Документ № 120234083

Справа № 489/2740/19

Провадження № 11-кп/991/49/24

Головуючий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

секретарі судового засідання ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 22.12.2023, у кримінальному провадженні № 12017150000000487 від 10.05.2017, за обвинуваченням:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, з вищою освітою, неодруженого, що не працює,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною п`ятою статті 191 та частиною першою статті 366 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9,

обвинуваченого - ОСОБА_7,

захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_10, ОСОБА_8,

представника потерпілого/цивільного позивача - ОСОБА_11,

У С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені обставини судом першої інстанції

08.05.2019 складений й затверджений обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12017150000000487 від 10.05.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

У цьому кримінальному провадженні Вищий антикорупційний суд (далі - суд першої інстанції) 22.12.2023 ухвалив вирок (далі - вирок), яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч 1 ст. 366 КК України й призначив йому покарання:

- за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна;

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

Цим же вироком суд першої інстанції, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнив ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, а також вирішив питання щодо речових доказів, заходів забезпечення, процесуальних витрат та цивільного позову.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він обіймаючи посаду головного інженера Обласного комунального підприємства «Миколаївоблтеплоенерго» (далі - ОКП «Миколаївоблтеплоенерго») та виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто був службовою особою, а також бувши відповідальною особою за загальне керівництво по виконанню Інвестиційної програми на 2015 рік, якою передбачалося встановлення 127 приладів обліку теплової енергії на житлових будинках м. Миколаєва, у порушення вимог Порядку, без внесення та затвердження відповідних змін до Інвестпрограми-2015, ініціював та уклав 02.11.2015 між ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» та ТОВ «Компанія Укренергосервіс» 138 договорів підряду на виконання робіт з встановлення приладів обліку теплової енергії в житлових будинках м. Миколаєва. При цьому, 11 договорів укладено на виконання робіт по адресах, які Інвестпрограмою-2015 не передбачалися.

Під час виконання робіт за договорами підряду ОСОБА_7, з метою заволодіння грошовими коштами ОКП «Миколаївоблтеплоенерго», зловживаючи своїм службовим становищем, за результатами виконання ТОВ «Компанія Укренергосервіс» робіт по 138 договорах підряду виготовив та надав для підписання директору ТОВ «Компанія Укренергосервіс» ОСОБА_12, який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7, 138 актів приймання виконаних будівельних робіт та 138 довідок про вартість виконаних будівельних робіт, внісши до них завідомо неправдиві відомості щодо комплектації та вартості встановлених теплових лічильників у житлових будинках м. Миколаєва.

Після підписання актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт і затрат директором ТОВ «Компанія Укренергосервіс» ОСОБА_12, ОСОБА_7, зловживаючи своїм службовим становищем, підписав їх та надав ці офіційні документи до бухгалтерії ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» для підтвердження та оплати виконаних робіт, згідно 138 договорів підряду від 02.11.2015.

На підставі поданих ОСОБА_7 документів, які містили завідомо неправдиві відомості, в період часу з 19.01.2016 по 19.02.2016, з інвестиційного та поточного рахунків ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» на поточний рахунок ТОВ «Компанія Укренергосервіс», за прилади обліку теплової енергії було перераховано кошти в загальній сумі 6 581 661,80 грн, з яких 1 751 687,25 грн становлять суму завищення вартості теплових лічильників.

Далі, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на заволодіння коштами ОКП «Миколаївоблтеплоенерго», ОСОБА_7 надав вказівку ОСОБА_12, який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7, перерахувати частину коштів отриманих від ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» за виконані роботи щодо встановлення приладів обліку теплової енергії в житлових будинках м. Миколаєва, згідно 138 договорів підряду від 02.11.2015, на поточний рахунок Дочірнього підприємства «Компанія Укренергосервіс-М» Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Укренергосервіс» (далі - ДП «Компанія Укренергосервіс-М» ТОВ «Компанія Укренергосервіс»), в якості оплати за модульні плати до теплових лічильників, які ДП «Компанія Укренергосервіс-М» ТОВ «Компанія Укренергосервіс» повинно було поставити для встановлення в прилади обліку теплової енергії в житлових будинках м. Миколаєва.

Надалі, у період часу з 26.01.2016 по 10.03.2016, ОСОБА_12 із поточного рахунку ТОВ «Компанія Укренергосервіс» на поточний рахунок ДП «Компанія Укренергосервіс-М» ТОВ «Компанія Укренергосервіс», в якості оплати за модульні плати до теплових лічильників, які в дійсності не були поставлені, були перераховані кошти в сумі 1 751 687,25 грн, що становлять загальну суму завищення вартості приладів обліку теплової енергії встановлених в житлових будинках м. Миколаєва, згідно 138 договорів підряду від 02.11.2015.

На момент перерахування коштів ОСОБА_7 був кінцевим бенефіціарним власником та керівником ДП «Компанія Укренергосервіс-М» ТОВ «Компанія Укренергосервіс».

У результаті реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів коштами ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» в загальній сумі 1 751 687,25 грн, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із вироком суду першої інстанції від 22.12.2023, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_13 подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу та доповнення до неї. За змістом вимог просить скасувати оскаржуваний вирок, а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу злочину.

У своїй апеляційній скарзі сторона захисту узагальнено посилається на те, що договори підряду на виконання робіт з встановлення приладів обліку теплової енергії в житлових будинках м. Миколаєва були укладені між директором ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» ОСОБА_14 та директором ТОВ «Компанія Укренергосервіс» ОСОБА_12 Саме ТОВ «Компанія Укренергосервіс» за умовами цих договорів взяла на себе зобов`язання виконувати роботу зі встановлення приладів обліку теплової енергії, отримавши за її виконання визначену оплату. Усі подальші фінансові питання реалізовувалися особисто керівником підприємства або його заступником. ОСОБА_7 ніяких вказівок на здійснення оплати за договорами не надавав та матеріали кримінального провадження відповідних доказів не містять. Так само матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що між ОСОБА_14, ОСОБА_12 та ОСОБА_7 існували якісь інші усні домовленості ніж визначені договорами. Акцентує на тому, що висновки аудиторського звіту та експертиз, проведених у кримінальному проваджені, а також покази свідків не узгоджуються між собою і суперечать обставинам справи. Уважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки не допитав під час судового розгляду директора ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» ОСОБА_14, а також експертів Київського НДЕКЦ МВС. Зазначене, в сукупності виключає вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Додатково сторона захисту у своїй апеляційній скарзі не погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість встановлення розміру заподіяної шкоди шляхом здійснення простих розрахунків. Уважає, що суми встановлені судом першої інстанції не відповідають сумам зазначеним у документах, долучених до матеріалів кримінального провадження, зокрема, договорах, додатках до них, довідках, актах, експертизах. На думку захисту, у кримінальному провадженні мала б бути проведена експертиза щодо визначення розміру заподіяної шкоди.

