- Головуючий суддя (АП ВАКС): Семенников О.Ю.
справа № 991/4926/24
провадження №11-сс/991/460/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2024 року м.Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 червня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52022000000000387 від 23 листопада 2022 року,
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
07 червня 2024 року до Вищого антикорупційного суду детективом Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) подано погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) клопотання про арешт майна, вилученого 05 червня 2024 року при проведенні обшукуу квартирі за адресою: АДРЕСА_1, а саме: мобільний телефон iPhone SE модель MMXJ3CN/A; мобільний телефон iPhone 12Рго що містить маркування на слоті для сім-карти НОМЕР_1 ; ноутбук Lenovo G50-45 S/N: PF027ZH9 із зарядним пристроєм; записник з маркуванням «Енергоатом» синьо-сірого кольору.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 червня 2024 року вказане клопотання задоволено, з метою забезпечення збереження речових доказів накладено арешт на зазначене в клопотанні майно шляхом позбавлення права відчуження, розпорядження та користування майном.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 звернулась з апеляційною скаргою, за вимогами якої просила скасувати ухвалу слідчого судді від 17 червня 2024 року та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна та повернути вилучене у ОСОБА_5 майно.
В обґрунтування апеляційної скарги адвокат посилалась на наступні доводи.
Вилучене та арештоване майно не відповідає визначеним у ст.98 КПК критеріям, а тому вилучене майно та відомості, що в ньому знаходяться, не можуть бути використані як докази у цьому кримінальному провадженні.
Щодо мобільного телефону iPhone SE слід вказати, що у цьому кримінальному провадженні до кола обставин, що підлягають доказуванню належать обставини, які мали місце у проміжок часу з грудня 2020 року по грудень 2021 року.Так, з клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, а також з ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук від 28 травня 2024 року вбачається, що предметом досудового розслідування є підписання та виконання додаткової угоди №52 від 01 грудня 2020 року до Контракту №1-2004 генерального підряду по завершенню будівництва Ташлицької ГАЕС від 18 грудня 2003 року (генпідрядник ПрАТ «ЮЖЕНЕРГОБУД»), Зазначено, що ВП «АТОМПРОЕКТІНЖИНІРИНГ» проведені розрахунки в листопаді-грудні 2021 року за поставлене обладнання.
Під час обшуку та розгляду клопотання про арешт органу досудового розслідування та суду надані докази придбання мобільного телефону iPhone SE саме 30 грудня 2022 року. Крім того, ОСОБА_5 надав під час обшуку пароль до свого мобільного телефону, щоб детективи переконалися у відсутності там інформації, що відшуковувалася. Жодних документів та інформації, що відшуковувалася та перелічена в ухвалі про дозвіл на обшук, виявлено не було. Дані обставини свідчать, що вилучений телефон не містить інформації про обставини, що входять до предмету доказування, оскільки телефон придбаний через два роки після підписання угоди та рік після проведення розрахунків.
В частині доводів щодо мобільного телефону iPhone 12 Pro колегія суддів зазначає, що даний телефон не належить ОСОБА_5, про що зазначено в зауваженнях до протоколу обшуку, вилучений в кімнати сина ОСОБА_5 - ОСОБА_8 та належить останньому. ОСОБА_8 подав до суду особисту заяву, у якій підтвердив, що мобільний iPhone 12 Pro належить саме йому, телефоном не користується значний час, також повідомив числову комбінацію, яка може бути кодом доступу, а також, що телефон не містить жодної інформації, що стосується роботи ОСОБА_5 .
Аналогічна ситуація і з вилученим ноутбуком Lenovo, який належить другому сину ОСОБА_5 - ОСОБА_9, та був вилучений з підстав неможливості перевірити його вміст.
Крім того, майно ОСОБА_5 вилучено поза визначеною ч.2 ст.168 КПК належною правовою процедурою, оскільки доступ до мобільних телефонів не був обмежений ОСОБА_5 як власником, детектив не забезпечив участь спеціаліста під час обшуку, щоб скопіювати інформацію, що містить вилучене майно без його вилучення, в протоколі не зазначено, що є відомості вважати, що вилучене майно отримано в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобами або знаряддям його вчинення.
