Статуту).

132.Згідно з пунктами 9.4.14., 9.4.16. Статуту, а також згідно з пунктами 1, 6, 7, 8, 15 контракту № 2-V від 21.07.2014 (т. 9, а.с. 176-190) ОСОБА_11, як голова правління ПрАТ «ЗЕРЗ», зокрема, мав:

-розпоряджатися коштами та майном Товариства у межах, визначених Статутом, Вищим органом Товариства та Наглядовою радою (п.9.4.14. Статуту);

-забезпечити збереження майна Товариства, отримання економічного ефекту від діяльності Товариства та від використання його майна (п.9.4.16. Статуту);

-здійснювати поточне (оперативне) керівництво Товариством, організовувати його виробничо-господарську, соціальнопобутову діяльність, забезпечувати виконання завдань Товариства, передбачених законодавством, Статутом Товариства та цим контрактом (п. 6 контракту);

-забезпечити виконання показників фінансового плану та показників ефективності використання державного майна і прибутку, майнового стану Товариства та показників преміювання згідно з додатком до контракту (п.7 контракту);

-забезпечувати цільове використання бюджетних, позабюджетних та спеціальних коштів (п.8 контракту);

133.Тобто, як Статут ПрАТ «ЗЕРЗ» так і Контракт зобов`язували ОСОБА_11, як голову правління, діяти найбільш ефективно у питаннях використання майна товариства, з метою забезпечення збереження такого майна, отримання економічного ефекту від діяльності Товариства та від використання його майна.

134.Водночас, згідно з пунктами 2.1., 2.14., 4.1., 5.10 посадової інструкції заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 9, а.с. 170-174) та пунктами п. 3 розділів II та VI положення про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 9, а.с. 160-165) ОСОБА_12, як заступник голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» та голова комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», зокрема, мав:

-здійснювати керівництво господарсько-фінансовою діяльністю в галузі матеріально-технічного постачання, закупівлі і зберігання сировини, доставки на ПрАТ «ЗЕРЗ» матеріальних ресурсів за договорами постачання, транспортного і адміністративно-господарського обслуговування, забезпечення ефективного використання матеріальних і фінансових ресурсів, зниження їх втрат (п.2.1. посадової інструкції);

-організовувати роботу тендерного комітету (п.2.14 посадової інструкції);

-представляти ПрАТ «ЗЕРЗ» перед всіма фізичними і юридичними особами з питань матеріально-технічного обслуговування підприємства (п. 4.1. посадової інструкції);

-нести відповідальність за роботу тендерного комітету, ведення договірної роботи підпорядкованими підрозділами (п. 5.10 посадової інструкції);

-підписувати договори про закупівлю, організовувати роботи тендерного комітету, нести персональну відповідальність за виконання функцій тендерного комітету (п. 3 розділів II та VI Положення про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ»).

135.Отже, згідно з посадовою інструкцією ОСОБА_12, як заступник голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ», був зобов`язаний діяти найбільш ефективно у питаннях використання майна і фінансових ресурсів ПрАТ «ЗЕРЗ». Окрім того, як голова комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», ОСОБА_12 мав належним чином організовувати роботу тендерного комітету, що відповідав за організацію та проведення процедур закупівлі на ПрАТ «ЗЕРЗ» (п. 1 Положення про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ»). Водночас до головних функцій тендерного комітету належали, зокрема, такі функції: проведення процедури закупівель та попередньої кваліфікації учасників; забезпечення рівних умов для всіх учасників, об`єктивного та чесного вибору переможця; організація приймання, зберігання, розкриття пропозицій конкурсних торгів, забезпечення вибору найбільш економічно вигідних пропозицій на підставі критеріїв та методики оцінки, визначених у документації з конкурсних торгів (розділ ІІІ Положення про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ»).

136.З огляду на наведене, відповідні досліджені судом документи (статут, контракт, посадова інструкція, положення), надають можливість визначити, в чому полягали інтереси служби ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - найбільш ефективне управління у питаннях використання майна і фінансових ресурсів ПрАТ «ЗЕРЗ», а також забезпечення конкурентних конкурсних торгів та вибору найбільш економічно вигідних пропозицій за результатами їх проведення.

137.Проте, на переконання Суду, досліджені докази вказують на те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 діяли всупереч цим інтересам, використовуючи своє службове становище.

138.Так, згідно з дослідженими судом документами, 28.10.2014 до відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ», з колісного цеху підприємства надійшла заявка про необхідність придбання обладнання: «Частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом - код 30.20.4 (ВЗК ЧС-4)» у кількості 30 одиниць, для виконання робіт по ремонту електровозів серії ЧС-4 до кінця 2014 року. Зазначене підтверджується змістом відповідної заявки (т. 8, а.с. 92).

139.12.11.2014 комітетом з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» прийнято рішення про проведення відкритих торгів на закупівлю вказаного обладнання (т. 8, а.с. 94), у зв`язку з чим головою тендерного комітету ОСОБА_12 затверджено «Тендерну документацію на закупівлю частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплення та арматура і їхні частини; механічне устаткування для керування рухом - код 30.20.4 (ВЗК ЧС-4)» (т. 8, а.с. 96-118).

140.Зі змісту цієї тендерної документації встановлено, що вона, зокрема, містила: вимоги до оформлення тендерних пропозицій; спосіб, місце та кінцевий строк подання тендерних пропозицій; порядок внесення змін у тендерну пропозицію; порядок, дату та час розкриття тендерних пропозицій; перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій; підстави відхилення тендерних пропозицій.

141.Так, згідно з тендерною документацією, усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі мали бути пронумеровані та містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитки печатки (за винятком оригіналів чи нотаріально завірених документів).

142.Учасник тендеру мав право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни чи заява про відкликання тендерної пропозиції мали враховуватися, у разі якщо вони отримані ПрАТ «ЗЕРЗ» до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

143.Тендерні пропозиції мали подаватись особисто (після реєстрації у діловода - третій поверх заводоуправління), або поштою. Місцем подання тендерних пропозицій визначено кабінет секретаря тендерного комітету.

144.ПрАТ «ЗЕРЗ» мало відхилити тендерну пропозицію, у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

145.Кінцевий строк подання тендерних пропозицій становив до 9:00 01.12.2014, а час їх розкриття 14:00 того ж дня.

146.За результатом розгляду та оцінки тендерних пропозицій мав бути складений протокол оцінки тендерних пропозицій.

147.Водночас, за результатами оцінки ПрАТ «ЗЕРЗ» мало акцептувати тендерну пропозицію, що визнана найбільш економічно вигідною.

148.12.11.2014 на веб-сайті: http://zerz.cоm.ua і друкованому виданні «Запорізька правда», було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю вказаного обладнання (т. 8, а.с. 119).

149.Далі, Судом встановлено, що під час проведення обшук у ПрАТ «ЗЕРЗ» стороною обвинувачення було вилучено тендерну документацію подану на торги щодо закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4, зі змісту якої встановлено таке:

-ТОВ «СК Смарт» подана тендерна пропозиція щодо поставки товару вартістю 2 448 000 грн. з ПДВ (т. 8, а.с. 122);

-ТОВ «НВП «Локомотив» подана тендерна пропозиція щодо поставки товару вартістю 2 379 600 грн з ПДВ (т. 8, а.с. 164);

-ТОВ «НТП «Трансінвест» подана тендерна пропозиція щодо поставки товару вартістю 2 286 000 грн з ПДВ (т. 8, а.с. 222);

-ТОВ «Укрвест-пром» подана тендерна пропозиція щодо поставки товару вартістю 2 988 000 грн з ПДВ (т. 9, а.с. 3);

-ТОВ «Запорізька сировинна компанія» подана тендерна пропозиція щодо поставки товару вартістю 2 829 600 грн (т. 9, а.с. 57);

150.Окрім того, під час обшуку у ПрАТ «ЗЕРЗ» було вилучено протокол без номеру про розкриття тендерних пропозицій (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 01.12.2014, який був підписаний представниками ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «Запорізька сировинна компанія», а також усіма членами комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», у тому числі і головою комітету ОСОБА_12 (т. 9, а.с. 108).

151.Відповідно до вказаного протоколу, найнижчі тендерні пропозиції на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 були надані ТОВ «НТП «Трансінвест» і ТОВ «НВП «Локомотив».

152.Водночас, зі змісту вилученого під час обшуку у ПрАТ «ЗЕРЗ» протоколу оцінки пропозицій тендерних торгів (відкриті торги, закупівля у одного учасника), датованого 04.12.2014 (т. 9, а.с. 110 - 111), Судом було встановлено, що у ньому відображені вже змінені вартісні тендерні пропозиції учасників торгів, та визначено переможцем відкритих торгів на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 ТОВ «СК Смарт», як підприємство, яке подало найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію в сумі 2 448 000 грн. Відповідна зміна вартісних тендерних пропозицій учасників торгів полягала у збільшенні пропозиції ТОВ «НВП «Локомотив» до 2880000 грн та ТОВ «НТП «Трансінвест» до 2844000 грн. Тендерні пропозиції інших двох учасників торгів були відхилені через їх невідповідність умовам тендерної документації (т. 9, а.с. 110 - 111, 124).

153.Зазначений протокол також підписаний членами комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», у тому числі і головою комітету ОСОБА_12 .

154.22.12.2014, на підставі відповідного протоколу, ОСОБА_12 був підписаний договір поставки № 140493 між ПрАТ «ЗЕРЗ» у його особі з одного боку, та директором ТОВ «СК Смарт» ОСОБА_20 з іншого боку, на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4, загальною вартістю 2 448 000 грн, що підтверджується примірником такого договору, вилученого під час проведення обшук у ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 9, а.с. 128-137).

155.30.12.2014 ОСОБА_11, як службова особа - голова правління ПрАТ «ЗЕРЗ» поставив свій підпис на документі «Рапорт» (відновлена копія втрачених матеріалів провадження т. 22, а.с. 141), на підставі якого з розрахункових рахунків № НОМЕР_2, НОМЕР_1 ПрАТ «ЗЕРЗ» на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 ТОВ «СК Смарт», перераховано кошти в розмірі 1 800 000 грн, в якості оплати за постачання ВЗК ЧС-4 в кількості 30 одиниць відповідно до договору №140493 від 22.12.2014. Відповідні обставини щодо перерахування коштів підтверджуються наданими стороною обвинувачення платіжними дорученнями та банківськими виписками (т. 11, а.с. 1-25, т. 22, а.с. 138-143).

156.Зазначені вище документи щодо закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 на переконання Суду є належними та достовірними доказами, які підтверджують ту обставину, що діючи всупереч інтересам служби, які полягали у найбільш ефективному управлінні у питаннях використання фінансових ресурсів ПрАТ «ЗЕРЗ», а також забезпеченні конкурентних конкурсних торгів та вибору найбільш економічно вигідних пропозицій за результатами їх проведення, ОСОБА_12 : (1) через інших працівників тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ», вніс до офіційного документу протоколу б/н оцінки пропозицій тендерних торгів завідомо неправдиві відомості, шляхом зміни вартості тендерних пропозицій учасників торгів, внаслідок чого, за результатами оцінки тендерних пропозицій, ПрАТ «ЗЕРЗ» акцептувало тендерну пропозицію ТОВ «СК Смарт» (т. 9, а.с. 119), яка не була найбільш економічно вигідною; (2) після складання протоколу оцінки пропозицій тендерних торгів, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості, підписав його, як голова комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», чим надав вказаному документу статус офіційного; (3) підписав договір поставки № 140493 між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «Смарт» на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4, на економічно невигідних умовах щодо ціни продукції, яка мала бути поставлена.

157.Окрім того, відповідні документи підтверджують, що ОСОБА_11, будучи обізнаним, що ціна, яка була зазначена у тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт», є вищою за ту, яку запропонували інші учасники торгів, а також умисно завищена від фактичної ринкової вартості продукції, поставив свій підпис на документі «Рапорт», на підставі якого з розрахункових рахунків ПрАТ «ЗЕРЗ» на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт» перераховано кошти в розмірі 1 800 000 грн, в якості оплати за постачання ВЗК ЧС-4 в кількості 30 одиниць відповідно по договору №140493 від 22.12.2014.

158.У подальшому, у цьому вироку, Суд посилатиметься на докази сторони обвинувачення, які вказують на те, що такі дії вчинялися ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_11, а також з ОСОБА_10, як організатором вчинення злочину, та із залученням інших працівників тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ». Окрім того, Суд наведе посилання на докази сторони обвинувачення, які вказують на те, що спільні дії співучасників злочину були направлені на одержання ТОВ «СК Смарт» неправомірної вигоди внаслідок придбання ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 по заздалегідь завищеній ціні від ринкової їх вартості.

159.Так, спершу Суд посилатиметься на фактичні дані, які були зафіксовані під час проведення негласних розшукових заходів в межах контррозвідувальної справи (далі - НРЗ), а також на фактичні дані, які були зафіксовані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НС(Р)Д) щодо ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також інших осіб, що брали участь у подіях, які були предметом досудового розслідування. Такі фактичні дані, на переконання Суду, є досить інформативними, оскільки доводять як елементи об`єктивної так і суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченими, дозволяють встановити порядок подій, які стосувались придбання ПрАТ «ЗЕРЗ» у ТОВ «СК Смарт» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 по умисно завищеній ціні від ринкової їх вартості, та роль ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у цих подіях.

160.Оскільки фактичні дані, зафіксовані у протоколах НРЗ та НС(Р)Д містять інформацію, отриману з аудіозаписів, здобутих за допомогою застосування технічних засобів під час НРЗ та НС(Р)Д, Суд, у цьому вироку, одночасно посилатиметься на фактичні дані з відповідного протоколу та аудіозаписів, які містяться на електронних носіях інформації.

161.Так, у протоколі про результати проведення НРЗ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.03.2015 (т. 4, а.с. 219-224, 239 результати проведення вказаної НРЗ зафіксовано на оптичному носії - диску СD-R № 6/503цт), містяться фактичні дані щодо спілкування абонента, ідентифікованого у мережі оператора мобільного телефонного зв`язку за номером НОМЕР_4, користувачем якого є ОСОБА_12 . Відповідне спілкування, як і інше спілкування, зафіксоване під час НРЗ та НС(Р)Д у цьому кримінальному провадженні, велося співрозмовниками російською мовою, а тому Суд, у цьому вироку посилатиметься на переклад змісту розмов українською мовою.

162.У цьому протоколі міститься зміст розмови, яка відбувається 01.12.2014 між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 . Останній під час розмови повідомляє про тендер, який має відбутись цього дня, та запитує ОСОБА_12 про його результати: «Два ключові питання. Перше, там ми набокопорили трохи з цим тендером сьогодні, ви не знаєте його результату?». ОСОБА_12 зазначає, що такі результати ще не відомі, після чого ОСОБА_10 ініціює спільну зустріч з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

163.З цієї розмови Судом встановлено, що ОСОБА_10 мав неформальні стосунки із ОСОБА_12, який є службовою особою ПрАТ «ЗЕРЗ», а також, що ОСОБА_10 проявляв організаторську роль у їх спілкуванні.

164.Також вказаний протокол містить зміст розмови, яка відбулась цього ж дня між ОСОБА_12 та ОСОБА_11, під час якої співрозмовники обговорювали результати тендеру, який відбувся, а також вказують на юридичні особи, які є їх переможцями: «Що я хотів сказати по цьому, дивись, сьогодні по тендерах там «Трансінвест» і «Локомотив» перші і вони за цими самими по своїх зрозуміло, що перепльовують. Вони поставили таку цю, що звісно». Далі співрозмовники висловлюють обурення цією ситуацією та планують провести спілкування з особою, яку зазначають як « ОСОБА_22 »: « Слухай, в середу буде ОСОБА_22, ми з нею про все поговоримо. Скажемо, що за ціна, що за нісенітниця. Розберемося».

165.Ця розмова вказує на те, що торги, які відбулися мали неочікуваний для обвинувачених результат та про їх намір його змінити.

166.Далі, у цьому ж протоколі НРЗ зафіксована розмова, яка мала місце 04.12.2014 між ОСОБА_12 та ОСОБА_10, під час якої останній ініціативно доводить до відома, що запчастини ЧС - 4 вже їдуть, а також про те що вже мав бути укладений договір на їх постачання: «Дивіться, там по ОСОБА_24 : завантажили, їде уже…Це по ЧС-2 і ЧС-4…Там все нормально. Просто ми повинні були сьогодні закрити питання з договором…».

167.За результатами розмови співрозмовники домовились продовжити вирішення цього питання на наступний день.

168.Подальша зафіксована у протоколі НРЗ розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 відбулась 08.12.2014. Під час цієї розмови знову йшло обговорення питань надходження поставлених деталей ЧС-4, а також обговорення необхідності укладення договору на їх придбання. Оскільки ОСОБА_10 висловлював занепокоєння про те, що запчастини вже прибувають, а договір не підписаний, то ОСОБА_12 запевнив, що ОСОБА_11 мав дати команду щоб такий договір підписав ОСОБА_25 : «Договір ОСОБА_26 підпише вам.. А! Ці на ЧС чотири так? Так, ЧС чотири, ЧС два, там їх і те, і те приходить…Так, там, дивись, я ж казав, замість мене залишився ОСОБА_27 . От і йому повинні були, ну, ОСОБА_28 теж щось на зв`язок там не виходив, не знаю. Він повинен був команду дати, щоб йому довіреність на підписання договору дали…».

169.Ще одна зафіксована у протоколі НРЗ розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 відбулась 09.12.2014, під час якої співрозмовники обговорюють проблему, яка виникла з ОСОБА_19 через небажання останнього підписувати договір щодо поставки деталей ЧС-4: «З довіреністю розібралися. Є уже у Погребняка довіреність, все добре. Єдине, ОСОБА_29 тепер каже, що він не буде нічого підписувати, тому що він нічого не знає, йому жодних вказівок не давали підписувати договір на ЧС-4 і ЧС-2».

170.Ця обставина відображена у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, і відповідно підтверджується наведеними фактичними даними.

171.Далі у протоколі НРЗ зафіксована розмова, яка відбулась 09.12.2014 між ОСОБА_12 та ОСОБА_19 (заступник начальника відділу матеріально технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ»). Під час цієї розмови останній повідомляє, що ТОВ СК «Смарт» хоче везти на підприємство ВЗК ЧС-4, щодо яких вони брали участь у тендері проте не перемогли: «…вони хочуть везти БЗК ЧС-4 на які були тендери…Але у них ціна ще дорожча, ніж у «Квазара» і у всіх документи..., …повірте, підписувати чотирьохмільйонник я не хочу в ефір таке говорити - це просто беззаконня… Якщо ОСОБА_43 буде, потрібно йти до ОСОБА_43 завтра говорити. Можливо він там пообіцяв «Квазару» щось, я же не знаю». Також ОСОБА_19 зазначив, що пропозиції, які перемогли є і протоколи вже підписані, а тому наполягав на скасуванні тендеру: «Розумієте, пропозиція то є і протоколи підписані, просто де ці ціни «засвітяться» від двох. Два двісті вісімдесят шість, два триста сімдесят дев`ять, а там два чотириста сорок вісім (?)». У відповідь на зазначене ОСОБА_12, згідно зі змістом зафіксованих розмов, зазначив про таке: «Ми можемо забрати у них. Тому що там « Квазар » демпінгував, він за тими цінами постачати не збирався і не збирається. У нас була домовленість, приїжджала ця дамочка, і була домовленість, що ми у них заберем ту продукцію, яка у них там є. В майбутньому воно нам пригодиться. А вони забирають, відкликають свої пропозиції. Але так як ти кажеш, і у них у всіх там документи - не в порядку, правильно?...».

172.Відповідне спілкування між ОСОБА_19 та ОСОБА_12, на переконання Суду, підтверджує ту обставину, що останній був достеменно обізнаний про те, що за результатами проведеного тендеру, щодо закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» ВЗК ЧС-4, ТОВ СК «Смарт» не стало переможцем такого тендеру, оскільки надало вищу ціну ніж ту, яка була зафіксована у цінових пропозиціях інших учасників тендеру (за змістом розмови, зокрема озвучених тендерних цінових пропозицій, очевидно що йшла мова про ТОВ «НТП «Трансінвест» і ТОВ «НВП «Локомотив», які ОСОБА_19 узагальнено називає « Квазар ») та щодо складання протоколу за результатами торгів. Також, таке спілкування засвідчує намір ОСОБА_12 все ж укласти договір поставки з ТОВ СК «Смарт» на придбання ВЗК ЧС-4, шляхом зміни вже існуючих цінових тендерних пропозицій, які були надані « Квазар » (ТОВ «НТП «Трансінвест» і ТОВ «НВП «Локомотив») та здійснення відповідних домовленостей з його представником.

Наступна, зафіксована у протоколі НРЗ розмова, відбулась 11.12.2014 між ОСОБА_12 та ОСОБА_31 (працівник ПрАТ «ЗЕРЗ»). Під час цієї розмови ОСОБА_12 озвучено схему, за якою ТОВ СК «Смарт» має стати переможцем тендеру на поставку ВЗК ЧС-4 до ПрАТ «ЗЕРЗ», а також про роль ОСОБА_11 у цій схемі. Зокрема, у протоколі НРЗ зафіксовано такі висловлювання ОСОБА_12 : «Значить, дивіться, там ОСОБА_32 із « Зеніта », яка до нас приїжджала, красуня…Вона повинна була. Вони ж у тендері брали участь на вінці, вони повинні були скинути листа, тендерну пропозицію, що вони скасовують. Це я ОСОБА_34 передзвоню скажу. Але він знає, він тоді був у курсі…Я з ОСОБА_35 зв`язався, він сказав, що вони листа цього сьогодні дадуть…Значить, вони повинні дати лист на той тендер, що вони тендерні свої пропозиції відкликають. І тоді ми можем. Не можем, а робимо договір «Смарт» на вінець ЧС-4…Так. Ви робите договір той, який у нас по тендеру…Тендерний договір. Тому що говорив, що вони давати листи не збираються, але мені ОСОБА_36 сьогодні передзвонив, що дадуть листи. Що будуть листи і все. У нас тоді є правові усі відносини укласти тендерний договір. Так що ви готуйте, робіть договір…Тому там і умови такі, вона коли приїжджала, там відібрала те, що у них там є, що було, а решта. Що вони нам не заважатимуть у роботі. Тобто, щоб не демпінгували, а як завжди робити. Тоді ми приймаємо їх продукцію ту, яка у них є в залишку. Там ОСОБА_37 підібрав. Так?».

173.Відповідні висловлювання також доводять обставини, викладені у формулюванні обвинувачення, щодо того, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 були обізнані про наявність цінової пропозиції на ЧС-4, яка була більш вигідною для ПрАТ «ЗЕРЗ», проте вчиняли дії в інтересах ТОВ СК «Смарт» щодо поставки цих запчастин за вищою, порівняно з ринковою ціною. Також, відповідні фактичні дані, зафіксовані у протоколі НРЗ, доводять, що визначення переможця тендеру на поставку ЧС-4 відбувалось не на підставі встановлених тендерних процедур, а завдяки діям ОСОБА_12 та ОСОБА_11, які зловживали своїми службовим становищем діючи всупереч інтересам служби.

174.Окрім зазначеного, зафіксовані висловлювання доводять викладені у формулюванні обвинувачення обставини щодо досягнення обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 домовленостей з представником юридичних осіб ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «НВП «Локомотив» (в розмові згадується як ОСОБА_32 з « Зеніта » (повне ім`я ОСОБА_38 ), про завищення вартості цінових пропозицій на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 за умови безперешкодного придбання у ТОВ «НВП «Локомотив» товарно-матеріальних цінностей за раніше укладеними договорами поставок. Водночас, як встановлено з подальших зафіксованих розмов на таких домовленостях наполягали саме обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

175.Зокрема, у протоколі НРЗ зафіксовані такі висловлювання ОСОБА_12, що мали місце у спілкуванні 11.12.2014 з ОСОБА_39 (заступник голови тендерного комітету-начальник бюро ВМТП): « ОСОБА_40 мені сказав, що набирав ОСОБА_22, вона йому сказала, що нічого давати не буде. Якщо така ситуація, то ми тендер будемо скасовувати і будемо робити по-іншому. Нам же вінці потрібні. Вранці я набирав ОСОБА_41, він сьогодні вийшов на зв`язок, я йому кажу така ситуація, ми приймаємо не зовсім правильне рішення. Він каже вона дасть, ти її набери скажи, вона зараз листи ці дасть, що пропозиції буде змінювати. Ну якщо дасть, то питань немає, тому що ми її продукцію також приймати не будемо, вони не заважають нам закрити робочий план, а ми беремо що у них є, але тільки згідно за чинними договорами и без підвищення цін, нові договори ми з ними укладати не будемо. Тільки з урахуванням того, що вони листи нам дадуть, а якщо вони будуть далі кіпішувати ( метушитися, нервувати), тоді навіщо нам брати їхню продукцію…Я зараз наберу її скажу, якщо вона скаже ні я такого робити не буду, я тобі відразу скажу і нехай продукцію забирають собі».

176.Окрім того, зафіксовані у протоколі НРЗ розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_42 (представник юридичних осіб ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «НВП «Локомотив») від 11.12.2014 вказують на те, що остання сприймала вимоги обвинувачених щодо необхідності зміни цінової пропозиції як тиск, та усвідомлювала, що відповідні дії, зі зміни тендерної документації, є неправомірними, а тому намагалась приховати зміст спілкування з ОСОБА_12 від правоохоронних органів. На це вказують, зокрема такі її висловлювання: «Як ОСОБА_43 пояснив, я розумію вашу ситуацію, але момент, коли машина уже там, а тепер ми повинні, про що вони домовлялись - вона мене засмучує. Таке, як шантаж, ми ж з вами чесно…, …я це сприйняла як шантаж. І це мене засмутило... Дивіться, той варіант, я як би в цілому. Щоб ми телефоном багато не говорили, а то тут слухачі і знають багато теж. Той варіант, про який ви говорите, з листами, він неважний і взагалі поганий. Тому що для всіх ось цих служб погано. Є там моя людина. І є там ваші спеціалісти, які добре розуміють, що треба робити. Вони зараз разом зустрінуться і якийсь папірець, наприклад, смикнуть, і ви тоді мене і скасуєте спокійно за дискваліфікацію».

177.Наступні зафіксовані у протоколі НРЗ розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_10 та ОСОБА_39, які мали місце 11.12.2014 та 22.12.2014 містять відомості, які доводять обставини того, що подані ТОВ СК «Смарт» документи на тендер, на момент розкриття тендерних пропозицій, мали недоліки, що могли стати підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СК Смарт», проте такі недоліки були усунуті вже поза тендерних процедур, шляхом вчинення обвинуваченими ОСОБА_12 дій шляхом зловживання своїм службовим становищем. Так, зокрема, зафіксовані такі висловлювання ОСОБА_10 у спілкуванні з ОСОБА_12 : «Я поспілкувався з ОСОБА_44, вона говорить про те, що у нас не все гаразд з документами. Відправила мене до ОСОБА_45, щоб я розбирався з ним по документах. Я поговорив з ОСОБА_46, ОСОБА_47 каже про те, що він зараз буде зайнятий якийсь час і в обід лише зможе сказати, що у нас не так з документами. Так що договір сьогодні підписати не можемо». Також, зафіксовані такі висловлювання ОСОБА_12 у спілкуванні з ОСОБА_39 : «Документи у тебе чи у кого? Де вони?..., …Бери ці документи, приходь. Сядемо почаклуємо, як нам правильно…».

178.Далі, Суд зазначає, що викладенні у формулюванні обвинувачення обставини про те, що ОСОБА_10 діяв як організатор злочину та повідомив ОСОБА_12 про необхідність виконання раніше обумовленого злочинного плану, щодо перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт» коштів за договором поставки №140493, зазначивши, що на розрахунковий рахунок ПрАТ «ЗЕРЗ» надійшли кошти в розмірі 1,8 млн. грн. підтверджуються зафіксованою у протоколі НРЗ розмовою від 29.12.2014, під час якої ОСОБА_10, зокрема, зазначив про таке: «Ні, причому тут. Я домовлявся, в Одесі був, у мене «платіжка» на руках про те, що вам заплатили 1.8 для оплати на ЧС-4».

179.Далі, Суд посилатиметься на фактичні дані, які зафіксовані у протоколі про результати проведення НРЗ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.03.2015 (т. 4, а.с. 225-231, результати проведення вказаної НРЗ зафіксовано на оптичному носії - диску СD-R № 6/503цт). Цей протокол містить фактичні дані щодо спілкування абонента, ідентифікованого у мережі оператора мобільного телефонного зв`язку за номером НОМЕР_5, користувачем якого є ОСОБА_11 .

180.Так, у зазначеному протоколі міститься зміст розмови, яка відбувається 01.12.2014 між ОСОБА_11 та ОСОБА_10, та яка стосується проведення цього ж дня тендеру щодо закупівлі ВЗК, участь у якому братиме представлена ОСОБА_10 компанія. Зміст цієї розмови вказує на наявність неформальних відносин між співрозмовниками, а також на те, що між ними існували певні попередні розмови та домовленості. Зокрема, зі змісту розмови встановлено, що ОСОБА_10 замовив продукцію для тендеру у розмірі, який був ще раніше обговорений співрозмовниками, тобто ще до початку проведення тендеру. Загалом співрозмовники ведуть спілкування приховано, незавершеними фразами, хоча кожен із них розуміє про що іде мова. Такі висновки Суду гуртуються на змісті таких висловлювань: ОСОБА_10 : «По голосу відчуваю, що перемогли ми»; ОСОБА_11 : Перемогли. Все нормально. Тобі сьогодні половину; ОСОБА_10 : Відмінно; ОСОБА_11 : Половину цього; ОСОБА_10 : Гаразд. ОСОБА_11 : А ти ту частину коли зможеш?; ОСОБА_10 : Коли скажете. Уже все готово; ОСОБА_11 : Так давай; ОСОБА_10 : Уже все готово, тільки купувати, так?; ОСОБА_11 : Так. Давай; ОСОБА_10 : Сьогодні ми там в тендері беремо участь на «ВЗК»; ОСОБА_11 : Я зрозумів. Але, ж там потрібно чуть-чуть цим товаришам дати; ОСОБА_10 : Я там замовив уже все. Я не знаю, вони замовляли чи ні, але у мене уже йде виконання замовлення там в ОСОБА_48 ; ОСОБА_11 : Розберемося. Так ти багато їх?; ОСОБА_10 : Ні, там 30 і по 10 тих; ОСОБА_11 : Так, так. І 20. Усе правильно. Ось це вистачить; ОСОБА_10 : Я так і замовив».

181.Наступна зафіксована розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_10, яка також відбулась 01.12.2014 містить фактичні дані, які підтверджують, що конкурсна пропозиція ТОВ «СК Смарт» надійшла на тендер у неналежному вигляді: не прошита, не пронумерована, не пропечатана кожна сторінка мокрою печаткою ТОВ «СК Смарт», та не запечатана у відповідний конверт з реквізитами учасника. На це вказує, зокрема такі висловлювання ОСОБА_10 : «Так. Ми у вас декілька разів брали участь в тендерах уже. І просто надсилали перелік документів, які просили і все. Більше ніхто нічого не питав. А зараз у вас тендер, і виявляється, потрібно було офіційно запечатати усе в конверті і прошити, продрукувати. Це зробити було не проблема. Але він не прошитий і не продрукований. І нас не хочуть допускати до тендера».

182.Після цього, за змістом розмов, ОСОБА_11, діючи в інтересах ТОВ «СК Смарт», приймає рішення використати своє службове становище всупереч інтересів служби, що полягають у проведенні конкурентних конкурсних торгів, та забезпечити усунення відповідних недоліків і допуск тендерним комітетом пропозиції ТОВ «СК Смарт», які згідно з вищенаведеними положеннями тендерної документації мали б бути відхилені через наявні недоліки. Відповідні обставини підтверджуються такими висловлюваннями співрозмовників: ОСОБА_11 : «Зараз швидко ОСОБА_164; ОСОБА_10 : У нього планерка; ОСОБА_11 : Ну, зараз він це. Я йому наберу, нехай прошиє. А ти з ОСОБА_46 чи з ким? Я зараз ОСОБА_34 подзвоню, щоб; ОСОБА_10 : Ні. Там ОСОБА_49 зараз конверт робить, щоб запечатати це все; ОСОБА_11 : Ну, так. Все, я зараз скажу, що підійде ОСОБА_49 . А ти ОСОБА_50 додзвонишся; ОСОБА_10 : Добре; ОСОБА_11 : Адже він знає, що ми першого беремо участь. Ми говорили. Все, давай, зараз визначимося; ОСОБА_10 : Добре».

183.Також, у зафіксованій розмові з ОСОБА_39, ОСОБА_11 зазначив про таке: «Там на тендер принесли незапечатані. Вони зараз запечатають. Ти прийми, а там далі розберемося. Льоня в курсі».

184.Далі ОСОБА_11 провів ще одну розмову з ОСОБА_10, зазначивши про таке: «Ну, все, дав команду ОСОБА_51 . В тендер нехай йде».

185.Наступна частина зафіксованих у протоколі про проведення НРЗ розмов відбувалась 11.12.2014.

186.Так, під час спілкування ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відбулось обговорення питання щодо необхідності забезпечення відмови представника юридичних осіб ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «НВП «Локомотив» від раніше поданих цінових пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ СК «Смарт» у тендері на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4. Також, обговорене питання щодо прийняття поставлених ТОВ СК «Смарт» ВЗК ЧС-4 на ПАТ «ЗЕРЗ» ще до укладання з ними договору за результатами проведеного тендеру. Зокрема, зафіксовані такі висловлювання співрозмовників: ОСОБА_11 : «Я там цій ОСОБА_22 вивантажую. Листа вона зробить по ціні. Так? Лист потрібно зробити, що вона відмовляється? ОСОБА_12 : Ну так. Ми тоді обговорили, щоб не скасовувати тендер, а щоб тендерний укласти; ОСОБА_11 : Добре, я зараз скажу їй. Я з нею розмовляв; ОСОБА_12 : ОСОБА_40 мені сказав, що вона не збирається нічого писати, але тоді нам потрібно тендер скасовувати і укладати договір по протоколу; ОСОБА_11 : Я зараз з нею поспілкуюся. Я зрозумів. Я зараз все зроблю. Ви вивантажуйте і все. А ці, що з ЧС-ми привезли. Дай хоча б машину, нехай завезуть на територію хлопці; ОСОБА_12 : Я не проти. Я ж і ОСОБА_52 і ОСОБА_53 сказав, як потрібно зробити; ОСОБА_11 : Ти вже сказав?; ОСОБА_12 : Так. Я вчора сказав, що потрібно не чекати листа, якщо вона дає листа, тоді цей тендерний договір, як ми і говорили. Вони завозять по тендеру. Договір ОСОБА_26 підписує і немає питань; ОСОБА_11 : Все, я зараз дзвоню ОСОБА_22, кажу, що ми відвантажуємо машину, а ти, гадино, давай від тендера того відмовляйся; ОСОБА_12 .: Ну, так; ОСОБА_11 : Все, я зараз дзвоню, а ти під контроль».