Окремо сторона захисту посилається на безпідставність задоволення судом першої інстанції цивільного позову. На думку захисту, єдиним правильним відшкодуванням можливої заподіяної шкоди є звернення потерпілої сторони до підрядника з вимогою про усунення недоліків, виявлених після підписання актів.

Заперечення на апеляційну скаргу та узагальненні доводи особи, яка їх подала

Представник потерпілого/цивільного позивача ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» ОСОБА_11 подала до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду письмові заперечення. Узагальнено, представник посилається на те, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та постановленим відповідно до норм матеріального й процесуального права. Уважає безпідставними всі доводи особи, яка подала апеляційну скаргу. Окремо представник зазначив, що пред`явлення замовником претензій до підрядника можливе лише щодо виконаних робіт, і не може стосуватися обладнання та його комплектації. Підписавши акти виконаних робіт та довідки про їх вартість обвинувачений автоматично виключив можливість пред`явлення претензій. Уважаю, що наведений адвокатом ОСОБА_13 в апеляційній скарзі аналіз фінансової звітності ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» про відсутність збитків не є доказом, який спростовує факти, що підтверджені доказами по справі, наданими стороною обвинувачення та врахованими судом першої інстанції при винесенні вироку.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники в повному обсязі підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, просили задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого. Послався на законність та обґрунтованість вироку. Уважає, що підстав для скасування вироку немає.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті оскаржуваного судового рішення та поданих апеляційних скарг, вислухавши доводи й заперечення учасників судового провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Частинами 1 та 2 статті 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч. 1 ст. 404 КПК України).

Отже, для правильного вирішення апеляційних скарг, колегія суддів у межах наведених сторонами доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин та застосування норм права.

Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, колегія суддів перш за все з урахуванням доводів апеляційної скарги має визначити коло доказів, які можуть бути використані у цьому провадженні, вирішивши чи є допустимими та належними докази, якими обґрунтовано вину обвинуваченого.

Для перевірки правильності застосування норм права колегія суддів має встановити, чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого на підставі встановлених фактичних обставин з урахуванням попередньо встановленого кола належних та допустимих доказів.

Колегія суддів за клопотанням сторони захисту повторно дослідила докази, на які вона посилалась по суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Щодо інших доказів, які були використані судом першої інстанції при ухваленні вироку та які повторно не були досліджені, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку. Своєю чергою колегія суддів не змінює оцінку цих доказів, надану судом першої інстанції, і не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні - суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 21.10.2020 у справі № 345/522/16-к).

Щодо належності, достовірності та допустимості доказів

У своїй апеляційній скарзі захисник наполягає на тому, що суд першої інстанції, в основу обвинувального вироку поклав неналежні, недостовірні та недопустимі докази, про які йтиметься далі.

Згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування, чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до норм ст. 86 і 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Також колегія суддів нагадує, що відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини й основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини та виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною 1 цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами 2 і 3 наведеної вище статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини й основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Отже, у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами й свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання (постанова Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17).

Сторона захисту як у своїй апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду посилалась на недопустимість, неналежність і недостовірність висновків експертів № 13-1/188 від 04.03.2019, № 13-2/35 від 16.04.2019, з огляду на те, що експерти самостійно збирали докази щодо вартості об`єктів обстеження та дані експертизи містять припущення щодо їх ринкової ціни. Крім того, зазначили, що експертизи проводились за відсутності об`єктів дослідження.

Повторно дослідивши їх під час апеляційного розгляду та надавши оцінку, колегія суддів виходить із такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Згідно з п. 2 ч.3 ст. 69 КПК України, п.1 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» експерт має право заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.

Відповідно до п. 1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, проведення експертиз, експертних досліджень з оцінки майна здійснюється на умовах і в порядку, передбачених Законом України «Про судову експертизу", з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» щодо методичного регулювання оцінки майна.

Згідно із ст. 9 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» методичне регулювання оцінки майна здійснюється у відповідних нормативно-правових актах з оцінки майна: положеннях (національних стандартах) оцінки майна, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, методиках та інших нормативно-правових актах, які розробляються з урахуванням вимог положень (національних стандартів) і затверджуються Кабінетом Міністрів України або Фондом державного майна України.

Нормативно-правові акти, які регулюють питання вартості (ціни) майна, не повинні суперечити положенням (національним стандартам) оцінки майна. Положення (національні стандарти) оцінки майна повинні містити визначення понять, у тому числі поняття ринкової вартості, принципів оцінки, методичних підходів та особливостей проведення оцінки відповідного майна залежно від мети оцінки, вимоги до змісту звіту про оцінку майна та порядок його рецензування. Положення (національні стандарти) оцінки майна визначають випадки застосування оцінювачами методичних підходів оцінки ринкової вартості майна та випадки і обмеження щодо застосування методичних підходів до визначення неринкових видів вартості майна. Положення (національні стандарти) оцінки майна є обов`язковими до виконання суб`єктами оціночної діяльності під час проведення ними оцінки майна всіх форм власності та в будь-яких випадках її проведення.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК України експерт зобов`язаний особисто провести повне дослідження.

Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Крім того, згідно із п. 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень на експерта покладається обов`язок особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз`яснити його.

