- Головуюча суддя (ВАКС): Широка К.Ю.
Справа № 991/196/20
Провадження № 1-кп/991/75/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
08 липня 2024 року місто Київ
Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,
обвинувачених ОСОБА_11, ОСОБА_12 (у режимі відеоконференції зі Львівським апеляційним судом), ОСОБА_13, ОСОБА_14 (у режимі відеоконференції із застосуванням власних засобів зв`язку),
представника потерпілого АТ «НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_15,
представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження ОСОБА_16 (у режимі відеоконференції із застосуванням власних засобів зв`язку),
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей та документів, які перебувають у володінні АТ «НАК «Нафтогаз України» у кримінальному провадженні № 52018000000000856 від 06.09.2018 за обвинуваченням:
- ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новосілки Бережанського району Тернопільської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу України (далі - КК України);
- ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_2, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України;
- ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Луцьк, проживає за адресою: АДРЕСА_3, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3, ст. 28 ч. 2, ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України;
- ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Любомиль Любомильського району Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_4, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України,
ВСТАНОВИВ:
У Вищому антикорупційному суді на стадії підготовчого судового розгляду перебуває об`єднане кримінальне провадження № 52018000000000856 від 06.09.2018.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_6 подав до суду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, у якому просить надати захиснику обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокату ОСОБА_6 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 1064 від 25.10.1994) у кримінальному провадженні № 52018000000000856 від 06.09.2018 тимчасовий доступ до документів на паперових та (або) електронних носіях інформації, що знаходяться у володінні Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (ЄДРПОУ 20077720, телефон НОМЕР_1, email: НОМЕР_2, за адресою: АДРЕСА_5 ) у тому числі тих, які містять охоронювану законом таємницю або з обмеженим доступом, з можливістю здійснення їх фотокопій, друку, копіювання на електронні носії інформації, а саме:
-до документів або витягів з документів, зокрема бухгалтерської, фінансової та податкової звітності обліку, але не виключно, в яких міститься інформація на підтвердження нарахування цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ в обсязі 306561, 162 тис. куб. метрів, виходячи з відповідного тарифу його постачання обліку суми, декларування та її сплати до Державного бюджету України;
-до документів або витягів з документів, зокрема бухгалтерської, фінансової та податкової звітності і обліку, але не виключно, в яких міститься інформація на підтвердження завдання НАК «Нафтогаз України» майнових збитків (шкоди) в розмірі такої цільової надбавки 2 % у складі загальної суми збитків 1 425276330, 22 грн.
Просить зобов`язати посадових осіб АТ НАК «Нафтогаз України» надати захиснику обвинуваченого ОСОБА_11 адвокату ОСОБА_6 під час здійснення тимчасового доступу, оригінали або засвічені копії зазначених в ухвалі документів на паперових та (або) електронних носіях інформації, що перебувають у їх володінні, а також можливість здійснення фотокопій, друку, копіювання на електронні носії інформації.
Також у клопотанні захисник просить встановити АТ НАК «Нафтогаз України» термін для надання зазначених в ухвалі документів - 10 діб з моменту отримання ухвали.
Обґрунтував клопотання тим, що у цьому кримінальному провадженні розслідуються факти заволодіння службовими особами упродовж 2013-2015 років ТОВ «Енергія-Новий Розділ та ТОВ НВП «Енергія Новояворівськ» природним газом НАК «Нафтогаз України» шляхом використання Новороздільською ТЕЦ та Новояворівської ТЕЦ вчиненого в особливо великих розмірах з метою його подальшого використання для генерації електричної енергії, яка була реалізована ДП «Енергоринок». Природний газ поставлявся ТОВ «Енергія-Новий Розділ» на підставі договорів: № 13/2840-ТЕ-21 від 28.12.12; № 1099/14-ТЕ-21 від 27.11.2013; № 2109/17-ТЕ-21/ПТ від 02.12.2014; № 1137/16-ТЕ-21/ПТ від 21.12.2015 та № НК-19/12-2016/2 від 19.12.2016, а ТОВ «НВП «Енергія-Новояворівськ» № 13/2846-ТЕ-21 від 28.12.2012; № 1103/14-ТЕ-21 від 27.11.2013; №2111/15-ТЕ-21/ПТ від 02.12.2014; №1135/16-ТЕ-21/ПТ від 21.12.2015 та мав використовуватись для виробництва теплової енергії, яка споживається населенням, релігійними організаціями та національними творчими спілками і їх регіональними осередками.