Позиції учасників провадження.
Представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6, в судовому засіданні подану апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити у повному обсязі з зазначених у ній підстав.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просила ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу представника без задоволення.
Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомив, а тому суд з урахуванням позиції його представника згідно з положеннями ч.4 ст.405 КПК вважав за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.
Мотиви та висновки суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. Згідно з вимогами ст.16 КПК позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно з положеннями ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно з вимогами ст.94, 132, 173 КПК повинен врахувати, зокрема, правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу), розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
При перегляді оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, заслухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши надані матеріали, дійшла наступних висновків.
Не погоджуючись з доводами скарги щодо відсутності підстав для накладення арешту, суд виходив з наступного.
Підставами для задоволення клопотання про арешт майна слідчим суддею в оскаржуваному рішенні зазначено необхідність збереження речових доказів, що відповідає змісту положень п.1 ч.2 ст.170 КПК, які передбачають мету застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК у випадку, передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає зазначеним у ст.98 цього Кодексу критеріям.
Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч.1 ст.98 КПК).
З матеріалів провадження вбачається, що детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №52022000000000387 від 23 листопада 2022 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, щодо ймовірної злочинної діяльності службових осіб ДП «НАЕК «Енергоатом», які зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно всупереч інтересам служби в інтересах ПрАТ «Юженергобуд», вчинили протиправні дії з метою отримання ПрАТ «Юженергобуд» неправомірної вигоди під час виконання робіт з добудови та реконструкції Ташлицької ГАЕС (далі - ТГАЕС), що спричинило тяжкі наслідки (шкоду) державним інтересам у сумі 23 413 833,25 грн.
У клопотанні детектив НАБУ зазначав, що службові особи ДП "НАЕК "Енергоатом", зокрема директор з проектів та інвестиційних програм ОСОБА_10 та службові особи ВП "Атомпроектінжиніринг" ДП "НАЕК "Енергоатом", яке починаючи з 2020 року виконує функцію Замовника за вищезазначеним контрактом, у тому числі генеральний директор вказаного відокремленого підрозділу державного підприємства ОСОБА_11, зловживаючи своїм службовим становищем, під час укладення додаткових угод до договору№ 1-2004 ТГАЕС від 18 грудня 2003 року та подальшої оплати виконаних робіт (поставленого обладнання), діючи умисно всупереч інтересам служби в інтересах ПрАТ "Юженергобуд", штучно обґрунтовують доцільність фінансування робіт з добудови ТГАЕС і закупівлі обладнання за завідомо завищеними цінами та вчиняють інші дії з метою отримання ПрАТ "Юженергобуд" неправомірної вигоди. Відповідно до розробленого злочинного плану службові особи ВП "Атомпроектінжиніринг" ДП "НАЕК "Енергоатом", а саме заступник генерального директора - директор з нових ядерних установок ОСОБА_5 та начальник кошторисно-договірного відділу ОСОБА_12, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч вимогам відомчих нормативно- правових актів, доручають проведення маркетингового дослідження цін на обладнання, що підлягає придбанню, генеральному підряднику ПрАТ "Юженергобуд". Службові ж особи останнього та пов`язаних з ним підприємств, зокрема ОСОБА_13 та ОСОБА_14, задля завищення ціни цього обладнання, самостійно надсилають запити комерційних пропозицій від імені ВП "Атомпроектінжиніринг" ДП "НАЕК "Енергоатом" та відповіді на них від імені підприємств, з якими попередньо досягають домовленості про зазначення завідомо завищеної ціни. З метою подальшого заволодіння грошовими коштами, що становлять різницю у ринковій вартості (відпускній ціні виробника, що склалась під впливом виключно ринкових факторів) та ціні придбання обладнання Замовником, а також маскування факту суттєвого завищення ціни, до ланцюгу його поставки вводиться декілька посередників з числа підприємств-нерезидентів, зокрема MAZAL INTERNATIONAL B.V. (Нідерланди) та CKD ELEKTROTECHNIKA. a.s. (Чеська Республіка), що пов`язані з головою наглядової ради та фактичним керівником ПрАТ "Юженергобуд" ОСОБА_15 .