Далі, відповідно до п. 52 Національного стандарту № 1, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 № 1440, оцінювач самостійно здійснює пошук інформаційних джерел (за винятком документів, надання яких повинен забезпечити замовник оцінки згідно з договором), їх аналіз та виклад обґрунтованих висновків. При цьому оцінювач повинен проаналізувати всі інформаційні джерела, пов`язані з об`єктом оцінки, тенденції на ринку подібного майна, інформацію про угоди щодо подібного майна, які використовуються у разі застосування порівняльного підходу, та іншу істотну інформацію. У разі неповноти зазначеної інформації або відсутності її взагалі у звіті про оцінку майна зазначається негативний вплив цього факту на результати оцінки.

Пункт 3.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачає, що у документі про призначення експертизи зазначаються перелік об`єктів, що підлягають дослідженню, у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові або посилання на перелік, що містяться в матеріалах справи, інші данні, які мають значення для проведення експертизи.

Об`єктом пізнання прийнято називати те, на що спрямована пізнавальна діяльність дослідника.

Відповідно до п. 1.1 Розділу IV. Товарознавча експертиза «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», до числа об`єктів товарознавчої експертизи належать: товари народного споживання, обладнання та сировина.

Крім того, відповідно до п. 1.5. Розділу IV. Товарознавча експертиза Рекомендацій, на експертизу може бути поставлене питання про вартість відсутнього товару (майна). У таких випадках у документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначається про відсутність об`єкта та вказуються матеріали справи, на підставі яких повинна проводитись експертиза (рахунки, товарно-транспортні накладні, описи в позовних заявах, протоколах допиту потерпілих тощо).

Таким чином, об`єктом товарознавчого дослідження може бути саме майно у безпосередньому сприйнятті або матеріали, які його достатнім чином ідентифікують та описують майно для мети оцінки. Інших об`єктів не передбачено.

Відповідно до п. 53 Національного стандарту № 1 залежно від обраних методичних підходів та методів оцінки оцінювач повинен зібрати та проаналізувати всі істотні відомості про об`єкт оцінки, зокрема вихідні дані про його правовий статус, відомості про склад, технічні та інші характеристики, інформацію про стан ринку стосовно об`єкта оцінки та подібного майна, відомості про економічні характеристики об`єкта оцінки (прогнозовані та фактичні доходи та витрати від використання об`єкта оцінки, у тому числі від його найбільш ефективного використання та існуючого використання).

Спеціальні товарознавчі дефініції і призвели до ототожнення використання інформації для порівняльного підходу з процедурою їх витребування.

Матеріалами кримінального провадження є процесуальні документи, що містять вихідні дані для проведення експертних досліджень, є джерелом вхідних даних дослідження. Під матеріалами в КПК розуміються матеріали справи, зокрема протоколи процесуальних дій; постанови слідчого, прокурора; ухвали, постанови суду (п. 2 ст. 109 КПК України).

Відповідно до п.п. 13,14 Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02.10.2008 № 1666/5, поряд з атестованими методиками під час проведення судових експертиз також використовуються джерела інформації, які не підлягають атестації і є обов`язковими для застосування на території України, зокрема: нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР тощо.

У разі потреби під час проведення експертиз також можуть використовуватись науково-технічна та довідкова література, перелік якої затверджується наказом Міністерства юстиції України та не є вичерпним, інформаційні бази даних з мережі Інтернет, а також програмні продукти, рекомендовані для використання в експертній практиці рішенням Координаційної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України.

Згідно з пунктом 2.3. Інструкції експерту заборонено самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

У кримінальному судочинстві до таких матеріалів відносяться речові докази та протоколи процесуальних дій. Отже, судового експерта не наділено повноваженнями для пошуку та витребування документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Порівняльний метод полягає в порівнянні окремих споживчих експлуатаційних властивостей досліджуваних об`єктів з аналогічними властивостями відомих зразків подібних об`єктів. Відповідно до п. 16 Національного стандарту Визначення ринкової вартості об`єкта оцінки за допомогою порівняльного підходу ґрунтується на інформації про ціни продажу (пропонування) подібного майна, достовірність якої не викликає сумнівів у оцінювача.

Використання інформації спеціалізованих сайтів мережі Інтернет щодо середньої ринкової вартості товару з наступним відображенням їх у переліку інформаційних джерел входить до методик проведення експертизи.

Відповідно до визначень п. 3 Національного стандарту № 1 неякісна (недостовірна) оцінка - оцінка, проведена з порушенням принципів, методичних підходів, методів, оціночних процедур та (або) на основі необґрунтованих припущень.

Крім того, згідно із п. 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень на експерта покладається обов`язок особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз`яснити його.

Далі, відповідно до п. 52 Національного стандарту № 1, оцінювач самостійно здійснює пошук інформаційних джерел (за винятком документів, надання яких повинен забезпечити замовник оцінки згідно з договором), їх аналіз та виклад обґрунтованих висновків. При цьому оцінювач повинен проаналізувати всі інформаційні джерела, пов`язані з об`єктом оцінки, тенденції на ринку подібного майна, інформацію про угоди щодо подібного майна, які використовуються у разі застосування порівняльного підходу, та іншу істотну інформацію. У разі неповноти зазначеної інформації або відсутності її взагалі у звіті про оцінку майна зазначається негативний вплив цього факту на результати оцінки.

Відповідно до п. 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються серед іншого науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо.

Таким чином, по перше, законодавець розрізняє поняття «збирати матеріали» і «використовувати інформацію». По друге - прирівнює у функціональному призначенні інформаційні бази в мережі інтернет до науково-технічної та довідкової літератури.

Враховуючи вищенаведене, судовий експерт, надсилаючи запити, наділений повноваженнями здійснювати самостійний пошук інформаційних джерел.

Також, колегія суддів звертає увагу, що використання ринкової вартості як бази оцінки можливе за умови відповідності угоди, з зв`язку з якою проводиться оцінка, змісту поняття ринкової вартості. Угода в судовій експертизі, це фактично той господарський правочин, наслідки якого і створюють (за версією обвинувачення) об`єктивну сторону злочину. Зазвичай - угоди щодо відчуження майна.

Об`єкт оцінки - це майно, яке підлягає оцінці. З визначення подібного майна у Стандарті, можна зробити висновок щодо характеристики майна, презумпції якості об`єкта дослідження - інвестиційна привабливість.