187.Далі у зафіксованій у протоколі про проведення НРЗ розмові, яка відбулась між ОСОБА_11 та ОСОБА_42 (представник юридичних осіб ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «НВП «Локомотив»), ОСОБА_11 зазначає про необхідність надсилання ОСОБА_42 листа, у якому вона має відмовитись від цін, які були надані на тендер по закупівлі ВЗК ЧС-4, оскільки ОСОБА_12 вже хтось інший везе ці запчастини, на що остання дає свою згоду. Зокрема, зафіксовані такі висловлювання співрозмовників: « ОСОБА_11 :…там одне питання ОСОБА_54 просить. Там же по ЧС-ам тендер. Йому хтось їх везе. Як є, я тобі кажу. І він просить, може ціни у вас там маленькі, може щось там…; ОСОБА_42 : Щось пропав. Не почула; ОСОБА_11 : Ціни маленькі, може відмовитися. Везе хтось ці ЧС-и, які там, 8 чи 4. Я не розумію. І він просить, каже: « ОСОБА_55 лист, а ми наступний тендер під неї зробимо»; ОСОБА_42 : Ваші знають, як це зробити. Знаходять якусь дурницю в моїй конкурсній документації; ОСОБА_11 : Я знаю. Але, щоб ти знала. Ми хочемо узгодити з тобою; ОСОБА_42 : Добре, не питання; ОСОБА_11 : Тому що ми вантажимо все. Він набере тебе, поговори з ним; ОСОБА_42 : Добре. Треба одразу говорити. А то він мене ніби шантажує, а в мене шеф. Ну, це я машину приперла, а тепер шантаж. Непорядно; ОСОБА_11 : Непорядно. Я йому кажу: « Я однозначно її прийму. Це без питань. Але якщо в тебе щось було таке, що ти не міг сказати? Ми б домовились». Ми розкриваємо карти та працюємо, а не хитруємо. Ти ж сама знаєш. Правильно?; ОСОБА_42 : Ну, так».

188.Далі у протоколі зафіксована розмова, яка відбулась між ОСОБА_11 та ОСОБА_12, у якій співрозмовники обговорили зміст попередньої розмови, яка відбулась між ОСОБА_11 та ОСОБА_57 . Так, зафіксовані такі висловлювання співрозмовників: « ОСОБА_11 : ОСОБА_58, я щойно з нею розмовляв. Вона сказала: « ОСОБА_59 мені скаже, щоб вам швидше». Каже, що вона не проти. ОСОБА_32 з « Зеніта » казала, що нехай там за моєю згодою в тендерці розберуться; ОСОБА_12 : Нам згода потрібна. Нехай лист направлять, що тендерні пропозиції скасовуються і все, це тільки від неї і треба; ОСОБА_11 : Все. Зараз і зробимо. Вона сказала: «Я зараз скаже мені, як йому треба, я зроблю»; ОСОБА_12 : Я не проти набрати, але я зараз півгодини розмовлятиму з нею ні про що; ОСОБА_11 : Ні. Я тобі чесно кажу, я щойно 10 хвилин. Вона тобі 2 слова скаже і все, щоб ти розумів; ОСОБА_12 : Я потім тобі доповім. Я зараз секундомір поставлю; ОСОБА_11 : Давай».

189.Далі у протоколі НРЗ зафіксована розмова, яка відбулась між ОСОБА_11 та ОСОБА_10, під час якої ОСОБА_11 повідомляє останнього, про те, що домовився телефоном з ОСОБА_42 щодо тендеру (« ОСОБА_11 : Вже все, зателефонував, щойно домовився. ОСОБА_60 скасовує цей тендер. Ну, ті переможці»).

190.Наступна зафіксована у протоколі НРЗ розмова, яка відбулась між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 містить відомості про те, що відповідною тендерною документацією будуть займатись ОСОБА_61 та ОСОБА_31 (працівник ПрАТ «ЗЕРЗ»).

191.Далі, Суд посилатиметься на зміст зафіксованої розмови, яка відбулась між ОСОБА_11 та ОСОБА_19 (заступник начальника відділу матеріально технічного постачання). Під час цієї розмови останній повідомляє про доставку до ПрАТ «ЗЕРЗ» ВЗК ЧС-4, а також про відсутність договору на їх придбання, а також на програш у тендері того, хто ці запчастини привіз. На це ОСОБА_11, діючи в інтересах ТОВ СК «Смарт», використовуючи своє службове становище, надав вказівку прийняти на зберігання зазначені запчастини ПрАТ «ЗЕРЗ». Зазначені обставини, зокрема, підтверджуються такими висловлюваннями співрозмовників: ОСОБА_11 : «…Що по ось цих ЧС-4? Вони вже не потрібні?; ОСОБА_19 : Чесно кажу; ОСОБА_11 : Я знаю. Люди привезли. Що мені, під паркан класти чи що? Якщо договір проведено. Привезли. Тепер воно не треба чи що?; ОСОБА_19 : Так у нас і договору немає; ОСОБА_11 : Ну, на весь обсяг немає; ОСОБА_19 : Взагалі ні на що немає. Вони брали участь на ВЗК ЧС-4 в тендері, програли. А ВЗК ЧС-2 взагалі не брали участь; ОСОБА_11 : Ну, я знаю. А вони що, і ЧС-2 привезли?; ОСОБА_19 : І ЧС-2 хочуть; ОСОБА_11 : Ну, хочуть. А привезли що?; ОСОБА_19 : Там начебто як і ЧС-4 і ЧС-2. Я зараз уточню.; ОСОБА_11 : Ні, там лише ЧС-4. ЧС-2 хочуть інші; ОСОБА_19 : Ну, якщо ЧС-4, то по-перше, це треба тендер, а по-друге, немає договору; ОСОБА_11 : По тендеру, якщо ця відмовляється; ОСОБА_19 : А вони можуть потерпіти, щоб 22 ОСОБА_62 вийшов і скрізь підписав договір? Ні довіреності немає, нічого; ОСОБА_11 : Я знаю. Можуть. А машину? Що їм із машиною? На зберігання візьміть і все. Вони більше нічого не…; ОСОБА_19 : Я зрозумів; ОСОБА_11 : Організуй з ОСОБА_161 на зберігання; ОСОБА_19 : Я вас почув. Добре; ОСОБА_11 : А далі розберемося; ОСОБА_19 : Я зрозумів».

192.Далі у протоколі НРЗ зафіксована розмова, яка відбулась між ОСОБА_11 та ОСОБА_12, під час якої також досягнута домовленість про оформлення доставлених ЧС-4 на відповідальне зберігання у ПрАТ «ЗЕРЗ».

193.Наступні зафіксовані у протоколі НРЗ розмови, які відбувалися 15.12.2014 містять фактичні дані, які стосуються зміни поданих представником юридичних осіб ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «НВП «Локомотив» на тендер цінових пропозицій, шляхом завищення вартості таких цінових пропозицій на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 за умови безперешкодного придбання у ТОВ «НВП «Локомотив» товарно-матеріальних цінностей за раніше укладеними договорами поставок.

194.Відповідні розмови відбувались між ОСОБА_11 та ОСОБА_42, ОСОБА_39, ОСОБА_31 та у них зафіксовані, зокрема такі висловлювання ОСОБА_11 : «Домовився. Піднімай ціну, хлопці ці «зістрибують», ну те, що вони з тобою говорили»; «По ЧС-4 ціна вища, їм підняти треба. У них печатка з собою. Що їм, комерційне, як, що?»; «Ось вони, у мене. Зараз до тебе зайдуть. Поговори, щоб конкретно, тому що вони не знають, що робити. Все, вони до тебе заходять. Там ти також будеш, не хвилюйся» (розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_39 ); «Тут уже ОСОБА_47 цей ОСОБА_63, ОСОБА_64 вже довіреність на ОСОБА_65 зробили за цими ЧС-4 який тендер»; «Зараз він там щось «мудрує». ЧС-4 точно, є все там. Я з хлопцями поговорив, вони поступаються - тобто роблять усе, щоб вони виграли. Тому треба якось цей договір «добити» сьогодні» (розмова ОСОБА_11 та ОСОБА_31 ); ОСОБА_11 : «Правильно, я ось розбираюся, чому, що і як. Тому що немає листа, лист відмови буде, відразу прийматимуть. ОСОБА_42 : Бачите, ми тоді домовились не про відмову, а ми переробимо один документ, з ОСОБА_67 ми говорили, так? ОСОБА_11 : Все, правильно, з ОСОБА_67 переробляйте. Як ми і говорили…» (розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_42 ).

195.Далі, у протоколі НРЗ зафіксовані розмови, які відбувались 16.12.2014 між ОСОБА_11 та ОСОБА_39 і ОСОБА_19 . У цих розмовах зафіксовані обставини здійснення подальших дій щодо зміни, на виконання вказівок ОСОБА_11 та ОСОБА_12, тендерних пропозицій ТОВ «НТП «Трансінвест» та ТОВ «НВП «Локомотив», в частині вартості продукції, які 01.12.2014 вже були оголошені, а також обставини відмови ОСОБА_19 від підписання договору поставки між ПрАТ «ЗЕРЗ» і ТОВ «СК Смарт».

196.Так, щодо цих обставин зафіксовані наступні висловлювання співрозмовників: (1) ОСОБА_11 : «Ну що?; ОСОБА_61 : Щойно дзвонив ОСОБА_68, він каже, зараз, протягом півгодини він мені скине на факс ці перероблені екземпляри; ОСОБА_11 : Мені вона сказала, що вже все підписано щойно; ОСОБА_61 : Значить, не обманув, бо він мені каже, мені залишилося тільки підписувати, я чекаю на керівництво, підписую і відразу тобі, щоб ти переконався, відправляю факсом перероблені комерційні та ввечері подзвоню, як я тобі їх відправляю; ОСОБА_11 : ОСОБА_69, а протокол буде?; ОСОБА_61 : Я його зробив, він лежить у ОСОБА_70 зараз на столі. Я щойно до нього заходив, він дивився, просто у нас тільки планерка закінчилася, щоб він підписав; ОСОБА_11 : Зрозумів, добре (розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_39 ); (2) ОСОБА_11 : А тебе ці дістають, ні? Телефонували? ОСОБА_19 : Хто? Ці хлопці? Так, я їм сказав: « Хлопці поки не буде вилизана тендерна документація, тому що листи факсом. Плюс у вас не всі документи коректно оформлені. Ні, дай Бог, зараз будуть усі справи, у мене перевірять тендерну папку і буде погано. Поки до пуття не доведуть ці документи, я на себе відповідальність брати, підписувати такі договори не буду. - «Ми зрозуміли». Але зараз будуть на вас «капати, що це виконавчі, вчора казали, що підпишете, якщо все буде…; …Я йому сказав: «Поки все не буде вилизано у тих оригіналів, (нерозбірливо) до пуття не доведете, я брати відповідальність таку не буду на себе». От вони і задумались» (розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_19 ).

197.Далі у протоколі НРЗ зафіксоване спілкування між ОСОБА_11 та ОСОБА_10, під час якого обговорюються питання зміни тендерної документації, яка необхідна для укладання договору з ТОВ СК «Смарт» на придбання ВЗК ЧС-4, а також відмова ОСОБА_19 від підписання такого договору. Водночас, зі змісту спілкування вбачається, що ОСОБА_11, діючи шляхом зловживання своїм службовим становищем в інтересах ТОВ СК «Смарт», фактично змушував ОСОБА_19 до підписання відповідного договору з цим товариством. Зокрема, у протоколі зафіксовані такі висловлювання співрозмовників: « ОСОБА_10 : ОСОБА_43, що по підписанню договору?; ОСОБА_11 : Дивись, прийшли ці, як його листи, всі у ОСОБА_45 . Зараз він протокол пише і все. Листи є. Все, що я обіцяв, віддав; ОСОБА_10 : Ну, дивись, ми зараз спілкувались з ОСОБА_73 . ОСОБА_74 внутрішню інформацію як би він просив далі не передавати, але у нас зараз немає іншого варіанта. Він каже про те, що ОСОБА_26 сказав, що він зробить все для того, щоб не підписати цей договір, тому що він його підписувати не хоче; ОСОБА_11 : Ну, я знаю. Я ж йому сказав, або звільнення, або підпис. Це я знаю, я ж його викликав. Він приходив, плакав каже, що я не буду підписувати, я боюсь, я не хочу. Я кажу: «Ну і що ти не хочеш?! Тоді пиши, звільняйся». Зараз він все під… Зараз він хоче листи уже подивився. Є листи, все нормально, тобто ми його зараз з ОСОБА_46 зараз переконуємо. Показуємо, що все тут прикрито, все закрито. Він наполягає, що все-таки ОСОБА_54 . «Навіщо він мені потрібен?» Бігав туди. Зараз вирішимо, я йому сказав: «Два дні. Ну, в сенсі два дні? Дві як її години або ти йдеш, або підписуєш»; ОСОБА_10 : «Я зрозумів».

198.У зафіксованому в протоколі НРЗ спілкуванні між ОСОБА_11 та ОСОБА_19 і ОСОБА_31 від 22.12.2014 містяться відомості щодо підготовки до підписання, зокрема, ОСОБА_75 тендерної документації після зміни тендерних пропозицій ТОВ «НТП «Трансінвест» та ТОВ «НВП «Локомотив». Так, зафіксовані наступні висловлювання ОСОБА_11 : «…Ти ж йому по ВЗК ЧС-2, ЧС-4 скажи, нехай підписує, що там все нормально (розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_19 ); підкажи, мені зараз акцептку, ОСОБА_63 у мене, ці ЧС-4 великі, ВЗК, потрібно подивитись, тому що ж підвезли документи нові, що і як, і тендер був» (розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_31 ).

199.Далі, Суд посилатиметься на фактичні дані, які зафіксовані у протоколі про результати проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.02.2015 (т. 4, а.с. 245-246, результати проведення вказаної НС(Р)Д зафіксовано на оптичному носії - диску СD-R № 59/6/517т). Цей протокол містить фактичні дані щодо спілкування абонента, ідентифікованого у мережі оператора мобільного телефонного зв`язку за номером НОМЕР_5, користувачем якого є ОСОБА_11 .

200.Так, у зазначеному протоколі міститься зміст розмов, які відбувалися 05 та 06.02.2015 між ОСОБА_11 та ОСОБА_39, а також між ОСОБА_11 та невстановленою особою. Ці розмови відбувались після початку відкритої стадії досудового розслідування, коли фігуранти провадження вже дізнались про здійснення слідчих дій у кримінальному провадженні щодо обставин закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 ВЗК у ТОВ СК «Смарт».

201.У цих розмовах ОСОБА_11 та ОСОБА_61 обговорюють ситуацію, яка склалася із виправленням тендерної документації, що мала змінювалась вже після проведення торгів на придбання ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 ВЗК, та шукають шляхи вирішення проблеми щодо виявлених суперечностей у таких документах. Також під час розмови з невстановленою особою ОСОБА_11 намагається з`ясувати, чи надавала ОСОБА_42 викривальні показання правоохоронним органам. Зазначені обставини, зокрема, підтверджуються такими висловлюваннями співрозмовників: (1) ОСОБА_61 : «Вся річ у тому, що вчора відкрилося таке, що… Я вже сам собі не вірю. Я кажу: « ОСОБА_76, ти бачив, що було так?». Він: «Так». У Секретаря запитую: «Ти бачила, що було так?» Вона: «Так». І я бачив, що було так. А там не так. Коротше, сенс такий. Вчора, обговорювали, вигадали, щоб товариші, допомогли нам, підкинули. Дали ще раз документи, які вони нам давали на розгляд. Кияни…»; «… Від них треба, щоб вони знову дали свої креслення з листами»; ОСОБА_11 : Я зрозумів. Ті, які. Ну, зрозумів. Звати її, як ОСОБА_22 ?» (розмова ОСОБА_11 та ОСОБА_77 ); (2) ОСОБА_11 : Все, я тут дізнався ці питання. Розповіли як, куди ще. Потім розповім. Напишу. Дивись. Ти подзвони ОСОБА_78 нашій. Ну, ти зрозуміла. Ось тій, « Локомотив », « Зеніт ». Дізнайся, чи давала вона якісь показання СБУшникам чи ні. А то вони доводять, що у них є її якісь зізнання; невстановлена особа: Щойно Свєта передзвонила. Сказала, що ні, ніхто, ніде, нічого. Начебто мали тільки вилучати їхні документи сьогодні чи вчора. Або коли там. І все. А по нас ніяких, ніде, нічого. Кажу: « Нехай ОСОБА_43 не хвилюється. Все нормально». Єдине, за що вона переживає, каже: « ОСОБА_47 /?/ повинен був зробити». Там було два пакета документів; ОСОБА_11 : Угу; невстановлена особа: Каже: «Зробив він, не зробив. Тому що, якщо він не встиг зробити і саме ось це вилучили, то тоді це буде чистої води підстава». Вона каже: «не можу з ним розмовляти з ОСОБА_46, тому що всі телефони» (розмова ОСОБА_11 та невстановленої особи).

202.Далі, Суд також посилатиметься на фактичні дані, які зафіксовані у протоколі про результати проведення НРЗ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.03.2015 (т. 4, а.с. 232-239, результати проведення вказаної НРЗ зафіксовано на оптичному носії - диску СD-R № 6/503цт). Цей протокол містить фактичні дані щодо спілкування абонента, ідентифікованого у мережі оператора мобільного телефонного зв`язку за номером НОМЕР_6, користувачем якого є ОСОБА_82 (начальник відділу МТП ПрАТ «ЗЕРЗ»).

203.Так, у зазначеному протоколі міститься зміст розмови, яка відбувається 09.12.2014 між ОСОБА_82 та ОСОБА_83 (секретар тендерного комітету інженер ВМТП ПрАТ «ЗЕРЗ»), та яка стосується проведення тендеру щодо закупівлі ВЗК ЧС-4. Зміст цієї розмови дозволяє встановити коло учасників зазначеного тендеру, а також те, що за результатами тендеру, який відбувся 01.12.2014 ще не було визначено переможців: ОСОБА_83 : «ВЗК ЧС чотири, ВЗК ЧС-2 це було у нас 01.12. там ще ніхто не виграв. Взагалі був цей ОСОБА_84 . Ну, ти зрозумів хто. Там купа зауважень. Це треба буде йому зателефонувати, сказати, нехай виправляє»; ОСОБА_82 : «Хто там брав участь?»; ОСОБА_83 : Зараз я візьму. « Трансінвест », «Локомотив», «СК Смарт» і «Запорізька сировинна компанія». Це у нас ЧС чотири».

204.Ще одна зафіксована розмова відбулась цього ж дня між ОСОБА_86 та ОСОБА_12 . Під час цієї розмови ОСОБА_82 повідомив останньому, що у торгах на закупівлю ВЗК ЧС-4 найменшу ціну було запропоновано ТОВ «Трансінвест» ( Квазар ), а тому ТОВ СК «Смарт» не може бути визнане переможцем торгів. Також співрозмовники обговорили можливість примусити представника ТОВ «Трансінвест» - ОСОБА_87 відкликати її пропозиції для забезпечення перемоги у тендері ТОВ СК «Смарт», а у випадку незгоди її на це - скасувати торги з посиланням на недоліки поданих учасниками торгів документів.

205.На зазначені обставини вказують такі висловлювання співрозмовників: ОСОБА_12 : … Тут телефонує мені « Смарт »; ОСОБА_82 : Уже і ОСОБА_89 телефонує, пресує; ОСОБА_12 : Так а що там?! У нас тендер від « Зеніта » від ОСОБА_90 листи є якісь чи немає нічого?; ОСОБА_82 : Hі. Я зі Свєтою розмовляв. Вона каже: « Жодної розмови про листи не буде». Тобто не було, і вона листи не збирається давати. Підкажіть, ми з нею домовилися о 5-й годині зідзвонилися, я тоді їй зараз «насиплю», що не буде листів, я не прийму; ОСОБА_12 : Звичайно, а заради чого, ми тоді маємо приймати. Зробити їм гарну послугу?! Я особисто мені про це не говорили. Тоді ОСОБА_36 сказав, що з нею переговорив, тобто вона не буде нам заважати в укладенні договору, не буде демпінгувати, і ми приймаємо їхні товари. А так навіщо?!; ОСОБА_82 : Так вони тоді сюди і повинні дати нам ці торги як би листи, що вони; ОСОБА_12 : Не можуть постачати; ОСОБА_82 : Так, відкликають їх комерційні; ОСОБА_12 : Так-так; ОСОБА_82 : І нам виходить потрібно ці торги «валити», тому що був « Трансінвест » це той самий « Квазар », «Локомотив», «Смарт», « Запорізька сировинна », «Укрвест», ну у «Квазара» тут найнижча ціна; ОСОБА_12 : Ну, зрозуміло, так. Ми ж не можем його акцептувати по тих цінах, які є у «Смарта». Тому що якщо ми його тендерний скасовуємо, значить, ми маємо тоді це. А як ми його? Там, у них документи, що все є? ОСОБА_82 : Ні, у всіх документи погані, те що сказав ОСОБА_63 ; ОСОБА_12 : Ну тоді вихід такий, валити цей тендер, скасовувати його, якщо у всіх погані, і укладати договір під протокол, та й усе. Якщо у всіх погані, зрозумів?!; ОСОБА_82 : Так. Точно так і по ЧС-2 те ж саме».

206.Наступні, зафіксовані у протоколі НРЗ розмови ОСОБА_93 з ОСОБА_31, ОСОБА_94, ОСОБА_39, ОСОБА_95 містять фактичні дані, які підтверджують викладені у формулюванні обвинувачення обставини щодо того, що вже після проведення тендеру ПрАТ «ЗЕРЗ» на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 була здійснена зміна цінових пропозицій ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «НВП «Локомотив» для забезпечення перемоги у тендері ТОВ СК «Смарт», та внесено до протоколу оцінки пропозицій тендерних торгів від 04.12.2014 завідомо неправдиві відомості, в частині зміни вартості цінових пропозицій на продукт. Також зі змісту відповідних розмов встановлено, що відповідні дії були здійснені іншими особами на виконання вказівок ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які діяли з використанням свого службового становища, всупереч інтересам служби, на виконання функцій обумовлених попередньою змовою з ОСОБА_10 .

207.Зазначене підтверджується, зокрема такими висловлюваннями співрозмовників:

1) (розмова ОСОБА_82 та ОСОБА_31, яка відбулась 15.12.2014) ОСОБА_31 : «А ось ЧС-4 я збільшила ціну; ОСОБА_82 : А хто сказав збільшити?; ОСОБА_31 : Теж нічого не знаєш чи що? Це ОСОБА_63 прийшов і сказав, що з кимось, я ж не знаю, з ким вони там радилися. Вони її залишили таку, як в «Укрвесті»; ОСОБА_82 : Я зрозумів. Добре; ОСОБА_31 : Збільшили її. Зрозумів; ОСОБА_82 : Я зрозумів. Добре»;

2) (розмова ОСОБА_82 та ОСОБА_31, яка відбулась 23.12.2014) ОСОБА_82 : «Роздрукуйте 2 екземпляри на СК «Смарт» на ВЗК ЧС-4, тільки ціна 68 без ПДВ; ОСОБА_31 : Це яка була чи яку потім зробили?; ОСОБА_82 : Яка була, стара; ОСОБА_31 : На 30 штук, так?; ОСОБА_82 : Так; ОСОБА_31 : А підписувати хто буде, ОСОБА_96 ?; ОСОБА_82 : ОСОБА_54 ; ОСОБА_31 : Добре. Гаразд, роздрукую»;

3) (розмова ОСОБА_82 та ОСОБА_97 (представник ТОВ «НТП «Трансінвест»), яка відбулась 17.12.2014) ОСОБА_98 : «Я зрозумів. Я не знаю, чому так вийшло, я ж там переробку переслав вам. Але, мабуть, ваша ця потягла, ОСОБА_99, по ЧС четвертих; ОСОБА_82 : Це трохи згодом. Це не треба телефоном»;

208.4) (розмова ОСОБА_82 та ОСОБА_77, яка відбулась 22.12.2014) ОСОБА_82 : «Оригінали по «Квазару» у тебе? По ВЗК. Коротше, потрібно в ту папку те, що «ЧС» чотири у тебе, потрібно папку ВЗК, «ЧС» чотири з тим, що « Квазар » надіслав нові; ОСОБА_61 : Так; ОСОБА_82 : І «ВЗК» «ЧС» два, щоб ухвалити рішення; ОСОБА_61 : Я зрозумів; ОСОБА_82 : І тоді або в тендерний пішли, або сюди, до ОСОБА_100 ( ОСОБА_82 : запитує у ОСОБА_100, який перебуває поруч: «Як Вам зручніше?»)».

209.Далі, Суд також посилатиметься на фактичні дані, які зафіксовані у протоколі про результати проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.02.2015 (т. 4, а.с. 240-244), результати проведення вказаної НС(Р)Д зафіксовано на оптичному носії - диску СD-R № 59/6/517т). Цей протокол містить фактичні дані щодо спілкування абонента, ідентифікованого у мережі оператора мобільного телефонного зв`язку за номером НОМЕР_7, користувачем якого є ОСОБА_98 (представник ТОВ «НТП «Трансінвест»).

210.Зафіксовані розмови відбувались після початку відкритої стадії досудового розслідування, коли фігуранти провадження вже дізнались про здійснення слідчих дій у кримінальному провадженні щодо обставин закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 ВЗК у ТОВ СК «Смарт».

211.Учасниками відповідних розмов, які мали місце 04 та 05.02.2015, окрім ОСОБА_97 були ОСОБА_61, ОСОБА_42 та ОСОБА_101 .

212.Спілкування ОСОБА_97 та ОСОБА_77 мало характер прихованого. Співрозмовники використовували умовні висловлювання аби уникнути викриття дійсних обставин щодо закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 ВЗК ЧС-4 у ТОВ СК «Смарт», зокрема, щодо зміни цінових пропозицій учасників тендеру та визначення його переможцем ТОВ СК «Смарт».

213.Так, у розмові, яка відбулась 04.02.2015 співрозмовники зазначали про таке: ОСОБА_61 : У мене питання таке. Будемо говорити образно. Пам`ятаєш, за ті проблеми по «двійці» і по «четвірці»?; ОСОБА_98 : Так; ОСОБА_61 : по «четвірці» все тоді привели до ладу. Правильно?; ОСОБА_98 : А по «двійці» сказали, що не треба; ОСОБА_61 : Я за «двійку» тобі нічого не казав. Я тобі кажу саме ось по цих чотирьох корпусах. Не по двох корпусах, а саме по чотирьох цих корпусах. Коротше, казати, що там в цих 4-х корпусах нічого не змінено. Тобто, вони як були спочатку пофарбовані синім кольором, то на червоний їх не перефарбували; ОСОБА_98 : Почекай . Як не перефарбували? Я ж передавав фарбу. Фарбу передавав кур`єром; ОСОБА_61 : Так я ось і зрозуміти не можу. Кажуть, що ось ці корпуси прийшли, що кур`єр привіз. І корпуси все одно синього кольору; ОСОБА_98 : Почекай. Вони ж до тебе приходили. Ти їх дивився наче чи ні? Або я помиляюсь. Я уже не пам`ятаю; ОСОБА_61 : Я, чесно кажучи, також не пам`ятаю. Мені зараз ОСОБА_165 каже, що почали їх дивитись, а вони сині. Вони ж запаковані були. Коли розпакували, ОСОБА_165 дивиться, і каже, що вони синього кольору. Вони не червоні; ОСОБА_98 : Ти мені можеш на електронку написати?; ОСОБА_61 : Я зрозумів. Давай, я зараз знайду ту декларацію і цей /не дог./. І порівняємо. Тільки це буде, десь за годину, не раніше; ОСОБА_98 : А як терміново треба вирішити це питання? Я сьогодні тобі вже нічого не зможу зробити; ОСОБА_61 : Мені треба від тебе реально цей момент, що корпуси були в тебе повністю. Не розібрані, а повністю корпуси були у тебе. Правильно?; ОСОБА_98 : Ні. Не були у мене повністю корпуси. Ти згадай, я фарбу передавав і просив, щоб ви зробили. Я не брав їх повністю собі. Я фарбу передавав. Фарбу передавав кур`єром и просив, щоб вирішили питання; ОСОБА_61 : Я зрозумів. Добре. Зараз переговоримо. Давай.

214.Далі, під час спілкування ОСОБА_97 та ОСОБА_31, яке мало місце 04.02.2015, співрозмовники також обговорювали те, як відбувалась зміна цінових пропозицій у тендері під час закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 ВЗК ЧС-4. Водночас сам ОСОБА_98, у цій розмові, підтверджує, що дійсно отримував вказівку переробляти запропоновану ТОВ «НТП «Трансінвест» ціну на нижчу, задля перемоги в тендері. Також, у розмові міститься згадка про ОСОБА_57 .

Так, зміст зафіксованих розмов містить, зокрема, такі висловлювання співрозмовників: ОСОБА_31 : … Я тобі швидко скажу. Сьогодні була у нас слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_103 . Тут вилучили всі документи по СК «Смарт», ваші документи. Сама ось ця постанова написана «Трансінвест», «Локомотив», «Смарт», «Запорізька сировинна компанія» брали участь в тендері на ці колеса ЧС-4. Зрозумів?; ОСОБА_98 : Угу; ОСОБА_31 : Вказано «Трансінвест» ваша перша пропозиція - два двісті вісімдесят шість. Зрозумів мене?; ОСОБА_98 : Угу; ОСОБА_31 : Потім «Локомотив». Потім «Смарт» - дві чотириста сорок вісім. Договір укладений на 2 448. Я не знаю, що там в тендерній. Я папку взагалі не бачила. Там, мабуть, щось змінювалося; ОСОБА_98 : Я вам розповім. Мені просто зараз ОСОБА_63 дзвонив. Я розповім, як було насправді. Ми вам привезли вантаж на 6 мільйонів. Пам`ятаєте?; ОСОБА_31 : Так. Це також вказано; ОСОБА_98 : Мені поставили умову, що я переробляю на нижчу /не дог./. Ну, на вищу. Трохи вище, ніж «Смарт» і тоді, ви у нас його приймаєте; ОСОБА_31 : Це вказано. Це - все я прочитала. Справа в тому, що у мене і комп`ютер, все вилучили. В папці то нічого немає. Там договір і все; ОСОБА_98 : Просто я ОСОБА_34/?/ відправляв переробку. І він це все мав зробити. А зараз він мені теж дзвонить і каже, що там все як було, так і є. Для мене не питання, я вам зроблю, те що треба; ОСОБА_31 : Мені нічого не треба. Я тут взагалі крайня. Мені сказали зробити договір, я його зробила. Тендерну мені дали на дві чотириста. Навіть я тендерної не бачила. Мені той самий ОСОБА_63 сидів, диктував. Зрозумів мене?; ОСОБА_98 : Я зрозумів; ОСОБА_31 : Ось тепер тут пишеться, що 20% попросили ОСОБА_36 і ОСОБА_62 . ОСОБА_105 вже немає на заводі. Знаєш? Він пішов від нас; ОСОБА_98 : Це я знаю; Вчора попрощався. Я тут взагалі в шоці. Не згадаю, що в мене в комп`ютері. Мало лі що там було. Ніби нічого не повинно бути. Тільки до якого боку тут я, не знаю; ОСОБА_98 : Я зрозумів. Так виїмка у вас сьогодні була?; ОСОБА_31 : Так, сьогодні. Написано - ОСОБА_38, 1975 р.н. Коротше, її тут показали. Тут взагалі написано, что з її згоди ці 20% якісь; Таке загалом. Зрозумів?; ОСОБА_98 : Я зрозумів. ОСОБА_31 : Я не договорила. ОСОБА_106 подзвонив і сказав, що документи не змінені?; ОСОБА_98 : Наскільки я зрозумів, то так. Він мені так сказав; ОСОБА_31 : Я взагалі не зрозумію. Я потім крайня буду, на підставі чого я зробила договір зі « Смарт »; ОСОБА_98 : Просто ми домовилися, що я йому їх надсилаю. І тоді ви всю цю справу берете у мене, що я привіз. Я йому надіслав. Ви дали добро на те, що берете. Ось і весь бізнес. А чого він їх не змінив, я не розумію; ОСОБА_31 : Він себе тепер, напевно, вигороджуватиме. Але, у мене там розписка ОСОБА_107, що він машину запустив не в мене. Я ж папки то не бачила. ОСОБА_63 переді мною сидів та диктував. Ще взагалі хотів підняти на 20%. Я кажу: «Так, ні. Як це?» Ти зрозумів мене?; ОСОБА_98 : Я зрозумів; ОСОБА_31 : А тепер я взагалі щось не зрозумію. Ти мене вбив на рівному місці; ОСОБА_98 : Може, я щось неправильно зрозумів. Тому що ви ж ОСОБА_108 свого знаєте. Він каже такими загадками, що потім сиди та ребуси розгадуй; ОСОБА_31 : Ти розумієш, що вказано всі суми. Це той, хто бачив цю тендерну документацію всю. Усі, хто брав участь і із сумами прямо. А хто був присутній на тендері? Ти був тоді на тендері?; ОСОБА_98 : Ну, хто був присутній? ОСОБА_109, ОСОБА_110 була. Цих хлопців не було. Ну, всі наші були; ОСОБА_31 : Ну, ОСОБА_109, ОСОБА_110 бачили перші ціни, правильно?; ОСОБА_98 : Звичайно, бачили; ОСОБА_31 : Ну, саме так. ОСОБА_109 там зуб має на ОСОБА_108 . Я кажу ОСОБА_69 : « ОСОБА_111, а ти ось змінював документи?». Мені він сказав, що так. Я зрозуміла, що ти просто замінив. Ти вже готові надсилав, так?; ОСОБА_98 : Ні.; ОСОБА_31 : Він прошивав?; ОСОБА_98 : Діло було так. Оскільки ви люди дуже хитрі та мутні, тому я в ОСОБА_108 документи не взяв із собою. Щоб я мав остаточне підтвердження, що ви берете все на прихід. Щоб не було такого, що, наприклад, я все зробив, надіслав вам, а ви все це не берете. Правильно? Тому, я в нього їх і не взяв; ОСОБА_31 : Ти старі документи вилучені не забрав?; ОСОБА_98 : Ні, я не забирав. Я просто їм потім листочки висилав; ОСОБА_31 : І він туди вставляв ці листочки? Правильно?; ОСОБА_98 : Ну, повинен був, принаймні; ОСОБА_31 : Я ж йому і кажу: «Ти, документацію кому віддав?» Він: «Дівчаткам потім віддав». Так дівчатка спочатку бачили теж. Тут я тепер не розумію хто і як; ОСОБА_98 : Дівчатка то бачили, але наскільки я розумію, це взагалі не їхня справа; ОСОБА_31 : От. А вони кругом лізуть «Укрвестпром»/?/ поставили до відома, що там змінюються документи, тому що вони мене запитували; ОСОБА_98 : Серйозно?; ОСОБА_31 : Так. Мені здається, може, і від них ноги ростуть. Я тепер взагалі не розумію. Там фігурують ОСОБА_36 і ОСОБА_62 ; ОСОБА_98 : ОСОБА_113 ?; ОСОБА_31 : З нею вони домовлялись; ОСОБА_98 : А звідки воно? У якихось документах це чи в чому це видно? Звідки ви це знаєте?; ОСОБА_31 : Папір із суду і все. Ось я її прочитала вже потім, коли вони вилучили у мене усі папки. А тепер ще й комп`ютер забрали. Вже після того, як я поїхала. ОСОБА_40 мені подзвонив; ОСОБА_98 : Якесь замкнуте коло виходить. Якщо чесно сказати, то я думаю, що це ОСОБА_109 ; ОСОБА_31 : Я теж чомусь на неї подумала. Ще у нас головний технолог та ОСОБА_116, який у нас давно працював, потім знову прийшов. Вони ж проти запуску машини були. Ти знаеш? Вони довго гальмували; ОСОБА_98 : Тендер був до запуску машини; ОСОБА_31 : Тендер був до запуску, а документи змінювалися вже після того; ОСОБА_98 : Я розумію. Але звідки там цей ОСОБА_116 знає, що було у старих документах?; ОСОБА_31 : Звідки я знаю. Він разом з ОСОБА_117 страшно дибки ставали. Проти. ОСОБА_118 все бігала доповідала. Або ОСОБА_118 там щось. Я не знаю; ОСОБА_98 : Якщо чесно, з попереднього досвіду ведення з вами роботи, то я думаю, що у мене більше схильність до ОСОБА_119 . ОСОБА_31 : У мене теж. Я ОСОБА_69 сказала. Він каже: «Так. Вона завжди з заздрістю». А ОСОБА_118 каже, що вона взагалі її лякала: «Я посаджу. Ти гроші за це береш, а тендери проводиш не так, як треба». Це він мені сьогодні розповідав. Я цих хлопчиків взагалі не знаю. Ну, бачила я його, коли набирала договір. Ну, все одно, неприємно все це; ОСОБА_98 : Я зрозумів. Ну, гаразд, ОСОБА_109 ціну бачила, але як вони туди ОСОБА_22 прив`язали?; ОСОБА_31 : Ось написано - ОСОБА_38 . Папку «Інвеста» забрали, але ми по ній не працювали. Там же не ОСОБА_120 ? Там Глоба, по-моєму; ОСОБА_98 : Ні. Вона ніякого відношення не має; ОСОБА_31 : Я тоді взагалі не знаю, звідки ОСОБА_32 ; ОСОБА_98 : Це просто хтось кляузу написав; ОСОБА_31 : Звісно, ??без кляузи не приїдуть. Я взагалі в шоці була. Я пішла на завод тендер робити, а ОСОБА_166/?/ каже: «Там СБУ у ОСОБА_121 . Може, вам не ходити?» Я думаю, а чому мені не ходити? А потім ОСОБА_122 йде та й каже: «Там ваші колеса якісь розбирають». Думаю, тоді мені краще йти, щоби це не без мене було; ОСОБА_98 : Я зрозумів. А ось цей папір, який ви бачили, він у вас? Є якась можливість /не дог./; ОСОБА_31 : Є вона у мене. Але ж я не на заводі. Є. Я її взяла. Сиджу вивчаю її тепер; ОСОБА_98 : А можна на телефон її якось сфотографувати та відправити?; ОСОБА_31 : Я не вмію. Тільки у понеділок зможу. Якщо завтра потраплю на завод, я тобі відправлю її. Але взагалі не збиралася. Вона є у ОСОБА_108 . Попроси його; ОСОБА_98 : Я його набираю, щоб він мені хоч якісь роз`яснення дав, а він так /не дог./. Ви більш об`ємну інформацію дали; ОСОБА_31 : Він що не знає, як воно було? Це взагалі вже тоді. Колеса запускав ОСОБА_37 . Тому що вони стояли з 8-го числа. Запустили їх 11-го, а 24-го зробили прихід. А договір, по-моєму, або від 24-го, або від 23-го. Я уже не пам`ятаю; ОСОБА_98 : Ми разом це все робили. Ми нога в ногу йшли, що моя машина, що ті…

215.У сукупності з іншими дослідженими Судом документами зазначені розмови вказують на те, що перед ними відбувався перший обшук в приміщенні ПрАТ «ЗЕРЗ», під час якого була вилучена тендерна документація і ОСОБА_61, під час її вилучення, встановив, що у тендерній документації відсутні зміни цінових пропозицій двох компаній, з представником яких домовлявся ОСОБА_11 . Натомість у вказаній документації містилися більш економічно вигідні пропозиції компаній- учасників тендеру, ніж ТОВ «СК Смарт», яке, згідно рішення тендерного комітету під головуванням ОСОБА_12, було визнано переможцем як нібито з більш економічно вигідною пропозицією. ОСОБА_61, при цьому, використовував у спілкуванні з ОСОБА_123 . конспіративні методи, однак в подальших розмовах між ОСОБА_94 та ОСОБА_31 стає зрозумілим, що малось на увазі, коли зазначалось про «червоні» та «сині». Малось на увазі, що ці листи, які мали нібито змінювати тендерні пропозиції, хоча їх можна було змінити лише до закінчення процесу закупівлі (до 04.12.2014), були відсутні під час проведення обшуку. Окрім того, зі змісту розмов Суд встановив, що ОСОБА_11, використовуючи своє службове становище керівника відповідного підприємства взамін на отримання змінених тендерних пропозицій, які вже не могли змінюватись після завершення процедури торгів, пообіцяв ОСОБА_42 прийняти товар на підставі попередніх договорів з сумою 6 млн., про що також згадується у вказаних розмовах.