Ухвалою слідчого судді від 28 травня 2024 року у цьому кримінальному провадженні надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1, яка перебуває у власності ОСОБА_16 та знаходиться у користуванні ОСОБА_5, з метою відшукання та вилучення речей і документів, а саме: документів у паперовому і електронному вигляді, їх проектів, чорнових записів, комп`ютерної техніки, зокрема персональних комп`ютерів, ноутбуків, планшетних комп`ютерів тощо, електронних носіїв інформації (CD-, DVD-дисків), накопичувачів пам`яті усіх типів, зокрема жорстких дисків, портативних носіїв інформації, накопичувачів флеш- пам`яті тощо, засобів зв`язку, у тому числі мобільних терміналів систем зв`язку чи інших технічних систем, за допомогою яких отримуються електронні комунікаційні послуги, SIM- карт операторів комунікаційних послуг, інших речей і документів, які перебувають у користуванні ОСОБА_5 та які містять інформацію щодо обставин внесення до фінансового плану закупівель, виділення коштів, формування ціни (маркетингового дослідження) та придбання і поставки обладнання «Автоматична система управління [технічного процесу ASU ТР-2020.ТГАЕС.380.01.61000» згідно додаткової угоди №52 від 01 грудня 2020 року до договору №1-2004 ТГАЕС від 18 грудня 2003 року на виконання робіт по завершенню будівництва ТГАЕС, укладеної між ПрАТ "Юженергобуд" та ВП "Атомпроектінжиніринг" ДП "НАЕК "Енергоатом", витрачання та розподілу між учасниками змови коштів, отриманих ПрАТ "Юженергобуд" внаслідок вчинення імовірного кримінального правопорушення.
05 червня 2024 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 травня 2024 року проведено обшук за вищевказаною адресою, при проведенні якого виявлено та вилучено: мобільний телефон iPhone SE, мобільний телефон iPhone 12Рго, ноутбук Lenovo G50-45 із зарядним пристроєм та записник з маркуванням «Енергоатом» синьо-сірого кольору.
Відповідно до ч.7 ст.236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
За ч.2 ст.168 КПК тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Як вбачається з протоколу обшуку від 05 червня 2024 року ОСОБА_5 надав детективам, зокрема, мобільний телефон iPhone SE та надав код доступу до нього. Під час його огляду на місці обшуку у телефоні виявлено листування у застосунку «WhatsApp» із абонентами, записаними як « ОСОБА_17 », « ОСОБА_18 », « ОСОБА_20 », « ОСОБА_19 », у яких увімкнено функцію автоматичного видалення повідомлень. Також ОСОБА_5 видав детективам ноутбук Lenovo G50-45, у операційній системі якого виявлено два облікові записи «ІНФОРМАЦІЯ_3» та « ІНФОРМАЦІЯ_2 », при цьому останній захищений системою логічного захисту, код подолання якої під час обшуку не було повідомлено, покликаючись, що такий обліковий запис належить сину ОСОБА_5 . Поряд з цим, у обліковому записі «ІНФОРМАЦІЯ_3» детектив виявив документи, що стосуються діяльності ДП «НАЕК «Енергоатом» у період ймовірного вчинення кримінального правопорушення, а також ознаки видалення інформації. Також під час обшуку детектив встановив, що мобільний телефон iPhone 12Рro захищений системою логічного захисту, пароль для подолання якої, присутні під час обшуку не повідомили, покликаючись на те, що такий телефон належить сину ОСОБА_5 у записнику з маркуванням «Енергоатом» синьо-сірого кольору виявлено записи « Южэнергобуд Атомонтажсервис », «Ташлык», «43/26919 от 14.12.2020».
З огляду на встановлені обставини, у зв`язку з необхідністю подолання системи логічного захисту та відновлення видаленої інформації, детективом прийнято рішення про вилучення зазначених мобільних телефонів та ноутбука для проведення експертного дослідження.