Ринкова вартість - вартість за яку можливе відчуження об`єкта оцінки на ринку подібного майна на дату оцінки за угодою укладеною між покупцем і продавцем, після проведення відповідного маркетингу за умови, що кожна зі сторін діяла зі знанням справи, розсудливо і без примусу.

Вартість - еквівалент цінності об`єкта оцінки, виражений у ймовірній сумі грошей. Ймовірна сума грошей - найбільша сума грошей, яку може отримати продавець та може погодитися сплатити покупець.

Ще одну якісну характеристику об`єкта оцінки для визначення ринкової вартості. можна отримати з визначення вартості ліквідації - майно повинне мати невичерпану корисність, відповідно до своїх первісних функцій. Іншими словами - мати залишковий строк економічного життя.

Як випливає із принципу найбільш ефективного використання, використання майна має бути технічно можливим, дозволеним та економічно доцільним.

Ринкова вартість розглядається за умови (premise) продовжуваного використання майна (continued use), що означає, що майно продовжуватиме використатись для цілей, для яких воно було спроектоване і виготовлене та для яких пристосоване на цей момент (первісні функції). Приймаються припущення, що майно знаходитиметься на своїй поточній локації для подальшого використання, що у загальному смислі розуміється як наявність/виконання наступних умов (якісних ознак об`єкта оцінки - початкових припущень):

1. Наявність попиту на майно (принцип попиту і пропонування, принцип очікування)

2. Наявність залишкового строку економічного життя (принцип корисності)

3. Подальше використання майна є практично доцільним (наявність економічної вигоди)

4. Альтернативне використання не є можливим чи економічно обґрунтованим.

Тобто, визначення ринкової вартості майна має зміст тільки тоді, коли об`єкт оцінки відповідає всім вищезазначеним критеріям пп. 1-4 - умовам-припущенням якості об`єкта оцінки.

Отже, ринкова вартість - це вірогідна ціна, за яку товар може бути продано на дату оцінки на відкритому конкурентному ринку за відсутності додаткових інвестиційних умов, угоди між обізнаними, зацікавленими та незалежними сторонами.

Таким чином, наявність одного показника вартості в експертизі, за відсутності інших об`єктів порівняння на ринку, не є порушенням її проведення та припущенням у визначенні вартості майна (теплових лічильників). Застосування експертами значення ринкова вартість «могла становити» вказує на її вірогідність, а не на припущення в розумінні практики Верховного Суду з цього питання.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням захисту були допитані експерти ОСОБА_15 та ОСОБА_16, які підтвердили вищевказані висновки колегії суду.

Також, сторона захисту наголошувала, що судова економічна експертиза № 13-2/35 від 16.04.2019, якою встановлено суму завищення вартості теплових лічильників, не коректна, оскільки не враховує їх комплектацію, зазначену в актах виконаних будівельних робіт.

Так, дослідивши акти обстеження приладів обліку теплової енергії від 20.07.2016, 21.07.2016, 25.07.2016, 26.07.2016, 27.07.2016, 28.07.2016, акти перевірки виконання Інвестиційних програм ОКП від 08.08.2016, аудиторський звіт від 31.10.2016 за результатами державного фінансового аудиту діяльності ОКП, службову записку СЕБ ОКП та показання свідків суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що лічильники були встановлені без вбудованих комплектів модемів GPRS зв`язку.

Отже, для справедливого обрахунку завищення вартості теплових лічильників суд першої інстанції правомірно вважав за необхідне встановити, якою є ринкова вартість фактично встановлених. При цьому доводи сторони захисту про необхідність врахування комплектації теплових лічильників згідно з актами виконаних будівельних робіт не є логічними, оскільки вони встановлені без вбудованих комплектів модемів GPRS зв`язку.

Дослідивши висновок судової товарознавчої експертизи від 04.03.2019, вибіркову відомість по амортизації основних засобів ОКП - теплолічильників Multical 602 та оборотно-сальдову відомість по рахунку № 10410 згідно з даними бухгалтерського обліку ОКП по теплолічильниках Multical судом встановлена ринкова вартість станом на 02.11.2015 фактично встановлених комплектів теплолічильників за 138-ми договорами підряду.

На переконання суду першої інстанції, сумою завищення вартості одного теплового лічильника є різниця між його вартістю, яка зафіксована в акті № КБ-2в (від`ємник) та ринковою вартістю фактично встановленого (від`ємне). Їхню різницю суд першої інтенції обґрунтовано визначив як кількість грошей, яку ОКП переплатило за обставин встановлених у вироку, вона і є еквівалентом завищення вартості теплових лічильників.

При цьому стороною обвинувачення ОСОБА_7 інкримінується заволодіння коштами, які ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» сплатило за договорами підряду за 130 адресами у зв`язку із відсутністю паспортів лічильників теплової енергії, які встановлені за адресами АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, АДРЕСА_4, АДРЕСА_5, АДРЕСА_6, АДРЕСА_7 та нестачею двох лічильників за адресами: АДРЕСА_8 .

Отже, суд першої інстанції, здійснивши прості розрахунки, встановив завищення вартості теплових лічильників за 130 договорами підряду на суму 1 751 687,25 грн, а також послався на висновки судової економічної експертизи.

Колегія суддів додатково зазначає, що, експертиза проводиться, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (ч. 1 ст. 242 КПК України). Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, заподіяного кримінальним правопорушенням (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України).

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі № 420/1667/18).

Враховуючи особливості цього кримінального провадження, а саме те, що: предметом злочину є грошові кошти ОКП «Миколаївоблтеплоенерго», наявні документи, що підтверджують здійснення перерахування цих коштів, то розмір спричинених ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» збитків можливо достовірно встановити без спеціальних знань шляхом проведення простих арифметичних розрахунків.

Хоч суд першої інстанції і посилався у вироку на висновки експертів, проте висновки суду щодо спричинення збитків ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» не ґрунтуються виключно на цих висновках експертів, а зроблені в тому числі на підставі аналізу умов договорів та дій ОСОБА_7 з їх виконання, а також банківських виписок по рахунках ОКП «Миколаївоблтеплоенерго», ТОВ «Компанія Укренергосервіс».