216.Загалом, вищенаведені фактичні дані, зафіксовані під час проведення НРЗ та НС(Р)Д, Суд вважає належними та достовірними доказами щодо вчинення обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 протиправного діяння з використанням службового становища, яке суперечило інтересам служби, а також вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 протиправного діяння, як організатором злочину, за обставин встановлених судом.

217.Зокрема, в цих фактичних даних знаходить своє підтвердження те, що:

- ОСОБА_11, перебуваючи на посаді голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ» вчинив такі дії, що суперечать інтересам служби: (1) координував службових осіб ПрАТ «ЗЕРЗ» з метою забезпечення виграшу ТОВ «СК Смарт» у відкритих торгах щодо закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4 та поставки цієї продукції по умисно завищеній ціні від ринкової їх вартості; (2) наказав службовим особам тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ» прийняти та допустити конкурсну пропозицію ТОВ «СК Смарт» до відкритих торгів, яка була у неналежному стані; (3) з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт», не очікуючи офіційного визначення переможця відкритих торгів, надав вказівку службовій особі ПрАТ «ЗЕРЗ» прийняти на відповідальне зберігання 30 одиниць ВЗК ЧС-4, які були поставлені ТОВ «СК Смарт»; (4) усував перешкоди виграшу ТОВ «СК Смарт» у зазначених відкритих торгах, у вигляді інших учасників відкритих торгів (досяг домовленості з представником юридичних осіб ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «НВП «Локомотив», про завищення вартості цінових пропозицій на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 за умови безперешкодного придбання у ТОВ «НВП «Локомотив» товарно-матеріальних цінностей за раніше укладеними договорами поставок); (5) за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_10, через інших працівників тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ» вніс до офіційного документу - протоколу б/н оцінки пропозицій тендерних торгів, завідомо неправдиві відомості, шляхом зміни вартості тендерних пропозицій учасників торгів;

- ОСОБА_12, перебуваючи на посадах заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» та голови комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» вчинив такі дії, що суперечить інтересам служби: (1) привів у відповідність до «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг» тендерну документацію ТОВ «СК Смарт» з метою подальшого документального оформлення результатів відкритих торгів щодо закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4 на користь ТОВ «СК Смарт» та безперешкодного укладення з останнім договору поставки за цінами вище ринкових; (2) з метою забезпечення виграшу у відкритих торах ТОВ «СК Смарт», спільно з ОСОБА_11 досяг домовленості з представником юридичних осіб ТОВ «НТП «Трансінвест», TОB «НВП «Локомотив», про завищення вартості цінових пропозицій на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 за умови безперешкодного придбання у ТОВ «НВП «Локомотив» товарно-матеріальних цінностей по раніше укладеним договорам поставок; (3) схиляв ОСОБА_19 до підписання договору поставки між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК Смарт»; (4) в порушення п. 2 розділу IV «Положення про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», відповідно до якого голова комітету з конкурсних торгів зобов`язаний забезпечити рівні умови для всіх учасників процедур закупівель та об`єктивний вибір переможця, наказав службовій особі ПрАТ «ЗЕРЗ» підготувати договір поставки ВЗК ЧС-4 з ТОВ «СК Смарт» на суму 2 448 000 грн; (5) за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10, через інших працівників тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ», вніс до офіційного документу протоколу б/н оцінки пропозицій тендерних торгів (відкриті торги, закупівля у одного учасника), завідомо неправдиві відомості, шляхом зміни вартості тендерних пропозицій учасників торгів; (6) після складання протоколу оцінки пропозицій тендерних торгів, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості, підписав його, як голова комітету з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», чим надав вказаному документу статус офіційного.

- ОСОБА_10, діючи від імені та в інтересах ТОВ «СК Смарт», вступивши у злочинну змову зі ОСОБА_11 та ОСОБА_12, як службовими особами ПрАТ «ЗЕРЗ», організував вчинення злочину (зловживання службовим становищем ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ), здійснюючи активні дії, які полягали у об`єднанні та спрямуванні інших обвинувачених на вчинення злочину. Також, як організатор злочину, ОСОБА_10 : (1) здійснював керівництво підготовкою злочину, зокрема, забезпечив транспортування необхідної продукції до ПрАТ «ЗЕРЗ» по обговореній раніше з ОСОБА_11, умисно завищеній ціні від ринкової вартості продукції; (2) з метою усунення перешкод для вчинення злочину усунув порушення в тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт», шляхом приведення у відповідність тендерної документації; (3) контролював перерахування ПрАТ «ЗЕРЗ» коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт», як оплату за поставлену продукцію;

-співучасть ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину передбачала: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність всіх співучасників; те, що вчинюване співучасниками кримінальне правопорушення є єдиним для них; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату кримінального правопорушення, а саме отримання неправомірної вигоди ТОВ «СК Смарт»; причинний зв`язок між діяннями співучасників і загальним злочинним результатом. Тобто обвинувачені діяли разом, роблячи свій внесок у вчинення кримінального правопорушення. Дії кожного із співучасників за конкретних обставин були необхідною умовою для вчинення злочинних дій іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

218.Достовірність та належність, вищенаведених фактичних даних, зафіксованих під час проведення НРЗ та НС(Р)Д, обґрунтовується Судом тим, що вони стосуються широкого кола обставин висунутого обвинувачення, їх безпосереднім джерелом є самі обвинувачені, які самостійно повідомляли про обставини протиправних дій на користь ТОВ «СК Смарт». Окрім того, відповідні фактичні дані узгоджуються як між собою так і з іншими дослідженими фактичними даними, які містяться, зокрема, в: (1) вищенаведеній тендерній документації, що була вилучена під час проведення обшуку у ПрАТ «ЗЕРЗ» та інших досліджених документах щодо діяльності ПрАТ «ЗЕРЗ», на які Суд посилатиметься нижче; (2) протоколах слідчих дій та електронних документах з інформацією мобільних операторів, щодо з`єднань абонентів; (3) показаннях свідків, які підтвердили, що відповідні розмови дійсно мали місце.

219.Так, Суд зазначає, що зафіксовані під час проведення НРЗ та НС(Р)Д фактичні дані та обставини обвинувачення, визнаного судом доведеним, додатково підтверджуються фактичними даними, які містяться у таких документах та показаннях свідків:

-складених слідчим протоколах огляду документів з інформацією щодо вхідних та вихідних з`єднань мобільних телефонних номерів: (1) НОМЕР_5, НОМЕР_8, НОМЕР_9, НОМЕР_10, які належить ОСОБА_11 (відновлені копії втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 16-21, 25-28, 39-41, 79-120); (2) НОМЕР_11, який належить ОСОБА_10 (відновлені копії втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 7-12); НОМЕР_12, НОМЕР_13, НОМЕР_14, які належить ОСОБА_12 (відновлені копії втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 33-35, 46-72). Відповідна інформація була вилучена слідчим під час здійснення тимчасових доступів до документів мобільних операторів і збережена у вигляді електронних документів на електронному носії інформації (диск у т. 23, а.с. 186 (відновлена копія втрачених матеріалів кримінального провадження). Під час судового розгляду ця інформація, щодо телефонних з`єднань абонентів, була досліджена Судом та за результатами такого дослідження було встановлено, що відображені у протоколах НРЗ та НС(Р)Д випадки з`єднань абонентів мобільного зв`язку, зокрема обвинувачених, відповідають за датою та часом тим з`єднанням, які зафіксовані у електронних документах мобільних операторів;

-аркуші паперу, вилученому під час проведення обшуку у ПрАТ «ЗЕРЗ», на якому барвником синього зроблено записи: «Трансінвест 2 286 000,00 ОСОБА_124 », «Локомотив 2 379 600,00 ОСОБА_125 », «СК Смарт 2 448000,00 - пропозиція не прошита, реєстр, відс. ОСОБА_126, ОСОБА_20 », «Запор. Сир. Комп. 2 829 600,00 ОСОБА_127 - 9.1 - відс.», «Укрвестпром 2988000,00 ОСОБА_128, ОСОБА_129, ОСОБА_167 - 9.1- відс.» (т. 9, а.с. 118 (зворот)); який підтверджує те, що під час проведення тендерних торгів ТОВ «СК Смарт» запропонувало вищу цінову пропозицію ніж двоє інших учасників торгів, проте внаслідок спільних протиправних дій обвинувачених договір поставки 30 одиниць ВЗК ЧС-4 було укладено саме з ТОВ «СК Смарт» за ціною, яка не була ринковою, що суперечило інтересам ПрАТ «ЗЕРЗ»;

-аркуші паперу, що починається словами « НОМЕР_15 колесо зубчатое ЧС-4 Э8э6.о7.11.04 (52Е14-24 LO83253). Під п. 3 на вказаному аркуші паперу зазначено: «СК Смарт - не сшиты Любл. з-д, техн часть отсутствует». Під п.4 на вказаному аркуші паперу зазначено «НВП Локомотив (Любл. з-д). Укрсепро висновок +; УТ УЗ печать гарант, письма +; Декларация от пост. +; Тех Паспорт ?? + ; Серт. кач бланк чистый??? + 22.12.14». Під п. 5 на вказаному документі зазначено: «Трансінвест (Луганск і Любл.). До вказаного аркушу паперу степлером прикріплено інший аркуш, що починається словами: «Укрсепро + ; УТ УЗ печать гар. письмо +; Декларация до ел-зу ЧС-2 и ЧС-4 Луганск и Люблин.???? Паспорт Луганск + Любл. 1 к 1 как у Локомотива?? Серт. кач. Луганск + бланк Любл. 1 к 1 как у Локомотива чистый 22.12.14???» «СМАРТ в конкурсній пропозиції чертеж Э836.37.11.04-01 у нас без 1. Укрсепро +; Декларация соотв. - нет; паспорт на дет - нет не соответсвует чертежу: сертификат качества- нет на заготоку надо на гот. деталь; Печать УТА - нет.». Цей документ підтверджує фактичні дані, які містяться у наведених вище зафіксованих протоколах НРЗ та НС(Р)Д розмовах ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з ОСОБА_10 та ОСОБА_130, які доводять обставини того, що подані ТОВ СК «Смарт» документи на тендер, на момент розкриття тендерних пропозицій, мали недоліки, що могли стати підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СК Смарт», проте такі недоліки були усунуті вже поза тендерних процедур, через вчинення обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 дій шляхом зловживання своїм службовим становищем;

-копії договору відповідального зберігання майна №1112/2 від 11.12.2014 та акті прийому на тимчасове зберігання від 11.12.2014, згідно з якими ТОВ «СК Смарт» передало на зберігання ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 (т. 9 а.с. 126; відновлені копії втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 163). Такий договір та акт підтверджують встановлені Судом обставини злочину, згідно з якими ОСОБА_11, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «СК Смарт», не очікуючи офіційного визначення переможця відкритих торгів, надав вказівку службовій особі ПрАТ «ЗЕРЗ» прийняти на відповідальне зберігання 30 одиниць ВЗК ЧС-4, які були поставлені ТОВ «СК Смарт» ще 09.12.2014, з підписанням відповідного договору зберігання. Окрім того, фактичні дані щодо факту укладання такого договору зберігання узгоджуються зі змістом зафіксованих розмов у протоколі про результати проведення НРЗ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.03.2015 (т. 4, а.с. 225-231), згідно з якими ОСОБА_11 надав відповідну вказівку службовій особі ПрАТ «ЗЕРЗ» (фрагмент зафіксованої розмови - ОСОБА_11 : Я знаю. Можуть. А машину? Що їм із машиною? На зберігання візьміть і все. Більше нічого не…; ОСОБА_19 : Я зрозумів; ОСОБА_11 : Організуй з ОСОБА_161 на зберігання; ОСОБА_19 : Я вас почув. Добре; ОСОБА_11 : А далі розберемося; ОСОБА_19 : Я зрозумів»);

-копії платіжного доручення від 26.12.2014 (відновлена копія втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 149), згідно з яким Служба локомотивного господарства (Одеська залізниця) перерахувала на рахунок ПрАТ «ЗЕРЗ» 1796841,68 грн, а також копії договору на надання послуг з ремонту лінійного обладнання електровозів та тепловозів від 25.03.2014 (відновлена копія втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 150-156), на виконання умов якого було здійснене відповідне перерахування коштів. На переконання Суду відповідні відомості узгоджуються зі змістом зафіксованої між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 розмови, яка мала місце 29.12.2014, та під час якої ОСОБА_10, діючи як організатор злочину, повідомив ОСОБА_12 про необхідність виконання раніше обумовленого злочинного плану, щодо перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт» коштів за договором поставки №140493, зазначивши, що на розрахунковий рахунок ПрАТ «ЗЕРЗ» надійшли кошти в розмірі 1,8 млн. грн. («Нет, до чого тут. Я домовлявся, в Одесі був, у мене «платіжка» на руках про те, що вам заплатили 1.8 для оплати на ЧС-4»);

-протоколі пред`явлення для впізнання за фотознімками від 09.12.2015 з фототаблицею, згідно з яким свідку ОСОБА_131 (займав посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення ПрАТ «ЗЕРЗ») було пред`явлено для впізнання фототаблицю з фотознімками чотирьох осіб чоловічої статі (на фото № 1, 2, 3 зображено осіб, які не мають відношення до розслідування провадження, на фото №4 - зображено ОСОБА_10 ). На запитання слідчого чи впізнає свідок когось з пред`явлених осіб на фотознімках останній повідомив, що на фотознімку № 4 зображено чоловіка на ім`я ОСОБА_132, про якого він повідомив під час допиту в якості свідка від 26.08.2015: «вказаного чоловіка в період кінця 2014 року я бачив у ПрАТ «ЗЕРЗ» в оточенні колишнього голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_11 . Вказаного чоловіка звати ОСОБА_132, з ним, у тому числі, я спілкувався з приводу поставки ВЗК ЧС-4» (т. 4 а.с. 213-216);

-показаннях свідків ОСОБА_133 (обіймав посаду начальника бюро зведеного планування закупівель та ведення договірної і тендерної роботи ВМТП ПрАТ «ЗЕРЗ», а також був членом тендерного комітету та заступником голови тендерного комітету), ОСОБА_31 (працювала інженером ВМТП ПрАТ «ЗЕРЗ»), ОСОБА_93 (працював на посаді начальника відділу МТП ПрАТ «ЗЕРЗ»). Під час допиту зазначені свідки не змогли пригадати повні обставини перебігу відповідних торгів, посилаючись на значний проміжок часу, який сплив після цих подій. Водночас свідки підтвердили коло учасників розмов, зафіксованих на відтворених їм аудіозаписах НРЗ та НС(Р)Д та свою участь у цих розмовах. Окрім того, свідок ОСОБА_134 зазначив, що висловлювання співрозмовників на відповідних аудіозаписах про «Квазар» стосувалися ТОВ «Трансінвест» і ТОВ «Локомотив». Свідок ОСОБА_31, зазначила про ОСОБА_97, як представника ТОВ «НТП «Трансінвест».

220.Далі, Суд зазначає, що вчинення обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 протиправного діяння, яке суперечить інтересам служби, з використанням службового становища доводиться дослідженими висновками експертиз, а саме:

-висновком експерта від 21.01.2016 № 19, складеним за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи (т. 12, а.с. 21-23), згідно з яким ОСОБА_11 виконано підпис в рапорті про здійснення оплати на суму 1 800 000 грн від 30.12.2014;

-висновком експерта від 04.08.2015 № 197, складеним за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи (т. 11, а.с. 221-225), згідно з яким ОСОБА_12 виконані підписи в: договорі поставки №140493 від 22.12.2014 та додатку №1 до цього договору; реєстрі отриманих пропозицій тендерних торгів; протоколі розкриття тендерних пропозицій від 01.12.2014; протоколі оцінки пропозицій тендерних торгів від 04.12.2014; протоколі відхилення тендерних пропозицій від 04.12.2014; протоколі засідання тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ» від 12.11.2014; оголошенні про проведення відкритих торгів; тендерній документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю (ВЗК ЧС-4) від 02.06.2014; повідомленні про акцепт тендерних пропозицій або цінової пропозиції; в повідомленні учасникам про результати процедури закупівлі; повідомленні №7338 від 04.12.2014 до ТОВ «Укрвест-пром», в повідомленні №7339 від 04.12.2014 до ТОВ «СК Смарт», в повідомленні №7556 від 09.12.2014 до ТОВ «НВП «Локомотив».

221.Фактичні дані, які містяться у вищезазначених висновках експертів доводять те, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, особисто вчиняли необхідні дії для забезпечення одержання ТОВ «СК Смарт» неправомірної вигоди за результатами відкритих торгів на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4. Такі висновки експертів цілком узгоджуються з фактичними даними, які Суд наводив вище у цьому вироку, а тому не викликають сумніву у їх достовірності.

Щодо спричинення діянням обвинувачених тяжких наслідків для охоронюваних законом інтересам юридичної особи, у вигляді заподіяння матеріальних збитків

221.Згідно з приміткою до ст. 364 КК під тяжкими наслідками у цій статті вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (на час вчинення злочину обвинуваченими - 152 250 грн).

222.Під час судового розгляду справи Суд дослідив фактичні дані, які доводять, що внаслідок вчинення обвинуваченими протиправного діяння, яке мало своїм наслідком укладання 22.12.2014 договору поставки № 140493 між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ СК «Смарт» щодо 30 одиниць ВЗК ЧС-4, загальною вартістю 2 448 000 грн, настали тяжкі наслідки для охоронюваних законом інтересів ДП «НВО «ПХЗ», які полягали у завданні матеріальних збитків ПрАТ «ЗЕРЗ» внаслідок того, що ціна предмета поставки була завищеною та не відповідала ринковій ціні.

223.Обставини спричинення збитків підтверджуються фактичними даними, які містяться:

1)у підписаному 22.12.2014 ОСОБА_12 договорі поставки № 140493 між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК «Смарт» на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС 4, згідно з яким ПрАТ «ЗЕРЗ» взяло на себе зобов`язання сплатити за поставлений товар - 30 одиниць ВЗК ЧС-4, кошти в сумі 2 448 000 грн (т. 9, а.с. 128-137);

2)у рапорті 30.12.2014, що містить підпис ОСОБА_11, (відновлена копія втрачених матеріалів провадження т. 22, а.с. 141), на підставі якого з розрахункових рахунків № НОМЕР_2, НОМЕР_1 ПрАТ «ЗЕРЗ» на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 ТОВ «СК Смарт», перераховано кошти в розмірі 1 800 000 грн, в якості оплати за постачання ВЗК ЧС-4 в кількості 30 одиниць відповідно до договору №140493 від 22.12.2014 (т. 11, а.с. 1-25, т. 22, а.с. 138-143);

3)у висновку експертів від 25.01.2016 № 116/7, складеному за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи (відновлені копії втрачених матеріалів провадження т. 22, а.с. 46-58), згідно з яким:

а) середня вартість запчастин - зубчасте колесо до електровозів серії ЧС - 4 креслення - Э836.37.11.04, виходячи з:

- фактурної вартості ТОВ «ЕК «Зеніт» станом на 01.12.2014, а саме індексованої ціни зазначеної в довідці ТОВ «Стоун Брідж» (вих. № 6 від 20.01.2016 (відновлені копії втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 132-134, 136), визначеної від вартості вказаної продукції поставленої ТОВ «ЕК «Зеніт» 16.08.2013 та 11.11.2013, зазначеної у відповіді координаційного-моніторингового департаменту, ДФС України (додаткові фактичні дані щодо цієї цінової інформації зафіксовані у документах, на підставі яких здійснювалося митне оформлення товарів за митними деклараціями т. 23, а.с. 171-182);

- вартості ТОВ «СК Смарт», зазначеної в специфікації № 1 до договору поставки № 1 від 26.11.2014 (відновлені копії втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 132-134);

- вартості наданої ПАТ Гайворонський ТРЗ», зазначеної у відповіді на запит (вх. 14/2183 від 19.01.2015 (відновлені копії втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 131) може складати - 33680 грн 20 коп. без ПДВ.

б) середня вартість тридцяти одиниць колеса зубчастого до електровозів серії ЧС-4 креслення Э836.37.11.04 складає - 1 010 406 грн. без ПДВ.

224.Зазначений висновок експертів містить докладний опис проведених експертами досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені стороною обвинувачення, яка залучила експертів. Вищенаведені фактичні дані, які містяться у цьому висновку експертів, на переконання Суду, є належним та достовірним доказом завданих діянням обвинувачених збитків.

225.Водночас, під час оцінки обставин справи щодо розміру спричинених діянням обвинувачених збитків Суд виходить з того, що збитками визнається зменшення економічних вигод, що виникає внаслідок подій, які не відносяться до звичайної діяльності суб`єкта господарювання (п. 4.34 Концептуальної основи фінансової звітності, виданої Радою з Міжнародних стандартів бухгалтерського обліку у вересні 2010 р.).

226.Зменшення економічних вигод відбувається у разі втрати активів, тобто безповоротного зменшення активів, зокрема через перерахування (сплату) коштів.

227.Розмір матеріальної шкоди (збитків), у такому випадку, вимірюється вартістю втрачених активів.

228.Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що сума спричинених збитків внаслідок вчинення обвинуваченими злочину є різницею розміру коштів, які ПрАТ «ЗЕРЗ» сплатило за отриманий від ТОВ СК «Смарт» товар (30 одиниць ВЗК ЧС-4) на виконання договору від 22.12.2014, і які могло не сплачувати (сума 789 594 грн могла залишитися у Товариства (1 800 000 - 1 010 406 = 789 594), якби придбало товар у інших постачальників за ринковою ціною. Тобто ПрАТ «ЗЕРЗ» при добросовісних та розумних діях обвинувачених ОСОБА_11, як голови правління, та ОСОБА_12, як заступника голови правління з комерційних питань - голови комітету з конкурсних торгів, в інтересах Товариства могло не витрачати додаткові кошти на оплату 30 одиниць ВЗК ЧС-4.

229.Зіставляючи фактичні дані щодо спричинених збитків ПрАТ «ЗЕРЗ», які є суспільно небезпечними наслідками, а також фактичні дані щодо вчиненого обвинуваченими ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 діяння, Суд доходить висновку, що між ними існує об`єктивний, закономірний причинно-наслідковий зв`язок. Оскільки саме внаслідок спільних дій обвинувачених відбулось укладання договору поставки від 22.12.2014 № 140493 між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ СК «Смарт» щодо 30 одиниць ВЗК ЧС-4 та подальша часткова оплата ціни предмета поставки, яка була завищеною та не відповідала ринковій ціні, внаслідок чого були спричинені збитки ПрАТ «ЗЕРЗ» на суму 789 594 грн.

В. Щодо ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення

230.Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного Судом доведеним, обвинувачені ОСОБА_11, ОСОБА_12, вчиняючи протиправні дії з використанням службового становища, які суперечить інтересам служби, а також обвинувачений ОСОБА_10, вчиняючи дії як організатор злочину, діяли умисно та в співучасті, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «НВП «Зоря».

231.Зазначені обставини суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, на переконання Суду доводяться вищенаведеними фактичними даними, які містяться: (1) у документах (статуті ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 4, а.с. 91-104); контракті № 2-V від 21.07.2014 (т. 9, а.с. 176-190); посадовій інструкції заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 9, а.с. 170-174); положенні про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 9, а.с. 160-165); тендерній документації на закупівлю ВЗК ЧС-4)» (т. 8, а.с. 96-118), тендерних пропозиціях учасників торгів (т. 8, а.с. 122, 164, 222; т. 9 а.с. 3, 57); протоколі про розкриття тендерних пропозицій від 01.12.2014 (т. 9, а.с. 108); протоколі оцінки пропозицій тендерних торгів, датованого 04.12.2014 (т. 9, а.с. 110 - 111), договорі поставки № 140493 між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК Смарт» на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 (т. 9, а.с. 128-137); документі «Рапорт», підписаному 30.12.2014 ОСОБА_11 (відновлена копія втрачених матеріалів провадження т. 22, а.с. 141)); (2) у протоколах про результати проведення НРЗ та НС(Р)Д зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.02.2015, 30.03.2015 та оптичних носіях - дисках СD-R № 6/503цт, СD-R № 59/6/517т) (т. 4, а.с. 219-246); (3) у експертних висновках, якими встановлено ринкову вартість 30 одиниць ВЗК ЧС-4, а також факти підписання обвинуваченими тендерних документів, договору поставки та документів, що стали підставою для перерахування ПрАТ «ЗЕРЗ» коштів (предмету неправомірної вигоди) на рахунок ТОВ «СК Смарт» (т. 11, а.с. 221-225, т. 12, а.с. 21-23, відновлені копії втрачених матеріалів провадження т. 22, а.с. 46-58).

232.Зі змісту відповідних даних встановлено, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 особисто підписували документи пов`язані із проведенням тендеру на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4, визначенням його переможця та документи, які стали підставою для виникнення господарських зобов`язань і перерахування ПрАТ «ЗЕРЗ» коштів (предмету неправомірної вигоди) на рахунок ТОВ «СК Смарт». Водночас обвинувачені були достеменно обізнані, що під час тендеру ТОВ «СК Смарт» запропонувало вищу цінову пропозицію ніж інші двоє учасників торгів, яка до того ж не відповідала ринковій ціні на відповідну продукцію, а тому ТОВ «СК Смарт» не могло стати переможцем тендеру.

233.З аудіозаписів, здобутих за допомогою застосування технічних засобів під час НРЗ, на яких зафіксовані розмови обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 встановлено, що вони чітко усвідомлювали, що їх дії суперечили інтересам ПрАТ «ЗЕРЗ» і, що вони вчинялися з метою одержання ТОВ «СК Смарт» неправомірної вигоди. Протиправність таких дій була очевидною навіть для сторонніх осіб. На це, зокрема, вказує відмова ОСОБА_19 від підписання договору поставки між ПрАТ «ЗЕРЗ» і ТОВ «СК Смарт», а також первісна відмова ОСОБА_42 надсилати листа, у якому б представлені нею компанії ТОВ «НТП «Трансінвест» та ТОВ «НВП «Локомотив» відмовились від цін, які були надані на тендер по закупівлі ВЗК ЧС-4.

234.Зафіксоване під час проведення НРЗ спілкування обвинуваченого ОСОБА_10 . з обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також переконливо підтверджує усвідомлений характер його дій як організатора злочину (зокрема, у протоколі НРЗ зафіксована розмова, яка мала місце 04.12.2014 між ОСОБА_12 та ОСОБА_10, під час якої останній ініціативно доводить до відома, що запчастини ЧС - 4 вже їдуть, а також про те що вже мав бути укладений договір на їх постачання: «Дивіться, там по Любліну: завантажили, їде уже…Це по ЧС-2 і ЧС-4…Там все нормально. Просто ми повинні були сьогодні закрити питання з договором…»). Загалом, таке спілкування вказує на те, що обвинувачені діяли умисно разом, роблячи свій внесок у вчинення кримінального правопорушення. Дії кожного із співучасників за конкретних обставин були необхідною умовою для вчинення злочинних дій іншим співучасником та настання спільного злочинного результату - одержання ТОВ «СК Смарт» неправомірної вигоди.

235.Отже, наданими Суду доказами, поза розумним сумнівом доводиться те, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 умисно, з метою одержання ТОВ «СК Смарт» неправомірної вигоди вчиняли, як виконавці злочину, протиправні дії з використанням службового становища, всупереч чітко визначеним інтересам служби, а обвинувачений ОСОБА_10 вчиняв умисні дії як організатор вчинення злочину.

Г. Щодо об`єкту кримінального правопорушення

236.Досліджені Судом докази, зокрема, фактичні дані, які містяться у статуті ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 4, а.с. 91-104); контракті № 2-V від 21.07.2014 (т. 9, а.с. 176-190); посадовій інструкції заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 9, а.с. 170-174); положенні про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ», вказують на те, що діяння обвинувачених посягали на інтереси служби, що охороняються кримінально-правовим законом. Згідно з цими інтересами обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12, обіймаючи відповідні посади на ПрАТ «ЗЕРЗ», мали забезпечити найбільш ефективне управління у питаннях використання фінансових ресурсів ПрАТ «ЗЕРЗ», а також забезпечення конкурентних конкурсних торгів та вибору найбільш економічно вигідних пропозицій за результатами їх проведення.

237.Натомість, внаслідок діяння обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, яке призвело до збитків, у вигляді втрати фінансового активу, саме цим інтересам ДП «НВО «ПХЗ» було заподіяно шкоду.

238.Отже, Судом встановлено наявність об`єкту кримінального правопорушення, яким є інтереси служби.

Ґ. Щодо допустимості доказів

239. Докази, на які здійснено посилання вище у цьому вироку Суд визнає допустимими, оскільки вони отримані у порядку, встановленому КПК та з дотриманням прав і свобод людини.

240.Зазначений висновок Суду, щодо допустимості доказів, зокрема, ґрунтується на таких процесуальних документах:

-документах, щодо ходу досудового розслідування: витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 22015080000000010 (т. 5 а.с. 96-99, т. 12 а.с. 100-103, т. 13 а.с. 4-7); постанови (оригінали), якими вирішувалось питання об`єднання / виділення матеріалів кримінальних проваджень (т. 4 а.с. 181-184, 185); постанова слідчого від 14.04.2015 про визначення матеріалів кримінального провадження № 22015080000000010 (т. 7 а.с. 32-33); постанови, якими вирішувалось питання про продовження строку досудового розслідування (т. 4 а.с. 186-188, т. 23 а.с. 183-185); постанови про доручення проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні (т. 12 а.с. 194-195, т. 3 а.с. 132-133);

-документах, які слугували підставою для збирання доказів (постанови про доручення проведення процесуальних дій на території, що знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування (т. 23 а.с. 122); постанови слідчого про отримання зразків для експертизи від 24.06.2015, 26.06.2015, 14.07.2015, 21.09.2015 (т. 22 а.с. 109, 115, 123, 127); постанови слідчого від 07.07.2015, 20.01.2016 про призначення експертиз (т. 22 а.с. 18-28, 30-33, 35, 37); ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02.02.2015, 16.02.2015, 13.03.2015, 03.03.2015, 05.03.2015, 18.05.2015, 08.04.2015, 09.12.2015, 11.12.2015 та слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.11.2017, якими санкціоновано проведення слідчих дій та застосування заходів забезпечення кримінального провадження (т. 5 а.с. 210-211, т. 7 а.с. 51, 166-167, 175, т. 8 а.с. 17, 24, 51, 58, т. 22 а.с. 135, 173-175, 192-193, т. 23 а.с. 4, 13, 22, 30, 36, 44); ухвали слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 25.11.2014, 27.01.2015, 23.01.2015 про надання дозволу на проведення НРЗ та НС(Р)Д (т. 5 а.с. 29-34, т. 7 а.с. 24-25, 27-28); протоколи про тимчасовий доступ до документів від 02.07.2015, 17.06.2015, 17.04.2015, 23.12.2015, 29.12.2015, 11.01.2016 (т. 22 а.с. 136-172, 176-179, 194-196, т. 23 а.с. 5-6, 14-15, 23-24, 31-32, 37-38, 45); протоколи отримання зразків для експертизи від 03.06.2015, 24.06.2015, 26.06.2015, 14.07.2015, 24.09.2015 (т. 22 а.с. 106-108, 110-114, 116-119, 124-126, 128-130); протоколи обшуку від 04.02.2015, 17.02.2015, 18.03.2015, 19.03.2015 (т. 7 а.с. 52-69, 108-111, 118-120, 168-171, 176-181, т. 8 а.с. 18-21, 25-32, 52-57, 59-62).