За результатами проведеної позапланової перевірки НКРЕКП на ТОВ «Енергія-Новояворівськ» та ТОВ «Енергія-Новий Розділ» щодо дотримання умов та правил здійснення підприємницької діяльності виробництва електричної енергії і умов та правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва теплової на теплоенергоцентралях та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, складено акти перевірок № 56 від 29.04.2016 та № 77 від 06.06.2016.
Відповідно до цих актів перевірок встановлено, що ТОВ «Енергія-Новий Розділ» використано природний газ, що поставлявся для виробництва теплової енергії для потреб населення в обсязі: у 2014 р.- 52328,63 тис. метрів кубічних на суму 68508642,396 грн (з ПДВ); у 2015 - 53864,91 тис. метрів кубічних на суму 133262549,33 грн (з ПДВ) - не за цільовим призначенням.
ТОВ «Енергія-Новояворівськ» використано не за цільовим призначенням природний газ, що поставлявся для забезпечення теплопостачання населення в обсязі: у 2014 р - 28568 тис. метрів кубічних на суму 37401225, 6 грн (з ПДВ); у 2015 - 47258, 6 тис. метрів кубічних на суму 120618989,2 грн (з ПДВ).
Згідно з висновком, викладеним у акті позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АТ НАК «Нафтогаз України» за період з 01.01.2013 по 31.12.2015 від 24.04.2017 № 15-21/12, проведеної під час досудового розслідування, ТОВ «Енергія-Новий Розділ» та ТОВ «Енергія-Новояворівськ» за вказаний період використано природного газу не у відповідності зазначеному у договорах напрямку обсягом 306561,162 тис кубічних метрів і, відповідно НАК «Нафтогаз України» недоотримано грошових коштів на суму 1425276330,22 грн, що призвело до матеріальних збитків на вказану суму.
За результатами проведеної комісійної судово-економічної експертизи № 16331-16333/18-72/16334/18-71 від 31.08.201 у кримінальному провадженні з урахуванням висновків спеціалістів, завдання матеріальної шкоди ПАТ «Нафтогаз України» матеріально підтверджується у розмірі 1425737709,22 грн.
Захисник у клопотанні зазначив, що відповідно до перелічених вище договорів, у складі договірної ціни на природний газ споживачами сплачувався збір у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ, який згідно п. п. 9.1.18 п. 91.1. ст. 9 ПК України визнавався загальнодержавним збором і, відповідно підлягав зарахуванню до Державного бюджету України. Згідно зі ст. 315 ПК України, об`єктом оподаткування збором у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу є вартість природного газу в обсязі, зокрема, відпущеному кожній категорії споживачів у звітному періоді, яка визначається на підставі актів приймання-передачі природного газу, підписаних платником та споживачем (для населення на підставі облікових документів), з урахуванням відповідного тарифу, для платників, що визначені у підпункті «а» пункту 314.1 статті 314 ПК України, тобто для суб`єктів господарювання, які проводять діяльність з постачання природного газу споживачам на підставі укладених з ними договорів.
Такий збір справляється у розмірі двох відсотків на обсяги поставленого споживачам природного газу (п. 316.1 ст. 316 ПП України). Одночасно п. 315. 2 ст. 317 ПП України встановлювалось, що під діючим тарифом розуміється, зокрема, ціна природного газу для відповідної категорії споживачів без урахування тарифів на його транспортування і постачання споживачам та суми податку на додану вартість для платників. Базовий податковий (звітній) період для збору дорівнював календарному дню.
Захисник вважав, що враховуючи звернення АТ НАК «Нафтогаз України» з позовом у кримінальному провадженні, останнім визнано факт постачання природного газу ТОВ «Енергія Новий-Розділ» та ТОВ «НВП «Енергія-Новояворівськ» у 2013-2015 років в загальному обсязі 306516,162 тис куб. м. з іншим цільовим призначенням, і відповідно за іншим тарифом, тобто вищою договірною вартістю. Тому, оскільки збір у вигляді цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ мав сплачуватись на обсяг поставленого споживачам природнього газу виходячи з його тарифу, визнавши постачання газу за більшим тарифом, НАК «Нафтогаз України» мало обліковувати, звітувати та сплатити цільову надбавку у більшому розмірі.