Враховуючи наведене, питання щодо спричинення збитків ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» внаслідок перерахування ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» на користь ТОВ «Компанія Укренергосервіс» на виконання договорів є таким, що не потребує спеціальних знань та вирішується шляхом аналізу умов договору, дій ОСОБА_7 з його виконання та інших документів.

Доводи сторони захисту щодо зміни курсу валют під час укладення та виконання договорів, що мало наслідком збільшення ціни за договорами, не були підтверджені належними та допустимим доказами.

Також необґрунтованими є доводи сторони захисту щодо суперечності судових експертиз в частині вартості теплових лічильників, однак вказані суперечності усуваються тим, що при дослідженні були взяті різні об`єкти дослідження.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту про відсутність в діяннях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, що є підставою для закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Склад кримінального правопорушення включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір обов`язкових і факультативних ознак, які дозволяють кваліфікувати діяння як злочин.

Так, ст. 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

За нормативним визначенням заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути й майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні.

У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб.

Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю.

На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Кваліфікованими та особливо кваліфікованими видами привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем закон передбачає вчинення їх: 1) повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб (ч. 3 ст. 191 КК України), 3) у великих (ч. 4 ст. 191 КК України) або 4) особливо великих (ч. 5 ст. 191 КК України) розмірах, або 5) організованою групою (ч. 5 ст. 191 КК України).

Якщо заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем було пов`язане з внесенням такою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншим підробленням документів або складанням і видачею завідомо неправдивих документів, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 191, 366 КК України.

Стаття 366 КК України передбачає відповідальність за внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

Під офіційним документом розуміють документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити (примітка 1 до ст. 358 КК України).

Під неправдивим офіційним документом розуміють письмовий чи електронний документ, який зовні виглядає як справжній (достовірний) офіційний документ, але при цьому повністю чи частково є сфальсифікованим, оскільки містить недостовірну інформацію про події, явища або факти, які становлять основний зміст документа.

Суб`єктом кримінальних правопорушень є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність. Спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, кримінальне правопорушення, суб`єктом якого може бути лише певна особа (ч. 1 та 2 ст. 18 КК України).

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» визначено, що організаційно-розпорядчими обов`язками є обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції, зокрема, виконують керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ та організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Адміністративно-господарськими обов`язками є обов`язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження у тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Подібну правову позицію висловив і Верховний Суд у постанові від 07 липня 2021 року в справі № 752/4292/16-к, зазначивши, що службова особа як суб`єкт злочину повинна відповідати таким ознакам: інституція, яку представляє особа, належить до публічної; у відносинах з іншими людьми виступає не від себе (як працівник, професіонал у певній галузі), а як представник держави чи місцевого самоврядування, державного чи комунального підприємства, установи, організації; особа вправі визначати, чи буде (чи може і повинна) вона вчиняти певні службові дії у конкретній ситуації; повноваження особи поширюються на інших людей чи стосуються чужого майна; дії такої особи мають наслідки юридичного характеру.

Осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

Згідно з ч. 1 ст. 22 КК України кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення кримінального правопорушення виповнилося шістнадцять років.

За положеннями ст. 23 та 24 КК України умисел є однією з форм вини, яка включає в себе інтелектуальну та вольову ознаки: усвідомлення характеру свого діяння, передбачення його наслідків та бажання чи свідоме допускання їх настання. Водночас усвідомлення означає розуміння не лише фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу конкретного злочину, а і його негативного соціального значення у виді суспільної небезпеки. Передбачення є адекватним розумовим уявленням особи про неминучість чи можливість конкретних результатів своєї дії (бездіяльності). Бажання полягає у прагненні досягти чітко визначеної мети та спрямованості волі на її досягнення.

Таким чином, умисна форма вини передбачає правильне відображення у свідомості суб`єкта як фактичних, так і юридичних ознак злочину, обов`язковою передумовою чого є осудність.

У теорії кримінального права та в судовій практиці (постанови: ККС ВС від 13.05.2021, справа № 204/8241/17, від 10 червня 2021 року, справа № 202/5036/16-к) під мотивом злочину розуміють усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яке викликає намір діяти певним чином. Мету становить конкретно сформульоване уявлення про бажаний наслідок свого діяння та спрямованість на його досягнення в обраний спосіб.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема якщо встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення та якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції місцевого суду, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам ст. 370, 373 та 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, суд першої інстанції зазначив, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, попри те, що він своєї вини не визнав, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку і про які вказав у вироку, а також показаннями: свідків ОСОБА_12, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 .

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено наявність організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у посади, яку обіймав ОСОБА_7, що відповідає ознакам спеціального суб`єкта кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, тобто службової особи.

Також судом першої інстанції обґрунтовано було встановлено, що ОСОБА_7 посягав на відносини власності, заподіюючи майнову шкоду ОКП «Миколаївоблтеплоенерго»; відносини, які складаються з приводу розподілу матеріальних благ у суспільстві, за рахунок протиправного збагачення підконтрольної ДП «Компанія Укренергосервіс - М»; відносини у сфері службової діяльності, оскільки вчиняв діяння як службова особа, використовуючи надані йому повноваження; порядок складання офіційних документів, оскільки протиправно вносив завідомо неправдиві відомості до таких офіційних документів. Соціальний зміст наслідків посягань ОСОБА_7 виразився у порушенні права власності, заподіянні ОКП прямої дійсної матеріальної шкоди, безпідставному та протиправному збагаченні завдяки вчиненню злочину та зловживанні у службовій діяльності, які пов`язані між собою.

Предметом перевірки суду першої інстанції була версія сторони захисту про непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано визнана безпідставною, оскільки вона не узгоджується, суперечить та спростовується сукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінених судом.

Необхідно зазначити, що ч. 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінальних правопорушень, щодо яких йому пред`явлено обвинувачення.

Доводи сторони захисту щодо численних порушень під час укладення, виконання договорів з боку інших осіб ОКП «Миколаївоблтеплоенерго», ТОВ «Компанія Укренергосервіс» як обставину, що має значення для кримінального провадження, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані.