VІІ. Мотиви неврахування окремих доказів

А. Щодо доказів сторони обвинувачення

241.Під час судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення було надано на дослідження Суду низку документів. Частина з цих документів не містила фактичних даних щодо обставин, перерахованих у ст. 85 КПК, які мають значення у цьому провадженні, а тому такі документи не згадуються Судом у цьому вироку, оскільки вони не є належними доказами, а тому не враховуються Судом.

242.Також, Суд визнає неналежними доказами низку висновків експертів, складених за результатами проведення почеркознавчих досліджень, оскільки такі висновки не підтверджують та не спростовують обставин висунутого обвинувачення, а саме: висновок Д/№ 196 від 03.08.2015 щодо ОСОБА_133 (т. 11 а.с. 227-229); висновок Д/№ 195 від 03.08.2015 щодо ОСОБА_20 (т. 11 а.с. 231-233); висновок Д/№ 193 від 01.08.2015 щодо ОСОБА_83 (т. 11 а.с. 235-237); висновок Д/№ 190 від 30.07.2015 щодо ОСОБА_135 (т. 11 а.с. 239-241); висновок Д/№ 189 від 30.07.2015 щодо ОСОБА_136 (т. 11 а.с. 243-245); висновок Д/№ 184 від 24.07.2015 щодо ОСОБА_137 (т. 11 а.с. 247-249); висновок Д/№ 188 від 30.07.2015 щодо ОСОБА_138 (т. 12 а.с. 1-3); висновок Д/№ 182 від 23.07.2015 щодо ОСОБА_93 (т. 12 а.с. 5-7); висновок Д/№ 201 від 05.08.2015 щодо ОСОБА_20 (т. 12 а.с. 9-11); висновок Д/№ 202 від 06.08.2015 щодо ОСОБА_139 (т. 12 а.с. 13-16); висновок Д/№ 244 від 07.10.2015 щодо ОСОБА_97 (т. 12 а.с. 18-20).

243.Окрім того, Суд вважає за необхідне не враховувати як доказ показання надані ОСОБА_83 - свідком сторони обвинувачення. Зазначений свідок хоча і працювала наприкінці 2014 року секретарем тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ», проте не змогла пригадати будь-яких важливих даних щодо проведення в листопаді-грудні 2014 року тендеру на закупівлю ВЗК ЧС-4, покликаючись на те, що від вказаних подій сплинуло багато часу. Отже показання цього свідка не є належними доказами.

244.Далі, Суд, на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК, визнає недопустимим доказом акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «ЗЕРЗ» за період з 01.01.2014 по 01.09.2015 (т. 22, а. с. 62 - 72). Як встановлено з матеріалів кримінального провадження така ревізія була проведена на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням слідчого (т. 22, а.с. 59-61). Проте КПК не передбачає повноважень слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) ревізії. Отже відповідний акт ревізії є недопустимим доказом, оскільки був отриманий шляхом реалізації органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Б. Щодо доказів сторони захисту

Щодо висновку судової економічної експертизи

245.Суд зазначає, що не враховує як доказ висновок судової економічної експертизи № 462 від 19.04.2016, яку було проведено за ініціативою сторони захисту, з огляду на таке.

246.Так, згідно з цим висновком експертизи експерт дійшов висновку, що збитки внаслідок здійснення господарської операції з придбання 30 одиниць ВЗК ЧС-4 по договору №140493 від 22.12.2014, укладеному між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК Смарт», не спричинені і документально не підтверджуються.

247.З цього приводу, Суд зазначає, що з огляду на висунуте ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачення обставинами, які мають значення для цього кримінального провадження є наявність чи відсутність спричинення збитків ПрАТ «ЗЕРЗ» внаслідок придбання 30 одиниць ВЗК ЧС-4 по договору №140493 від 22.12.2014, укладеному між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК Смарт», за заздалегідь умисно завищеною ціною від ринкової їх вартості.

248.Проте, у висновку експерта, наданому стороною захисту, не здійснено аналіз інформації про ціни продажу (пропонування) ВЗК ЧС-4 на ринку та не з`ясовано, якою була ринкова вартість 30 одиниць ВЗК ЧС-4 станом на грудень 2014 року, хоча встановлення цієї обставини має вирішальне знання для розв`язання зазначеного вище питання щодо завдання збитків ПрАТ «ЗЕРЗ».

249.Окрім того, як встановлено Судом зі змісту висновку експерта, стороною захисту експерту було надано висновок експерта № 116/7 (складений експертами, залученими стороною обвинувачення), однак в дослідницькій частині експерт не зазначає про те, що в його розпорядженні був документ, який вказував на те, що ринкова вартість ВЗК ЧС-4 є набагато нижчою від ціни постачання цих коліс ТОВ «СК Смарт» до ПрАТ «ЗЕРЗ».

250.Також, експерт вирішуючи питання збитковості цієї поставки та маючи необхідні вихідні дані, взагалі не надав оцінку тому факту, що згідно з дослідженими документами ціна закупівлі ТОВ «СК Смарт» коліс у російської компанії складала 77 880 руб за одиницю товару, що станом на 26.11.2014 складало біля 26 000 грн, а ціна продажу відповідних запчастин вже склала 68 000 грн за одиницю товару.

251.З висновку експертизи Судом встановлено, що експерт виклав лише: (1) обставини закупівлі ТОВ «СК Смарт» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 у російської компанії ТОВ «Променергоінтекс» за ціною, що в перерахунку на гривню становила біля 25 700 грн за одиницю товару (2336400 руб : 0,33 (курс гривні за даними НБУ станом на 26.11.2014, тобто дату укладання контракту) = 25 700 грн); (2) обставини укладання ТОВ «СК Смарт» договору з ТОВ «Аметист - Транс» щодо транспортування цього та іншого товару до м. Запоріжжя на загальну суму 15000 грн; (3) обставини укладання договору №140493 від 22.12.2014, між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК Смарт» на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4, згідно з яким вартість однієї одиниці ВЗК ЧС-4 вже складала 68000 грн; (4) обставини оплати ПрАТ «ЗЕРЗ» вартості поставленого товару за відповідним договором в сумі 1803408 грн та обставини виникнення у ПрАТ «ЗЕРЗ» дебіторської заборгованості в розмірі 644592 грн. у зв`язку із неповною оплатою вартості поставленого товару; (5) обставини викладені в листі ПрАТ «ЗЕРЗ» № 1740 від 15.03.2016, згідно з якими: у 2013 році ПрАТ «ЗЕРЗ» здійснювало закупівлю ВЗК ЧС-4 за ціною 76248,00 грн. з ПДВ; очікувана вартість закупівлі ВЗК ЧС-4 визначалась керівником групи відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ» виходячи з комерційних пропозицій постачальників; відповідно до Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг на ПрАТ «ЗЕРЗ», було оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю ВЗК ЧС-4; ПрАТ «ЗЕРЗ» не отримує бюджетні кошти для здійснення закупівель товарів, робіт та послуг, джерело фінансування закупівель товарів, робіт та послуг на ПрАТ «ЗЕРЗ» - кошти від власної господарської діяльності; фінансовий результат від виконання договору поставки від 22.12.2014 № 140493 не визначався.

252.Після викладення у висновку цієї інформації, а також інформації нормативного характеру, експерт, без наведення будь-яких обґрунтувань та експертних оцінок надав відповідь на поставлене йому питання, зазначивши, що збитки внаслідок здійснення господарської операції з придбання 30 одиниць ВЗК ЧС-4 по договору №140493 від 22.12.2014, укладеному між ПрАТ «ЗЕРЗ», та ТОВ «СК Смарт», не спричинені і документально не підтверджуються.

253.Водночас, відповідно до п. 6, 7 ч. 1 ст. 102 КПК у висновку експерта, зокрема, повинно бути зазначено докладний опис проведених досліджень, отримані результати та їх експертна оцінка; обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

254.За таких обставин, Суд, не погоджується з висновком судової економічної експертизи № 462 від 19.04.2016, яку було проведено за ініціативою сторони захисту (т. 25, а.с. 123-128) та не враховує його як доказ відсутності спричинення збитків ПрАТ «ЗЕРЗ», внаслідок придбання 30 одиниць ВЗК ЧС-4 по договору №140493 від 22.12.2014, адже такий висновок не містять повноти експертного дослідження та належної аргументованості висновку експерта.

Щодо листа ПрАТ «ЗЕРЗ» № 1740 від 15.03.2016

255.Сторона захисту надала Суду, як доказ, лист-відповідь ПрАТ «ЗЕРЗ» від 15.03.2016 № 1740, відповідно до якого: (1) у 2013 році ПрАТ «ЗЕРЗ» здійснювало закупівлю ВЗК ЧС-4 за ціною 76248,00 грн. з ПДВ; (2) очікувана вартість закупівлі ВЗК до електровозів серії ЧС-4 у 2014 році визначалась керівником групи відділу матеріально-технічного постачання ПрАТ «ЗЕРЗ» виходячи з комерційних пропозицій постачальників; (3) відповідно до Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг на ПрАТ «ЗЕРЗ», було оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю ВЗК ЧС-4 в газеті «Запорізька правда» та інформацію про проведення відкритих торгів розміщена на веб-сайті підприємства zerz.com.ua.; (4) ПрАТ «ЗЕРЗ» не отримує бюджетні кошти для здійснення закупівель товарів, робіт та послуг, джерело фінансування закупівель товарів, робіт та послуг на ПрАТ «ЗЕРЗ» - кошти від власної господарської діяльності; (5) результат від виконання окремого договору поставки від 22.12.2014 №140493 не визначався (т. 25 а.с. 94).

256.Водночас захисник ОСОБА_13 зазначив, що вказаний лист підтверджує порядок визначення орієнтовної ціни закупівлі. Цим листом також підтверджується той факт, що для закупівлі товарів у ТОВ «СК Смарт» ПрАТ «ЗЕРЗ» не використовувало бюджетне фінансування, а використовувало кошти, отримані від власної господарської діяльності, що свідчить про те, що законодавство про публічні закупівлі, яке було чинне на той час, не розповсюджувалось на цю закупівлю.

257.Дослідивши відповідні фактичні дані, які містить вищезгаданий документ, Суд доходить висновку, що вони не є належним доказом, який би прямо чи непрямо підтверджував існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

258.Суд зазначає, що вказана у листі інформація, щодо вартості ВЗК ЧС-4, не відповідає часовому періоду, який досліджується в межах висунутого у цьому кримінальному провадженні обвинувачення. Тому, без спеціальних експертних знань та висновків не можливо стверджувати про придатність такої цінової інформації для визначення ринкової вартості ВЗК ЧС-4, яка складалася у 2014 році. Окрім того, лист не містить достатніх даних, які б вказували, хто саме з контрагентів у 2013 році здійснював поставку ПрАТ «ЗЕРЗ» ВЗК ЧС-4. Зазначене має суттєве значення з огляду на встановлені Судом обставини щодо участі у закупівлі ВЗК ЧС-4 у грудні 2014 року пов`язаних між собою товариств, щодо представників яких обвинувачені мали вплив, зокрема, в частині визначення розміру цінових пропозицій таких товариств у процедурі торгів. Відповідні ж цінові пропозиції у подальшому, формували ціну поставки ВЗК ЧС-4.

259.Далі, Суд зазначає, що обставини висунутого обвинувачення, які на переконання Суду знайшли своє підтвердження, не містять згадки про те, що закупівля ПрАТ «ЗЕРЗ» у ТОВ «СК Смарт» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 була здійснена за бюджетні кошти. Отже, відповідні обставини виходять за межі судового розгляду.

260.Водночас, Суд вважає передчасними висновки сторони захисту про те, що законодавство про публічні закупівлі, яке було чинне у грудні 2014 року, не розповсюджувалось на закупівлю ПрАТ «ЗЕРЗ» у ТОВ «СК Смарт» ВЗК ЧС-4, оскільки, як встановлено зі змісту Положення про Комітет з конкурсних торгів ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 9, а.с. 160-165) саме товариство визначило, що комітет у своїй діяльності керуватиметься Законом України «Про здійснення державних закупівель» (п. 1, 3 Положення).

Щодо акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «ЗЕРЗ» від 23.09.2015 №001-21/7

261.Вище Судом було зазначено про неврахування відповідного акту ревізії, з огляду на його недопустимість, як доказу сторони обвинувачення.

262.Водночас, з огляду на законодавчу асиметрію правил допустимості доказів, яка полягає в можливості сторони захисту використовувати докази, що отримані з порушенням процесуальної форми, Суд вважає за необхідне надати оцінку фактичним даним, що містяться в акті ревізії, на які посилається сторона захисту.

263.Так, адвокат ОСОБА_13, посилаючись на висновки ревізії зазначив, що згідно з її змістом: ПрАТ «ЗЕРЗ» не використовувало бюджетні кошти на закупівлю товарів у ТОВ «СК Смарт»; ПрАТ «ЗЕРЗ» не підпадало під поняття замовник, визначене Законом України «Про здійснення державних закупівель», а тому правомірно не застосувало відповідну процедуру закупівлі ВЗК; встановлено факт повного виконання ТОВ «СК Смарт» своїх господарських зобов`язань за договором поставки на ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4; встановлено факт передачі ТОВ «СК Смарт» та отримання ПрАТ «ЗЕРЗ» ВЗК відповідно до договору та чинного законодавства; встановлено факт, що ПрАТ «ЗЕРЗ» не розрахувалось за договором поставки та має кредиторську прострочену заборгованість у розмірі 648 000 грн.

264.На переконання захисника наявність такої заборгованості по контракту свідчить не лише про те, що цивільний позивач у цій справі не дотримується чинного законодавства, а також і про те, що коли прокурор каже про наявність збитків на суму 1 200 000 грн, то він не говорить про те, що з цієї суми ПрАТ «ЗЕРЗ» не розрахувалося ще на суму 648 000 грн.

265.Оцінюючи зазначені фактичні дані, наведені в акті позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «ЗЕРЗ» від 23.09.2015 №001-21/7, Суд повторює свої висновки про те, що відповідні обставини, згідно з якими ПрАТ «ЗЕРЗ» не використовувало бюджетні кошти на закупівлю товарів у ТОВ «СК Смарт», а також не підпадало під поняття замовник, визначене Законом України «Про здійснення державних закупівель», не стосуються обставин висунутого обвинувачення та не мають значення для оцінки його доведеності. Тому відповідні фактичні дані не є належним доказом та не враховуються Судом.

266.Водночас, фактичні дані щодо повного виконання ТОВ «СК Смарт» своїх господарських зобов`язань за договором поставки на ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4, а також дані щодо існування заборгованості ПрАТ «ЗЕРЗ» за цим договором враховуються Судом як належні докази під час оцінки розміру збитків спричинених діяннями обвинувачених та під час розгляду цивільного позову і визначення розміру сум, які підлягають відшкодуванню обвинуваченими.

Щодо оголошень про проведення відкритих торгів

267.Сторона захисту посилалась, як на докази, на фактичні дані, що містяться у таких документах:

-оголошені про проведення відкритих торгів від 28.11.2013 щодо закупівлі ВЗК ЧС-4 та ЧС8 у кількості 25 одиниць. Очікувана вартість закупівлі 1 906 239,00 грн. Джерело фінансування: кошти підприємства (т. 25 а.с. 114);

-оголошенні про проведення відкритих торгів від 01.12.2014 щодо закупівлі ВЗК ЧС-4 у кількості 30 одиниць. Очікувана вартість закупівлі 2 830 680,00 грн. Джерело фінансування: кошти підприємства (т. 25 а.с. 115);

-оголошенні про проведення відкритих торгів від 11.03.2016 щодо закупівлі ВЗК ЧС-4 у кількості 25 одиниць. Джерело фінансування: кошти підприємства (т. 25 а.с. 116);

-оголошенні про проведення відкритих торгів від 30.05.2016 щодо закупівлі ВЗК ЧС-4 у кількості 25 одиниць. Джерело фінансування: кошти підприємства (т. 25 а.с. 117).

268.Захисник ОСОБА_13 вказував, що такі документи підтверджують: (1) що під час проведення відповідних закупівель, в тому числі, закупівлі, яка відбувалася в грудні 2014 року (предмет доказування), відбувалися за кошти ПрАТ «ЗЕРЗ»; (2) підприємство закуповувало аналогічну продукцію в 2013, 2014, 2016 роках, постійно потребуючи її; (3) фактичну, реальну ринкову вартість ВЗК ЧС-4.

269.Оцінюючи відповідні доводи сторони захисту Суд зазначає, висунуте ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачення стосується обставин закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» (у якому акціонером є Держава, що володіє 100% акцiй товариства) у ТОВ «СК Смарт» у грудні 2014 року ВЗК ЧС-4 за цінами вищими за ринкові та з порушенням порядку проведення закупівлі, що вказує на недотримання обвинуваченими інтересів служби. Тому фактичні дані, щодо наявності чи відсутності необхідності закупівлі відповідної продукції в 2013, 2014, 2016 роках, а також фактичні дані щодо здійснення таких закупівель за кошти ПрАТ «ЗЕРЗ», а не за кошти державного бюджету, не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, а тому є неналежними доказами.

270.Окрім того, відповідні фактичні дані щодо очікуваної вартості закупівлі у 2013, 2014 році не є належним доказом, який доводить ринкову вартість ВЗК ЧС-4 у період, зазначений в обвинувальному акті, а є лише прогнозованою вартістю, яка визначалась працівниками ПрАТ «ЗЕРЗ». До того ж, як встановлено Судом, така прогнозована вартість була навіть вищою за вартість товару поставленого ТОВ «СК Смарт», яку сторона захисту вважає ринковою. За таких обставин Суд має обґрунтовані сумніви щодо об`єктивності визначення такої прогнозованої вартості, тому не враховує ці фактичні дані як доказ, що виправдовує обвинувачених.

Щодо листа-відповіді ПрАТ «ЗЕРЗ» від 17.06.2016 № 3932

271.У цьому листі ПрАТ «ЗЕРЗ» повідомило, що 11.03.2016 та 30.05.2016 торги на закупівлю, в тому числі ВЗК ЧС-4, відмінені у зв`язку з тим, що до оцінки допущено одного учасника. Орієнтовна вартість предмета закупівлі складалась відповідальним виконавцем з отриманих раніше комерційних пропозицій та склала 2 448 000 грн. Також повідомлено, що ПрАТ «ЗЕРЗ» було укладено договір на постачання ВЗК ЧС-4 з ТОВ «НТП «Трансінвест» від 11.04.2016 № 160113 на 18 одиниць на загальну суму 1 706 400 грн (т. 25 а.с. 118-119).

272.Захисник ОСОБА_13 зазначив, що відповідні відомості вказують на те, шо у 2016 році було оголошено закупівлю ВЗК загальною ціною 2 448 000 грн, але у кількості 25 одиниць, тоді як за версією органу досудового розслідування та обвинувачення ТОВ «СК Смарт», яке двома роками раніше поставило на загальну суму 2 448 000 грн 30 одиниць, начебто штучно завищило вартість. Окрім того, повідомлена в листі вартість укладеного договору з ТОВ «НТП «Трансінвест», майже на 30% вище тієї вартості, за якою було закуплено цю продукції у ТОВ «СК Смарт». Отже, захисник вважає, що вказаною інформацією підтверджується реальна ринкова вартість ВЗК ЧС-4, за якою була можливість ці колеса закупити.

273.Оцінюючи фактичні дані, наведені у вищезазначеному листі ПрАТ «ЗЕРЗ», Суд зазначає, що вони не можуть бути враховані Судом, оскільки стосуються орієнтовної вартості ВЗК ЧС-4, а не ринкової, а також іншого часового періоду, ніж той, щодо якого висунуто обвинувачення. Окрім того, згідно з цією інформацією, ПрАТ «ЗЕРЗ» було укладено у 2016 договір з ТОВ «НТП «Трансінвест», на представника якого, згідно зі встановленими Судом обставинами, обвинувачені мали неформальний вплив, у питанні формування ціни на продукцію. Тому, використання відповідної ціни договору для оцінки ринкової ціни ВЗК ЧС-4 може призвести до одержання недостовірних відомостей. За таких обставин, Суд не враховує відповідні фактичні дані, викладені у листі ПрАТ «ЗЕРЗ», оскільки вважає їх неналежними доказами.

Щодо рішення Господарського суду Харківської області від 23.03.2016 (справа № 922/693/16)

274.Сторона захисту посилалась на вищезазначене рішення, згідно з яким господарським судом було відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_140 до ОСОБА_20, ТОВ «СК Смарт» про спонукання до скликання загальних зборів та виключення зі складу учасників ТОВ «СК Смарт», а також надано оцінку доводам сторін щодо укладання та виконання договору поставки 30 одиниць ВЗК ЧС-4, укладеного між ТОВ «СК Смарт» і ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 25 а.с. 120-122).

275.Оцінюючи фактичні дані, наведені у цьому рішенні, Суд зазначає, що КПК не містить положень, на підставі яких відповідне рішення господарського суду могло би бути визнане преюдиціальним в кримінальному процесі, тобто таким, яке звільняє суд від необхідності встановлення обставин, які підлягають доказуванню, шляхом дослідження та оцінки всієї сукупності доказів у кримінальному провадженні.

276.Суд, надаючи оцінку фактичним даним зазначеним у рішенні господарського суду, на які посилається сторона захисту, звертає увагу, що у відповідній господарській справі і в кримінальному провадженні беруть участь різні учасники, мають місце різні предмети розгляду, засоби доказування і обсяг доказів.

277.Тому, висновки господарського суду щодо обставин укладання та виконання договору поставки, укладеного між ТОВ «СК Смарт» і ПрАТ «ЗЕРЗ» не виключають того, що відповідні обставини можуть бути по іншому оцінені Судом.

278.Разом із тим, ознайомившись зі змістом рішення господарського суду та заслухавши доводи сторони захисту Суд не знаходить підстав для висновків, що фактичні дані, які в ньому містяться, мають доказове значення для цього кримінального провадження, а тому Суд відхиляє їх як неналежний доказ.

Щодо висновку суб`єкта оціночної діяльності про результати аналізу, розрахунку та визначення ринкової вартості предмета закупівлі

279.Стороною захисту Суду було надано як доказ відповідний висновок фізичної особи-підприємця ОСОБА_141, згідно з яким в результаті проведення аналізу, розрахунку та визначення ринкової вартості предмета закупівлі - ВЗК ЧС-4 у кількості 30 одиниць, що здійснювало ПрАТ «ЗЕРЗ», станом на 01.12.2014, ринкова вартість предмета закупівлі визначена на рівні 2 908 800 грн з ПДВ (т. 25 а.с. 129-216).

280.Захисник ОСОБА_13 щодо цього висновку зазначив, що спеціалістом було взято для дослідження конкретні відомості про проведені закупівлі, а також документи з матеріалів кримінального провадження, які було відкрито стороні захисту, і які було досліджено Судом, зокрема відповіді підприємств виробників та підприємств постачальників подібної групи товарів, відповідь ПАТ «Гайворонський тепловозоремонтний завод».

281.Також, захисник зазначив, що відповідний висновок спеціаліста підтверджує істотні недоліки у проведенні судово-економічної експертизи, яку було проведено за замовленням органу досудового розслідування.

282.Це висновок, на переконання захисника свідчить про те, що ринкова вартість предмета закупівлі ВЗК ЧС-4 у кількості 30 одиниць на той період часу складала 2 908 800 грн, тобто майже на пів мільйона гривень вище ніж та вартість, за якою було укладено договір з ТОВ «СК Смарт».

283.Оцінюючи фактичні дані, які містяться у висновку фізичної особи-підприємця ОСОБА_142 . Суд зазначає, що цей документ не є висновком експерта, а також не є консультацією спеціаліста, в розумінні з ст. 71 КПК (в редакції чинній на час складання висновку).

284.Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

285.З огляду на зазначені положення процесуального законодавства висновок фізичної особи-підприємця ОСОБА_141 може розглядатися в якості джерела доказу лише як документ.

286.Розглядаючи відповідний висновок як документ Суд зазначає, що у ньому міститься фактичні дані щодо проведеної оцінки ОСОБА_143 вартості предмета закупівлі - ВЗК ЧС-4 у кількості 30 одиниць, що здійснювало ПрАТ «ЗЕРЗ», станом на 01.12.2014.

287.За правильність такої оцінки ОСОБА_144 не несе будь-якої відповідальності, що на переконання Суду суттєво впливає на достовірність наведених у його висновку даних.

288.З огляду на це, Суд не може надати таким даним перевагу, у порівняння з даними, що містяться у висновку експертів, залучених стороною обвинувачення.

289.Окрім того, з висновку ОСОБА_141, як документу, встановлено, що він значно звузив спектор тих даних, з якими він працював, у порівнянні з даними, використаними у висновку експертів, залучених стороною обвинувачення. У своєму висновку ОСОБА_141 не бере до уваги цінову інформацію досліджувану експертами, зокрема, відкидає ті відомості, які були надані ПАТ «Гайворонський тепловозоремонтний завод», посилаючись на те, що нібито немає джерела інформації таких даних, хоча таким джерелом інформації є відповідний тепловозоремонтний завод.

290.Далі ОСОБА_141 зазначає про те, що у відомостях, які були надані ПАТ «Гайворонський тепловозоремонтний завод» не вказана конкретна дата постачання, хоча така дата заводом наводиться -12.12.2014 і про те, що така інформація нібито відображає лише особисту думку представника цього заводу.

291.Більше жодних відомостей ОСОБА_141 у своєму висновку не використовує натомість робить суперечливі висновки. Так, для оцінки вартості він бере 5 цінових пропозицій, які описані в обвинувальному акті, тобто бере до уваги виключно інформацію, сумнівність якої досліджувалася під час досудового розслідування та підтверджена під час цього судового розгляду. Далі він відкидає пропозиції ТОВ «НВП «Локомотив» та ТОВ «НТП «Трансінвест», як такі, що пов`язані між собою. Відкидає пропозицію ТОВ «СК Смарт», оскільки щодо неї могло мати місце порушення законодавства, і залишає дві найдорожчі пропозиції: ТОВ «Запорізька сировинна компанія» і ТОВ «Укрвест-пром», які не укладали договори поставки з ПрАТ «ЗЕРЗ» та не здійснювали реального постачання відповідної продукції, а їх пропозиції були відхилені ПрАТ «ЗЕРЗ» з огляду на те, що ці компанії не надали документів, які б підтверджували якість товару (т. 9 а.с. 123). Отже суперечність висновків ОСОБА_141 полягає у тому, що останній, відкидаючи заявку ПАТ «Гайворонський тепловозоремонтний завод» та зазначаючи, що така інформація відображає лише особисту думку представника цього заводу, водночас застосовує протилежний підхід до оцінки цінової інформації ТОВ «Запорізька сировинна компанія» і ТОВ «Укрвест-пром».

292.З огляду на наведене Суд не враховує фактичні дані, які містяться у висновку ОСОБА_141, оскільки вони є недостовірними.

Щодо листа компанії CSR від 28.01.2015 та характеристики ОСОБА_10, наданої ТОВ «А.С. ГРУП» від 15.02.2016

293.Захисник ОСОБА_13 надав Суду копію зазначеного листа, згідно з яким ТОВ «А.С. ГРУП» є офіційним представником ТОВ CSR «Чжучжоуська електровозобудівельна компанія» (т. 25, а.с. 217), а також копію характеристики (т. 25 а.с. 230), згідно з якою ОСОБА_10 з 03. 11.2014 працює на посаді менеджера в ТОВ «А.С. ГРУП». Посилаючись на ці документи захисник зазначив, що ОСОБА_10, під час його розмов з представниками ПрАТ «ЗЕРЗ», діяв виключно як менеджер ТОВ «А.С. ГРУП», де він був офіційно працевлаштований в період подій, викладених у обвинувальному акті, а не як представник ТОВ «СК Смарт».

294.Надаючи оцінку фактичними даним, які містяться у листі компанії CSR від 28.01.2015, та характеристиці від 15.02.2016 Суд зазначає, що наявність у ОСОБА_10 повноважень на представництво ТОВ «А.С. ГРУП» та ТОВ CSR «Чжучжоуська електровозобудівельна компанія» не оспорювалась стороною обвинувачення під час судового розгляду. Водночас сторона обвинувачення посилалась на те, що зміст зафіксованих під час проведення НРЗ розмов вказує на те, що ОСОБА_10 діяв як представник інтересів ТОВ «СК Смарт» та вчиняв дії спрямовані на отримання останнім неправомірної вигоди, за наслідками проведення тендеру на закупівлю ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4.

295.Суд детально дослідив зміст таких розмов, за результатами чого дійшов висновку, що доводи сторони обвинувачення є обґрунтованими, натомість альтернативна версія сторони захисту не знайшла свого підтвердження. У цьому вироку Суд вже навів зафіксовані під час НРЗ висловлювання обвинувачених, які вказують на те, що ОСОБА_10 діяв як представник інтересів ТОВ «СК Смарт» та вчиняв дії спрямовані на отримання останнім неправомірної вигоди, за наслідками проведення тендеру на закупівлю ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4. Додатково зміст таких висловлювань Суд наведе під час оцінки показань обвинувачених. Водночас Суд не виявив зафіксованих розмов, у яких згадувались такі компанії як ТОВ «А.С. ГРУП» або ТОВ CSR «Чжучжоуська електровозобудівельна компанія», а також будь-яких інших розмов, які б вказували на зв`язок ОСОБА_10 з діяльністю цих компаній.

296.Отже, Суд не враховує як докази невинуватості обвинувачених лист компанії CSR від 28.01.2015 та характеристику від 15.02.2016, з огляду на те, що зафіксовані у них фактичні дані не є належними доказами, що підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Щодо заявок на закупівлю запчастин та заяв про повернення запчастин

297.Сторона захисту надала Суду для дослідження: (1) копію заявки від 28.10.2014 начальника колісного цеху ПрАТ «ЗЕРЗ» Лотоцького щодо необхідності забезпечення ВЗК ЧС-2 в кількості 15 штук та ВЗК ЧС-4 в кількості 30 для виробництва ремонту колісних пар на лінію до 2014 року (т. 25 а.с. 231); (2) копію заявки до тендерного комітету щодо проведення відкритих торгів на закупівлю у 2014 році ВЗК ЧС-4 у кількості 30 одиниць, сума з ПДВ 2 830 680 грн (т. 25 а.с. 232); (3) заяви виконуючого обов`язки голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ» від 10.09.2015, 03.11.2015, 17.11.2015, на адресу Управління СБУ в Запорізькій області, в яких міститься прохання про повернення вказаних коліс (ВЗК) для використання їх у виробничій діяльності (т. 25 а.с. 233-237).

298.Захисник ОСОБА_13 зазначив, що вказані заявки та заяви підтверджують той факт, що підприємство потребувало вказаних запчастин для забезпечення ремонту колісних пар саме у кількості 30 одиниць та планована вартість закупівлі складала 2 830 680 грн. Також цими документами підтверджується те, що ініціатива закупівлі виходила не від обвинувачених, а від начальника колісного цеху, а також те, що договір поставки, укладений між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК Смарт» був укладений в інтересах служби.

299.Оцінюючи фактичні дані наведені у згаданих документах Суд бере до уваги, що висунуте обвинувачення не містить тверджень про те, що відповідні запчастини не були потрібні ПрАТ «ЗЕРЗ», натомість обвинувачення зводиться до того, що ПрАТ «ЗЕРЗ» надмірно переплатило за поставлені 30 одиниць ВЗК ЧС-4, з огляду на існуючу ринкову вартість таких запчастин, а не планову вартість закупівлі.

300.З огляду на це, Суд не враховує фактичні дані, що містяться у наданих заявках на закупівлю запчастин та заявах про повернення запчастин, оскільки вони не є належними доказами, що підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Щодо документів про повернення ВЗК ЧС-4 до ПрАТ «ЗЕРЗ» та їх використання

301.Сторона захисту надала Суду для дослідження: (1) копію заявки від 28.10.2014 начальника колісного цеху ПрАТ «ЗЕРЗ» Лотоцького щодо необхідності забезпечення ВЗК ЧС-2 в кількості 15 штук та ВЗК ЧС-4 в кількості 30 для виробництва ремонту колісних пар на лінію до 2014 року (т. 25 а.с. 231); (2) копію заявки до тендерного комітету щодо проведення відкритих торгів на закупівлю у 2014 році ВЗК ЧС-4 у кількості 30 одиниць, сума з ПДВ 2 830 680 грн (т. 25 а.с. 232); (3) заяви виконуючого обов`язки голови правління ПрАТ «ЗЕРЗ» від 10.09.2015, 03.11.2015, 17.11.2015, на адресу Управління СБУ в Запорізькій області, в яких міститься прохання про повернення вказаних коліс (ВЗК) для використання їх у виробничій діяльності (т. 25 а.с. 233-237); (4) копії постанов слідчого від 03.12.2015, від 17.11.2015, від 11.09.2015 про повернення ПрАТ «ЗЕРЗ» ВЗК ЧС-4 з зазначеними у постановах номерами, вилучених під час обшуку 04.02.2015 на ПрАТ «ЗЕРЗ», для використання у виробничій діяльності під час ремонту електровозів ДП «Укрзалізниця»; (5) копії відповідних актів прийому-передачі зазначених коліс від 03.12.2015, 18.11.2015, 14.09.2015 (т. 26 а.с. 2-10); (6) довідка від 16.10.2023 про використання ПрАТ «ЗЕРЗ» у виробництві 30 одиниць ВЗК ЧС-4, отриманих від ТОВ «СК Смарт» за договором №140493 від 22.12.2014 (т. 27 а.с. 41).

302.Захисник ОСОБА_13 зазначив, що вказані заявки та заяви підтверджують той факт, що підприємство потребувало вказаних запчастин для забезпечення ремонту колісних пар саме у кількості 30 одиниць та планована вартість закупівлі складала 2 830 680 грн. Також цими документами підтверджується те, що ініціатива закупівлі виходила не від обвинувачених, а від начальника колісного цеху, а також те, що договір поставки, укладений між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК Смарт» був укладений в інтересах служби.

303.Захисник ОСОБА_15 зазначив, що з огляду на повернення до ПРАТ «ЗЕРЗ» поставлених ТОВ «СК Смарт» ВЗК ЧС-4 та використання їх у виробничій діяльності відсутні підстави вважати, що ПРАТ «ЗЕРЗ» спричинено збитки.

304.Оцінюючи фактичні дані наведені у згаданих документах Суд бере до уваги, що висунуте обвинувачення не містить тверджень про те, що ВЗК ЧС-4 не були потрібні ПрАТ «ЗЕРЗ», натомість обвинувачення зводиться до того, що ПрАТ «ЗЕРЗ» надмірно переплатило за такі запчастини, з огляду саме на їх ринкову вартість, а не планову вартість закупівлі.

305.З огляду на це, Суд не враховує фактичні дані, що містяться у наданих заявках на закупівлю запчастин та заявах про повернення запчастин, оскільки вони не є належними доказами, що підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

306.Також, Суд не враховує фактичні дані, які містяться у постановах слідчого від 03.12.2015, від 17.11.2015, від 11.09.2015, актах прийому-передачі від 03.12.2015, 18.11.2015, 14.09.2015 та довідці ПРАТ «ЗЕРЗ» від 16.10.2023, оскільки згідно з висунутим обвинуваченням розмір збитків обраховується стороною обвинувачення як різниця між ринковою ціною ВЗК ЧС-4 та ціною, яку за цей товар мало сплатити ПРАТ «ЗЕРЗ», згідно з укладеним з ТОВ «СК Смарт» договором поставки. Отже, факт повернення до ПРАТ «ЗЕРЗ» поставлених ТОВ «СК Смарт» ВЗК ЧС-4 та використання їх у виробничій діяльності жодним чином не впливає на обрахування розміру збитків.

Щодо фактичних даних про відпустку ОСОБА_12 .

307.Сторона захисту надала Суду копію довідки ПрАТ № 5159 від 13.10.2015 та наказу ВАТ «ЗЕРЗ» про надання відпустки, згідно з якими у період з 08.12.2014 по 18.12.2014 ОСОБА_12 перебував у щорічній відпустці (т. 26 а.с. 17-18).