Захисник вважав, що у документах бухгалтерської, фінансової та податкової звітності, що ведеться та складається НАК «Нафтогаз України», має міститись інформація про суму начебто сплачених податків та інших обов`язкових платежів, нарахованих та сплачених Компанією, у тому числі цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ.
Ця інформація на твердження захисника має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, що є предметом досудового розслідування, в тому числі щодо відсутності складу злочину у діях ОСОБА_11 . Вивчення, аналіз вказаних відомостей та документів надасть стороні захисту можливість вибудувати лінію захисту.
Також захисник у клопотанні зазначив, що звертався з адвокатським запитом до АТ НАК «Нафтогаз України» про надання зазначеної інформації, однак запит залишили без задоволення. Отже, стороні захисту самостійно не вдалось отримати копії документів, в яких міститься інформація, що є необхідною для встановлення обставин, які є суттєвими для встановлення істини у подіях, викладених в обвинувальному акті.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав клопотання з підстав зазначених у ньому.
Обвинувачений ОСОБА_11 підтримав клопотання свого захисника і просив задовольнити.
Захисники ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9 підтримали клопотання та просили задовольнити, вказали, що сторона захисту не має обов`язку повідомляти прокурору свою стратегію та спосіб використання запитуваних документів.
Обвинувачені ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_12 підтримали клопотання про тимчасовий доступ та просили задовольнити.
Представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження ОСОБА_16 заявлене клопотання підтримав та просив задовольнити задля можливості оцінки судом всіх обставин справи.
Прокурор заперечував проти задоволення клопотання, вказав, що сторона захисту має мотивувати значення запитуваних документів, а також конкретизувати, до яких саме речей та документів необхідно надати тимчасовий доступ, однак в заявленому клопотанні відсутній перелік документів, до яких просять тимчасовий доступ, при цьому, можливо вони взагалі відсутні в АТ НАК «Нафтогаз України», а створювати ці документи підприємство не зобов`язано. Також вважає, що на стадії підготовчого судового засідання, без дослідження доказів сторони обвинувачення, якими підтверджується встановлення спричинених збитків, суд позбавлений можливості надати оцінку тим обставинам, про які зазначає сторона захисту відповідно до ч. 4 ст. 333 КПК України.
Представник АТ НАК «Нафтогаз України» у судовому заперечувала проти задоволення клопотання, зокрема зазначила, що сторона захисту не наводить, яке значення та для з`ясування яких обставин мають запитувані документи.
Мотиви та висновки суду
Стаття 333 КПК України регулює порядок застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом. Під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Пунктом 5 частини 2 статті 131 КПК України передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.
Положеннями частин 1, 2 ст. 132 КПК України, в контексті застосування у цьому кримінальному провадженні, визначено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали Вищого антикорупційного суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. При цьому для оцінки потреб судового розгляду, з точки зору права сторони захисту, суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використанні під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Також під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати суду докази обставин, на які вони посилаються (ч. 5, 6 ст. 132 КПК України).
Частиною 1 статті 160 КПК України визначено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів. Тимчасовий доступ до речей і документів, згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України, полягає в наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Водночас тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення. Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали суду.
Формальні вимоги до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів встановлені ч. 2 ст. 160 КПК України захисником дотримані.
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Згідно із частиною 6 статті 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Дослідивши зміст та вимоги клопотання, долучені до нього документи, з урахуванням з`ясованих у судовому засіданні обставин, суд дійшов до таких висновків.
Так, клопотання про отримання тимчасового доступу мотивовано необхідністю отримати документи бухгалтерської, податкової та фінансової звітності для підтвердження нарахування цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ в обсязі 306561,162 тис. куб. м., виходячи з відповідного тарифу його постачання та її сплати до Держбюджету, та для підтвердження завдання НАК «Нафтогаз України» майнових збитків у розмірі цільової надбавки 2% у складі загальної суми збитків 1 425 276 330, 22 грн, тобто сторона захисту вважає, що інформація у зазначених документах може довести наявність та обґрунтованість матеріальних збитків, її розмір та період виникнення.
