- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Семенников О.Ю.
справа № 991/4931/24
провадження №11-сс/991/465/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2024 року м.Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5, представника адвоката ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 червня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52022000000000387 від 23 листопада 2022 року,
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
07 червня 2024 року до Вищого антикорупційного суду детективом Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) подано погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) клопотання про арешт майна, вилученого 05 червня 2024 року при проведенні обшуку у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1, а саме мобільного телефону iPhone 15 Pro max серійний номер LQXWV6HWDL.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 червня 2024 року вказане клопотання задоволено, з метою забезпечення збереження речових доказів накладено арешт на зазначене в клопотанні майно шляхом позбавлення права його відчуження, розпорядження та користування.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 звернулась з апеляційною скаргою, за вимогами якої просила скасувати ухвалу слідчого судді від 20 червня 2024 року та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна та повернути вилучене у ОСОБА_5 майно.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що арештоване майно не відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК, а тому вилучене майно та відомості, що в ньому знаходяться, не можуть бути використані як докази у цьому кримінальному провадженні.
У цьому кримінальному провадженні до кола обставин, що підлягають доказуванню належать обставини, які мали місце у проміжок часу з грудня 2020 року по грудень 2021 року.З клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, а також з ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук від 28 травня 2024 року вбачається, що предметом досудового розслідування є підписання та виконання додаткової угоди №52 від 01 грудня 2020 року до Контракту №1-2004 генерального підряду по завершенню будівництва Ташлицької ГАЕС від 18 грудня 2003 року (генпідрядник ПрАТ «ЮЖЕНЕРГОБУД»), Зазначено, що ВП «АТОМПРОЕКТІНЖИНІРИНГ» проведені розрахунки в листопаді-грудні 2021 року за поставлене обладнання.
Під час обшуку та розгляду клопотання про арешт органу досудового розслідування та суду надані докази придбання мобільного телефону iPhone 15 Pro max саме у січні 2024 року. Жодних документів та інформації, що відшуковувалася та перелічена в ухвалі про дозвіл на обшук, виявлено не було. Вказані обставини свідчать, що вилучений телефон не містить інформації про обставини, що входять до предмету доказування, оскільки телефон придбаний через більш ніж три роки після підписання угоди та два роки після проведення розрахунків.
Мобільний телефон вилучено поза визначеною ч.2 ст.168 КПК належною правовою процедурою, оскільки доступ до мобільного телефону не був обмежений ОСОБА_5 як власником, детектив не забезпечив участь спеціаліста під час обшуку, щоб скопіювати інформацію, що міститься в мобільному телефоні без його вилучення, в протоколі не зазначено, що є відомості вважати, що вилучене майно отримано в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобами або знаряддям його вчинення.
Крім того, ОСОБА_5 через участь в ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи має вади слуху та протези на обидва вуха, що підтверджується медичною документацією, доданою до матеріалів справи, проте органом досудового розслідування та слідчим суддею не враховано, що вилучений в неї мобільний телефон має важливе значення для її життєзабезпечення, оскільки на ньому знаходиться програма, що дозволяє ОСОБА_5 повноцінно чути звуки навколишнього середовища, що дозволяє забезпечити її життєдіяльність, виконувати роботу, безпечно рухатися дорогами та серед інших людей, жити повноцінним життям. Придбати новий телефон з урахуванням розміру заробітної плати, як про це заявляв детектив в судових засіданнях, не має фінансової можливості, оскільки ОСОБА_5 хворіє на рак, потребує постійного лікування.
Позиції учасників провадження.
ОСОБА_5 та її представник адвокат ОСОБА_6 в судовому засіданні подану апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити у повному обсязі з зазначених у ній підстав.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просила ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу представника без задоволення.
Мотиви та висновки суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. Згідно з вимогами ст.16 КПК позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно з положеннями ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно з вимогами ст.94, 132, 173 КПК повинен врахувати, зокрема, правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу), розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
При перегляді оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, заслухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши надані матеріали, дійшла наступних висновків.
Не погоджуючись з доводами скарги щодо відсутності підстав для накладення арешту, суд виходив з наступного.
Підставами для задоволення клопотання про арешт майна слідчим суддею в оскаржуваному рішенні зазначено необхідність збереження речових доказів, що відповідає змісту положень п.1 ч.2 ст.170 КПК, які передбачають мету застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК у випадку, передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.
Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч.1 ст.98 КПК).
З матеріалів провадження вбачається, що детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №52022000000000387 від 23 листопада 2022 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, щодо ймовірної злочинної діяльності службових осіб ДП «НАЕК «Енергоатом», які зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно всупереч інтересам служби в інтересах ПрАТ «Юженергобуд», вчинили протиправні дії з метою отримання ПрАТ «Юженергобуд» неправомірної вигоди під час виконання робіт з добудови та реконструкції Ташлицької ГАЕС (далі - ТГАЕС), що спричинило тяжкі наслідки (шкоду) державним інтересам у сумі 23 413 833,25 грн.