Суд не уповноважений надавати кримінально-правову оцінку діям інших осіб ОКП «Миколаївоблтеплоенерго», ТОВ «Компанія Укренергосервіс» та дотриманню ними законів під час укладення, виконання договорів, адже згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, та в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, за яким обвинувачення у вчиненні дій у співучасті із ОСОБА_7 не встановлено і жодній особі не висувалося.

Водночас судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що дії ОСОБА_7 є причиною заподіяння наслідків ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» у розмірі 1 751 687,25 грн. Відповідно дії інших осіб, за умови невчинення ОСОБА_7 протиправного діяння, кваліфікованого за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, не могли та не призвели б до спричинення інкримінованих наслідків.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не впливав на фінансові питання та договірну роботу ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» з огляду на таке.

У ході судового розгляду підтвердилось, що ОСОБА_7 та директора ТОВ «Компанія Укренергосервіс» ОСОБА_12 поєднує тривале знайомство. Суд бере до уваги обставини створення підконтрольного ОСОБА_7 ДП «Компанія Укренергосервіс - М», засновником якого до 2007 року було ТОВ «Компанія Укренергосервіс», належне ОСОБА_12 .

Крім цього, у контексті стосунків ОСОБА_7 та ОСОБА_12 у досліджуваний період, під час допиту обвинувачений зазначив таке: «Випивав я з ним чи не випивав? Випивав, рюмку з ним пив».

Матеріали справи містять первинні документи щодо придбання ТОВ «Компанія Укренергосервіс» у ТОВ «Техномер» приладів обліку теплової енергії. Вказані документи видані у період з 02.12.2015 по 15.02.2016 та містять відомості про адресу одержувача ТОВ «Компанія Укренергосервіс»: АДРЕСА_9 .

Водночас під час обшуку в ТОВ «Техномер» були вилучені документи підприємства щодо контрагента ОСОБА_7 за період з 01.01.2015 по 31.12.2016. Йдеться про первинні бухгалтерські документи, які, серед іншого, містять відомості про одержувача - ОСОБА_7, АДРЕСА_9, яка повністю відповідає адресі, яка вказана у видаткових накладних щодо товариства, належного ОСОБА_12 . Отже, під час досліджуваних у цій справі подій ОСОБА_7, підприємство підрядника та його ключових осіб поєднували й інші питання, не пов`язані з виконанням Інвестиційної програми ОКП, які вказують та їх зв`язок.

Оцінивши наведене у сукупності суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в період аналізованих у цій справі подій відносини ОСОБА_7 та ОСОБА_12 ґрунтувались на довірі та мали товариський характер.

Під час судового розгляду також встановлено, що рахунки на оплату за договорами підряду від 02.11.2015 були узгоджені саме ОСОБА_7 Рахунками на оплату є документи, що містять перелік товарів та послуг, їх кількість та суму коштів, яку необхідно за них сплатити.

Судом першої інстанції встановлено, що діяння ОСОБА_7 передбачали дії щодо чужого майна, яке не перебувало його у фактичному володінні до моменту вчинення злочину, оскільки не було ні ввірене, ні передане у відання, але яке було вилучено з чужого законного володіння та обернуто на користь окремих осіб. По суті, вказане майно не перебувало у фактичному володінні винного. Досліджуючи кримінальну природу діянь, вчинених ОСОБА_7, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що вилучення останнім майна ОКП із його законного володіння відбулось шляхом різноманітних операцій, таких як підписання актів форми № КБ-2в, довідок форми № КБ-3 та погодження рахунків на оплату. Специфіка діянь ОСОБА_7 характерна тим, що для їх вчинення він використав свої службові повноваження. Отже, у цій справі суд першої інстанції звернув увагу не на можливість ОСОБА_7 розпоряджатись коштами ОКП, а на те, що під виглядом законний дій він створив умови, які стали підставою для легального перерахування коштів уповноваженими працівниками підприємства.

Отже, установивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, з таким висновком погоджується і колегія суддів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів констатує, що підстави для закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого, як про це вказує захисник у своїй апеляційній скарзі, відсутні.

Крім цього, суд першої інстанції дотримався норм, установлених ст. 10 та 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Щодо здійснення провадження у межах строків досудового розслідування

Сторона захисту лише в судових дебатах суду апеляційної інстанції, посилаючись на останню практику Верховного Суду, стверджувала про порушення порядку продовження строку досудового слідства в цьому кримінальному провадженні, оскільки він мав продовжуватися не прокурором, а слідчим суддею. Через це вважає, що експертизи в кримінальному провадженні проведені поза межами строків досудового розслідування.

Колегія суддів в цій частині зазначає, що у період, протягом якого тривало досудове розслідування кримінального провадження відбулася зміна підходів до питання про те хто та в яких випадках може прийняти рішення про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Так, 10.05.2017, тобто на момент початку досудового розслідування у кримінальному провадженні, діяли положення ч. 2 ст. 294 КПК України, згідно з якими якщо досудове розслідування злочину (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, зазначений у п. 2 ч. 1 ст. 219 цього Кодексу, він може бути продовжений в межах строків, встановлених п. 2 та 3 ч. 2 ст. 219 цього Кодексу: 1) до 3 місяців - керівником місцевої прокуратури; 2) до 6 місяців - керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником; 3) до 12 місяців - Генеральним прокурором чи його заступниками.

Водночас на дати винесення Генеральним прокурором України ОСОБА_25 постанови від 14.01.2019 про продовження строку досудового розслідування кримінального провадження до 4 місяців, а також від 14.03.2019 про продовження строку досудового розслідування в цьому ж кримінальному провадженні до 6 місяців, були чинними положення ст. 294 КПК України (з 15.03.2018), відповідно до яких якщо з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину досудове розслідування (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, зазначений у п. 2 абз. 3 ч. 1 ст. 219 цього Кодексу, він може бути продовжений в межах строків, встановлених п. 2 та 3 ч. 2 ст. 219 цього Кодексу: 1) до 3 місяців - керівником місцевої прокуратури, заступником Генерального прокурора; 2) до 6 місяців - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником, заступниками Генерального прокурора; 3) до 12 місяців - слідчим суддею, за клопотанням слідчого, погодженим з Генеральним прокурором чи його заступниками.