308.Захисник ОСОБА_15 зазначив, що наведені документи свідчать про те, що в період інкримінованих ОСОБА_12 стороною обвинувачення дій, останній перебував у щорічній відпустці і відповідно дані обставини спростовують буд-які доводи прокурора щодо змови ОСОБА_12 з ОСОБА_10, ОСОБА_11 та участі у підробці документів та інших діях, у вчиненні яких обвинувачують ОСОБА_12 .

309.Суд не враховує, як докази, що спростовують висунуте обвинувачення, фактичні дані зазначені у вищенаведених документах, оскільки сам факт перебування ОСОБА_12 у відпустці, у період описаних в обвинуваченні подій, не дає підстав для безумовних висновків щодо відсутності узгоджених дій обвинувачених, направлених на вчинення кримінального правопорушення. Зі змісту зафіксованих під час НРЗ розмов встановлено, що обвинувачений ОСОБА_12, навіть під час відпустки продовжував спілкування з ОСОБА_11 з приводу надходження від ТОВ «СК Смарт» деталей ЧС-4, а також обговорення необхідності укладення договору на їх придбання. Відповідні розмови дають підстави для висновків, що процес закупівлі зазначених запчастин перебував під контролем ОСОБА_12 та останній вчиняв узгоджені дії для забезпечення перемоги у тендері ТОВ «СК Смарт».

Щодо рапорту на сплату коштів за поставлені запчастини та щодо листа № 7473/03 від 26.12.2014

310.Стороною захисту було надано Суду копію рапорту начальника ВМТП ОСОБА_93 від 30.12.2014 голові правління ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_11, щодо дозволу на сплату ТОВ «СК Смарт» згідно видаткової накладної коштів у сумі 1 800 000 грн за ВЗК ЧС-4 (т. 26 а.с. 19), а також копію листа № 7473/03 від 26.12.2014 за підписом заступника голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» на адресу директора ТОВ «СК Смарт» щодо відсутності у коліс в кількості 6 штук паспортів та повернення вказаних коліс у разі не надіслання відсутніх паспортів на адресу ПрАТ «ЗЕРЗ» (т. 26 а.с. 20).

311.Захисник ОСОБА_15 щодо цих документів зазначив, що у рапорті від 30.12.2014 підпис за ОСОБА_12 виконав ОСОБА_82, що свідчить про те, що ОСОБА_12 не міг брати участь у якійсь змові, оскільки відмовився підписувати рапорт на оплату.

312.Також захисник зазначив, що вказаний лист № 7473/03 від 26.12.2014 свідчить про відсутність будь-якої злочинної змови між ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, враховуючи те, що ОСОБА_12, не отримавши паспорти на ВЗК ЧС - 4, збирався повернути колеса ТОВ «СК Смарт».

313.Обвинувачений ОСОБА_12 також зазначив, що рапорт він не підписував, оскільки вважав оплату запчастин завчасною, у зв`язку з відсутністю паспортів у 6 коліс.

314.Оцінюючи фактичні дані, які містяться у наведених вище документах, Суд зазначає, що згідно з обставинами висунутого обвинувачення сторона обвинувачення не ставить у вину ОСОБА_12 підписання рапорту від 30.12.2014, натомість вказує на протиправність інших дій обвинуваченого, вчинених всупереч інтересам служби. Також, поза межами обвинувачення знаходяться обставини щодо виявлених недоліків із технічною документацією на ВЗК ЧС-4, які зафіксовані у листі № 7473/03 від 26.12.2014. За таких обставин, Суд відхиляє як докази фактичні дані, які містяться у зазначених документах, як неналежні.

315.Водночас, Суд звернув увагу, що згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_11, необхідність прийняття поставлених ВЗК ЧС-4 на відповідальне зберігання була обумовлена потребою здійснення попереднього огляду цих деталей на предмет відповідності їх належній якості. Обвинувачений зазначив, що так робили, бо якщо відразу прийняти, а потім виявиться, що якість товару не відповідає, то буде багато бухгалтерської роботи. Тому коли привезли запчастину, її беруть на зберігання перевіряють якість, всі документи, тощо, ціла служба, яка робить вхідний контроль. Після цього приймають і пускають в роботу. Тому коли ВЗК ЧС-4 надійшли їх взяли на зберігання.

316.Отже, відповідні показання обвинуваченого не узгоджуються з фактичним даними, викладеними у листі № 7473/03 від 26.12.2014, з яких встановлено, що вже після підписання 22.12.2014 ОСОБА_12 договору поставки з ТОВ «СК Смарт», ПрАТ «ЗЕРЗ», в особі того ж ОСОБА_12, виявило відсутність паспортів на частину ВЗК ЧС - 4, необхідних для підтвердження їх якості та можливості використання в роботі.

Щодо договору № 12/2014-ЦЮ від 11.02.2014 про модернізацію тягового рухомого складу

317.Сторона захисту надала Суду, як доказ, копію договору № 12/2014-ЦЮ від 11.02.2014 про модернізацію тягового рухомого складу, укладеного між ПрАТ «ЗЕРЗ», Державною адміністрацією залізничного транспорту України (Укрзалізниця) та Державним територіально-галузевим об`єднанням «Південно-Західна залізниця», додатками до якого є, зокрема, Протокол узгодження договірної ціни кількості одиниць та обсягів виконання модернізації ТРС у 2014-2016 рр. (т. 26 а.с. 45-77).

318.Захисник ОСОБА_15 зазначив, що 22-й пункт додатку до зазначеного договору вказує на те, що договірна вартість одного ВЗК ЧС-4 становила 68 495 грн і це спростовує висновки експертів, залучених стороною обвинувачення та викладених у висновку № 116/7 від 25.01.2016, щодо ринкової вартості ВЗК ЧС-4.

319.Надаючи оцінку відповідним фактичним даним, наведеним у договорі № 12/2014-ЦЮ від 11.02.2014 про модернізацію тягового рухомого складу Суд зазначає, що предметом цього договору є послуги з капітального ремонту з продовженням терміну служби тягового рухомого складу. Згідно з п. 22 додатку до цього договору, на який посилається захисник, сторони узгодили модернізацію тягового рухомого складу по встановленню нової шестерні редуктора електровоз ЧС-4 та визначили вартість такої послуги. З цього можна зробити висновок, що відповідні умови договору суттєво відрізняються від умов, які містяться у договорі поставки, підписаному 22.12.2014 ОСОБА_12 По-перше, є відмінність у строках договору, оскільки згідно з договором № 12/2014-ЦЮ від 11.02.2014 модернізація має відбуватись не лише у 2014 році, а упродовж 3 років, що безумовно відображається на вартості послуги. По-друге, договори, які порівнюються мають різний предмет, в одному випадку це поставка запчастин, а в іншому - надання послуги по модернізації тягового рухомого складу, що включають у себе не лише поставку запчастин, а й виконання певних робіт по їх встановленню. По-третє, наявних даних, зазначених у п. 22 додатку до договору № 12/2014-ЦЮ від 11.02.2014, не достатньо аби встановити, що шестерні редуктора електровоз ЧС-4 є ідентичним товаром до ВЗК ЧС-4 (креслення Э836.37.11.04), який було придбано ПрАТ «ЗЕРЗ» у ТОВ «СК Смарт».

320.Отже, на переконання Суду, вартість послуги, зазначеної у додатку до договору № 12/2014-ЦЮ від 11.02.2014 не можна брати для обрахунку ринкової вартості поставки ВЗК ЧС-4, що склалася станом на грудень 2014 року.

321.За таких обставин, Суд не погоджується з доводами сторони захисту про те, що фактичні дані, які містяться у додатку до договору № 12/2014-ЦЮ від 11.02.2014, спростовують висновки залучених стороною захисту експертів, які визначили ринкову вартість ВЗК ЧС-4, а тому не враховує ці фактичні дані як доказ невинуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення.

Щодо документів про закупівлю ПрАТ «ЗЕРЗ» ВЗК ЧС-4 у 2013-2016 роках

322.Стороною захисту також було надано Суду такі документи:

-довідку від 16.10.2023 про постачання ПрАТ «ЗЕРЗ» у 2013 році ВЗК ЧС-4 ТОВ Електротехнічна компанія «ЗЕНІТ» у кількості 52 од. на загальну суму 3 304 095, 60 грн без ПДВ (т. 27 а.с. 7);

-завірену копію договору № 140192 від 17.04.2014, укладеного між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «ЕК «ЗЕНІТ», щодо поставки ВЗК ЧС-4 у кількості 22 шт. на загальну суму 1 677 456, 00 грн (т. 27 а.с. 8-11);

-довідку від 16.10.2023 про виконання договору №140192 від 17.04.2014 з ТОВ «ЕК «ЗЕНІТ», згідно з якою ПрАТ «ЗЕРЗ» повідомляло, що по вказаному договору з ТОВ Електротехнічна компанія «ЗЕНІТ» постачання ВЗК ЧС-4 не здійснювалося (т. 27 а.с. 12);

-довідку від 09.10.2023 та завірені копії протоколів тендерного комітету ПрАТ «ЗЕРЗ» щодо проведення процедури закупівлі ВЗК ЧС-4, за підсумками якої укладено договір з ТОВ «ЕК «ЗЕНІТ» №140192 від 17.04.2014 (т. 27 а.с. 13-15);

-завірені копії договорів на постачання ВЗК ЧС-4, укладених ПрАТ «ЗЕРЗ» з ТОВ «НТП «Трансінвест» у 2016 році, а саме: №160113 від 11.04.2016, №160218 від 29.07.2016, №160220 від 29.07.2016, додаткової угоди №1 від 19.09.2016 до договору №160220 від 29.07.2016, №160294 від 22.11.2016 (т. 27 а.с. 16-32);

-довідка від 16.10.2023 про виконання договорів на постачання ВЗК ЧС-4 у 2015 році та 2016 році, згідно з якою зазначається, що у 2015 році поставок ВЗК ЧС-4 не було та водночас вказується про отримання вказаних коліс у 2016 році від ТОВ «НТП «Трансінвест» ((1)12.04.2016 -18 штук за ціною 79000 грн без ПДВ у сумі 1706400 грн з ПДВ згідно договору № 160113 від 11.04.2016; (2) 19.09.2016 - 20 штук за ціною 84000 грн без ПДВ у сумі 2016000 грн. з ПДВ; (3) 20.09.2016 - 12 штук за ціною 84000 грн без ПДВ у сумі 1209600 грн з ПДВ; (4) 28.12.2016 - 20 штук за ціною 89000 грн без ПДВ; у сумі 2136000 грн з ПДВ (т. 27 а.с. 33);

-довідка від 09.10.2023, завірені копії техніко-економічних обґрунтувань та протоколів тендерного комітету щодо проведення процедури закупівлі ВЗК ЧС-4 у 2016 році (т. 27 а.с. 34-39).

323.Зазначені вище документи містять фактичні дані про ціни, запропоновані учасниками торгів, що проводились ПрАТ «ЗЕРЗ» для закупівлі ВЗК ЧС-4 у 2013, 2014, 2016 роках, а також про ціни, за якими здійснювалась закупівля відповідної продукції у переможців таких торгів.

324.Посилаючись на зазначені фактичні дані сторона захисту доводила, що ціна, за якою у грудні 2014 року ТОВ «СК Смарт» поставило 30 одиниць ВЗК ЧС-4 ПрАТ «ЗЕРЗ» не перевищувала ринкової вартості.

325.Оцінюючи такі фактичні дані Суд звернув увагу, що у 2013 році та у квітні 2014 року ПрАТ «ЗЕРЗ» з ТОВ Електротехнічна компанія «ЗЕНІТ» укладались договори поставки щодо ВЗК ЧС - 4 за ціною, яка складала близько 63 540 грн за одиницю товару (т. 27, а.с. 7-11). Водночас, цей же товар ТОВ Електротехнічна компанія «ЗЕНІТ» у 2013 році придбавала у російської компанії у 2013 році за середньою ціною 53657 грн за одиницю товару ((1332155+1350690) : 50 = 53657) (т. 23, а.с. 136). З урахуванням індексу росту цін фактурна вартість цього ж товару станом на 01.12.2014 в середньому мала б становити біля 61 142 грн за одиницю товару ((1521654+1535464) : 50 = 61 142) (т. 23, а.с. 136). Отже, у 2013 році ТОВ Електротехнічна компанія «ЗЕНІТ» продавало свій товар з націнкою біля 15 % та поставило такий товар до ПрАТ «ЗЕРЗ», а у 2014 році ТОВ Електротехнічна компанія «ЗЕНІТ» уклало договір з націнкою 4 %, проте не поставило ВЗК ЧС-4 на ПрАТ «ЗЕРЗ».

326.Натомість, як встановлено Судом із досліджуваних документів ТОВ «СК Смарт» здійснила закупівлю ВЗК ЧС-4 у російської компанії за ціною біля 26 000 грн, а продало ПрАТ «ЗЕРЗ» за ціною 68000 грн за одиницю товару, тобто з націнкою біля 62 %.

327.За таких обставин, Суд доходить висновку, що фактичні дані щодо ціни закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» у 2013, 2014 роках ВЗК ЧС-4 у ТОВ Електротехнічна компанія «ЗЕНІТ», які вказані у вищезазначених документах, наданих стороною захисту Суду, не спростовують висновків експертів, залучених стороною обвинувачення, щодо формування ринкової вартості на ВЗК ЧС-4 у 2014 році. Водночас, такі фактичні дані додатково підтверджують, що поставка ТОВ «СК Смарт» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 відбулась за ціною, що включала у себе націнку не характерну для попередніх закупівель. Отже, Суд відхиляє відповідні фактичні дані, надані стороною захисту як докази, оскілки вони не спростовують висунуте обвинувачення.

328.Оцінюючи фактичні дані надані стороною захисту щодо цін закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» ВЗК ЧС-4, які склалися у 2016 році, Суд зазначає, що вони не є належними доказами, оскільки стосуються суттєво іншого часового періоду ніж той, який досліджується у цьому кримінальному провадженні. Окрім того, такі фактичні дані вказують на проведені закупівлі у компанії ТОВ «НТП «Трансінвест», на представника якої, згідно з даними зафіксованими під час проведення НРЗ та НС(Р)Д, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 мали неформальний вплив та обговорювали можливу зміну цінової пропозиції вже під час проведення тендеру, що відбувався у ПрАТ «ЗЕРЗ» у грудні 2014 року. Окрім того, під час участі у цьому тендері, ТОВ «НТП «Трансінвест» діяло у змові з ТОВ «НВП «Локомотив», у зв`язку із чим оцінювач, залучений стороною захисту, відмовився враховувати висунуті цими компаніями цінові пропозиції під час визначення ринкової вартості 30 одиниць ВЗК ЧС-4.

329.За таких обставин, Суд не може ґрунтувати свої висновки щодо ринкової вартості придбаних ПрАТ «ЗЕРЗ» у ТОВ «СК Смарт» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 на даних, щодо ціни закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» аналогічної продукції у ТОВ «НТП «Трансінвест», оскільки такі дані можуть відображати не ринкові ціни, а ціни, які утворилися внаслідок змови представників учасників торгів та представників ПрАТ «ЗЕРЗ».

Щодо показань свідка ОСОБА_20 .

330.Далі, Суд, відповідно до ст. 85 КПК, визнає недостовірними доказами показання свідка сторони захисту - ОСОБА_20, який з часу відкриття ТОВ «СК Смарт» з 2008 року обіймав посаду директора вказаного товариства, а також був співзасновником цього товариства.

331.Так, під час допиту в Суді свідок повідомив, що у 2014 році ТОВ «СК Смарт» займалось пошуком замовлень через сайти різних державних закупівель, в результаті чого дізналось про тендер, оголошений ПрАТ «ЗЕРЗ», щодо закупівлі ВЗК ЧС -4. Оскільки у той період часу свідок обіймав посаду директора ТОВ «СК Смарт», саме ним було прийнято рішення про участь у зазначеному тендері. На сайті ПрАТ «ЗЕРЗ» зазначалась очікувана вартість та вартість закупівлі, проведеної у попередньому році. ТОВ «СК Смарт» вивчило ті потреби, які мало ПрАТ «ЗЕРЗ», та розпочало пошук постачальника, який би міг забезпечити завод необхідними колесами. В Україні такі колеса не вироблялись та їх не було в наявності, тому товариство почало їх пошук за кордоном та дізналось про можливість їх поставки компанією з м. Бєлгорода (російська федерація). Вказана компанія порахувала вартість своїх послуг, і на основі цих даних ТОВ «СК Смарт», а також відомостей щодо вартості таких закупівель у попередньому році та з урахуванням девальваційних ризиків гривні, сформувало свою ціну, з якою товариство мало намір брати участь у зазначеному тендері. Водночас, при формуванні вказаної ціни товариством було зроблено певну знижку (15-20 %), щоб бути конкурентно спроможним під час вказаної закупівлі. Тендерна документація формувалась свідком та його співробітниками та була надіслана поштовим відправленням на адресу ПрАТ «ЗЕРЗ». До розкриття тендерних пропозицій свідку не було відомо які ще учасники приймають участь у тій закупівлі та з якими ціновими пропозиціями. На процедурі розкриття пропозицій свідок не був присутній, оскільки не було запрошення для ТОВ «СК Смарт». До прийняття участі в у тендері жодних пропозицій щодо сприяння у забезпеченні виграшу ТОВ «СК Смарт» у закупівлі до товариства не надходило. До ОСОБА_10, ОСОБА_11 чи ОСОБА_12 з проханням забезпечити участь ТОВ «СК Смарт» у цій закупівлі свідок не звертався. Про перемогу ТОВ «СК Смарт» у тендері свідку повідомили у телефонному режимі або шляхом надіслання йому листа відділом закупівель.

332.Також свідок повідомив, що за результатами проведення тендеру був укладений договір між ТОВ «СК Смарт» та ПрАТ «ЗЕРЗ». Свої зобов`язання щодо постачання 30 одиниць ВЗК ЧС-4 ТОВ «СК Смарт» виконало. Водночас, ПрАТ «ЗЕРЗ» не здійснило повну оплату за вказану поставку, перерахувавши товариству кошти в сумі 600 000-700 000. У зв`язку з цим ТОВ «СК Смарт» звернулося до суду з вимогою про відшкодування недоотриманих товариством коштів. Судове рішення у вказаній справі прийнято не було, оскільки судовий розгляд було призупинено на період здійснення кримінального провадження.

333.Поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 на ПрАТ «ЗЕРЗ» до укладення договору поставки, свідок пояснював тим, що підприємство, у якого товариство повинно було купити колеса, було визнано банкрутом, у зв`язку з чим розпродавало усі свої залишки і вказані колеса потрібно було забирати негайно. З огляду на ці обставини, ТОВ «СК Смарт» купило вказані колеса через фірму-посередника, яка здійснила їх митне оформлення та відправила товариству в Україну. Оплату за 30 одиниць ВЗК ЧС-4 було здійснено товариством у російських рублях. У зв`язку з великими об`ємами та значною вагою продукції товариство не мало змоги її зберігати через відсутність складських приміщень. Водночас, було відомо, що лише ПрАТ «ЗЕРЗ» використовував у своїх виробничих потужностях ці запчастини, тому було прийнято рішення здійснювати поставку вказаних коліс одразу на ПрАТ «ЗЕРЗ». Оскільки договір поставки не був ще укладений та не було відомо чи переможе ТОВ «СК Смарт» у вказаному тендері, вказане товариство вирішило на підставі договору про відповідальне зберігання товару залишити колеса на ПрАТ «ЗЕРЗ» на час проведення тендеру. Жодних гарантій від будь-кого з працівників заводу чи від обвинувачених у цьому кримінальному провадженні про те, що вказані колеса будуть прийняті на відповідальне зберігання на ПрАТ «ЗЕРЗ», не було. Перевезення вказаного вантажу з території росії до складських приміщень ПрАТ «ЗЕРЗ» в Україні, зокрема сплата митних платежів, здійснювалось за рахунок ТОВ «СК Смарт». Вказані витрати товариства вплинули на формування кінцевої ціни на 30 одиниць ВЗК ЧС-4.

334.Щодо обставин укладення договору про відповідальне зберігання товару свідок повідомив, що в процесі підготовки тендерної пропозиції він консультувався з відділом закупівель та комусь із працівників заводу, точно не пригадує кому, направляв запит на розміщення коліс згідно договору відповідального зберігання. Щодо підготовки документації зазначив, що договір поставки готував завод.

335.Щодо обвинуваченого ОСОБА_10 свідок повідомив, що коли вони познайомилися, обвинувачений працював у ТОВ «АЕС ГРУП», яка також займалась постачанням запчастин на підприємства і співпрацювала з ПрАТ «ЗЕРЗ». Свідок зазначив, що можливо консультувався з ОСОБА_10 по те, на скільки порядний контрагент, чи оплачує товар, чи варто співпрацювати з цим підприємством. Водночас, свідок повідомив, що до ОСОБА_10 з проханням про забезпечення останнім оплати за контрактом з ПрАТ «ЗЕРЗ» не звертався. Жодних пропозицій від ОСОБА_10, ОСОБА_11 чи ОСОБА_12 з приводу участі ТОВ «СК Смарт» у тендері чи забезпечення виграшу не надходило. Також свідок зазначив, що ОСОБА_10 не приймав участь як посередник між ТОВ «СК Смарт» та ПрАТ «ЗЕРЗ» під час закупівлі ВЗК ЧС-4.

336.Також свідок повідомив, що ні ОСОБА_11, ні іншим службовим особам ПрАТ «ЗЕРЗ» не пропонував та не надавав неправомірну вигоду за забезпечення виграшу у тендері щодо закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4.

337.Оцінюючи відповідні показання свідка ОСОБА_20 як недостовірні Суд враховував, що свідок є засновником ТОВ «СК Смарт» в інтересах якого, згідно з висунутим обвинуваченням, діяли обвинувачені та яке було отримувачем предмету неправомірної вигоди. Відповідні обставини могли спонукати свідка до надання Суду неправдивих показань, які б виправдовували обвинувачених, а також були в інтересах ТОВ «СК Смарт».

338.Далі, Судом було враховано, що показання свідка значно відрізнялись від тих, які він надавав під час досудового розслідування. Такі розбіжності стосувались ролі ОСОБА_10 в процесі закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» у ТОВ «СК Смарт» 30 одиниць ВЗК ЧС-4. Так, якщо в показаннях наданих Суду свідок заперечував, що ОСОБА_10 у відповідному процесі закупівлі вчиняв будь-які дії в інтересах ТОВ «СК Смарт», то під час допиту 18.02.2015 на стадії досудового розслідування свідок, надаючи показання у присутності свого захисника, повідомив, що рішення про участь у тендері на закупівлю ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 було ухвалено ним зважаючи на те, що у провадженні фінансової та господарської діяльності ТОВ «СК Смарт» йому допомагав ОСОБА_10, який мав зв`язки з Люблінським ливарно-механічним заводом (м. Москва), що виробляє необхідну для постачання ПрАТ «ЗЕРЗ» продукцію. Переговори з приводу того, що ТОВ «СК Смарт» має можливість поставити у необхідній кількості на ПрАТ «ЗЕРЗ» ВЗК ЧС-4 вів ОСОБА_10 . Від нього свідку також стало відомо, що з керівництвом ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 досягнуто домовленості про те, що можна розмістити на заводі цю продукцію під відповідальне зберігання до офіційного проведення тендеру на її закупівлю.

339.Такі суттєві розбіжності у показаннях мали б мати логічні пояснення, проте свідок ОСОБА_20 таких не надав, посилаючись лише на те, що зі плином часу не може пригадати, що саме він повідомляв слідчому під час допиту.

340.Увагу Суду привернула також та обставина, що свідок досить детально відтворював у своїх показаннях, наданих Суду, обставини участі ТОВ «СК Смарт» у торгах, проведених ПрАТ «ЗЕРЗ» щодо закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4, які відбулись у грудні 2014 року, проте не міг пригадати відомості про ці ж самі події, які він повідомляв вже пізніше, під час надання показань слідчому в 2015 році.

341.Далі, Суд зазначає, що надані Суду показання свідка ОСОБА_20 спростовуються фактичними даними, які зафіксовані під час проведення НРЗ та НС(Р)Д і достовірність яких не викликає у Суду сумнівів, оскільки такі дані узгоджуються з іншими дослідженими Судом доказами, про що Суд вже зазначав у цьому вироку.

342.Так, згідно з фактичними даними, які зафіксовані під час проведення НРЗ та НС(Р)Д, ОСОБА_10 приймав безпосередню участь у подіях, які супроводжували процес закупівлі ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 у грудні 2014 року та сприяв одержанню ТОВ «СК Смарт» неправомірної вигоди, шляхом забезпечення здійснення поставки необхідної продукції до ПрАТ «ЗЕРЗ» по обговореній раніше з ОСОБА_11, умисно завищеній ціні від ринкової вартості продукції, шляхом усунення порушення в тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт», а також шляхом контролю перерахування ПрАТ «ЗЕРЗ» коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «СК Смарт», як оплату за поставлену продукцію. На це вказують, зокрема, такі висловлювання ОСОБА_10, зафіксовані у протоколі про результати проведення НРЗ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.03.2015 (т. 4, а.с. 219-224): (1) «Дивіться, там по ОСОБА_24 : завантажили, їде вже… Це за ЧС-2 та ЧС-4… Там все нормально. Просто ми мали сьогодні закрити питання з договором…»; (2) «Я поспілкувався з ОСОБА_145, вона говорить про те, що у нас не все гаразд із документами. Відправила мене до ОСОБА_45, щоб я розбирався з ним за документами. Я поговорив із ОСОБА_46, ОСОБА_47 говорить про те, що він зараз буде зайнятий якийсь час і на обід тільки зможе сказати, що у нас не так з документами. Тож договір сьогодні підписати не можемо»; (3) «Ні, причому тут. Я домовлявся, в Одесі був, маю «платіжку» на руках про те, що вам заплатили 1.8 для оплати на ЧС-4».

Щодо показань обвинувачених

343.Суд не враховує як докази надані ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показання, оскільки під час їх надання обвинувачені повідомили Суду недостовірні фактичні данні.

344.Так, всі обвинуваченні заперечили свою причетність до вчинення інкримінованого їм злочину та наполягали на тому, що вони не діяли спільно в інтересах ТОВ «СК Смарт» під час проведення ПрАТ «ЗЕРЗ» торгів на закупівлю НОМЕР_17 одиниць ВЗК ЧС-4, а також під час укладання та оплати договору поставки № 140493 від 22.12.2014, за наслідками проведення таких торгів.

345.Нижче Суд більш детально наведе показання обвинувачених, наданих у Суді.

346.Так, обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що з 2014 року він працював у компанії «АС Груп» на посаді менеджера. У 2014 році компанія «АС Груп» стала офіційним представником китайської компанії «CSAR» і обвинувачений почав виконувати представницькі функції компанії «CSAR» на території України і Грузії. Як представник китайської компанії працював над створенням спільного з Україною виробництва електровозів і для цього був направлений на ПрАТ «ЗЕРЗ», де був майданчик, на якому можна було розмістити це виробництво. На ПрАТ «ЗЕРЗ» він познайомився з керівництвом цього заводу, зокрема з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Про те, що на ПрАТ «ЗЕРЗ» відбувається тендер на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 він дізнався від ОСОБА_20, який є власником компанії «СК Смарт», та з яким він познайомився приблизно в 2012 році. Таке знайомство відбулось, у зв`язку із тим, що він ( ОСОБА_10 ) є співзасновником фітнес-клуба «Скуба» в м. Харкові і ОСОБА_20 встановлював у нього на підприємстві систему вентиляції. З того часу вони спілкувались. У перших числах грудня ОСОБА_20 зателефонував обвинуваченому і сказав про те, що вони вже беруть участь в тендері ПрАТ «ЗЕРЗ», автомобілі згружені та їдуть на територію України. Також ОСОБА_20 звернувся з проханням дізнатись, що відбувається з тендером, в якому його компанія бере участь. Тому він ( ОСОБА_10 ), маючи доступ до керівництва підприємства, запитував про те, що у нього запитували з приводу тендеру на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4. Тобто було питання, обвинувачений його поставив, та у подальшому передав отриману відповідь ОСОБА_20 . Так з`явився діалог, який був зафіксований на аудіозаписах, зафіксованих правоохоронцями. Водночас, обвинувачений зазначив, що відповідні аудіозаписи це нарізка з різних розмов, які частково не стосуються тендеру на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4. Обвинувачений також зазначив, що він не мав жодних повноважень представляти ТОВ «СК Смарт» і він цю компанію не представляв, також жодної посади у цьому товаристві не обіймав.

347.Обвинувачений підтвердив, що номер телефону, вказаний в протоколах НРЗ та НС(Р)Д НОМЕР_11, дійсно належав йому. Водночас зазначив, що ніякої змови у нього не було, він не визнає вину щодо звинувачень, зазначених в обвинувальному акті і вважає, що такі звинувачення є надуманими і необґрунтованими, а також не підтвердженні жодними доказами, які були наданні під час дослідження матеріалів справи. З ціновою пропозицію ТОВ «СК Смарт» він не був обізнаний. Йому не було відомо про участь інших підприємств у відповідній закупівлі, про ціни, які вони пропонували та про обставини складання протоколу оцінки цінових пропозицій та визначення переможця торгів. Зазначив, що не домовлявся із службовими особами ДП «Одеська залізниця» про перерахування на розрахунковий рахунок ПрАТ «ЗЕРЗ» дебіторської заборгованості по договору у розмірі 1 млн. 800 тис. грн. Йому нічого не відомо щодо того, що «одеська дорога» мала заплатити, на той час він блефував.

348.Допитаний як обвинувачений ОСОБА_11 зазначив, що з ОСОБА_10, який був представником компанії «АС Груп», він часто спілкувався. ОСОБА_10 також був представником китайської компанії, яка виробляла електровози і планувалася велика програма міністерства зробити сумісно підприємства із заводом ПрАТ «ЗЕРЗ», де можна було б збирати електровози. Ті компанії, які представляв ОСОБА_10 не поставляли ВЗК на ПрАТ «ЗЕРЗ». З Ф ОСОБА_146 він не спілкувався щодо ВЗК ЧС-4, до того часу, поки ОСОБА_10 сам не зателефонував і не запитав, що там з тендером чи з договором. На це обвинувачений відповів, що буде договір і все. Він навіть не зрозумів чому ОСОБА_10 це питає, але відповів йому. Також, обвинувачений зазначив, що на той час він не знав яке відношення ОСОБА_10 має до ТОВ «СК Смарт», а дізнався про такі обставини вже коли вивчив матеріали справи.

349.Далі у своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_11 зазначив, що у злочинну змову з ОСОБА_147 та ОСОБА_10 не вступав, не надавав вказівки службовим особам ПрАТ «ЗЕРЗ» щодо допуску до участі в закупівлі ТОВ «СК Смарт» та не здійснював координацію службових осіб ПрАТ «ЗЕРЗ» з метою забезпечення виграшу ТОВ «СК Смарт». Підстави, за яких тендерний комітет визнав перемогу ТОВ «СК Смарт» обвинуваченому не відомо. На рішення тендерного комітету щодо визначення переможця він не впливав. Хто складав протоколи оцінки тендерних пропозицій від 04.12.2014 йому не відомо. Також не відомо чи надходили зміни до пропозицій від інших учасників торгів.

350.Щодо зафіксованих під час проведення НРЗ та НС(Р)Д розмов з ОСОБА_42 щодо «листів» обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_42 це директор компанії «Зеніт». Чи ОСОБА_42 мала відношення до інших компаній, окрім « Зеніт », які брали участь в закупівлі ЧС-4 обвинуваченому не відомо. Компанія «Зеніт» мала на початку року угоду з ПрАТ «ЗЕРЗ» і серед запчастин, які вона мала поставити, були також ВЗК ЧС-4. Проте ці ВЗК жодного разу не поставлялися компанією «Зеніт». Наприкінці 2014 року ПрАТ «ЗЕРЗ» потрібні були ці ВЗК, і щоб вести претензійну роботу потрібні були листи, які підтверджують чому немає поставки, за якої причини, чи змінилася ціна, тощо. Тому в розмовах звучить «листи..» «листи…». Також планово-економічний відділ, коли відбуваються закупівлі, вимагає план того, що потрібно закупити. І коли вони отримали ці листи, то на кошти які звільняються, вони здійснили закупівлю інших ВЗК, у іншої фірми. Тому відповідні розмови стосувалися лише фірми «Зеніт» і цих листів.

351.Щодо товариств « Трансінвест » і «Локомотив», обвинувачений зазначив, що йому відомо тільки те, що вони брали участь в тендері. Ці товариства до тендеру не знав, бо це не було у його компетенції. У продовж тендеру з представниками цих товариств не спілкувався.

352.Щодо розмов з ОСОБА_12 про взяття на зберігання ВЗК ЧС-4 поставлених ТОВ «СК Смарт», до того як було підписано договір поставки, ОСОБА_11 зазначив, що це була дефіцитна позиція, оскільки вони не могли її отримати рік, і для того, щоб не гаяти час вони взяли на зберігання. Потім перевіряли якість. Так робили, тому що якщо відразу прийняти а виявиться, що якість не відповідає, то буде багато бухгалтерської роботи. Тому коли привезли запчастину, її беруть на зберігання перевіряють якість, всі документи, тощо, ціла служба, яка робить вхідний контроль. Після цього приймають і пускають в роботу. Тому коли ВЗК ЧС-4 надійшли їх взяли на зберігання.

353.Також обвинувачений ОСОБА_11 зазначив, що вивчивши матеріали справи, вважає, що під час торгів були дотриманні всі умови законодавства, забезпечені рівні умови для учасників закупівлі та ціна ТОВ «СК Смарт» не була завищена від ринкової, тому що вона відповідала очікуваній вартості і калькуляції, що визначались перед закупівлею.

354.Обвинувачений також підтвердив, що зазначені в протоколах НРЗ та НС(Р)Д номери, які ідентифіковані як його, дійсно належали йому. Водночас зазначив, що органом досудового розслідування не було надано первинних (початкових) розмов, з яких сторона захисту могла б також взяти і надати як докази. Окрім того, повідомив, що під час досудового розслідування його неодноразово допитували без присутності адвоката, щодо нього здійснювався тиск, зазначалися неправдиві дані, його утримували по 6-8 годин, відпускали за пів години до потягу, щоб він встиг додому. І так було неодноразово.

355.Обвинувачений ОСОБА_12 у своїх показаннях зазначив, що підприємство ПрАТ «ЗЕРЗ» виконувало роботи щодо ремонту електровозів. Це були планові та капітальні ремонти, зокрема, ЧС-2, ЧС-4. На підставі річного плану на початку виробничого року проводилась процедура тендерних закупівель. Процедурі закупівлі передувало те, що відділом матеріально-технічного забезпечення, який був ініціатором закупівлі, проводилось обстеження ринку, що у подальшому виражалось у техніко-економічному обґрунтуванні доцільності закупівлі продукції.