В контексті викладеного суд звертає увагу, що сторона кримінального провадження має довести можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 1, 2 ст. 84 КПК України). Докази повинні бути належними та допустимими. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).
Так, кримінальний процесуальний закон обмежує коло речей і документів, до яких може бути наданий тимчасовий доступ, виключно речами і документами, які мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Це випливає як з обов`язку сторони, яка звертається з таким клопотанням, довести таке значення речей і документів для кримінального провадження (п. 2 ч. 5 ст. 164 КПК України), так і з обов`язку зазначити у клопотанні можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (п. 6 ч. 2 ст. 160 КПК України).
У клопотанні сторона захисту посилається на те, що завдання майнової шкоди кримінальним правопорушенням, порядок розрахунку та її розмір, підтверджуються Висновком за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 16331-16333/18-72/16334/18-71 від 31.08.2018 за клопотанням сторони обвинувачення.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати суду докази обставин, на які вони посилаються, відповідно до положень ч. 6 ст. 132 КПК України.
Також, згідно з вимогами частини 2 статті 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ, серед іншого, має бути зазначено значення документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Отже, кримінальне процесуальне законодавство покладає на сторону, яка звертається з відповідним клопотанням про тимчасовий доступ до документів, обов`язок обґрунтувати наявність передбачених законом підстав для надання такого доступу.
Однак захисник не надає суду докази обставин, на які посилається у клопотанні, тоді як з огляду на стадію підготовчого провадження у справі суд позбавлений можливості досліджувати договори, на підставі яких поставлявся газ ТОВ «Енергія-Новий Розділ», матеріали експертного висновку, яким встановлено спричинені АТ «НАК «Нафтогаз України» збитки на даному етапі, оскільки згідно з вимогами ч. 4 ст. 291 КПК України (якою заборонено до початку судового розгляду надавати суду інші документи, крім обвинувального акту та додатків до нього), у розпорядженні суду на стадії підготовчого судового провадження фактично є лише сам обвинувальний акт, цивільний позов та реєстр матеріалів досудового розслідування.
Так, на момент розгляду клопотання захисника про тимчасовий доступ до речей та документів суд не дослідив та не прийняв рішення про приєднання будь-яких доказів у кримінальному провадженні, на підставі яких можна було би зробити висновки про наявність або відсутність обставин, якими захисник обґрунтовує застосування заходу забезпечення.
Водночас захисник долучив до клопотання докази неможливості отримання доступу до зазначених у клопотанні документів. Заявником долучено відповідь АТ «НАК «Нафтогаз України» від 18.03.2024 на адвокатський запит ОСОБА_6 від 07.03.2024, з якої вбачається, що у Компанії відсутні копії документів або витягів з документів, зокрема бухгалтерської, фінансової та податкової звітності, та обліку, в яких міститься інформація на підтвердження «нарахування цільової надбавки до діючого тарифу на природний газ в обсязі 306 561, 162 тис. куб. м., виходячи з відповідного тарифу його постачання, обліку суми, декларування та її сплати до Державного бюджету України» та «завдання НАК Нафтогаз України майнових збитків (шкоди) в розмірі такої цільової надбавки у складі загальної суми збитків 1 425276330,22 грн». Суд бере до уваги повідомлення представника АТ НАК «Нафтогаз України», яка підтвердила відсутність зазначених документів та витягів у володінні Товариства.
З огляду на вищезазначене, на переконання колегії суддів, заявником клопотання, в супереч вимогам п.4 ч. 2 ст. 160 КПК України не доведено, що документи до яких просить надати тимчасовий доступ, можуть перебувати у володінні АТ НАК «Нафтогаз України».
Крім того, захисник, на виконання вимог п. 3 ч.2 ст. 160 КПК України у клопотанні не наводить чіткого переліку документів, до яких просить отримати доступ, його вимоги зводяться до отримання доступу до загального переліку документів бухгалтерської, фінансової та податкової звітності і обліку.
За таких обставин, задоволення клопотання про тимчасовий доступ до документів колегія суддів вважає необґрунтованим, з огляду на що у його задоволенні необхідно відмовити.
Керуючись ст. 132, 159, 163-165, 333, 372, 376 КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей та документів, які перебувають у володінні ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у кримінальному провадженні № 52018000000000856 від 06.09.2018.
Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення та окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.
Головуюча суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3