- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Михайленко Д.Г.
Справа № 991/4150/24
Провадження №11-сс/991/394/24
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2024 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: підозрюваний ОСОБА_5, захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7, прокурор ОСОБА_8,
розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.05.2024 про відмову в задоволенні скарги на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру ОСОБА_5 від 23.01.2024 у кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019.
Історія провадження
1.15.05.2024 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшла скарга захисника ОСОБА_6 про скасування повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру ОСОБА_5 від 23.01.2024 у кримінальному провадженні за № 52019000000000842 від 25.09.2019 (далі - скарга).
2.22.05.2024 слідчий суддя відмовив в задоволенні скарги (далі - ухвала слідчого судді).
3.24.05.2024 на зазначену ухвалу захисник подав апеляційну скаргу.
Мотиви ухвали слідчого судді
4.Ухвала мотивована таким: (1) притягнення особи до кримінальної відповідальності за статтею 209 Кримінального кодексу України (далі - КК) можливе і в тому разі, коли особа одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин та за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних внаслідок його вчинення (за сукупністю злочинів), якщо за версією сторони обвинувачення особа усвідомлює, що вчиняє відмивання таких коштів (майна), що в даному випадку вбачається з оскаржуваної стороною захисту підозри; (2) категоричних тверджень та/або однозначних судових практик, у тому числі найвищого суду у системі судоустрою стороною захисту не було запропоновано слідчому судді, які б унеможливлювали зазначену вище процесуальну можливість та поступове вирішення цього питання стосовно предикатного злочину (стаття 191 КК) та подальшої легалізації (стаття 209КК) у нарадчій кімнаті колегією суддів (суддею) під час ухвалення вироку; (3) надані сторонами докази з урахуванням доводів сторони захисту та сторони обвинувачення, переконують слідчого суддю, що твердження сторони обвинувачення, про те, що в діях підозрюваного ОСОБА_5 вбачаються ознаки вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статі 27, частиною 5 статті 191; частиною 3 статті 209КК не є вочевидь необґрунтованими, оскільки наведені ними докази в сукупності, з розумною достатністю та вірогідністю пов`язують підозрюваного ОСОБА_5 з кримінальними правопорушеннями; (4) разом з цим, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що версія сторони обвинувачення, як і версія сторони захисту підлягають детальному дослідженню та правовому аналізу через з`ясування всіх обставин у сукупності та може бути здійснена судом під час розгляду справи по суті в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, та якщо при цьому будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, не виключається можливість зміни кваліфікації діяння особи; (5) правильність кваліфікації дій ОСОБА_5, його роль, так само як і наявність чи відсутність в його діях складу злочину можуть бути вирішенні виключно вироком суду та не підлягають встановленню/спростуванню слідчим суддею на досудовому провадженні, оскільки знаходяться поза межами тих питань, що відносяться до його компетенції; (6) інші наведені стороною захисту доводи для скасування здійсненого стосовно ОСОБА_5 повідомлення про підозру також не спростовують обставини, встановлені під час досудового розслідування, та відносяться до питань, які є предметом судового розгляду, а не судового контролю з боку слідчого судді (у тому числі наданий стороною захисту висновок експерта від 18.08.2023 № 15267/21-35, який є умовним та свідчить про можливість неавтентичної побітової копії жорсткого диску, файлу-образу з ім`ям «image_008.E01», питання одержання в якості авансу за контрактом 15,6 %, а не 80 % вартості робіт за договором); (6) зі змісту повідомлення про підозру слідує, що в ньому логічно та послідовно викладені фактичні обставини можливого вчинення ОСОБА_5 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а стороною захисту не надано будь-яких доказів, які б спростовували причетність ОСОБА_5 до вчинення зазначених в повідомленні про підозру кримінальних правопорушень.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги захисника
5.Адвокат в апеляційній скарзі просив: (1) скасувати ухвалу слідчого судді; (2) постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу.