У клопотанні детектив НАБУ зазначав, що службові особи ДП "НАЕК "Енергоатом", зокрема директор з проектів та інвестиційних програм ОСОБА_5 та службові особи ВП "Атомпроектінжиніринг" ДП "НАЕК "Енергоатом", яке починаючи з 2020 року виконує функцію Замовника за вищезазначеним контрактом, у тому числі генеральний директор вказаного відокремленого підрозділу державного підприємства ОСОБА_8, зловживаючи своїм службовим становищем, під час укладення додаткових угод до договору№ 1-2004 ТГАЕС від 18 грудня 2003 року та подальшої оплати виконаних робіт (поставленого обладнання), діючи умисно всупереч інтересам служби в інтересах ПрАТ "Юженергобуд", штучно обґрунтовують доцільність фінансування робіт з добудови ТГАЕС і закупівлі обладнання за завідомо завищеними цінами та вчиняють інші дії з метою отримання ПрАТ "Юженергобуд" неправомірної вигоди. Відповідно до розробленого злочинного плану службові особи ВП "Атомпроектінжиніринг" ДП "НАЕК "Енергоатом", а саме заступник генерального директора - директор з нових ядерних установок ОСОБА_9 та начальник кошторисно-договірного відділу ОСОБА_10, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч вимогам відомчих нормативно- правових актів, доручають проведення маркетингового дослідження цін на обладнання, що підлягає придбанню, генеральному підряднику ПрАТ "Юженергобуд". Службові ж особи останнього та пов`язаних з ним підприємств, зокрема ОСОБА_11 та ОСОБА_12, задля завищення ціни цього обладнання, самостійно надсилають запити комерційних пропозицій від імені ВП "Атомпроектінжиніринг" ДП "НАЕК "Енергоатом" та відповіді на них від імені підприємств, з якими попередньо досягають домовленості про зазначення завідомо завищеної ціни. З метою подальшого заволодіння грошовими коштами, що становлять різницю у ринковій вартості (відпускній ціні виробника, що склалась під впливом виключно ринкових факторів) та ціні придбання обладнання Замовником, а також маскування факту суттєвого завищення ціни, до ланцюгу його поставки вводиться декілька посередників з числа підприємств-нерезидентів, зокрема MAZAL INTERNATIONAL B.V. (Нідерланди) та CKD ELEKTROTECHNIKA. a.s. (Чеська Республіка), що пов`язані з головою наглядової ради та фактичним керівником ПрАТ "Юженергобуд" ОСОБА_13 .
Ухвалою слідчого судді від 28 травня 2024 року у цьому кримінальному провадженні надано дозвіл на проведення обшуку у житловому будинку, за адресою: АДРЕСА_1, який перебуває у власності та фактичному володінні ОСОБА_5, з метою відшукання та вилучення речей і документів, а саме: документів у паперовому і електронному вигляді, їх проектів, чорнових записів, комп`ютерної техніки, зокрема персональних комп`ютерів, ноутбуків, планшетних комп`ютерів тощо, електронних носіїв інформації (CD-, DVD-дисків), накопичувачів пам`яті усіх типів, зокрема жорстких дисків, портативних носіїв інформації, накопичувачів флеш- пам`яті тощо, засобів зв`язку, у тому числі мобільних терміналів систем зв`язку чи інших технічних систем, за допомогою яких отримуються електронні комунікаційні послуги, SIM- карт операторів комунікаційних послуг, інших речей і документів, які перебувають у користуванні ОСОБА_9 та які містять інформацію щодо обставин внесення до фінансового плану закупівель, виділення коштів, формування ціни (маркетингового дослідження) та придбання і поставки обладнання «Автоматична система управління [технічного процесу ASU ТР-2020.ТГАЕС.380.01.61000» згідно додаткової угоди №52 від 01 грудня 2020 року до договору №1-2004 ТГАЕС від 18 грудня 2003 року на виконання робіт по завершенню будівництва ТГАЕС, укладеної між ПрАТ "Юженергобуд" та ВП "Атомпроектінжиніринг" ДП "НАЕК "Енергоатом", витрачання та розподілу між учасниками змови коштів, отриманих ПрАТ "Юженергобуд" внаслідок вчинення імовірного кримінального правопорушення.
05 червня 2024 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 травня 2024 року проведено обшук за вищевказаною адресою, при проведенні якого виявлено та вилучено мобільний телефон iPhone 15 Pro max.
Відповідно до ч.7 ст.236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
За ч.2 ст.168 КПК тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Як вбачається з протоколу обшуку від 05 червня 2024 року ОСОБА_5 надала детективам мобільний телефон iPhone 15 Pro Max та пароль для подолання системи логічного захисту цього мобільного телефону. Під час його огляду на місці обшуку у телефоні виявлено чат із абонентом « ОСОБА_14 » із встановленою функцією автовидалення повідомлень, а також чат із абонентом « ОСОБА_15 », у якому виявлено інформаційну довідку щодо стану виконання робіт по об`єкту «Завершення будівництва Ташлицької ГАЕС станом на 06.05.2024. Генеральний підрядник будівництва ПрАТ «Юженергобуд».