356.З червня по грудень 2014 року, згідно з наказами голови правління він виконував обов`язки заступника голови правління з комерційних питань та був обраний на посаду голови тендерного комітету. В березні 2014 року було проведено тендер на закупівлю 22 одиниць ВЗК ЧС-4. Згідно з протоколом оцінки тендерних пропозицій було 2 учасника: «Зеніт» з пропозицією 63 тис. 540 грн без ПДВ і «НВП «Локомотив» з пропозиціє 72 тис. грн. за одиницю продукції без ПДВ. У результаті цього тендеру була укладена угода з ТОВ «Зеніт». Потім, у червні 2014 року, керівник колісного цеху подав заявку на потребу у ВЗК з помісячним постачанням: червень, липень, серпень, вересень - 10 одиниць; жовтень, листопад - по 5 одиниць. Тобто всього заявкою було визначено 50 одиниць ВЗК. У подальшому, в результаті недопостачання чи взагалі непостачання продукції по договору, який був укладений між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «Зеніт» від керівника колісного цеху в жовтні надійшла уточнена заява на 30 одиниць ВЗК ЧС-4. Ця ситуація обговорювалась на виробничих нарадах, на засіданнях правління ПрАТ «ЗЕРЗ». Підприємство працювало в той час неповний робочий тиждень, а під кінець року взагалі зупинялася робота, у зв`язку з тим, що було в недостатній кількості товаро-матеріальних цінностей для проведення як капітальних ремонтів. На той час, договір на поставку ВЗК ЧС-4 був, але постачання не було, оскільки ТОВ «Зеніт» заключило 20 договорів, з них 6 взагалі не виконувалось, а інші виконувались на 20-30 %, тобто не було виконання цим підприємством своїх договірних зобов`язань.

357.Згідно з заявкою керівника колісного цеху 30 одиниць ВЗК ЧС-4 терміново було необхідно, при тому, що завод, згідно наказів голови правління і рішення правління заводу, зупиняв свою роботу в січні до лютого, але колісний цех мав працювати і на випуск лінійної продукції. У даному випадку вкрай необхідно було ВЗК ЧС-4. Тому було прийнято загальне рішення, щоб до кінця року заключити угоду з потенційними постачальниками, в яких можливо була продукція, або які можуть в короткий термін закупити і поставити, щоб колісний цех працював і в грудні 2014 року і в січні 2015 року. Це була загально доступна інформація, це було висвітлено на сайті ПрАТ «ЗЕРЗ» та було повідомлення в місцевій газеті, а також в інших засобах інформації.

358.01.12.2014 відбувся тендер на закупівлю 30 одиниць ЧС-4, згідно з пропозиціями та згідно з необхідними документами, що були висвітлені. До початку розкриття тендерних пропозицій не було зовсім ніякої інформації хто буде учасниками, яку вони запропонують ціну. Взагалі, що стосується загальної інформації, вона була доступна для всіх потенційних учасників, тому що ТОВ «Зеніт» теж хотіли бути потенційними учасниками і вже по тій ціні, по якій вони мали можливість закупити, бо раніше вони мабуть не могли закупити. Але під час розкриття тендерних пропозицій, вони учасниками не були, по яким причинам - не відомо. А учасниками торгів стали ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «Локомотив», ТОВ «СК Смарт», ТОВ «Запорізька сировинна компанія», ТОВ «Укрвест-пром».

359.Що стосується цих підприємств, окрім ТОВ «СК Смарт», всі мали на той час укладенні договори із ПрАТ «ЗЕРЗ» (співпрацювали), але не по цій продукції, а по іншій продукції, яка налічувала близько 1000 одиниць і вони мали досвід спілкування та участі в тендерах, а також мали доступ до працівників ПрАТ «ЗЕРЗ». Водночас, ТОВ «СК Смарт» була «темною конячкою», тобто не працювала з ПрАТ «ЗЕРЗ». Також, ані йому ( ОСОБА_12 ), ані іншим працівникам не була відома інформація, що ТОВ «СК Смарт» мають можливість постачати ту чи іншу продукцію. Тобто інформації про цю фірму взагалі ні в кого не було.

360.Далі обвинувачений зазначив, що в листопаді та грудні 2014 року він не знав чи був ОСОБА_10 представником ТОВ «СК Смарт» чи іншого підприємства. Такої інформації він не мав, бо це не входило у його обов`язки - перевіряти повноваження ОСОБА_10 .

361.Оскільки він ( ОСОБА_12 ) брав участь в нарадах, то знав, що на підприємстві проводиться ремонт обладнання, яке використовувалося у виробництві і ОСОБА_10 цими питаннями займався. Тому він мав інформацію, що ОСОБА_10 є представником ТОВ «СК Груп» з міста Харків, що, як виявилось потім, співпадало із ТОВ «СК Смарт», яке також знаходиться в м. Харків.

362.Також обвинувачений зазначив, що ціна на ВЗК ЧС-4 формувалась з огляду на попередні закупівлі, що були на ПрАТ «ЗЕРЗ», запитів до відділу матеріально-технічного забезпечення, в особі працівника, який відповідальний за проведення маркетингу і робив запити, мав інформацію з інтернет-ресурсів, що виразилось потім в техніко-економічному обґрунтуванні доцільності закупівлі продукції. Тобто ринкова вартість попередньо визначалася техніко-економічним обґрунтуванням доцільності закупівлі за підписом відповідальних працівників (не одним працівником). Це техніко-економічне обґрунтування фактично є офіційним документом.

363.Заперечуючи обставини щодо завищення ціни під час закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4 обвинувачений зазначив, що ТОВ «НВП «Локомотив» ще на початку 2014 року запропонували в тендері пропозицію в 72 тис. грн за одиницю продукції.

364.Далі обвинувачений зазначив, що ТОВ «НТП «Трансінвест» та ТОВ «НВП «Локомотив» мали відношення до ПрАТ «ЗЕРЗ», до постачання продукції. ТОВ «НТП «Трансінвест» були учасниками торгів щодо іншої продукції (були укладені договори). А ТОВ «НВП «Локомотив» раніше був учасником торгів щодо ВЗК ЧС -4 та мав інформацію про ринкову вартість і та ціна, яку він запропонував залежала лише від керівників товариства.

365.Щодо обвинувачення про укладення договору на постачання ВЗК ЧС -4 по заздалегідь умисно завищеній ціні від ринкової ціни, обвинувачений пояснив, що у техніко-економічному обґрунтуванні, яке було надано тендерному комітету, а далі і технічному завданні, було визначено прогнозовану ціну одиниці продукції, яка складала 78 тис. 630 грн без ПДВ, на загальну суму 2 830 680 грн. без ПДВ. Тобто ціна в укладеній угоді з ТОВ «СК Смарт» не перевищувала прогнозовану ціну 78 тис. 630 грн, а була навіть меншою на 10 тис. грн від прогнозованої та загальний обсяг закупівлі передбачав більшу ціну, але подальше укладення угоди було на суму 2 448 000 грн, тобто на 400 000 грн менше, що передбачало економію обігових коштів.

366.Що стосуються роботи тендерного комітету обвинувачений зазначив, що згідно з Положенням про тендерний комітет рішення приймалося більшістю членів тендерного комітету. Він, як заступник голови правління з комерційних питань, не мав відношення по ієрархії підлеглості до членів тендерного комітету. Тобто вони йому особисто не підпорядковувалися. Щодо виконання обов`язків, як голови тендерного комітету, зазначив, що у позаплановій ревізії Запорізької фінансової інспекції було вказано, що порушень у роботі тендерного комітету і в частині роботи голови тендерного комітету та секретаря тендерного комітету (обов`язки: реєстрація, проведення всіх засідань, підготовка засідань, підготовка підпису документів), порушень не виявлено.

367.Також обвинувачений зазначив, що 24.11.2014 написав заяву на відпустку. За наказом він був у відпустці до 22.12.2014. Були зупиненні його обов`язки, як заступника директора з комерційних питань та як голови тендерного комітету, на час відпустки. На період його відпустки, за його поданням, виконуючим обов`язків був заступник начальника відділу з матеріально-технічного забезпечення ОСОБА_19 . Щодо вирішення питання покладення обов`язків як голови тендерного комітету в період відпустки, таке питання не вирішувалось, оскільки в положенні про тендерний комітет визначено, що на період відсутності (лікарняний, відпустка), виконання обов`язків голови правління виконує його заступник. Тобто тендерний комітет мав і можливість і всі права для того, щоб продовжувати розгляд тендерів і по ВЗК ЧС-4 і в інших тендерах.

368.22.12.2014, в другій половині дня, він попросив ОСОБА_93 принести документи, щоб прийняти правильне рішення і йому на підпис були надані протокол засідання тендерного комітету, протокол розкриття тендерів, протокол оцінки переможців тендерних торгів. Всі ці документи він підписував 22.12.2014. Офіційна інформація, яка містилася в даних документах щодо розкриття тендерів, оцінки переможця, тощо, йому ( ОСОБА_12 ) стала відома 22.12.2014. Зазначив, що точно не пам`ятає коли стала відома інформація щодо розкриття тендерів, можливо на нараді. Йому були надані, зокрема протокол оцінки і протокол розкриття, які вже були підписані майже всіма членами тендерного комітету. Також зазначив, що в протоколах не було зауважень від членів тендерного комітету. У той же час, окрім документів щодо проведення тендерної процедури, йому був наданий (в кінці дня) договір з ТОВ «СК Смарт» на закупівлю 30 одиниць. Договір був завізований, тобто з усіма підписами працівників, які відповідають за укладення цього договору, зокрема, головним бухгалтером, головним економістом, начальником відділу матеріально-технічного забезпечення, відповідальним працівником за договірну роботу і ведення номенклатури. Договори всі візувалися.

369.Щодо матеріальної шкоди, у зв`язку з укладанням ПрАТ «ЗЕРЗ» договору з ТОВ «СК Смарт», пояснив, що шкоду ні ПрАТ «ЗЕРЗ», ні державі заподіяно не було. По-перше, було роз`яснення Мінюсту, що ПрАТ «ЗЕРЗ» не підпадає під ЗУ «Про державні закупівлі». По-друге, Запорізькою інспекцією визначено, що ПрАТ «ЗЕРЗ», як замовник, не підпадає під ЗУ «Про державні закупівлі». По-третє, кошти на оплату укладених договорів використовувалися тільки із виробництва. По-четверте, ціна одиниці продукції - ВЗК ЧС-4, яку мало отримати ПрАТ «ЗЕРЗ», становила 68 495 грн. Отже, укладенням угоди з ТОВ «СК Смарт», завод зекономив 11 630 грн. Збитку не було.

370.Далі обвинувачений зазначив, що згідно з отриманою інформацією, у 2013 році було поставлено 52 одиниці ВЗК ЧС-4 ТОВ «Зеніт», ціна 40 одиниць була 63 540 грн і 12 одиниць - 63541,3 грн. Тобто ціна на 2014 рік визначалась з урахуванням цін 2013 року і в подальшому ще збільшилась.

371.Також, у подальшому, був укладений договір з ТОВ «НТП «Трансінвест» на постачання 18 одиниць ВЗК ЧС-4 за ціною 79 тис. грн. Різниця між укладеною угодою з ТОВ «СК Смарт» і з ТОВ «НТП «Трансінвест» складає 11 тис. грн. Також були постачання з ТОВ «НТП «Трансінвест» 30 одиниць за ціною 84 тис. грн без ПДВ, а по договору № 160294 від 22.11.2016 ціна становила 89 тис. грн без ПДВ. Тобто у порівнянні з ТОВ «СК Смарт» різниця ціни складала приблизно 21 тис. грн.

372.Також обвинувачений ОСОБА_12 зазначив, що як заступник голови правління з комерційних питань, за доповідною від працівників, отримав інформацію про відсутність 6 паспортів на поставлені ТОВ «СК Смарт» ВЗК ЧС-4, а тому дав завдання підготувати лист-претензію про необхідність їх надсилання, інакше ВЗК ЧС-4 буде повернуто. Щодо перерахування коштів, зазначив, що він як заступник голови правління з комерційних питань до перерахування коштів не має відношення, оскільки це не його посадові обов`язки. Але для того, щоб провести оплату по договірних відносинах складають рапорт. Цей рапорт, який був наданий йому на підпис, він не підписав, вважав його несвоєчасним і були питання. Питання в тому, що він не знав чи є ті паспорти, чи будуть вони надані вчасно на період оплати.

373.На його думку, він не вчиняв неправомірні дії і змови не було. Він працював згідно своїх посадових обов`язків, визначених керівництвом, а також керувався інструкціями і положеннями, які були на підприємстві. ОСОБА_11 не надавав йому вказівок щодо укладення договору з ТОВ «СК Смарт». Зазначив, що ні він, ні інші службові особи ПрАТ «ЗЕРЗ» не отримували неправомірну вигоду за закупівлю колес ЧС-4.

374.Щодо долі ВЗК ЧС-4, які були поставлені ТОВ «СК Смарт» на ПрАТ «ЗЕРЗ» та перебували на складі, обвинувачений зазначив, що вони у подальшому були на зберіганні ПрАТ «ЗЕРЗ», як речові докази. Коли були написані листи про їх повернення, то вони були повернуті, як засвідчує довідка ПрАТ «ЗЕРЗ», в якій зазначено, що вони були використані у виробництві. ТОВ «СК Смарт» від ПрАТ «ЗЕРЗ» було сплачено 1 800 000 грн. Ця сума була не повною, оскільки договір з ТОВ «СК Смарт» передбачав 2 448 000 грн. На даний час є заборгованість перед ТОВ «СК Смарт». Така заборгованість є в матеріалах бухгалтерського обліку. Заборгованість також визначена фінансовою інспекцією, яка робила перевірку.

375.Також, під час допиту, обвинувачений надав показання щодо зафіксованих під час НРЗ та НС(Р)Д розмов.

376.Так, ОСОБА_12 зазначив, що у 2014 році у нього був мобільний телефони, виданий керівництвом заводу, з номером НОМЕР_18 .

377.Щодо розмови 29.12.2014 з ОСОБА_10 про надходження коштів на рахунок заводу, зазначив, що до його компетенції не належав контроль щодо надходження коштів. Він не отримував виписок про перерахування коштів, тобто він не володів інформацією про їх наявність, звідки вони надійшли. Під час розмови він сказав ОСОБА_10, що перерахування коштів не на часі. Звідки кошти, якими розраховувалися з ТОВ «СК Смарт» йому не було відомо.

378.Щодо компанії « Квазар » обвинувачений повідомив, що не знає чи вона має відношення до ТОВ «НТП «Трансінвест», ТОВ «НВП «Локомотив», ТОВ «СК Смарт».

379.Щодо розмови 09.12.2014 о 16:27 з ОСОБА_86, обвинувачений пояснив таке. ОСОБА_82 - начальник відділу матеріально-технічного постачання. До його ( ОСОБА_12 ) приходу на ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_82 там працював більше 10 років, мав відношення до укладення договорів. Коли він ( ОСОБА_148 ) виїхав у відпустку, він на підприємство не приїжджав, не вирішував жодних питань, вказівок не давав. Коли він виїжджав, то ОСОБА_82 запитав, чи можна звертатись до нього, щоб почути його думку. Тобто він звертався не лише по цим питанням, але і по бензину (є в записах розмов), і по кисню, тощо. Це було особисте його бажання почути його ( ОСОБА_12 ) думку. Тому пояснення таких розмов з ОСОБА_86 лише в тому, що він ( ОСОБА_12 ) був зацікавлений у тому, щоб завод працював, працівники отримували заробітну плату.

380.Щодо розмови 01.12.2014 з ОСОБА_10 обвинувачений зазначив, що інформація, вказана під час розмови не є таємною, тендер відбувався і це вони обговорювали. На той період він був у відпустці, тому міг спілкуватися з ким завгодно. Зазначив, що згідно посадової інструкції у нього є право представляти ПрАТ «ЗЕРЗ» перед всіма фізичними та юридичними особами з питань матеріально-технічного постачання та транспортного обслуговування підприємства.

381.Щодо розмови 01.12.2014 з ОСОБА_11 обвинувачений зазначив, що йому важко згади, що він мав на увазі сказавши: «ТОВ «НТП «Трансінвест» і ТОВ «НВП «Локомотив» перепльовують». Зазначив, що всі учасники, які мали доступ теоретично мабуть мають якісь переваги.

382.Також обвинувачений зазначив, що не пам`ятає чи ОСОБА_19 доводив свої сумніви щодо підписання договору з ТОВ «СК Смарт». Однак зазначив, що з ним він ( ОСОБА_12 ) ділився своїми думками. Розмови з ОСОБА_19 були виключно як поради.

383.Щодо розмови 11.12.2014 з ОСОБА_42 обвинувачений зазначив, що він взагалі не розуміє цієї розмови. Оскільки він не мав відношення до розвантаження. Стосовно того, що ОСОБА_42 зазначала, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 її шантажують, обвинувачений зазначив, що про це потрібно запитувати в самої ОСОБА_57 . Обвинувачений зазначив також, що з ОСОБА_42 укладали 20 договорів, але вона не виконала жодний договір навіть на половину.

384.Чи мала ОСОБА_42 відношення до ТОВ «НТП «Трансінвест» йому не відомо. Про ТОВ «НВП «Локомотив» ОСОБА_42 було відомо, з огляду на те, що вони були учасниками у першому тендері. Вона була директором ТОВ «Зеніт». Обвинуваченому не відомо чи вона мала стосунок до «Квазар».

385.Також обвинувачений зазначив, що розмови, які надавались прокурором, прив`язувати до будь-якого тендера він не може.

386.Наведені показання обвинувачених Суд вважає недостовірними, оскільки вони не відповідають дійсності та суперечать іншим доказам, дослідженим під час судового розгляду, зокрема, фактичним даним, зафіксованим: у документах, що визначали службові обов`язки обвинувачених та порядок проведення торгів (т. 9, а.с. 158, 160-165, 169-190), документах, у яких зафіксовано перебіг торгів щодо закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4 (т. 8, а.с. 94, 96-119; т. 9, а.с. 108, 110-111, 119, 124), цінових пропозиціях учасників торгів (т. 8, а.с. 122, 164, 222, т. 9, а.с. 3, 57), документах щодо договірних зобов`язань між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК Смарт» та фінансових розрахунків між ними (т. 9, а.с. 128-137, т. 11, а.с. 1-25, т. 22, а.с. 138-143), у протоколах щодо проведення НРЗ та НС(Р)Д, а також аудіозаписах, здобутих за допомогою технічних засобів під час проведення НРЗ та НС(Р)Д, щодо спілкування обвинувачених між собою, а також з іншими працівниками ПрАТ «ЗЕРЗ» та представниками товариств, які брали участь у тендері на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 (т. 4, а.с. 219-246).

387.З цих фактичних даних Судом встановлені дійсні обставини перемоги ТОВ «СК Смарт» у відповідному тендері, які не були пов`язані з конкурентними перевагами цінової пропозиції останнього, а були наслідком зловживання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 своїм службовим становищем та їх узгоджених з ОСОБА_10 дій направлених на одержання ТОВ «СК Смарт» неправомірної вигоди, внаслідок здійснення поставки ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 за завищеною ціною, яка не відповідала ринковій ціні. Внаслідок відповідних узгоджених дій обвинувачених конкурентні торги на поставку ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 взагалі не відбились, а переможець тендеру визначався поза межами тендерних процедур, шляхом відповідних неправомірних домовленостей з окремими учасниками торгів та внесення до офіційного документу (протоколу оцінки пропозицій тендерних торгів) недостовірних відомостей.

388.Зокрема, зі змісту вилученого під час обшуку у ПрАТ «ЗЕРЗ» протоколу оцінки пропозицій тендерних торгів (відкриті торги, закупівля у одного учасника), датованого 04.12.2014 (т. 9, а.с. 110 - 111), Судом було встановлено, що у ньому відображені змінені вартісні тендерні пропозиції учасників торгів, та визначено переможцем відкритих торгів на поставку 30 одиниць ВЗК ЧС-4 ТОВ «СК Смарт», як підприємство, яке подало найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію в сумі 2 448 000 грн. Відповідна зміна вартісних тендерних пропозицій учасників торгів була наслідком спільних дій обвинувачених і полягала у збільшенні пропозиції ТОВ «НВП «Локомотив» до 2 880 000 грн та ТОВ «НТП «Трансінвест» до 2 844 000 грн. Водночас, тендерні пропозиції інших двох учасників торгів були відхилені через їх невідповідність умовам тендерної документації (т. 9, а.с. 110 - 111, 124).

389.Окрім того, у протоколах про результати проведення НРЗ та НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані фактичні дані, які спростовують показання обвинувачених щодо відповідності проведеного тендеру положенням нормативних актів, які визначали його умови та процедуру проведення (т. 4, а.с. 219-246). Суд, вже детально наводив у цьому вироку зміст цих фактичних даних та надавав їм оцінку, тому додатково наведе лише окремі висловлювання обвинувачених, які підтверджують висновки Суду щодо узгоджених дій обвинувачених в інтересах ТОВ «СК Смарт» та неправдивості їх показань.

390.Так, показання ОСОБА_10, який заперечував будь-яке відношення до здійснення ТОВ «СК Смарт» поставки 30 одиниць ВЗК ЧС-4, а також показання ОСОБА_12 та ОСОБА_11, які заперечували вчинення будь-яких дій в інтересах ТОВ «СК Смарт», спростовуються такими висловлюваннями обвинувачених: (1) розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_10, що відбувалася 04.12.2014 19:01:27 (т. 4 а.с. 220), ОСОБА_10 : «Це ОСОБА_149, привіт. Дивіться там по ОСОБА_24 : завантажили, їде вже. Але ОСОБА_40 сьогодні цілий день трубку не бере, ми за договором так питання не вирішили. Це за ЧС-4 та ЧС-2»; (2) розмова, що відбулася між ОСОБА_12 (М1) та ОСОБА_10 (М) 08.12.2014 о 16:08:08, М1 «Так. Скажіть ще питання щодо ОСОБА_24, у нас завтра машина приходить. Ось, а ОСОБА_40 в п`ятницю цілий день слухавки не брав. Сьогодні на п`ять хвилин взяв трубку, і знову його немає, і договору немає. M1 Договір ОСОБА_26 підпише вам. А! Ці на ЧС чотири так? М Так, ЧС чотири, ЧС два, там їх і те, і те приходить. M1 Так, там, дивись, я ж казав, замість мене лишився ОСОБА_27 . От і йому мали, ну, ОСОБА_28 теж щось на зв`язок там не виходив, не знаю. Він мав команду дати, щоб йому довіреність на підписання договору»; (3) розмова між ОСОБА_12 (М1) та ОСОБА_10 (М), що відбулася 09.12.2014 о 16:16:28 (т. 4 а.с. 221), М «З довіреністю розібралися. Є вже у Погребняка довіреність, все гаразд. Єдине, що ОСОБА_150 тепер каже, що він нічого не підписуватиме, бо він нічого не знає, йому жодних вказівок не давали підписувати договір на ЧС-4 та ЧС-2. М1 ОСОБА_40 знає, він у курсі, я йому все розповів. Я та ОСОБА_53 передзвоню, добре. М Ви можете зараз ОСОБА_65 набрати, тому що у нас (не дог) M1 Зараз не можу, зайнятий, десь через півгодини звільнюсь. Зараз у такому місці, що не можу говорити», (4) розмова, що відбувається між 09.12.2014 о 16:55:25 між ОСОБА_12 (М) та ОСОБА_19 (М1) (т. 4 а.с. 221), М «А підкажи мені, будь ласка, цей «Смарт» (?) вже привіз ці шестерні або тільки збирається везти, а посилається що немає договору? M1 Вони тільки хочуть везти. Але я вам розповідаю, вони хочуть везти ВЗК ЧС-2 та ВЗК ЧС-4, на які були тендери. Щодо ВЗК ЧС-2 вони взагалі не брали участі. М Я знаю, так. M1 А на ВЗК ЧС-4 вони брали участь, але у них ціна ще дорожча, ніж у «Квазара» та у всіх документи. Або рубати і потім приймати рішення (не дог.). Але, повірте, підписувати чотиримільйонник я не хочу в ефір таке говорити - це просто свавілля.»; (5) розмова між ОСОБА_11 (М) та ОСОБА_12 (М1) 11.12.2014 о 8:55:22 (т. 4 а.с. 226 зворот) М «Я там цій ОСОБА_22 вивантажую. Лист вона зробить за ціною. Так? Лист треба зробити, що вона відмовляється? M1 Ну так. Ми тоді обговорили, щоб не скасовувати тендер, а щоб (нерозд.) тендерний укласти. М Добре, я зараз скажу їй. Я з нею розмовляв. M1 ОСОБА_40 мені сказав, що вона не збирається нічого писати, але тоді нам треба тендер скасовувати і укладати договір із протоколом(?). М Я зараз із нею поспілкуюся. Я зрозумів. Я зараз все зроблю. Ви вивантажуйте та все. А ці, що із ЧС-ми привезли. Дай бодай машину, хай завезуть на територію хлопці. M1 Я не проти. Я ж і ОСОБА_52 та ОСОБА_53 сказав, як треба зробити. М Ти вже сказав? Ml Так. Я вчора сказав, що треба (нерозб.) не чекати(?) листа, якщо вона дає листа, тоді це тендерний договір, як ми й говорили. Вони завозять за тендером. Договір ОСОБА_26 підписує та немає питань. М ОСОБА_152 дали довіреність? Ml Я дзвонив до ОСОБА_153 . ОСОБА_154 сказав: "Мені ніхто вказівки не давав". М Ні, я давав вказівку, але, гаразд. Зараз дам ще. М1 Мені ОСОБА_155 сказав, що ОСОБА_89 йому вже дав «добро». І він, начебто дав цей /не дог./. Мав дати. М Все, я зараз дзвоню до ОСОБА_22, кажу, що ми відвантажуємо машину, а ти, гадина, давай від тендеру того відмовляйся. M1 Ну, так. М Все, я зараз дзвоню, а ти під контроль. M1 Так, так»; (6) розмова, між ОСОБА_12 (М) та ОСОБА_31 (Ж) 11.12.2014 о 09:07:26 (т. 4 а.с. 222) М «Цей «СК Смарт» ЧС-4 зубчастий вінець завезли, не завезли? Ніхто нічого мені не казав. Я від вас першого чую. Зрозуміло. Ж Ніхто нічого. М повідомляє, що йому дзвонили та сказали, що привезуть у вівторок. Але у вівторок вони просили лише договір. Я там ОСОБА_53 сказав, як і ОСОБА_52 сказав, але я так зрозумів, якщо ви нічого не знаєте, вони вам нічого не сказали. Ніхто нічого не говорив. М. Значить, дивіться, там ОСОБА_32 із « Зеніту », яка до нас приїжджала, красуня (не дог.). Так. Вона ж мала. Вони ж у тендері брали участь на вінці, вони мали скинути листа, тендерну пропозицію, що вони скасовують. Це я ОСОБА_34 передзвоню, скажу. Але він знає, він тоді був у курсі. Я зрозуміла Вас. Але листа поки не було, і одразу представник від них, від ОСОБА_90 перебуває. М Я з ОСОБА_35 зв`язався, він сказав, що вони листа від сьогодні дадуть. Значить, дивіться, як ці листи до вас прийдуть, бо я тут у такому місці, що в мене зв`язок тобто, то ні. Зрозуміло. М. Отже, вони мають дати листа на той тендер, що вони тендерні свої пропозиції відкликають. І тоді ми можемо (не дог.) не можемо, а робимо договір із СК «Смарт» на вінець ЧС-4. Ж ЧС чотири, так. М Так. Вони там наступні після цих. Ж Все. Я зрозуміла. Ці документи я бачила після тендеру. Я зрозуміла. Тоді терміново робимо договір. М Так. Ви робите договір той, який у нас за тендером. Так, тендерний договір. Так я зрозуміла"; (7) розмова між ОСОБА_12 (М) та ОСОБА_42 (Ж) 11.12.2014 о 09:52:03 (т. 4 а.с. 223). М ОСОБА_168, тут я купу інформації отримав: і гарної, і не зовсім. Давайте так: ваша машина вже є на заводі. Там є ОСОБА_68 . Що там привезли, наші подивляться, все за договорами. Те, про що ми говорили. М Так. То приймуть. І ще від вас мали бути листи про те, що ви свої тендерні (не дог.). Ж (перебиває) Ми не повинні, Ви не ображайтеся. М Не ображаюся зовсім. Як ОСОБА_43 пояснив, я розумію вашу ситуацію, але момент, коли машина вже там, а тепер ми повинні, про що вони домовлялися - вона мене засмучує. Таке, як шантаж, ми ж із вами чесно (не дог.). М Ні, ОСОБА_169 Але я це сприйняла як шантаж. І це мене засмутило. М Я не знаю. Тоді була така розмова. Якщо вам хтось щось не доказав, я тут ні до чого. ОСОБА_158 і Ви зайшли і сказали: все, ми вирішили, так і так. Я зрозумів, що є домовленість. Якщо домовленість була одностороння, тобто ми приймаємо лише ту продукцію, яку ОСОБА_40 там відібрав, то я тоді шокований. Тому що привезли нам ЧС, які нам потрібні зараз. І через те, що немає якогось паперу, я не можу дати команду, щоби прийняли. Ж дивіться, той варіант, я як би в цілому (не дог.). Щоб ми по телефону багато не говорили, бо слухачі й знають багато теж. Той варіант, про який ви говорите, з листами, він неважливий і взагалі поганий. Тому що для всіх цих служб погано. Є там моя людина. І є там ваші спеціалісти, які добре розуміють, що треба робити. Вони зараз разом зустрінуться і якийсь папірець, наприклад, смикнуть, і Ви тоді мене скасуйте спокійно за дискваліфікацію. М Не питання. Це буде такий хороший коректний варіант. Мені пояснювати не треба, я кмітливий. Все я зрозумів. Запитань немає; (8) розмова між ОСОБА_172 (М) та ОСОБА_171 (М1) 11.12.2014 о 10:23:33 (т. 4 а.с. 223 оборот), М Так. ОСОБА_149 . М1 Хотів дізнатися, чи ви поспілкувалися з ОСОБА_46 ? М Ще не (не дог.). Тому що там зв`язок такий і трубу не відразу беруть. ОСОБА_159 я «розрулю», бо якщо ти будеш через кожні півгодини (не дог.). На тебе вийдуть. Те, що ми доробимо, так. Я просто не на місці, я не можу постійно (не дог.). М1 О другій годині у вас світло вимикають і знову машину не розвантажать. Це їй згодом стояти до понеділка. Машину розвантажать, по-любому розвантажать. А скільки там, до речі, ВЗК? М1 Там як і замовляли: ЧС четвертих там 30 та 15 ЧС других. А ще є ЧС другі? М1 Так. Ми ж обговорювали це, що й те, й те ми веземо. М Добре. Я зрозумів"; (9) розмова між ОСОБА_35 (М) та ОСОБА_19 (М1) 11.12.2014 о 13:04:3735 (т. 4 а.с. 229 оборот), М « ОСОБА_160 мені, ми «квазар» прийняли чи ще ні. Ml У процесі приймання зараз приймаємо. М, нормально там все? Прийміть? Ml Приймемо. Якщо там будуть якісь незрозумілі, я одразу вас наберу. М Набери, щоб я не виглядав тут козлом. По кабелях зрозуміло. Що за цими ЧС-4? Вони вже не потрібні? M1 Чесно говорю/не дог./. М Я знаю. Люди привезли. Що мені, під паркан класти чи що? Якщо договір проведено. Привезли. Тепер воно не потрібне чи що? М1 Так, у нас і договору немає. М Ну, на весь обсяг нема. Ml Взагалі ні на що нема. Вони брали участь на ВЗК ЧС-4 у тендері, програли. А на ВЗК ЧС-2 взагалі не брали участі. М, я знаю. А вони що, та ЧС-2 привезли? Ml І ЧС-2 хочуть. М. Ну, хочуть. А що привезли? Ml Там начебто як і ЧС-4 та ЧС-2. Я зараз уточню. М Ні, там лише ЧС-4. ЧС-2 хочуть інші. М1 Ну, якщо ЧС-4, то по-перше, це треба тендер_/1 сл./, а по-друге, немає договору. М За тендером, якщо ця відмовляється. А вони можуть потерпіти, щоб 22-го ОСОБА_62 вийшов і скрізь підписав договір? Ні довіреності нема, нічого. М Я знаю. Можуть. А машину? Що їм із машиною? На зберігання візьміть і все. Вони більше нічого не /1 сл./. M1 Я зрозумів. М Організуй з ОСОБА_161 на зберігання. M1 Я вас почув. Добре."; (10) розмова між ОСОБА_35 (М) та ОСОБА_46 (М1) 15.12.2014 о 12:13:04 (т. 4 а.с. 228) М Домовився. Піднімай ціну, хлопці ці зістрибують, ну те, що вони з тобою говорили. M1 Ви маєте на увазі (не дог.)? М По ЧС-4 ціна вища, їм підняти треба. У них друк із собою. Що їм, комерційне, як що? M1 Зараз визначимося. Зараз я їх упіймаю. М Ось вони, у мене. Зараз до тебе зайдуть. Поговори, щоб саме, тому що вони не знають, що робити. Все, вони до тебе заходять. Там ти теж будеш, не хвилюйся. M1 Добре.»; (11) розмова між ОСОБА_35 (М) та ОСОБА_31 (Ж) 15.12.2014 о 14:36:23 (т. 4 а.с. 228 оборот), М Тут уже ОСОБА_47 цей ОСОБА_63, ОСОБА_64 вже довіреність на ОСОБА_65 зробили за цим ЧС-4, який тендер. Ж Два тендери там, так? А щодо ЧС-2? М ЧС-2 не знаю. Зараз він там щось «мудрить». ЧС-4 точно є все там. Я з хлопцями поговорив, вони поступаються - тобто роблять все, щоб вони виграли. Тому треба якось цей договір «добити» сьогодні. Зараз я в ОСОБА_108 дізнаюся, щоб тендерну хоча б я набрала швиденько. М Так, тому що хлопці сидять, не поїдуть доки ми не дамо це. Вони з печаткою? М З печаткою вони. А ЧС-2 хоча б наберіть договір, а вже реєстрацію (не дог.), хай вони поставлять печатку. А вже реєстрацію ми підкажемо, коли. Ж Все, зараз набиратиму. Добре. М ЧС-2, так. Мені головне поки що (не дог.) ЧС-4 є розуміння, все зрозуміло, якісь документи. Але вони вже ЧС-4 лежать»; (12) розмова між ОСОБА_35 (М) та ОСОБА_29 (М1) 22.12.2014 о 08:58:48 (т. 4 а.с. 229 оборот), М Там ОСОБА_54 уже прийшов до вас, ні? М1 Так, зараз піднімаємося все на планерку. Ти ж йому по ВЗК ЧС-2, ЧС-4 скажи, нехай підписує, що там все нормально, підписуй. А то ти зараз розповідаєш йому, що не можна підписувати і я бігатиму. М1 Нічого я не розповідатиму. М Нічого не розказуй, молодцю. Скажи: Я просто боявся без вас. І ОСОБА_36 погодив. Ми вас чекаємо. Підпишіть». M1 Добре. Розмова між ОСОБА_170 (М) та ОСОБА_171 (М1) 29.12.2014 о 16:14:02 (т. 4 а.с. 224) М Я зрозумів, так. Із паспортами ми вирішимо, це не проблема. Я до того, що вам зайшли гроші з Одеси, спеціально цільове під оплату цих ЧС-4. Ml (перебиває) Добре. Якщо ти краще знаєш, тоді мені тут нічого робити. Ні, причому тут (не домовляє). Я домовлявся, в Одесі був, маю «платіжку» на руках про те, що вам заплатили 1.8 для оплати на ЧС-4».

391.Зміст вищенаведених розмов вказує на те, що обвинувачені спільно контролювали весь хід тендеру ПрАТ «ЗЕРЗ» щодо закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4 у грудні 2014 року та з метою забезпечення перемоги ТОВ «СК Смарт» у цьому тендері вчиняли всі необхідні дії, з використанням службового становища ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які вважали необхідними. Також обвинувачені керували процесом підписання договору поставки відповідної продукції та контролювали процес перерахування ПрАТ «ЗЕРЗ» коштів ТОВ «СК Смарт», які становили предмет неправомірної вигоди.