6.Необхідність скасування підозри ОСОБА_5 обумовлена на думку сторони захисту: (1) порушенням детективом презумпції невинуватості у повідомленні про підозру зазначенням про вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого частиною 5 статті 191 КК без відповідного обвинувального вироку суду; (2) відсутністю обвинувального вироку щодо нього чи іншої особи за вчинення предикатного злочину (про що підозрюваний мав бути обізнаний); (3) попередня оплата на суму 312 458 028,12 грн, яка начебто є предметом злочинів, за якими ОСОБА_5 було повідомлено підозру, була отримана на законних підставах (відповідна постанова КМУ діє і досі), про це свідчить і той факт, що сторона обвинувачення не повідомляла про підозру ОСОБА_5 або іншій особі про підробку документів, або інший відповідний злочин, за наслідками якого ці кошти були отримані; (4) сторона обвинувачення неодноразово стверджувала, що ніякої кримінальної справи не було б, якщо б ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» побудувало відповідні до контракту об`єкти, тож відповідні кошти, які начебто є предметом злочину, отримані у законний (легальний) спосіб, та можливе заволодіння ними, дії по приховуванню їх походження, утворюють лише склад злочину відповідно до статті 191 КК, та ні за яких обставин не можуть утворювати склад злочину відповідно до статті 209КК.
7.Щодо спростування тези про одержання коштів в якості авансу за контрактом в максимальному розмірі (80 % від суми контракту): (1) постановою Кабінету Міністрів № 890 від 31.10.2018 до пункту 19 були внесені доповнення: для виконання робіт з нового будівництва, реконструкції об`єктів зберігання ракет та боєприпасів і обладнання зазначених об`єктів технічними засобами охорони, замовники можуть здійснювати попередню оплату (виплату авансу) в розмірі до 80 % вартості робіт за договором (контрактом) на строк не більш як 18 місяців; тобто, стосовно певно визначених категорій об`єктів були змінені критерії надання авансових платежів, зокрема за основу бралася не вартість річного обсягу робіт, а вартість робіт за договором (контрактом), розмір відсотків збільшився до 80 % проти 30 %, як і термін використання авансу - з трьох до вісімнадцяти місяців; (2) з урахуванням положень наведених норм між Міністерством оборони України та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» 20.12.2018 було укладено додаткову угоду № 3 до державного контракту від 07.08.2018 № 362/5/18/7, зокрема пункт 10 було змінено та викладено у наступній редакції: «Відповідно до основних показників державного оборонного замовлення на 2018 рік зобов`язання сторін складають: за загальним фондом державного бюджету КПКВ 210210/2 на суму 20 000 000 (двадцять мільйонів) грн, в тому числі ПДВ - 3 333 333 грн, за спеціальним фондом державного бюджету КПКВ 2101450/6 на суму 303 570 000 грн, в тому числі ПДВ - 50 595 000 грн, що відповідає 80 % обсягу робіт І черги (1 етапу та 2 етапу), зазначені в Календарному плані робіт по будівництву (додаток № 1 до Контракту); (3) матеріали справи встановлено, що 20.12.2018 заступником Міністра оборони України ОСОБА_9 було затверджено рішення щодо здійснення попередньої оплати за державним контрактом в сумі 303 570 000 грн (у відповідному рішенні йшлося, що сума державного контракту складала 1 950 002 415,18 грн, а сума про виділення якої йшлося у 2018 році складала 15,6 % суми контракту); (4) за цих умов ця сума жодним чином не могла вважатися як отримання коштів в якості авансу за контрактом в максимальному розмірі (80 % від суми контракту).
8.Щодо спростування тези про відсутність для виплати авансу відповідних необхідних передумов (виконавець суттєво зривав графік виконання робіт): (1) 09.10.2018 начальник 4277 військового представництва Міністерства оборони України спрямував начальнику управління забезпечення лист щодо зриву термінів виконання робіт за контрактом, водночас він з`явився лише через тиждень після здійснення першої оплати в розмірі 10 800 000 грн, яка виділялась для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів; до того ж попередня оплата (аванс) здійснювалась на термін три місяці; за таких обставин не було жодних передумов для ствердження у листі щодо того, що існують передумови для зриву контракту; (2) листи такого ж самого змісту були скеровані від 29.10.2018 № 1258, від 21.11.2018 № 1363, від 30.11.2018 № 1412 та від 14.12.2018 № 1519; (3) усі роботи проводились у межах та обсягах вже здійсненого фінансування, а відповідні звіти про використані кошти відбулися раніше встановленого договором трьомісячного терміну.