З огляду на встановлені обставини, у зв`язку з виявленням інформації, яка має значення для досудового розслідування та необхідністю проведення експертного дослідження з метою відновлення видалених чатів детективом прийнято рішення про вилучення зазначеного мобільного телефона.
Так, 14 червня 2024 року проведено огляд мобільного телефону, відповідно до якого, зокрема, у месенджері «WhatsApp» виявлено листування, з головою наглядової ради ПрАТ «Юженергобуд» ОСОБА_13, що відбувалось у 2020, 2021 роках.
Відповідно до пояснень спеціаліста від 18 червня 2024 року у процесі огляду мобільного телефона, наявні та відображені безпосередньо в мобільному телефоні відомості можуть бути скопійовані з телефона частково та/або видобуті з копії телефона частково (в тому числі листування абонента з використанням програм для обміну повідомленнями), що унеможливлює повну фіксацію та представлення відомостей, які можуть мати значення для досудового розслідування. У зв`язку із тим, що мобільний телефон являє собою сукупний апаратно-програмний засіб, який здійснює обробку, зберігання та представлення інформації користувачу пристрою, для попередження втрати відомостей досудового розслідування, наявних в мобільному телефоні, спеціалістом рекомендується збереження самого пристрою, наряду з його копією даних та звітом з видобутою інформацією.
Постановою від 20 червня 2024 року детективом щодо вилученого у ОСОБА_5 мобільного телефону призначено комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу та експертизу електронних комунікацій, на вирішення якої поставлено питання щодо можливості копіювання інформації, яка зберігається на вбудованому носії пам`яті мобільного терміналу зв`язку.
На переконання колегії суддів зазначене обумовлює потребу органу досудового розслідування у проведенні детального огляду вказаного пристрою, зокрема, із залученням спеціаліста та використанням спеціальної техніки, що дозволить у повному обсязі дослідити інформацію, яка в ньому міститься, у тому числі відновити видалену інформацію. Отже, надання ОСОБА_5 паролю від мобільного телефону та доступу до нього не свідчить про відсутність підстав для вилучення цього терміналу мобільного зв`язку, позаяк не виключає наявність інших підстав, передбачених ч.2 ст.168 КПК.
Придбання ОСОБА_5 телефону після подій ймовірного вчинення кримінального правопорушення не вказує на те, що такий не містить будь-яких даних, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що розслідуються, адже цей телефон могло бути синхронізовано із іншим мобільним телефоном, яким ОСОБА_5 володіла до придбання вилученого телефону, що підтверджується виявленим листуванням із ОСОБА_13 у 2020, 2021 роках, а також може вміщувати дані, які хоч і виникли після подій, що розслідуються, однак можуть їх стосуватись.
Враховуючи встановлені на підставі досліджених доказів обставини, слідчий суддя дійшла обґрунтованого висновку, що вилучений при проведенні зазначеного обшуку мобільний телефон відповідно до вимог ст.98 КПК належить до речових доказів, оскільки може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, однак таке наразі не можливо встановити поза розумним сумнівом, адже відповідні дані могли бути видалені, що й стало підставою для вилучення телефону та призначення експертизи, а тому наявні підстави для накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.
Колегія суддів зазначає, що за вказаних обставин накладення арешту на вказане майно забезпечить запобіганню можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. На даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси особи з метою забезпечення кримінального провадження, про що обґрунтовано зазначила слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі.
Враховуючи вищенаведене, всупереч доводам особи, яка подала апеляційну скаргу, колегія суддів констатує наявність правової підстави для арешту вищезазначеного майна та можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні.
Також, всупереч доводам апеляційної скарги, слідчим суддею враховано покликання ОСОБА_5 та її представника щодо нагальної необхідності у користуванні вилученим мобільним телефоном, оскільки у ньому встановлено додаток, що покращує якість життя ОСОБА_5 у частині сприйняття навколишнього середовища з огляду її стан здоров`я. Так, беручи до уваги тимчасове обмеження у користуванні телефоном, доказове значення відомостей, що можуть міститись у ньому, слідчий суддя дійшла обґрунтованого висновку про те, що його арешт не істотно позначається на інтересах ОСОБА_5, тож не є надмірно обтяжливим.
В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу колегії суддів та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.
Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно, діяла у спосіб та в межах діючого законодавства, доводи стосовно незаконності та необґрунтованості ухвали слід визнати непереконливими, слідчим суддею відповідно до ст.132, 170, 173 КПК дотримані принципи розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження та враховані наслідки від вжиття такого тимчасового заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб. Доказів негативних наслідків обраного заходу забезпечення особою, яка подала апеляційну скаргу, не надано та під час розгляду останньої не встановлено.
Крім того, накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або позбавленням таких прав, хоча власники і обмежуються у реалізації всіх правомочностей права власності, такий захід є тимчасовим, відповідні обмеження за вищевказаних фактичних обставин є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження, з урахуванням чого колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи осіб з метою виконання завдань кримінального провадження.
Відтак, під час постановлення оскаржуваної ухвали слідчим суддею дотримано вимоги кримінального процесуального закону, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та такою, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційної скарги без задоволення.
Керуючись ст.392, 404, 422, 532 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 червня 2024 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
_______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3