Отже, станом на 14.01.2019 і 14.03.2019 КПК України передбачав два незалежні один від одного процесуальні порядки продовження строків досудового розслідування:

- у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких було розпочате до 15.03.2018, продовження строку досудового розслідування мало б здійснюватися до 6 місяців - керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником, а до 12 місяців - Генеральним прокурором чи його заступниками (ч. 2 ст. 294 КПК України, п. 4 параграфу 2 «Прикінцеві положення» розділу 4 Закону № 2147-VIII);

- у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких було розпочате після 15.03.2018, продовження строку досудового розслідування мало б здійснюватися до 6 місяців - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником, заступниками Генерального прокурора, та до 12 - слідчим суддею, за клопотанням слідчого, погодженим з Генеральним прокурором чи його заступниками (ч. 3 ст. 294 КПК України, п. 4 параграфу 2 «Прикінцеві положення» розділу 4 Закону № 2147-VIII).

Разом із тим, у кримінальному процесуальному законі станом на 14.01.2019 і 14.03.2019 не було норми, яка б прямо зазначала в який спосіб і ким має бути продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому в межах одного провадження об`єднані кримінальні провадження, досудове розслідування у яких було розпочате до 15.03.2018, та провадження, розслідування в яких розпочато після 15.03.2018.

Лише 31.10.2022 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові по справі № 753/12578/19 сформувала позицію, згідно з якою продовження строків досудового розслідування здійснюється слідчим суддею в межах повноважень, визначених положеннями Законів № 2147-VIII та №2617-VIII, у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР з 15.03.2018 і які були об`єднані з кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати.

Отже, на момент винесення Генеральним прокурором України ОСОБА_25 14.01.2019 і 14.03.2019 постанов про продовження строку досудового розслідування кримінального провадження КПК України чітко визначав порядок продовження досудового розслідування у кримінальних провадженнях, розпочатих до 15.03.2018, та у розпочатих після 15.03.2018. У той час як кримінальним процесуальним законом не було прямо зазначено хто і в якому порядку продовжує досудове розслідування у кримінальному провадженні, в рамках якого в одне провадження об`єднані матеріали досудового розслідування, розпочатого до 15.03.2018, з матеріалами досудового розслідування, розпочатого після 15.03.2018.

Адже станом на 14.01.2019 і 14.03.2019 не існувало правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31.10.2022, згідно з якою саме слідчий суддя, а не прокурори відповідного рівня, повноважний продовжувати строк досудового розслідування до 6 та до 12 місяців у кримінальному провадженні, розпочатому з 15.03.2018, якщо його об`єднано з кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати.

Водночас станом на дати прийняття прокурором у 2019 рішень про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні була чинною ч. 7 ст. 217 КПК України, яка передбачала, що днем початку досудового розслідування у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, є день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.

Тобто, приймаючи рішення про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні, 14.01.2019 і 14.03.2019 Генеральний прокурор України ОСОБА_25, за відсутності постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 753/12578/19, правильно керувалися п. 4 параграфу 2 «Прикінцеві положення» розділу 4 Закону №2147-VIII. Він не міг у 2019 році знати та передбачити, що 31.10.2022 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду висловить таку позицію, згідно з якою не прокурори повноважні приймати рішення про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні, розпочатому до 15.03.2018, якщо його об`єднано з кримінальним провадженням, розпочатим після цієї дати, а слідчий суддя в межах повноважень, визначених законом.

Колегія суддів вважає за необхідне не враховувати у цій справі висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зазначеного в постанові у справі № 753/12578/19 від 31.10.2022, оскільки на момент прийняття постанов про продовження строків досудового розслідування у кримінальному провадженні такого висновку не було та, враховуючи неможливість ретроспективного застосування висновків Верховного Суду, зважаючи на постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 17.12.2015 у справі № 5-205КС15, ухвали Верховного Суду від 07.03.2023 у справі № 761/13685/14-к та постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10.06.2021 у справі № 663/267/19.

Аналогічна правова позиція міститься в ухвалах Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28.11.2023 в справі № 991/7915/23 та від 18.05.2023 в справі № 991/5499/22.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів доходить висновку, що Генеральний прокурор України ОСОБА_25 14.01.2019 і 14.03.2019 правомірно на підставі п. 4 параграфу 2 «Прикінцеві положення» розділу 4 Закону № 2147-VIII продовжив строки досудового розслідування у кримінальному провадженні, експертизи у цьому кримінальному провадженні, є такими, які проведені в межах строків досудового розслідування, а тому відхиляє доводи сторони захисту в цій частині.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що: обвинувачення у цій справі стосується заволодіння ОСОБА_7 грошовими коштами ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем у період 2015-2016 років; відомості про цей злочин внесені до ЄРДР до 16.03.2018 - 10.05.2017 за № 12017150000000487 за ч. 5 ст. 191 КК України; про підозру ОСОБА_7 повідомлено в межах первісного кримінального провадження № 12017150000000487, яке розпочате 10.05.2017; всі дії, у вчиненні яких ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення, вчинені до моменту первинного внесення відомостей в ЄРДР - у період 2015-2016 років, та відповідно вони мали місце до 16.03.2018 до внесення змін до КПК України; фактичні обставини обвинувачення, викладені в обвинувальному акті, повністю охоплюються фабулою кримінального провадження № 12017150000000487, є розвитком та конкретизацією останньої; відомості внесені до ЄРДР 31.10.2018 за № 52018000000001090 за ч. 1 ст. 366 КК України, які надалі були об`єднані в одне провадження з № 12017150000000487, є розвитком і конкретизацією раніше внесеної [10.05.2017] фабули (події) злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та охоплюють предмет досудового розслідування у межах кримінального провадження № 12017150000000487.

Отже, кримінальне провадження № 52018000000001090 за ч. 1 ст. 366 КК України, яке надалі було об`єднане в одне провадження з № 12017150000000487 за своєю суттю не є новими провадження, проте є похідними від № 12017150000000487, відомості щодо початку досудового розслідування в якому до ЄРДР були внесені 10.05.2017, тобто задовго до введення в дію положень Закону № 2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року.