9.Щодо розрахунку суми авансу на підставі завідомо недостовірних даних про вартість робіт: (1) ані положеннями контракту, ані додатковою угодою № 3 від 20.12.2018 не було передбачено надання даних про вартість виконаних робіт; (2) пунктом 14 контракту було передбачено, шо у разі надання попередньої оплати Виконавець в якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у визначений термін надати відповідно оформлені Акти приймання виконаних будівельних робі (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати; (3) отже, складання довідок про вартість виконаних будівельних робіт мало відбуватися не до надання авансових платежів, а вже після сплати, в якості звіту про його використання у визначені строки.
10.Необґрунтованість повідомлення ОСОБА_5 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 209КК, свідчить про незаконність в цілому повідомлення про підозру з урахуванням повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру від 23.01.2024, що виключає набуття ОСОБА_5 статусу підозрюваного.
Позиції учасників провадження
11.Захисники та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.
12.Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Оцінка та мотиви Суду
13.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
14.З урахуванням висновків ухвали слідчого судді та доводів апеляційної скарги для її вирішення необхідно відповісти на такі питання: (1) чи є переконливі докази (чи доводи), які спростовують версію обвинувачення щодо імовірності вчинення предикатного злочину, що в свою чергу заперечувало б тезу про злочинне походження коштів (які за версією сторони обвинувачення є предметом легалізації) та виключало наявність складу злочину, передбаченого статтею 209 КК, і зумовлювало б необхідність скасування підозри в цій частині? (2) чи є інші підстави для скасування підозри?
15.Як правильно зазначено слідчим суддею в цьому кримінальному провадженні стороною захисту неодноразово заперечувалась (оскаржувалась підозра ОСОБА_5 ), ці питання були предметом судового контролю як з боку слідчого судді, так і суду апеляційної інстанції. Так, (1) обґрунтованість підозри за статтею 191 КК заперечувалась захистом при застосуванні запобіжного заходу щодо підозрюваного (ухвала слідчого судді ВАКС від 01.11.2023 про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; ухвала Апеляційної палати ВАКС від 17.11.2023 у справі № 991/9452/23 за наслідками її перегляду); (2) повідомлення про підозру в частині кримінального правопорушення, кваліфікованого за статтею 209 КК, оскаржувалось у тому числі з підстав незабезпечення «достатності доказів» при повідомленні про підозру (ухвала слідчого судді ВАКС від 01.04.2024 про відмову в задоволенні скарги на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру ОСОБА_5 від 23.01.2024; ухвала Апеляційної палати ВАКС від 10.04.2024 у справі № 991/2476/24 за наслідками її перегляду).
16.Підстав для скасування підозри в тій чи іншій частині ні слідчим суддею, ні судом апеляційної інстанції не було встановлено.
17.Суд також погоджується з позицією слідчого судді, що подальша перевірка версії захисту про невинуватість ОСОБА_5 до інкримінованих йому злочинів, відсутність в його діях складу злочинів, недоведеність їх вчинення за встановленим найвищим стандартом доказування тощо має здійснюватись на етапі судового провадження у разі завершення досудового розслідування зверненням прокурора до суду з обвинувальним актом на підставі ґрунтовного дослідження усієї сукупності зібраних доказів.
18.Щодо наведених стороною захисту аргументів, які по суті виражають незгоду із версією сторони обвинувачення та висновками ухвали Суду від 10.04.2024 за результатами перегляду ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарг на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у цьому кримінальному провадженні, Суд звертає увагу не таке:
(1) кримінальний закон, що діяв на момент вчинення дій, які кваліфіковано за частиною 3 статті 209КК, дійсно передбачав необхідною умовою (ознакою) об`єктивної сторони відповідного складу злочину одержання коштів чи майна внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів;
(2) водночас, притягнення особи до кримінальної відповідальності за статтею 209 КК (в тому числі вручення підозри) можливе і в тому разі, коли вона не притягувалася до кримінальної відповідальності за предикатне діяння, але одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин та за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних унаслідок його вчинення, тобто за сукупністю цих злочинів, оскільки вона усвідомлює може усвідомлювати), що вчиняє легалізацію таких коштів (майна);
(3) в обставинах цієї справи ОСОБА_5 : 1) не притягувався раніше до кримінальної відповідальності за предикатне діяння; 2) одночасно притягується (як слідує з повідомлення про підозру) до кримінальної відповідальності за предикатний злочин (кваліфіковано за частиною 3 статті 27, частиною 5 статті 191 КК) та за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних унаслідок його вчинення (кваліфіковано за частиною 3 статті 209КК), тобто за сукупністю злочинів;
(4) отже, кваліфікація дій підозрюваного за новою підозрою в частині доповнення її посиланням на частину 3 статті 209КК (разом з підозрою у вчиненні предикатного злочину) не суперечить змісту статті 209КК (в редакції, що діяла на момент вчинення діяння) та судовій практиці.