392.За наявності таких фактичних даних, детальний зміст яких наведено Судом вище, та які узгоджуються з іншими дослідженими Судом доказами, показання обвинувачених, у яких останні не визнають факту протиправного втручання у процес проведення тендеру ПрАТ «ЗЕРЗ» щодо закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4 з метою забезпечення перемоги ТОВ «СК Смарт» та одержання цим товариством неправомірної вигоди, виглядають такими, що свідомо спрямовані на формування у Суду хибного уявлення про обставини цього кримінального провадження, які мають значення для справи.

393.У зв`язку із цим, відповідні недостовірні показання обвинувачених Суд оцінює як обраний ним спосіб захисту від висунутого обвинувачення.

394.Водночас, Суд зазначає, що висунута обвинуваченими версія подій, щодо того, що закупівля ПрАТ «ЗЕРЗ» у ТОВ «СК Смарт» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 за ціною, зазначеною у договорі поставки, відповідала інтересам служби, не знайшла свого підтвердження на підставі досліджених Судом фактичних даних, наявних у цьому провадженні, які б відповідали дійсності. Разом із тим, така версія суперечить значному обсягу доказів, наданих стороною обвинувачення, що був одержаний із різних, не пов`язаних між собою джерел (документах щодо проведеного тендеру, протоколах НРЗ та НС(Р)Д, висновках експертів, зокрема щодо встановлення ринкової вартості 30 одиниць ВЗК ЧС-4). Така сукупність доказів обвинувачення значно підсилює їх переконливість перед Судом та водночас, спростовує будь-який обґрунтований сумнів у тій версії подій, яку надало обвинувачення.

VІІІ. Оцінка доводів сторони захисту

А. Щодо меж оцінки доводів сторони захисту

395.Під час судового розгляду сторона захисту навела низку доводів, які узагальнено зводяться до такого: (1) у діях обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, оскільки відсутні збитки внаслідок їх дій; (2) зібрані у кримінальному провадженні стороною обвинувачення докази є недопустимими та недостовірними; (3) у кримінальному провадженні мало місце порушення правил підслідності.

396.Відповідні доводи сторони захисту потребували оцінки Суду для того, щоб головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті.

397.Разом із тим, доводи сторони захисту, які не потребували детального аналізу Суду та не мали будь-якого вирішального значення в цьому провадженні, Судом у вироку не зазначались. У такому випадку Суд виходив з усталеної практики ЄСПЛ, згідно з якою, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - ЄКПЛ) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2); S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії).

Б. Доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинувачених складу кримінального правопорушення

Щодо доводів сторони захисту про помилковість правової кваліфікації кримінального правопорушення

398.Захисник ОСОБА_13, заперечуючи можливість кваліфікацій дій обвинувачених за ч. 2 ст. 364 КК, посилався на те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11, на час інкримінованих подій кримінального правопорушення, не мали ознак суб`єкта відповідного злочину, оскільки працювали на посадах ПрАТ «ЗЕРЗ», що є юридичною особою приватного права, а не юридичною особою публічного права, що підтверджується Статутом ПрАТ «ЗЕРЗ».

399.Відхиляючи зазначені доводи сторони захисту Суд зазначає, що суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 364 КК - спеціальний. Ним може бути особа, наділена, крім загальних ознак суб`єкта злочину, ще й спеціальною ознакою - вона є службовою особою.

400.У КК дійсно має місце диференціація відповідальності так званих «публічних» службових осіб та службових осіб приватного права. Стаття 364 КК передбачає відповідальність «публічних» службових осіб, для яких характерним є те, що вони наділені повноваженнями та виступають від імені держави в цілому, органу місцевого самоврядування або ж не будь-якого, а лише державного чи комунального підприємства, установи, організації.

401.Водночас, для цілей статі 364 КК до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства (абз. 2 примітки 1 до ст. 364 КК).

402.Під час судового провадження Судом встановлено, що на час вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, частка держави в ПрАТ «ЗЕРЗ» складала 100%.

403.За таких обставин, для цілей кваліфікації за ч. 2 ст. 364 КК обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 підпадають під ознаки «публічних» службових осіб, оскільки обіймали посади у державному підприємстві, отже вони є суб`єктами відповідного кримінального правопорушення.

Щодо доводів сторони захисту про відсутності у ОСОБА_10 ознак суб`єкта злочину, передбаченого ст. 364 КК

404.Захисник ОСОБА_13 посилався на те, що на час досліджуваних подій, ОСОБА_10 працював менеджером з продажу ТОВ «А.С. ГРУП», функціональними обов`язками якого є представництво інтересів компанії, які не пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. У зв`язку з цим, він не є службовою особою ТОВ «А.С. ГРУП», так само не є службовою особою ПрАТ «ЗЕРЗ», а тому не є суб`єктом складу злочину, передбаченого ст. 364 КК.

405.Відхиляючи зазначені доводи захисника, Суд зазначає, що згідно з висунутим обвинуваченням ОСОБА_10, під час вчинення злочину, передбаченого ст. 364 КК, виконував роль організатора, що знайшло своє підтвердження під час судового провадження. За таких обставин, достатнім, для кваліфікації його дій за ст. 364 КК, є встановлення його відповідності лише загальним ознакам суб`єкта цього злочину, що власне і було констатовано Судом у цьому вироку. Наявність у ОСОБА_10 ознак спеціального суб`єкта, у такому випадку, законодавством не вимагається.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність в обвинувачених умислу на вчинення злочину, передбаченого ст. 364 КК

406.Під час судового провадження сторона захисту посилалась на те, що жоден з обвинувачених не був обізнаний з ціновою пропозицією ТОВ «СК Смарт» до розкриття тендерних пропозицій, що свідчить про відсутність спільного умислу на укладання договору з ТОВ «СК Смарт» по заздалегідь завищеній ціні.

407.Суд відхиляє такі доводи сторони захисту, оскільки вони суперечать дослідженим доказам.

408.Так, у протоколі про результати проведення НРЗ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.03.2015 (т. 4, а.с. 225-231, результати проведення вказаної НРЗ зафіксовано на оптичному носії - диску СD-R № 6/503цт) міститься зміст розмови, яка відбувається 01.12.2014 між ОСОБА_11 та ОСОБА_10, та яка стосується проведення цього ж дня тендеру щодо закупівлі ВЗК, участь у якому братиме представлена ОСОБА_10 компанія. Зі змісту розмови Судом встановлено, що ОСОБА_10 замовив продукцію для тендеру у розмірі, який був ще раніше обговорений співрозмовниками, тобто ще до початку проведення тендеру. Такі висновки Суду гуртуються на змісті таких висловлювань: ОСОБА_10 : «По голосу відчуваю, що перемогли ми»; ОСОБА_11 : Перемогли. Все нормально. Тобі сьогодні половину; ОСОБА_10 : Відмінно; ОСОБА_11 : Половину цього; ОСОБА_10 : Гаразд. ОСОБА_11 : А ти ту частину коли зможеш?; ОСОБА_10 : Коли скажете. Уже все готово; ОСОБА_11 : Так давай; ОСОБА_10 : Уже все готово, тільки купувати, так?; ОСОБА_11 : Так. Давай; ОСОБА_10 : Сьогодні ми там в тендері беремо участь на «ВЗК»; ОСОБА_11 : Я зрозумів. Але, ж там потрібно чуть-чуть цим товаришам дати; ОСОБА_10 : Я там замовив уже все. Я не знаю, вони замовляли чи ні, але у мене уже йде виконання замовлення там в ОСОБА_48 ; ОСОБА_11 : Розберемося. Так ти багато їх?; ОСОБА_10 : Ні, там 30 і по 10 тих; ОСОБА_11 : Так, так. І 20. Усе правильно. Ось це вистачить; ОСОБА_10 : Я так і замовив».

409.Такі відомості дають Суду підстави вважати, що ключові умови поставки запчастин, а саме: кількість та їх ціна були завчасно обговорені між ОСОБА_10 та ОСОБА_11, ще до розкриття тендерних пропозицій.

410.Окрім того, зі змісту фактичних даних, зафіксованих під час проведення НРЗ, Судом також встановлено, що до розкриття тендерних пропозицій 01.12.2014 ОСОБА_10 був детально поінформований про тендерну пропозицію ТОВ «СК Смарт» і про виявлені у ній недоліки.

411.Про це, зокрема, свідчить розмова між ОСОБА_11 та ОСОБА_10, яка відбулась 01.12.2014 та зафіксована у протоколі про результати проведення НРЗ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.03.2015 (т. 4, а.с. 225-231, результати проведення вказаної НРЗ зафіксовано на оптичному носії - диску СD-R № 6/503цт). У ній містяться такі висловлювання ОСОБА_10 : «Так. Ми у вас декілька разів брали участь в тендерах уже. І просто надсилали перелік документів, які просили і все. Більше ніхто нічого не питав. А зараз у вас тендер, і виявляється, потрібно було офіційно запечатати усе в конверті і прошити, продрукувати. Це зробити було не проблема. Але він не прошитий і не продрукований. І нас не хочуть допускати до тендера».

412.Також, у протоколі про результати проведення НРЗ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.03.2015 (т. 4, а.с. 219-224, 239 результати проведення вказаної НРЗ зафіксовано на оптичному носії - диску СD-R № 6/503цт) міститься зміст розмови, яка відбувалася 01.12.2014 між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 . Останній під час розмови повідомляє про тендер, який має відбутись цього дня, та запитує ОСОБА_12 про його результати: «Два ключові питання. Перше, там ми набокопорили трохи з цим тендером сьогодні, ви не знаєте його результату?». ОСОБА_12 зазначає, що такі результати ще не відомі та про те, що відбулось лише попереднє розкриття пропозицій, після чого ОСОБА_10 ініціює спільну зустріч з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

413.З цієї розмови Судом встановлено, що ОСОБА_10 мав неформальні стосунки із ОСОБА_12, станом на день розкриття тендерних пропозицій. Окрім того, ОСОБА_12 без будь-яких уточнень зрозумів, про який саме тендер іде розмова та кого з учасників тендеру представляє ОСОБА_10 . Також ОСОБА_12 погоджується на спільну зустріч з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ще до затвердження переможця тендерної закупівлі. Зазначене дає підстави для висновків, що станом на 01.12.2014 ОСОБА_12 також був детально обізнаний щодо умов злочинного плану щодо закупівлі ВЗК ЧС-4 у ТОВ «СК Смарт».

Щодо доводів сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_10 ознак організатора вчинення кримінального правопорушення

414.Захисник ОСОБА_13 посилався на те, що ОСОБА_10 не вчиняв дій організаційного характеру, які б полягали в об`єднанні дій інших осіб, спрямуванні їх на вчинення злочину або їх координації.

415.Суд не погоджується з такими доводами захисника, з огляду на таке.

416.Організатором, зокрема, є особа, яка організувала вчинення кримінального правопорушення (кримінальних правопорушень) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням (ч. 3 ст. 27 КК).

417.Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» організація вчинення злочину може полягати в залученні співучасників усіх видів (виконавців, пособників, підбурювачів, інших організаторів) або лише одного з них (наприклад, виконавців) і здійснюватися у формі наказу, угоди, прохання, підкупу, доручення, замовлення тощо.

418.З матеріалів кримінального провадження Судом встановлено, що ОСОБА_10 був єдиним співучасником кримінального правопорушення, який не був службовою особою ПрАТ «ЗЕРЗ», отже не міг бути виконавцем злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК. Водночас, саме ОСОБА_10, був ініціатором більшості зафіксованих під час проведення НРЗ розмов з ОСОБА_11 та ОСОБА_12, під час яких він спрямовував, об`єднував і скоординовав їх зусилля на вчинення кримінального правопорушення, зокрема домовляючись про спільну зустріч чи повідомляючи про проблеми, які слід вирішити виконавцям (необхідність виправлення тендерної документації, відмова від підписання договору ОСОБА_19 ). Також, саме у тендерній документації ТОВ «СК Смарт», яку представляв ОСОБА_10, була відображена завищена вартість предмета закупівлі, тобто останній, діючи як організатор кримінального правопорушення, фактично визначав предмет посягання. Окрім того, ОСОБА_10 здійснював керівництво підготовкою кримінального правопорушення, зокрема, забезпечив транспортування необхідної продукції до ПрАТ «ЗЕРЗ» по обговореній раніше з ОСОБА_11, умисно завищеній ціні від ринкової вартості продукції. З метою усунення перешкод для вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 усунув порушення в тендерній пропозиції ТОВ «СК Смарт», шляхом приведення у відповідність тендерної документації. Зрештою саме ОСОБА_10 контролював надходження предмету неправомірної вигоди на рахунок ТОВ «СК Смарт», про що свідчить зміст зафіксованої розмови між ним та ОСОБА_12 .

419.Загалом зміст зафіксованих під час НРЗ розмов вказує на те, що організація ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК здійснювалася у формі досягнення угоди з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та висловлення їм прохання вчинити протиправні дії, що підпадають під ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність збитків внаслідок дій обвинувачених

420.Відповідні доводи сторона захисту обґрунтовувала тим, що оцінка вартості партії ВЗК ЧС-4, викладена у наданому стороною обвинувачення висновку експерта №116/7 від 25.01.2016, складеного за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи, є неякісною та недостовірною, оскільки експерт здійснив розрахунок вартості товару не виходячи з цін продажу такого товару, а ґрунтуючись на припущеннях про орієнтовну вартість та фактурну вартість такого майна, задекларовану на митниці. Вартість цін, запропонованих іншими учасниками закупівлі, яка проводилась на ПрАТ «ЗЕРЗ» у грудні 2014 року, а також вартість закупівлі аналогічної продукції на території України в 2014 році, врахована експертами не була.

421.Отже, на переконання сторони захисту, сторона обвинувачення не надала належних та достовірних доказів, які б підтвердили обставини спричинення діями обвинувачених збитків ПрАТ «ЗЕРЗ».

422.За наслідками оцінки зазначених доводів сторони захисту та доказів, на які вона посилалася для обґрунтування відповідної правової позиції Суд зазначає про таке.

423.Вище у цьому вироку Судом вже було зазначено, що наданий стороною обвинувачення висновок експертів №116/7 від 25.01.2016 містить докладний опис проведених експертами досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені стороною обвинувачення, яка залучила експертів. Фактичні дані, які містяться у цьому висновку експертів, на переконання Суду, є належним та достовірним доказом завданих діянням обвинувачених збитків.

424.У згаданому висновку, експерт, який відповідав на питання щодо визначення середньої вартості ВЗК ЧС-4 креслення - Э836.37.11.04, зазначив, що при відповіді на вказане питання ним встановлювалася ринкова вартість тобто вартість, за яку можливе відчуження об`єкта оцінки на ринку подібного майна на дату оцінки за угодою, укладеною між покупцем та продавцем, після проведення відповідного маркетингу за умови, що кожна із сторін діяла із знанням справи, розсудливо і без примусу.

425.Також згідно з висновком експертів визначення ринкової вартості об`єкта дослідження здійснювалось за допомогою порівняльного підходу, який ґрунтується на інформації про ціни продажу (пропонування) подібного майна, достовірність якої не викликає сумнівів у судового експерта.

426.Окрім того, експерт у висновку зазначив, що за відсутності достовірної інформації про ціни продажу подібного майна ринкова вартість об`єкта дослідження може визначатися на основі інформації про ціни пропонування подібного майна з урахуванням відповідних поправок, які враховують тенденції зміни ціни продажу подібного майна порівняно з ціною його пропонування. При досліджені експертом встановлювалося найменування, марка, модель, товарна характеристика об`єкта дослідження. Вивчення ринку проводилося експертом для виявлення аналогів продаж, які порівнюються за своїми характеристиками з показниками досліджуваного об`єкта (т. 22, а.с. 52).

427.Також, у висновку експертизи експерт зазначив про дослідження інформації щодо трьох цінових показників: (1) фактурної вартості ТОВ «ЕК «Зеніт» станом на 01.12.2014, а саме індексованої ціни зазначеної в довідці ТОВ «Стоун Брідж» (вих. № 6 від 20.01.2016), визначеної від вартості вказаної продукції поставленої ТОВ «ЕК «Зеніт» 16.08.2013 та 11.11.2013, зазначеної у відповіді координаційного-моніторингового департаменту, ДФС України; (2) вартості ТОВ «СК Смарт», зазначеної в специфікації № 1 до договору поставки № 1 від 26.11.2014; (3) вартості наданої ПАТ Гайворонський ТРЗ», зазначеної у відповіді на запит (вх. 14/2183 від 19.01.2015).

428.Оцінюючи відповідний висновок експертів на предмет його достовірності як доказу Суд бере до уваги, що предметом дослідження експертів у цьому випадку була інформація про ціни продажу (пропонування) ВЗК ЧС-4. Під час судового провадження Судом було встановлено, що відповідні запчастини не вироблялися на території України у 2014 році (відновлені втрачені матеріали кримінального провадження т. 23, а.с. 131). Постачання таких запчастин здійснювалось із підприємств, розташованих на території російської федерації, про що неодноразово також зазначала сторона захисту.

429.За таких обставин цінова інформація, яка була надана експертам та досліджувалась під час проведення експертизи була об`єктивно обмежена за своєю кількістю та змістовними даними.

430.Водночас, як встановлено Судом зі змісту висновку експертизи, досліджувана інформація про ціни продажу (пропонування) ВЗК ЧС-4 не викликала сумнівів у судового експерта щодо її достовірності, а також могла бути порівняна з показниками досліджуваного об`єкта.

431.Взята експертом до уваги перша цінова інформація, яка відображала фактурну вартість товару, засвідчувала, що за відповідною ціною ВЗК ЧС-4 переміщувалися ТОВ «ЕК «Зеніт» через митний кордон України. Тобто за такою ціною відбулась реальна фактична оплата товару ТОВ «ЕК «Зеніт», відповідно до умов зовнішньоекономічного договору (контракту) купівлі-продажу (відновлені втрачені матеріали кримінального провадження т. 23, а.с. 132-134, 136).

432.Отже Суд не вбачає підстав, за яких експерт мав би відхилити таку цінову інформацію.

433.Наступна цінова інформація, взята експертом до уваги, містила вартість ВЗК ЧС-4 згідно з даними специфікації № 1 до договору поставки № 1 від 26.11.2014 між «ТОВ «СК Смарт» та ТОВ «Променергоінтекс», в перерахунку на курс гривні, який діяв станом на 26.11.2014 (відновлені втрачені матеріали кримінального провадження т. 23, а.с. 132-134).

434.Така цінова інформація, як за часовими показниками так і змістовними характеристиками відповідала інформації щодо закупівлі ВЗК ЧС-4 ПрАТ «ЗЕРЗ», згідно з умовами договору №140493 від 22.12.2014, а тому також могла бути оцінена для визначення експертом ринкової вартості досліджуваного об`єкта.

435.Третя цінова інформація ґрунтувалась на ціні пропонування, зафіксованій у відповіді на запит (вх.14/2183 від 19.10.2015) ПАТ «Гайворонський тепловозоремонтний завод» станом на 12.12.2014 (відновлені втрачені матеріали кримінального провадження т. 23, а.с. 131).

436.Використання експертом такої інформації щодо ціни пропонування під час визначення ринкової ціни товару з використанням порівняльного методу відповідає положеннями п. 16 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою КМУ від 10.09.2003 № 1440, згідно з якими визначення ринкової вартості об`єкта оцінки за допомогою порівняльного підходу ґрунтується на інформації про ціни продажу (пропонування) подібного майна, достовірність якої не викликає сумнівів в оцінювача.

437.За таких обставин, за відсутності обґрунтованих сумнівів щодо правильності висновку експертів №116/7 від 25.01.2016, Суд вважає, що такий висновок є належним, достовірним та достатнім доказом, який підтверджує обставини спричинення діями обвинувачених тяжких наслідків у вигляді майнової шкоди ПрАТ «ЗЕРЗ».

438.Водночас, посилання сторони захисту на те, що об`єктами дослідження експертів мали стати цінові пропозиції, запропоновані іншими учасниками закупівлі, яка проводилась на ПрАТ «ЗЕРЗ» у грудні 2014 року, на переконання Суду є необґрунтованими, оскільки згідно зі встановленими обставинами справи обвинувачені мали вплив на формування таких цінових пропозицій через неформальний вплив на представників окремих пов`язаних між собою компаній (ТОВ «НТП «Трансінвест» та ТОВ «НВП «Локомотив»), а тому використання відповідних цінових пропозицій, під час експертного дослідження, могло призвести до недостовірності отриманих експертних даних. Також, частина цінових пропозицій, а саме пропозиції ТОВ «Укрвест-пром» та ТОВ «Запорізька сировинна компанія», була відхилена ПрАТ «ЗЕРЗ» за наслідками проведення торгів, у зв`язку із їх невідповідністю умовам торгів, зокрема через відсутність документів, що підтверджують якість запчастин, що були предметом закупівлі (т. 9 а.с. 124). Тобто відповідні компанії не підтвердили наявність у них такого товару, який би відповідав заявленим ПрАТ «ЗЕРЗ» вимогам.

В. Доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів зібраних стороною обвинувачення

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість фактичних даних одержаних під час проведення НРЗ щодо ОСОБА_12 .

439.Сторона захисту просила Суд визнати недопустимими доказами, а саме: (1) протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.03.2015 (прослуховування розмов ОСОБА_12 ), а також CD-R диск (реєстр №6/503цт від 16.01.15), долучений до вказаного протоколу.

440.Відповідне прохання сторона захисту обґрунтовувала посилаючись на таке:

1)зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж було здійснено всупереч положенням ч. 3 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки на момент звернення з клопотанням до слідчого судді для отримання дозволу на проведення відповідного оперативно-розшукового заходу правоохоронці вже виявили ознаки кримінального правопорушення в діях ОСОБА_12, а тому мали закінчити проведення оперативно-розшукових заходів, зареєструвати кримінальне провадження у ЄРДР та звернутися до слідчого судді за наданням дозволу на проведення негласних слідчих розшуковик дій;

2)долучення результатів НРЗ до матеріалів кримінального провадження відбулось без дотримання положень ст. 275 КПК, які передбачають необхідність отримання спеціального дозволу слідчого судді для використання відповідних матеріалів у іншому кримінальному провадженні.

441.Суд відхиляє зазначені доводи сторони захисту з огляду на таке.

442.Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам ст. 99 КПК, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази (ч. 2 ст. 99 КПК).

443.Завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави (ст. 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

444.Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є, зокрема, наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про кримінальні правопорушення, що готуються та осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

445.Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається право, зокрема, здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 КПК (п. 9 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»). Такі ж повноваження оперативних підрозділів закріплено у п. 2 ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про контррозвідувальну діяльність», з метою попередження, своєчасного виявлення і припинення розвідувальних, терористичних та інших посягань на державну безпеку України, отримання інформації в інтересах контррозвідки на підставі відповідної контррозвідувальної справи.

446.У разі, якщо ознаки кримінального правопорушення виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак кримінального правопорушення, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування (ч. 3 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

447.Зі змісту протоколу НРЗ, на який покликається сторона захисту, Судом встановлено, що зафіксовані у ньому фактичні дані, які також відображені на долученому до протоколу диску (т. 4, а.с. 239) були отримані оперативними працівниками на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 25.11.2014 (т. 5, а.с. 29-30).

448.Така ухвала містила конкретні обставини, які у відповідності до положень п. 2, 6 ст. 7 ЗУ «Про контррозвідувальну діяльність» та п. 9, 11, 12 ч. 1-3 ст. 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», давали підстави для надання дозволу на негласне фіксування розмов ОСОБА_12 .

449.Так, на підставі наданих оперативними працівниками документів, слідчий суддя встановив, що ОСОБА_12 міг здійснювати діяльність на шкоду державній безпеці України, шляхом створення необґрунтованої залежності ПрАТ «ЗЕРЗ» від підприємств постачальників з Російської Федерації за рахунок заміщення продукції вітчизняного виробництва на російську.

450.Окрім того, в ухвалі слідчий суддя зазначив, що у жовтні-листопаді 2014 року стосовно ОСОБА_12, відповідно до ст. 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», здійснювалися контррозвідувальні заходи з використанням технічних засобів, в ході яких отримано дані щодо намірів та планів діяльності ОСОБА_12 з ознаками впровадження протиправних механізмів поставок на підприємство комплектуючих за завищеними цінами.

451.Аналогічні дані були наведені також у клопотанні оперативних працівників від 13.11.2014 (т. 5, а.с. 25-26).

452.Отже, з наведеного, Судом встановлено, що станом на день звернення оперативного працівника до слідчого судді з клопотанням від 13.11.2014, а також станом на день постановлення слідчим суддею ухвали від 25.11.2014, у оперативних працівників та слідчого судді була наявна інформація, що потребувала перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про кримінальні правопорушення, що готуються та осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення. Водночас, зі змісту відповідного клопотання, а також ухвали слідчого судді, не встановлено обставин, які б давали підстави для висновків, що оперативні працівники володіли достатньою інформацією про ознаки конкретного кримінального правопорушення, яка б могла бути підставою для початку кримінального провадження.

453.У цьому аспекті Суд також бере до уваги обставини висунутого обвинувачення, згідно з якими станом на 12.11.2014 на веб-сайті: ІНФОРМАЦІЯ_4 і у друкованому виданні «Запорізька правда», лише було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4.

454.За таких обставин, Суд не знаходить підстав для висновків, що мало місце недотримання оперативними працівниками положень ч. 3 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Тому матеріали НРЗ, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння обвинувачених, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» є допустимими доказами.

455.Далі, Суд зазначає, що посилання сторони захисту на положення ст. 275 КПК, для обґрунтування висновків про недопустимість як доказів фактичних даних, зафіксованих у протоколі, складеному за результатами проведення НРЗ, є помилковими.

456.Відповідні НРЗ були проведені в рамках контррозвідувальної справи, а тому положення ст. 275 КПК, які регулюють питання використання матеріалів НС(Р)Д, не підлягають застосуванню. На цьому, зокрема, наголошено в постанові Верховного Суду від 11.01.2022 (справа № 942/1889/19, провадження № 51-3806км21).

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість фактичних даних, одержаних під час проведення НРЗ, у зв`язку із відсутністю оригіналів клопотань начальника ВКЗЕ УСБУ в Запорізькій області про отримання дозволу на проведення НРЗ

457.Під час судового провадження сторона захисту просила Суд визнати недопустимими доказами фактичні дані, які містяться у протоколах, складених за результатами проведення НРЗ, посилаючись на те, що правовою підставою для проведення відповідних НРЗ стали клопотання начальника ВКЗЕ УСБУ в Запорізькій області про отримання дозволу на проведення НРЗ (т. 5 а.с. 23-28), а також відповідні ухвали Апеляційного суду Запорізької області (т. 5 а.с. 29-34), які були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Проте, жодне з таких клопотань начальника ВКЗЕ УСБУ в Запорізькій області не було підписано жодним із підписантів, а тому вказані клопотання не набули статусу офіційного документу та не могли бути належною правовою підставою для прийняття рішення про надання дозволів на НРЗ.

458.Відхиляючи такі доводи сторони захисту Суд виходить із такого.

459.З матеріалів кримінального провадження Судом встановлено, що прокурором під час судового провадження надані належним чином завірені копії клопотань начальника ВКЗЕ УСБУ в Запорізькій області про отримання дозволу на проведення НРЗ (т. 5 а.с. 23-28). Такі копії клопотань дійсно не містять зображення підписів службових осіб, які їх складали, натомість містять спеціальні позначення, які проставляються під час виготовлення копій відповідних клопотань, згідно з правилами діловодства.

460.Оригінальні примірники клопотань про отримання дозволу на проведення НРЗ не були надані прокурором Суду, з огляду на їх знищення (т.5, а.с. 215).

461.Проте зазначене не є підставою для визнання недопустимими фактичних даних, одержаних за наслідками проведення НРЗ, оскільки правовою підставою для їх одержання є саме ухвали слідчого судді, якими було надано дозвіл на проведення НРЗ, та оригінали яких відкриті стороні захисту і були досліджені Судом (т. 5 а.с. 29-34).

462.Зміст цих ухвал доводить те, що вони постановлені саме за результатом розгляду клопотань, поданих начальником ВКЗЕ УСБУ в Запорізькій області. Тому, оцінюючи відображені в ухвалах відомості, в сукупності з наданими прокурором копіями клопотань про отримання дозволу на проведення НРЗ, Суд не має сумнівів щодо отримання стороною обвинувачення фактичних даних за наслідками проведення НРЗ у порядку встановленому КПК.

463.Отже, відсутні підстави для визнання фактичних даних, одержаних під час проведення НРЗ, недопустимими доказами.

Щодо доводів сторони захисту про недостовірність фактичних даних, одержаних під час проведення НРЗ та НСРД

464.Сторона захисту вказувала на те, що фактичні дані, одержані під час проведення НРЗ та НС(Р)Д є недостовірними, оскільки звукозаписи телефонних розмов, що були зафіксовані органом досудового розслідування є неповними, вибірковими, вирваними з контексту. Тривалість розмов згідно з протоколами НС(Р)Д не співпадає з тим, що зазначив слідчий в протоколі огляду носіїв інформації, а власники телефонів, між якими відбувалось з`єднання, не були ідентифіковані, фоноскопічні експертизи не проводились, телефони не вилучались, дані IMEI з номерами сім-карт не порівнювалися.

465.Суд відхиляє вищенаведені доводи, щодо недостовірності фактичних даних, одержаних під час проведення НРЗ та НС(Р)Д, з огляду на таке.

466.Як вже зазначалось Судом, відповідні фактичні дані були отримані органом досудового розслідування із дотриманням процесуального порядку визначеного КПК, що покликаний забезпечити, зокрема, достовірність отриманих доказів.

467.Окрім того, Суд дослідив відповідні фактичні дані, які зафіксовані у протоколах, складених за результатами проведення НРЗ та НС(Р)Д і на носіях інформації, що містять звукозаписи перехоплених розмов фігурантів кримінального провадження. За наслідками такого дослідження Суд не встановив суттєвих розбіжностей між такими фактичними даними, зокрема, і в частині тривалості розмов.

468.Також Судом було допитано низку свідків та під час їх допиту відтворено зміст відповідних розмов, зафіксованих на аудіозаписах, одержаних за наслідками проведення НРЗ та НС(Р)Д . У наданих Суду показаннях свідки підтвердили, що такі розмови дійсно мали місце за їх участі, а також вказали на осіб, які були їх співрозмовниками. Також свідки повідомили, що дійсно користувалися номерами телефонів, які були відображені у протоколах

НРЗ та НС(Р)Д. 469 .Допитані обвинувачені також не заперечували, що зафіксовані у протоколах НРЗ та НСРД дійсно мали місце, а також, що номери телефонів, які зафіксовані у протоколах НРЗ та НС(Р)Д, були у їх користуванні.

470.Далі, Суд зазначає, що ним були досліджені складені слідчим протоколи огляду документів з інформацією щодо вхідних та вихідних з`єднань мобільних телефонних номерів: (1) НОМЕР_5, НОМЕР_8, НОМЕР_9, НОМЕР_10, які належить ОСОБА_11 (відновлені копії втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 16-21, 25-28, 39-41, 79-120); (2) НОМЕР_11, який належить ОСОБА_10 (відновлені копії втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 7-12); НОМЕР_12, НОМЕР_13, НОМЕР_14, які належить ОСОБА_12 (відновлені копії втрачених матеріалів кримінального провадження т. 23, а.с. 33-35, 46-72). Відповідна інформація була вилучена слідчим під час здійснення тимчасових доступів до документів мобільних операторів і збережена у вигляді електронних документів на електронному носії інформації (диск у т. 23, а.с. 186 (відновлена копія втрачених матеріалів кримінального провадження). Під час судового розгляду ця інформація, щодо телефонних з`єднань абонентів, була досліджена Судом та за результатами такого дослідження було встановлено, що відображені у протоколах НРЗ та НС(Р)Д випадки з`єднань абонентів мобільного зв`язку, зокрема обвинувачених, відповідають за датою та часом тим з`єднанням, які зафіксовані у електронних документах мобільних операторів.

471.Також, Судом було досліджено низку документів, що містять інформацію про проведення відкритих торгів на закупівлю ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 одиниць ВЗК ЧС-4 та зберігання відповідної продукції на ПрАТ «ЗЕРЗ», про що зазначено вище у цьому вироку, і такі документи повністю узгоджуються з хронологічною послідовністю та змістом зафіксованих під час проведення НРЗ та НСРД розмов.

472.За таких обставин, Суд не має сумнівів щодо достовірності фактичних даних, одержаних під час проведення НРЗ та НС(Р)Д.

473.Натомість доводи сторони захисту, щодо неповноти та вибірковості зафіксованих розмов, видаються абстрактними, не підкріпленими будь-якими конкретними даними, які б могли бути перевірені Судом. Такі доводи не містять посилань на те, які саме фактичні дані не знайшли свого відображення у протоколах, складених за результатами проведення НРЗ та НС(Р)Д, яке значення мають такі фактичні дані, на що вони вказують, та чим підтверджується їх існування.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів, одержаних стороною обвинувачення під час обшуків, проведених у ПрАТ «ЗЕРЗ»

474.Сторона захисту просила визнати недопустимими доказами документи, які були вилучені стороною обвинувачення під час трьох обшуків у приміщеннях ПрАТ «ЗЕРЗ», розташованих за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична, буд. 2, оскільки такі обшуки були проведені на підставі однієї ухвали слідчого судді від 02.02.2015, а не трьох окремих ухвал.

475.Суд відхиляє зазначені доводи сторони захисту, з огляду на таке.

476.З матеріалів кримінального провадження Судом встановлено, що мотивованою ухвалою слідчого суді від 02.02.2015 було надано дозвіл слідчим провести обшук в адміністративних та складських будівлях і приміщеннях ПрАТ «ЗЕРЗ», розташованих за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична, буд. 2 (т. 7, а.с. 51).

477.04.02.2015, на підставі цієї ухвали слідчого судді, слідчі провели обшук у ПрАТ «ЗЕРЗ» за вказаною адресою. Оскільки обшук проводився в різних приміщеннях ПрАТ «ЗЕРЗ» слідчими було складено три окремі протоколи, у яких відобразили перелік вилучених документів (т. 7, а.с. 52-69, 108-111, 118-120).

478.Проведення обшуку у такий спосіб відповідало положенням ст. 236 КПК, які визначають порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук володіння особи, не виходило за межі дозволу слідчого судді та не вимагало одержання окремих дозволів на проникнення до кожного з окремих приміщень ПрАТ «ЗЕРЗ». За таких обставин, відсутні підстави для визнання недопустимими доказів, зібраних стороною обвинувачення під час обшуку ПрАТ «ЗЕРЗ».

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів, одержаних з порушенням правил підслідності

479.Сторона захисту, посилаючись на положення п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК, а також існуючу судову практику щодо застосування цієї норми, вказувала на недопустимість більшості доказів сторони обвинувачення, наданих у цій справі, оскільки досудове розслідування щодо ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від самого початку здійснювалось із порушенням вимог ст. 216 КПК, тобто з порушенням правил щодо належної підслідності. Захист зазначав, що згідно з положеннями ст. 216 КПК, які діяли на початку досудового розслідування кримінального провадження № 22015080000000010, останнє підпадало під підслідність органів внутрішніх справ, а у подальшому, після початку роботи НАБУ, воно було підслідне саме НАБУ, оскільки стосувалось ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які обіймали посади у суб`єкті господарювання, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків. Натомість, розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, в порушення правил підслідності, від його початку і до 15.04.2016 здійснювалося слідчими слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області. Отже, на переконання захисту, всі надані стороною обвинувачення докази, зібрані слідчими слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області у зазначений період, слід визнати недопустимими, оскільки вони зібрані неуповноваженими особами та з порушенням установленого порядку (без дотримання належної правової процедури).

480.Відхиляючи зазначені доводи сторони захисту, Суд зазначає про таке.

481.По-перше, Суд вважає, що висновок про недопустимість доказів, отриманих з порушенням правил підслідності (якщо це мало місце), не може ґрунтуватися на положенні, передбаченому п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК.