На переконання колегії суддів зазначене обумовлює потребу органу досудового розслідування у проведенні детального огляду вказаних пристроїв, зокрема, із залученням спеціаліста та використанням спеціальної техніки, що дозволить у повному обсязі дослідити інформацію, яка в них міститься, у тому числі відновити видалену інформацію. Отже, надання ОСОБА_5 паролю від телефону iPhone SE та доступу до нього не свідчить про відсутність підстав для вилучення цього терміналу мобільного зв`язку, позаяк не виключає наявність інших підстав, передбачених ч.2 ст.168 КПК.
Та обставина, що мобільний телефон iPhone SE придбано ОСОБА_5 після подій ймовірного вчинення кримінального правопорушення не вказує на те, що такий не містить будь-яких даних, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що розслідуються, адже цей телефон могло бути синхронізовано із іншим мобільним телефоном, яким ОСОБА_5 володів до придбання вилученого телефону, може вміщувати дані, які хоч і виникли після подій, які розслідуються, однак можуть їх стосуватись.
Враховуючи встановлені на підставі досліджених доказів обставини, слідчий суддя дійшла обґрунтованого висновку, що вилучений при проведенні зазначеного обшуку мобільний телефон iPhone SE відповідно до вимог ст.98 КПК належить до речових доказів, оскільки може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Поряд з цим, у повному обсязі такі відомості наразі дослідити неможливо, з огляду на ознаки видалення даних, у зв`язку з чим існує необхідність проведення експертного дослідження, а тому наявні підстави для накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.
Колегія суддів зазначає, що за вказаних обставин накладення арешту на вказаний мобільний телефон забезпечить запобіганню можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. На даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси особи з метою забезпечення кримінального провадження, про що обґрунтовано зазначила слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі.
Враховуючи вищенаведене, всупереч доводам особи, яка подала апеляційну скаргу, колегія суддів констатує наявність правової підстави для арешту вищезазначеного мобільного телефона та можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні.
При цьому неприйнятними є доводи апеляційної скарги щодо порушення права власності третіх осіб, щодо майна яких вирішено питання про арешт, а саме синів ОСОБА_5 - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Під час розгляду клопотання детектива слідчим суддею встановлено, що мобільний телефон iPhone 12Рrо може належати сину ОСОБА_5 - ОСОБА_8, а ноутбук - іншому сину - ОСОБА_9, на які оскаржуваною ухвалою накладено арешт.
Як убачається зі змісту апеляційної скарги та доданих до неї письмових документів на підтвердження повноважень, вона подана адвокатом ОСОБА_6 як представником ОСОБА_5 в інтересах останнього, проте за викладених обставин зазначені вище доводи апеляційної скарги стосуються інтересів третіх осіб - ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які з відповідними апеляційними скаргами не звертались та не уповноважували будь-яку особу на представлення їх інтересів під час перегляду оскаржуваного рішення.
З цих підстав колегія суддів не вбачає порушень слідчим суддею КПК за вказаними доводами апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу колегії суддів та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.
Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно, діяла у спосіб та в межах діючого законодавства, доводи стосовно незаконності та необґрунтованості ухвали слід визнати непереконливими, слідчим суддею відповідно до ст.132, 170, 173 КПК дотримані принципи розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження та враховані наслідки від вжиття такого тимчасового заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб. Доказів негативних наслідків обраного заходу забезпечення особою, яка подала апеляційну скаргу, не надано та під час розгляду останньої не встановлено.
Крім того, накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або позбавленням таких прав, хоча власники і обмежуються у реалізації всіх правомочностей права власності, такий захід є тимчасовим, відповідні обмеження за вищевказаних фактичних обставин є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження, з урахуванням чого колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи осіб з метою виконання завдань кримінального провадження.
Відтак, під час постановлення оскаржуваної ухвали слідчим суддею дотримано вимоги кримінального процесуального закону, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та такою, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційної скарги без задоволення.
Керуючись ст.392, 404, 422, 532 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 червня 2024 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
_______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3