19.Апелянт також стверджував, що сума державного контракту складала 1 950 002 415,18 грн, а сума про виділення якої йшлося у 2018 році складала 15,6 % суми контракту, що не є максимально можливою сумою передплати згідно діючого законодавства [80 % вартості робіт за договором (контрактом) на строк не більш як 18 місяців].
20.Суд у цьому контексті звертає увагу, що: (1) як зазначено самим апелянтом згідно додаткової угоди № 3 від 20.12.2018 до контракту його пункт 10 було змінено та викладено у редакції, за якою зобов`язання сторін складають 20 000 000 грн за загальним фондом державного бюджету та на суму 303 570 000 грн за спеціальним фондом державного бюджету, що відповідає 80% обсягу робіт І черги (1 етапу та 2 етапу), зазначені в календарному плані робіт по будівництву (додаток № 1 до контракту), при цьому в цьому ж пункті зазначено, що ці суми відповідають основним показникам державного оборонного замовлення на 2018 рік (том 1 а. с. 74-77); (2) пункт 10 контракту знаходиться у розділі контракту, який має назву «вартість робіт, порядок та умови проведення розрахунків; (3) у пункті 2 контракту, зазначено, що підставою для укладання контракту є основні показники державного оборонного замовлення на 2018 рік, затверджені КМУ; (4) згідно пункту 6 контракту договірна ціна Робіт є динамічною та становить 1 950 002 415,18 грн; (5) згідно пункту 17 контракту фінансування робіт залежить від реального надходження коштів з Державного бюджету України, сума зобов`язань за Контрактом підлягає коригуванню у разі зменшення бюджетних призначень під час уточнення показників Державного бюджету України на відповідний рік і оформлюється додатковою угодою.
21.Зазначене тлумачення договору узгоджується з обставинами підозри (та наданих на її підтвердження матеріалів клопотання) за статтею 191 КК, які Суд у цьому ж складі перевіряв при перегляді застосованого відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу (ухвала Апеляційної палати ВАКС від 17.11.2023 у справі № 991/9452/23). Так, протоколом огляду від 01.08.2023 було встановлено листування підозрюваного в месенджері WhatsApp з ОСОБА_10, з якого серед іншого вбачалося, що саме ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_10 про існування нормативних перешкод та необхідність вжиття заходів, спрямованих на внесення змін до чинного законодавства в частині збільшення розміру попередньої оплати до 80 % та термінів звітування до 18 місяців для отримання в розпорядження бажаного обсягу бюджетних коштів.
22.Водночас Суд звертає увагу, що саме по собі процентне співвідношення фактично отриманого авансу до вартості робіт (усього комплексу робіт чи їх першої черги) не має принципового значення у контексті обставин цього провадження, адже згідно підозри (підтвердженої зібраними матеріалами досудового розслідування на рівні відповідного стандарту доказування для здійснення судового контролю): (1) узгоджені дії співучасників (у тому числі ОСОБА_5 ) сприяли внесенню змін до постанови КМУ в частині регулювання відносин, що охоплювали виконання державного контракту; (2) фактично надали право компанії-виконавцю на отримання попередньої оплати в значно більших обсягах у порівнянні з тими розмірами авансу, який міг бути отриманий до цих змін нормативного регулювання, що і було реалізовано без належних для цього підстав щодо конкретного проекту.
23.Інші аргументи захисту є аналогічними тим, які раніше вже розглядалися та відхилялися слідчими суддями ВАКС та Апеляційною палатою ВАКС. Будь-яких нових доказів, які б давали підстави для інших висновків у цій справі Суду не надано.
Висновки Суду за результатами апеляційного розгляду
24.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має, зокрема, право залишити ухвалу без змін (пункт 1 частини 3 статті 407 КПК).
25.Оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, підстав для її скасування не встановлено.
26.Керуючись статтями 276-279, 303, 404, 405, 407, 422, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
2. Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22.05.2024 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3