482.Зазначена норма, на яку посилається сторона захисту, передбачає, що недопустимими є докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

483.Суд зазначає, що формулювання цієї норми «здійснення повноважень, не передбачених КПК» не охоплює випадків, коли орган досудового розслідування чи прокуратури здійснює повноваження, які передбачені КПК, проте з певними процесуальними порушеннями, зокрема правил підслідності. Інше розуміння цієї норми, на переконання Суду, не відповідатиме формулюванню закону.

484.Якщо орган розслідування чи прокуратури здійснює процесуальні чи слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» в значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК. Здійснення органом повноважень, наданих КПК, з порушенням певних процесуальних норм, зокрема щодо правил підслідності, може становити порушення норм процесуального закону, але не може розглядатися як використання повноважень, не передбачених КПК, оскільки це суперечить буквальному значенню цього положення закону.

485.Отже, Суд вважає, що п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК не може бути інтерпретований таким чином, щоб поширити закріплене у ньому правило недопустимості доказів на ситуацію, коли розслідування чи процесуальне керівництво проведено органом досудового розслідування з певними процесуальними порушеннями, зокрема щодо правил підслідності, передбачених ст. 216 КПК.

486.На переконання Суду, положення п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК є запобіжником використання для мети кримінального розслідування тих повноважень, які хоч і входять до кола повноважень органу розслідування чи прокуратури, але не передбачені КПК. Однак це положення не може бути застосовано до ситуації, коли оскаржені слідчі чи процесуальні дії були передбачені КПК і проводилися в порядку, передбаченому цим Кодексом.

487.По-друге, Суд зауважує, що визнання доказів недопустимими з підстав недотримання під час їх збирання належної правової процедури може мати місце лише у випадку, коли відповідні процесуальні порушення призвели до істотних порушень прав людини або спричинили сумніви у достовірності доказів, які неможливо усунути.

488.Так, діючий КПК дійсно відносить до завдань кримінального провадження необхідність застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури (ст. 2 КПК).

489.Проте, правову концепцію «належна правова процедура» не слід ототожнювати з формальною законністю.

490.Відповідна правова концепція («належна правова процедура») загалом являє собою юридичну вимогу, згідно з якою держава повинна поважати (гарантувати та захищати) всі юридичні права, які належать особі.

491.У вітчизняних наукових джерелах належна правова процедура розглядається як застосування права органами правосуддя (судами) відповідно до встановлених і санкціонованих державою юридичних принципів і процедур для гарантування і захисту конституційних та індивідуальних прав людини і громадянина ( ОСОБА_162 Основи конституційної юриспруденції: монографія. Київ: Український центр правничих студій, 2001, 302 с.).

492.Отже, Суд звертає увагу, що концепція належної правової процедури має нерозривний зв`язок із існуючою системою прав людини і громадянина, які держава покликана поважати, щоб не допустити свавілля.

493.Відповідно, у випадку, коли мало місце процедурне порушення законодавства, яке не спричинило будь-яких порушень прав людини, посилання на необхідність застосування концепції «належної правової процедури» є безпідставним.

494.У зв`язку із цим, Суд зазначає, що ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати розслідування певним органом розслідування. Також, не існує будь-якої практики ЄСПЛ, яка б пов`язувала правила визначення підслідності, встановлені національним законодавством, із концепцією належної правової процедури та правами, гарантованими ЄКПЛ (зокрема, гарантованого у ст. 6 права на справедливий суд).

495.Тому, розглядати процесуальні норми, що регулюють правила підслідності, як такі, що гарантують право особи на розслідування органом, визначеним в ст. 216 КПК, та включення такого права в обсяг юридичних прав особи, Суд вважає невиправданим.

496.Опосередковано на це також вказує та обставина, що законодавець не поширив судовий контроль (повноваження слідчого суді) на відповідні рішення прокурора, які стосуються визначення підслідності кримінального провадження, оскільки такі рішення не створюють ризику щодо порушення будь-яких прав людини.

497.Виходячи з наведеного, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури, зокрема в частині правил підслідності кримінального провадження, Суд вважає, що її порушення може бути підставою для відхилення доказів, зібраних у кримінальному провадженні лише за тих умов, якщо Судом буде встановлено, що таке порушення вплинуло на забезпечення прав людини і основоположних свобод під час кримінального провадження або ж поставило під сумнів достовірність доказів.

498.У протилежному випадку, визнання недопустимими всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення у кримінальному провадженні лише з підстав не виконання формалізованих процедур, без усвідомлення їх мети і значення, а тільки тому, що вони існують, без встановлення факту порушення жодного з прав чи основоположних свобод обвинуваченого, вказувало б на те, що Суд фактично, вдався б до такого явища, як формалізм або «правовий пуризм», що означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм.

499.Суд зазначає, що зважаючи на серйозність наслідків та з огляду на суспільні та інші інтереси, які зачіпає кримінальне провадження, визнання недопустимими одночасно всіх доказів у справі, з огляду на недотримання певних формалізованих процедур, слід використовувати з обережністю, у виняткових випадках, після належного розгляду та мотивованого рішення по суті. Адже в окремих випадках такі рішення здатні спричинити брак справедливості. Виправдувальний вирок, з таких підстав, слід застосовувати лише у виняткових випадках. Водночас, у мотивах, якими користувався суд, встановлюючи формальні порушення, в прямій формі має бути встановлений зв`язок між такими порушеннями та істотним порушенням конкретних прав людини чи основоположних свобод.

500.Відповідні висновки Суду узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17, згідно з якими невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

501.У цій справі стороною захисту не наведено жодних доводів, які б давали підстави для висновків, що стверджуване порушення правил підслідності вплинуло на забезпечення прав та основоположних свобод ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час кримінального провадження або ж поставило під сумнів достовірність зібраних доказів. За таких обставин, Суд не знаходить підстав для висновків щодо необхідності відхилення відповідних доказів сторони обвинувачення, як недопустимих чи недостовірних.

502.По-третє, Суд вважає помилковими висновки сторони захисту, згідно з якими досудове розслідування (збирання доказів) у кримінальному провадженні № 22015080000000010, розпочатого за ч. 5 ст. 191 КК від початку, тобто з 19.01.2015, і до 15.04.2016, здійснювалось з порушенням правил підслідності, оскільки таке розслідування здійснювалось не слідчими органів внутрішніх справ та детективами НАБУ, а слідчими слідчого відділу УСБУ в Запорізькій області.

503.Як встановлено Судом, згідно з постановою прокурора Запорізької області від 20.01.2015 проведення досудового розслідування обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, дані про яке 19.01.2015 внесено до ЄРДР за № 22015080000000010, на підставі положень ст. 36 КПК, було доручено слідчому відділу Управління СБ України в Запорізькій області, з метою забезпечення ефективного досудового розслідування. Правомірність цього процесуального рішення не викликає у Суду сумнівів та більш детально щодо цього рішення Суд викладе свою позицію нижче у цьому вироку.

504.Отже на початку досудового розслідування існували правомірні підстави для здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 22015080000000010 слідчими слідчого відділу Управління СБ України в Запорізькій області, а не слідчими органів внутрішні справ.

505.Далі, Суд зазначає, що наприкінці 2015 року свою процесуальну діяльність розпочало новостворене НАБУ. Згідно з положеннями ч. 5 ст. 216 КПК (які діяли у період досудового розслідування цього кримінального провадження) кримінальні правопорушення, передбачені ст. 191, 364 КК належали до підслідності НАБУ за наявності двох умов, а саме: (1) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину; (2) злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.

506.Як встановлено з матеріалів цього кримінального провадження розмір шкоди, спричиненої внаслідок вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, став відомим стороні обвинувачення лише після одержання висновку експерта № 116/7, складеного 25.01.2016, за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи (відновлені копії втрачених матеріалів провадження т. 22, а.с. 46-58). Отже, до цієї дати, не було підстав для висновків щодо підслідності НАБУ кримінального правопорушення, яке розслідувалось, і необхідності передання кримінального провадження за підслідністю.

507.У подальшому, 15.04.2016, згідно з постановою Заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, у кримінальному провадженні № 22015080000000010 було визначено підслідність за НАБУ (т. 28, а.с. 34, 35).

508.Водночас, Суд зазначає, що ст. 218 КПК (в редакції, яка діяла на час здійснення досудового розслідування) не містить вказівки на присічний строк в межах якого прокурором має бути визначена підслідність за іншим органом досудового розслідування, у випадку встановлення не підслідності кримінального провадження певному органу досудового розслідування (постанова Верховного Суду від 06.07.2022 у справі № 454/2576/17).

509.За таких обставин, з часу одержання слідчими слідчого відділу Управління СБ України в Запорізькій висновку експерта № 116/7 від 25.01.2016 і до 15.04.2016 останні цілком правомірно проводили розслідування у кримінальному провадженні № 22015080000000010 та збирали докази кримінального правопорушення доти, доки прокурор не визначив іншу підслідність, в порядку ст. 218 КПК.

Г. Доводи сторони захисту щодо процесуальних порушень під час досудового розслідування

Щодо скарги сторони захисту на постанову прокурора Запорізької області від 20.01.2015

510.Під час судового провадження захисник ОСОБА_13 подав скаргу на постанову прокурора Запорізької області від 20.01.2015 про доручення слідчому відділу Управління СБ України в Запорізькій області проведення досудового розслідування обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, дані про яке 19.01.2015 внесено до ЄРДР за № 22015080000000010.

511.Узагальнено доводи цієї скарги зводились до того, що оскаржувана постанова була прийнята прокурором Запорізької області з перевищенням повноважень, встановлених ст. 36 КПК, оскільки зазначене провадження, яке підслідне органам внутрішніх справ, було одразу передано прокурором для розслідування до УСБУ в Запорізькій області, в той час як положення наведеної статті, передбачають як умову для ухвалення відповідного рішення встановлення неефективності досудового розслідування.

512.Вимоги поданої захисником скарги зводились до необхідності скасування оскаржуваної постанови.

513.Розглядаючи подану скаргу, Суд зазначає, що на відміну від передбачених у ст. 307 КПК повноважень слідчого судді, який здійснює судовий контроль на стадії досудового розслідування, Суд, під час судового провадження, не наділений повноваженнями щодо скасування процесуальних рішень слідчого, або прокурора. Під час судового провадження Суд, як суд першої інстанції у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до його підсудності, зокрема, має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження (п. 22 ч. 1 ст. 3, ст. 284, 371 КПК).

514.З урахуванням зазначеного, заявлена стороною захисту вимога у поданій скарзі не підлягає задоволенню Судом.

515.Водночас, оскільки доводи сторони захисту, щодо порушення правил підслідності можуть мати значення для розв`язання питань, які вирішуються під час ухвалення цього вироку, зокрема щодо допустимості доказів, такі доводи мають бути розглянуті Судом.

516.Приймаючи постанову від 20.01.2015 про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу прокурор Запорізької області керувався тим, що відповідно до положень ст. 216 КК підслідність кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 КК визначена за слідчими органами внутрішніх справ. Проте досудове розслідування у кримінальному проваджені № 22015080000000010, на час прийняття постанови, здійснювалася слідчим СВ УСБУ в Запорізькій області, які обізнані із станом доказів у проваджені, а тому можуть оперативно та неупереджено забезпечити швидке і повне розслідування, у розумні строки. Також, у постанові прокурор зробив посилання, зокрема на ст. 36 та 216 КПК, які визначають юридичні підстави для прийняття відповідного рішення.

517.Як вбачається зі змісту вищезазначеної постанови, підстави для її прийняття були пов`язані з необхідністю вжиття заходів щодо ефективної організації досудового розслідування, дотримання правил підслідності та правил, які визначають порядок її зміни.

518.Наведене обґрунтування та мотивування цієї постанови, з урахуванням конкретних обставин цього кримінального провадження, є чітким та достатнім (з огляду на процесуальні вимоги до відповідних рішень), а прийняте процесуальне рішення є своєчасним. Адже беручи до уваги складність цього провадження, те, що у ньому перевірялася інформація щодо можливих протиправних дій, вчинених низкою службових осіб, які займають посади в ПрАТ «ЗЕРЗ», на початкових стадіях розслідування, відповідне рішення прокурора щодо визначення підслідності сприяло оперативності розслідування (його розумній швидкості), адже передача кримінального провадження до іншого органу досудового розслідування невідворотно б спричинила відтермінування першочергових невідкладних процесуальних та слідчих дій, втрати важливих доказів у кримінальному провадженні.

519.Суд також зазначає, що саме по собі, забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи іншому органу із самого початку. Це можуть бути і відомості про особисту зацікавленість посадових осіб органу розслідування у результатах справи, і їхня функціональна залежність від фігурантів провадження, і відсутність достатнього досвіду, ресурсів та інформації у того органу, який має проводити розслідування за визначеною законом підслідністю, тощо. Водночас, використання у ч. 10 ст. 216, ч. 5 ст. 36 КПК таких техніко-юридичних оціночних критеріїв: «якщо вони пов`язані», «у разі неефективного досудового розслідування», вказує на те, що відповідні управлінські рішення приймаються в межах розсуду та дискреційних повноважень прокурорів, тобто шляхом вибору на власний розсуд прокурора одного з кількох варіантів правомірних управлінських рішень, передбачених КПК.

520.За таких обставин, здійснюючи розгляд кримінального провадження, Суд не може підміняти компетентні органи прокуратури та приймати рішення щодо правильності чи помилковості відповідних управлінських рішень прокурорів прийнятих з використанням дискреційних повноважень, а може лише перевірити, чи прийняті такі рішення у встановленому КПК порядку та чи містять вони обґрунтування, які відповідають законодавчо встановленим межам розсуду.

521.У цьому судовому провадженні Судом не встановлено, що прийняте прокурором рішення, яке стосувалося визначення підслідності кримінального провадження є такими, що не передбачене положеннями КПК, що його прийняття відбулось із порушенням процесуального порядку, або що під час його прийняття недотримано встановлених меж розсуду.

522.З урахуванням зазначених висновків, Суд не вдаватиметься до детальної оцінки доводів сторони захисту, які зводяться до оспорювання мотивів та обґрунтованості прийнятого прокурором в межах дискреційних повноважень рішення з питань визначення підслідності, адже така оцінка становитиме втручання в дискреційні повноваження прокурора.

ІХ. Мотиви призначення покарання

523.При визначенні виду та міри покарання обвинуваченим ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 . Суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу винних.

524.Так, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, Суд виходить із того, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, а ОСОБА_10 ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, тобто має підвищену суспільну небезпечність.

525.З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили кримінальне правопорушення, обіймаючи керівні посади на ПрАТ «ЗЕРЗ», а обвинувачений ОСОБА_10 організував вчинення такого кримінального правопорушення. На цих посадах вони були зобов`язані діяти в інтересах підприємства, добросовісно та розумно.

526.Натомість обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили зазначене кримінальне правопорушення, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби.

527.Досліджуючи дані про особу обвинувачених, Суд бере до уваги таке.

528. ОСОБА_10 народився ІНФОРМАЦІЯ_1, має постійне місце проживання, одружений, має дітей (1999, 2013 та 2020 року народження), освіта повна вища, займається підприємницькою діяльністю, за місцем роботи характеризувався позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

529. ОСОБА_11 народився ІНФОРМАЦІЯ_2, має постійне місце проживання, є одруженим, має двох дітей (2009 та 2012 року народження), освіта повна вища, працює, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

530. ОСОБА_12 народився ІНФОРМАЦІЯ_3, має постійне місце проживання, освіта повна вища, є пенсіонером, за місцем роботи характеризувався позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

531.Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинувачених Судом не встановлено.

532.Ухвалюючи вирок, Суд також бере до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинувачених, згідно з якими, зокрема, ризик повторного вчинення правопорушення обвинуваченими розцінюється як середній (т. 16 а.с. 141-142, 132-136, 229-230).

533.Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, враховуючи суспільну небезпеку вчиненого злочину та об`єкт посягання, особу обвинувачених, те, що злочин вчинявся обвинуваченими у співучасті розмір завданої шкоди, а також розмір коштів, які за умислом обвинувачених мало отримати ТОВ «СК Смарт», проте такі кошти не надійшли з незалежних від обвинувачених причин, Суд доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченим:

- ОСОБА_11 та ОСОБА_12 основного покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК (у редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, згідно із Законом України № 3207-VI від 07.04.2011; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18.04.2013, № 746-VII від 21.02.2014, № 1261-VII від 13.05.2014) у виді позбавлення волі;

- ОСОБА_10 основного покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК (у редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, згідно із Законом України № 3207-VI від 07.04.2011; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18.04.2013, № 746-VII від 21.02.2014, № 1261-VII від 13.05.2014) у виді позбавлення волі.

534.Водночас, санкція ч. 2 ст. 364 КК окрім основного покарання передбачає обов`язкове призначення двох додаткових покарань у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та штрафу.

535.Встановлене Судом кримінальне правопорушення обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили із використанням службового становища, обіймаючи посади на ПрАТ «ЗЕРЗ» (частка держави в підприємстві - 100%) і таке кримінальне правопорушення спричинило збитки державі в особі окремої юридичної особи - ПрАТ «ЗЕРЗ». Водночас, обвинувачений ОСОБА_10 організував вчинення такого кримінального правопорушення. Тому, враховуючи обставини справи, особи обвинувачених, Суд вважає, що їм необхідно призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, а також приватних підприємствах, що мають частку держави в підприємстві, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, а також, додаткове покарання у виді штрафу.

536.На переконання Суду, призначене покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень.

537.Також, відповідне покарання сприятиме становленню справедливості, рівності перед законом, забезпеченню добропорядності та відповідальності осіб, які обіймають посади на державних підприємствах, а також приватних підприємствах, що мають частку держави в підприємстві.

Х. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються Судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався Суд

А. Щодо процесуальних витрат

538.Згідно з ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

539.У цьому кримінальному провадженні документально підтверджені витрати на залучення експертів становлять 17 852, 94 грн, які включають в себе вартість складання експертами таких висновків: висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 197 від 04.08.2015 щодо ОСОБА_12 (т. 11 а.с. 221-225, довідка -а.с. 36) - 2769, 90 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 19 від 21.01.2016 щодо ОСОБА_11 (т. 12 а.с. 21-24, довідка а.с. 24) - 1536 грн; висновок комплексної судової експертизи щодо різниці сум між договором поставки № 140493 від 22.12.2014 та середньою вартістю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 (т. 22 а.с. 46-57, довідка - а.с. 45) - 491, 04 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 196 від 03.08.2015 щодо ОСОБА_133 (т. 11 а.с. 227-229, довідка - а.с. 226) - 1152 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 195 від 03.08.2015 щодо ОСОБА_20 (т. 11 а.с. 231-233, довідка - а.с. 230) - 1152 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 193 від 01.08.2015 щодо ОСОБА_83 (т. 11 а.с. 235-237, довідка - а.с. 234) - 1152 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 190 від 30.07.2015 щодо ОСОБА_135 (т. 11 а.с. 239-241, довідка - а.с. 238) - 1152 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 189 від 30.07.2015 щодо ОСОБА_136 (т. 11 а.с. 243-245, довідка - а.с. 242) - 1152 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 184 від 24.07.2015 щодо ОСОБА_137 (т. 11 а.с. 247-249, довідка - а.с. 246) - 1152 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 188 від 30.07.2015 щодо ОСОБА_138 (т. 12 а.с. 1-3, довідка - т. 11 а.с. 250) - 1152 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 182 від 23.07.2015 щодо ОСОБА_93 (т. 12 а.с. 5-7, довідка - а.с. 4) - 1152 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 201 від 05.08.2015 щодо ОСОБА_20 (т. 12 а.с. 9-11, довідка - а.с. 8) - 1152 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 202 від 06.08.2015 щодо ОСОБА_139 (т. 12 а.с. 13-16, довідка - а.с. 12) - 1152 грн; висновок судової почеркознавчої експертизи Д/№ 244 від 07.10.2015 щодо ОСОБА_97 (т. 12 а.с. 18-20, довідка - а.с. 17) - 1536 грн.

540.Отже, ці витрати слід стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави.

Б. Щодо запобіжного заходу

541.Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, до яких КПК відносить також запобіжні заходи.

542.Водночас, питання щодо обрання/застосування запобіжного заходу на цьому етапі кримінального провадження детально не врегульоване у законодавстві.

543.У зв`язку із цим, Суд виходить із того, що внаслідок ухвалення обвинувального вироку: (1) для обрання/застосування судом, згідно з вироком, запобіжного заходу немає необхідності у будь-якому клопотанні прокурора, оскільки суд у цьому випадку діє у якості влади, що призначила покарання і забезпечує його виконання, а не вирішує спір між сторонами; (2) немає потреби аналізувати питання, необхідні продовження дії запобіжного заходу до вироку (розумна підозра стає неактуальною, оскільки є вже висновок про винуватість; ризики втрачають своє значення з огляду на стадію провадження; обґрунтованість вироку не потребує періодичного перегляду).

544.Такі висновки Суду узгоджуються з висновками судді Верховного Суду, опублікованим на офіційному сайті цього суду (https://supreme.court.gov.ua/userfiles/media/new_folder_for_uploads/supreme/2023_prezent/Vziattia_pid_vartu_Uhv_vir_Bushenko.pdf).

545.Отже, з метою забезпечення виконання цього вироку, Суд вважає за необхідне застосувати до обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, із покладенням на них таких обов`язків:

1) прибувати до суду за кожним його викликом;

2) не відлучатися із населеного пункту, у якому вони проживають, без дозволу суду;

3) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

4) носити електронний засіб контролю.

Строк дії вказаних обов`язків, покладених на обвинувачених визначити до набрання вироком законної сили.

В. Щодо цивільного позову

546.Під час судового провадження ПрАТ «ЗЕРЗ» заявило цивільний позов, у якому просило Суд стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ПрАТ «ЗЕРЗ» майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням у розмірі 1 029 594 грн.

547.Позовні вимоги цивільний позивач обґрунтовує тим, що згідно з обставинами, встановленими під час досудового розслідування колишнім головою правління ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_11, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «СК Смарт» за попередньою змовою з заступником голови правління з комерційних питань ПрАТ «ЗЕРЗ» ОСОБА_12 і представником юридичної особи ТОВ СК «Смарт» ОСОБА_10, під час проведення відкритих торгів на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4, в порушення «Порядку проведення тендерів на закупівлю товарів, робіт та послуг», неправомірно забезпечено перемогу у відкритих торгах ТОВ СК «Смарт», шляхом внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, змінивши тендерні пропозиції інших учасників торгів ТОВ «НТП «Трансінвест» та ТОВ «НВП «Локомотив», в частині завищення вартості цінових пропозицій на товар. Водночас цінова пропозиція ТОВ «СК Смарт», (у подальшому визнано переможцем відкритих торгів) вже була заздалегідь завищеною, що спричинило шкоду ПрАТ «ЗЕРЗ» в розмірі 1 029 594 грн.

548.Під час судового розгляду кримінального провадження, представник ПрАТ «ЗЕРЗ» підтримав заявлений позов.

549.Обвинувачені проти позову заперечували посилаючись на те, що не вчиняли дій, які зазначені у висунутому їм обвинуваченні.

550.Дослідивши обставини кримінального правопорушення та докази, якими обґрунтовано цивільний позов, Суд дійшов висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення цивільного позову.

551.Як встановлено Судом під час розгляду кримінального провадження, внаслідок зловживання службовим становищем ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також внаслідок дій ОСОБА_10, як організатора вчинення злочину, під час проведення ПрАТ «ЗЕРЗ» відкритих торгів на закупівлю 30 одиниць ВЗК ЧС-4 було неправомірно забезпечено перемогу у відкритих торгах ТОВ СК «Смарт», шляхом завищення вартості цінових пропозицій на товар інших учасників торгів ТОВ «НТП «Трансінвест» та ТОВ «НВП «Локомотив». Водночас цінова пропозиція ТОВ «СК Смарт» була заздалегідь завищеною, що спричинило перерахування ПрАТ «ЗЕРЗ» на рахунок ТОВ СК «Смарт» коштів в сумі 1 800 000 грн.

552.Зазначені обставини встановлені Судом на підставі фактичних даних, які були наведені вище у цьому вироку та містяться, зокрема, у документах, що визначали службові обов`язки обвинувачених та порядок проведення торгів (т. 9, а.с. 158, 160-165, 169-190), документах, у яких зафіксовано перебіг торгів щодо закупівлі 30 одиниць ВЗК ЧС-4 (т. 8, а.с. 94, 96-119; т. 9, а.с. 108, 110-111, 119, 124), цінових пропозиціях учасників торгів (т. 8, а.с. 122, 164, 222, т. 9, а.с. 3, 57), документах щодо договірних зобов`язань між ПрАТ «ЗЕРЗ» та ТОВ «СК Смарт» та фінансових розрахунків між ними (т. 9, а.с. 128-137, т. 11, а.с. 1-25, т. 22, а.с. 138-143), матеріалах НРЗ та НС(Р)Д (т. 4, а.с. 219-246).

553. Також, згідно з висновком експерта від 25.01.2016 № 116/7, складеному за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи (відновлені копії втрачених матеріалів провадження т. 22, а.с. 46-58):

а) середня вартість запчастин - ВЗК ЧС-4 креслення - Э836.37.11.04, виходячи з:

-фактурної вартості ТОВ «ЕК «Зеніт» станом на 01.12.2014, а саме індексованої ціни зазначеної в довідці ТОВ «Стоун Брідж» (вих. № 6 від 20.01.2016), визначеної від вартості вказаної продукції поставленої ТОВ «ЕК «Зеніт» 16.08.2013 та 11.11.2013, зазначеної у відповіді координаційного-моніторингового департаменту, ДФС України;

-вартості ТОВ «СК Смарт», зазначеної в специфікації № 1 до договору поставки № 1 від 26.11.2014;

-вартості наданої ПАТ Гайворонський ТРЗ», зазначеної у відповіді на запит (вх. 14/2183 від 19.01.2015) може складати - 33680 грн 20 коп. без ПДВ.

б) середня вартість тридцяти одиниць ВЗК ЧС-4 креслення Э836.37.11.04 складає - 1 010 406 грн. без ПДВ.

554.На підставі наведених висновків експертів, а також беручи до уваги те, що ПрАТ «ЗЕРЗ» здійснило лише частковий розрахунок за договором поставки №140493 від 22.12.2014 та перерахувало на рахунок ТОВ СК «Смарт» 1 800 000 грн, Суд встановив, що реальний розмір майнової шкоди, спричиненої діями обвинувачених ПрАТ «ЗЕРЗ», становить 789 594 грн. Відповідний розмір майнової шкоди внаслідок вчинення обвинуваченими злочину є різницею розміру коштів, які ПрАТ «ЗЕРЗ» сплатило за отриманий від ТОВ СК «Смарт» товар (30 одиниць ВЗК ЧС-4) на виконання договору від 22.12.2014, і які могло не сплачувати (сума 789 594 грн могла залишитися у Товариства (1 800 000 - 1 010 406 = 789 594), якби придбало товар у інших постачальників за ринковою ціною. Тобто ПрАТ «ЗЕРЗ» при добросовісних та розумних діях обвинувачених ОСОБА_11, як голови правління, та ОСОБА_12, як заступника голови правління з комерційних питань - голови комітету з конкурсних торгів, в інтересах Товариства могло не витрачати додаткові кошти на оплату 30 одиниць ВЗК ЧС-4.

555.Пунктом 3 ст. 134 КЗпП передбачено, що відповідно до законодавства працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадках, коли шкоди завдано діями працівника, які мають ознаки діянь, переслідуваних у кримінальному порядку.

556.Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1166 ЦК майнова шкода, завдана майну юридичної особи відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала.

557.Підставами для відшкодування шкоди є: наявність шкоди; протиправність поведінки особи, що завдала шкоди; наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоди та її результатом - шкодою; вина особи, яка завдала шкоди.

558.З огляду на зазначене, оскільки Судом встановлена наявність всіх зазначених елементів, які становлять підстави для відшкодування шкоди, Суд доходить висновку, що обвинувачені ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, як особи, які своїми протиправними діями завдали збитків ПрАТ «ЗЕРЗ» мають їх відшкодувати.

559.Водночас, оскільки під час розгляду цивільного позову Судом встановлено, що реальна майнова шкода спричинена ПрАТ «ЗЕРЗ» діями обвинувачених становить 789 594 грн, а не 1 029 594 грн, на чому згідно з позовною заявою наполягає цивільний позивач, то цивільний позов про стягнення майнової шкоди підлягає частковому задоволенню.

Г. Щодо долі речових доказів, арешту майна та спеціальної конфіскації

560.Питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. При цьому, документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання (ч. 9 ст. 100 КПК).

561.Суд зазначає, що згідно з постановами від 05.02.2015, 07.07.2015, 18.04.2015, 17.06.2015 (т. 22 а.с. 154, 188-190, 201-203, т. 28 а.с. 38-42, 46-48) органом досудового розслідування було визнано речовими доказами низку документів, перелік яких наведено у цих постановах. Тому, за наслідками розгляду цієї справи, Суд, на підставі п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК, залишає їх в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

562.Окрім того, згідно з постановою слідчого від 19.06.2015 було визнано речовим доказом системний блок комп`ютера № 1040872, вилучений під час обшуку у ПрАТ «ЗЕРЗ». У подальшому цей речовий доказ було передано ПрАТ «ЗЕРЗ», а тому Суд не визначатиме його долю (т. 28 а.с. 45).

563.Також, згідно з постановами слідчого від 04.02.2015, 07.07.2015, 03.08.2015 було визнано речовими доказами вилучені у ПрАТ «ЗЕРЗ» 30 ВЗК ЧС-4 та технічні паспорти до них. У подальшому ці речові докази було передано ПрАТ «ЗЕРЗ», а тому Суд не визначатиме їх долю (т. 28 а.с. 51-70).

564.Долю решти вилученого майна Суд вирішує таким чином:

-ноутбук Fujitsu Siemens ser.nr. DUVE010762 з зарядним пристроєм, мобільний телефон «Samsung» в корпусі білого кольору imei: НОМЕР_19 n: НОМЕР_20 з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Jeans» № НОМЕР_21 з мобільним номером НОМЕР_22, вилучені 18.03.2015 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_97, визнані постановою органу досудового розслідування від 29.06.2015 речовими доказами (т. 28 а.с. 71-72), слід повернути ОСОБА_163, на підставі п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК, як особі, якій такі речі належать;

-жорсткий диск Western Digital s/n: НОМЕР_23, MDL: НОМЕР_24, вилучений 19.03.2015 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12, визнаний постановою органу досудового розслідування від 28.06.2015 речовим доказом (т. 28 а.с. 74), слід повернути ОСОБА_12, на підставі п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК, як особі, якій така річ належить.

565.Суд, одночасно із ухваленням рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення Судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації (ч. 4 ст. 174 КПК).

566.Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених КК, за умови вчинення злочину, зокрема, передбаченого статтею 364 КК (ч. 1 ст. 96-1 КК, в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення).

567.Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, зокрема, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна ( п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК).

568.Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що 29.04.2016, згідно з ухвалою слідчого судді, на кошти ТОВ «СК Смарт» в межах суми 1 029 594 грн було накладено арешт на рахунках: (1) № НОМЕР_25, відкритому в АТ «УкрСиббанк»; (2) № НОМЕР_26, НОМЕР_3, НОМЕР_27, НОМЕР_28, НОМЕР_29, НОМЕР_30, відкритих в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (т. 1 а.с. 183-186, т. 2 а.с. 4-5, т. 28, а.с. 76-83).

569.Відповідний арешт накладався, зокрема, з метою забезпечення спеціальної конфіскації.

570.Отже, беручи до уваги, що у цьому кримінальному провадженні Судом встановлено, що внаслідок вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК ТОВ «СК Смарт» одержало неправомірну вигоду у вигляді коштів у сумі 789 594 грн, то відповідні кошти, що перебувають на вищезазначених рахунках ТОВ «СК Смарт», підлягають спеціальній конфіскації на користь держави, як такі, що одержані внаслідок вчинення злочину.

571.З огляду на зазначене, арешт, накладений на вищезазначені банківські рахунки ТОВ «СК Смарт», слід залишити в межах суми 789 594 грн, для забезпечення виконання вироку в частині спеціальної конфіскації, а в іншій частині арешт підлягає скасуванню.

572.Окрім того, 26.02.2016, згідно з ухвалою слідчого судді, було накладено арешт на об`єкт нерухомого майна, розташований за адресою: АДРЕСА_4 (т. 6 а.с. 15-25).

573.Відповідний арешт накладався, зокрема, з метою забезпечення цивільного позову.

574.Водночас, ухвалою суду від 05.06.2018 накладений на вищезазначене майно арешт було скасовано (т. 7 а.с. 17-18), а тому немає необхідності у вирішенні питання про цей арешт.

На підставі викладеного, керуючись ст. 368, 370, 374 КПК, Суд

У Х В А Л И В:

1. ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, а також приватних підприємствах, що мають частку держави у такому підприємстві, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком 3 (три) роки та штрафом у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

2. ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, а також приватних підприємствах, що мають частку держави у такому підприємстві, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком 3 (три) роки та штрафом у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

3. ОСОБА_12 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, а також приватних підприємствах, що мають частку держави у такому підприємстві, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком 3 (три) роки та штрафом у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

4.Застосувати щодо кожного з обвинувачених ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, із покладенням таких обов`язків:

1) прибувати до суду за кожним його викликом;

2) не відлучатися із населеного пункту, у якому вони проживають, без дозволу суду;

4) носити електронний засіб контролю.

5.Строк дії вказаних обов`язків, покладених на обвинувачених визначити до набрання вироком законної сили.

6.Початок строку відбування покарання ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обчислювати з моменту затримання на виконання цього вироку.

7.Стягнути солідарно з ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в дохід держави витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 17852, 94 грн.

8.Кошти ТОВ «СК Смарт» в сумі 789 594 грн, що перебувають на рахунках: (1) № НОМЕР_25, відкритому в АТ «УкрСиббанк»; (2) № НОМЕР_26, НОМЕР_3, НОМЕР_27, НОМЕР_28, НОМЕР_29, НОМЕР_30, відкритих в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», конфіскувати в дохід держави (спеціальна конфіскація).

9.Арешт, накладений 29.04.2016, згідно з ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва, на кошти ТОВ «СК Смарт» на рахунках: (1) № НОМЕР_25, відкритому в АТ «УкрСиббанк»; (2) № НОМЕР_26, НОМЕР_3, НОМЕР_27, НОМЕР_28, НОМЕР_29, НОМЕР_30, відкритих в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», залишити в силі в межах суми 789 594 грн, для забезпечення виконання вироку в частині спеціальної конфіскації майна.

10.В іншій частині зазначений арешт майна скасувати.

11.Цивільний позов Приватного акціонерного товариства «Запорізький електровозоремонтний завод» задовольнити частково.

12.Стягнути солідарно з ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь Приватного акціонерного товариства «Запорізький електровозоремонтний завод» (юридична адреса: 69095 м. Запоріжжя вул. Залізнична буд. 2, ЄДРПОУ 01056273 ) майнову шкоду у розмірі 789 594 грн.

13.В іншій частині позову відмовити.

14.Документи, що визнані речовими доказами, згідно з постановами слідчих від 05.02.2015, 07.07.2015, 18.04.2015, 17.06.2015, залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

15.Речові докази:

-жорсткий диск Western Digital s/n: WCATR6056785, MDL:WD10EALX-229BA0, вилучений 19.03.2015 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12, визнаний постановою органу досудового розслідування від 28.06.2015 речовим доказом (т. 28 а.с. 74), - повернути ОСОБА_12 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 30 днів з дня проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в Суді копію вироку Суду.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Пошук

Документ № 118758943