У кримінальному провадженні № 52018000000001090 зареєстровані не нові відомості про кримінальне правопорушення, а «старим» відомостям, які розслідувалися у межах кримінального провадження № 12017150000000487, лише надана (зареєстрована) додаткова їхня кваліфікація за ст. 366 КК України.

Це також підтверджується тим, що підробка (ст. 366 КК України) є способом вчинення ст. 191 КК України у цій справі. Без такої підробки було б неможливо вчинити злочин за ст. 191 КК України.

З огляду на викладене, беручи до уваги правовий режим, який діяв у цьому кримінальному провадженні та передбачав застосування ч. 2 ст. 294 КПК України у редакції від 14.10.2014, колегія суддів доходить висновку, що Генеральний прокурор України ОСОБА_25 14.01.2019 і 14.03.2019 приймаючи постанови про продовження строків досудового розслідування діяв у межах передбачених законодавством повноважень.

Також, щодо здійснення судового контролю за вирішенням питання про продовження строків досудового розслідування в даному кримінальному провадженні колегія суддів звертає увагу на таке.

Після набуття чинності Законом №2147-VIII, відповідно до ч. 4, 5, 9 ст. 295-1 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про продовження строку досудового розслідування до повідомлення особі про підозру у разі його протиправності та необґрунтованості. Крім підстав, передбачених ч. 4 цієї статті, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про продовження строку досудового розслідування після повідомлення особі про підозру, якщо слідчий не доведе, що додатковий строк необхідний для отримання доказів, які можуть бути використані під час судового розгляду, або для проведення чи завершення проведення експертизи, за умови що ці дії не могли бути здійснені чи завершені раніше з об`єктивних причин, а також якщо досліджені під час вирішення цього питання обставини свідчать про відсутність достатніх підстав вважати, що сталася подія кримінального правопорушення, яка дала підстави для повідомлення про підозру, та/або підозрюваний причетний до цієї події кримінального правопорушення. Ухвала слідчого судді, прийнята за результатами розгляду клопотання про продовження строку досудового розслідування, оскарженню не підлягає.

Майже аналогічні за обсягом вимоги щодо необхідності доведення стороною обвинувачення обставин, які виправдовують подальше тримання підозрюваного під вартою/продовження процесуальних обов`язків закріплені в ст. 196, 199 КПК України. Так, передбачені ч. 5, 6 ст. 194 КПК України обов`язки можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому ст. 199 цього Кодексу. Відповідно до ч. 3, 5 ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. Слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою. При цьому, строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 3 ст. 197 КПК України).

Таку опосередковану оцінку дотримання строків досудового розслідування у кримінальному провадженні було здійснено слідчим суддею Солом`янського районного суду міста Києва в ухвалах від 15.01.2019 у справі № 760/888/19, 14.03.2019 у справі № 760/7818/19, де в останній зазначено, що «14.03.2019 постановою заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_26 продовжено строк досудового розслідування в даному кримінальному провадженні до 6 місяців, тобто до 14.05.2019». Вказана ухвала передувала направленню обвинувального ату до суду 13.05.2019.

Відповідно до ст. 533, ч. 2 ст. 534 КПК України ухвала суду, яка набрала законної сили, обов`язкова для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, і підлягає безумовному виконанню на всій території України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів переконана в тому, що судовий контроль за тривалістю строків досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні фактично здійснювався, адже хоча під час постановлення вищезазначених судових рішень слідчі судді не розглядали безпосередньо клопотання сторони обвинувачення про продовження строку досудового розслідування, проте вирішувались аналогічні питання щодо дотримання порядку та підстав його продовження, визначення належного правового режиму у цьому кримінальному провадженні.

Щодо призначеного обвинуваченому покарання

Апеляційна скарга сторона захисту не містила доводів в частині надмірної суворості призначеного судом першої інстанції покарання, тому колегія суддів не переглядає вирок в цій частині.

Щодо підстав задоволення цивільного позову

Що стосується викладених в апеляційній скарзі про наявність порушень під час вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні, колегія суддів виходить з такого.

Задовольняючи цивільний позов, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення, пославшись на положення ст. 128, 129 КПК України, ст. 1166 Цивільного кодексу України, ч. 6 ст. 82 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України).

Аналізуючи положення вказаних норм закону, суд першої інстанції виходив з того, що в разі визнання за вироком суду винуватою у вчиненні злочину лише однієї фізичної особи саме вона за змістом як положень цивільного законодавства, з огляду на закріплену в ч. 6 ст. 82 ЦПК України презумпцію, і буде зобов`язана відшкодувати завдану шкоду.

Доводи сторони захисту щодо відсутності експертного висновку про визначення матеріальної шкоди (збитків) проаналізовано вище.

Порушень норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції при вирішенні цивільного позову у кримінальному провадженні колегією суддів не встановлено.

Щодо інших доводів сторін

Посилання сторони захисту на те, що в ухваленому судом першої інстанції вироку зазначене посилання на доказ (договір поставки № ТМ-0000292 від 02.12.2015, т. 24 а.с. 88), дата видачі якого не співпадає з оригіналом, однак це не впливає на зміст вказаного доказу, який можливо ідентифікувати, а також не спростовують висновків суду першої інстанції. Крім того, відповідно до вимог кримінального процесуального закону це не є підставою для скасування оскаржуваного вироку, а цей недолік за наявності до того підстав може бути усунутий шляхом виправлення описки в порядку ст. 379 КПК України.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. Колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ.

Так, хоча § 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна трактувати як необхідність давати детальну відповідь на кожен аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку обґрунтовувати рішення можна змінювати залежно від характеру рішення та потрібно визначати з урахуванням обставин конкретної справи (див. рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), від 09.12.1994, § 29, Серія A. 303-A, «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09.12.1994, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс (Garcia Ruiz), згадане вище, § 26). Тому, відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001, «Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31).

У цьому провадженні колегією суддів надані відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту.

Висновки суду за результатами розгляду апеляційних скарг

Отже, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Отже, під час ухвалення оскаржуваного вироку судом дотримано передбачені кримінальним процесуальним законодавством вимоги, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування вироку, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 412, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 22.12.2023 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4