- Головуюча суддя (ВАКС): Задорожна Л.І.
Справа № 991/6418/24
Провадження № 1-кс/991/6451/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
02 серпня 2024 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1,
учасники кримінального провадження:
секретар судового засідання ОСОБА_2,
з боку захисту: підозрюваний ОСОБА_3 та адвокат ОСОБА_4,
з боку обвинувачення: прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Київ скаргу підозрюваного ОСОБА_3 на повідомлення прокурора про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у кримінальному провадженні № 52023000000000556 від 08.11.2023,
установив:
25.07.2024 до слідчого судді надійшла скарга підозрюваного ОСОБА_3 на повідомлення прокурора про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у кримінальному провадженні № 52023000000000556 від 08.11.2023.
І. Суть скарги
У своїй скарзі ОСОБА_3 зазначає, що 10.11.2023 йому повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру, відповідної до якої, він підозрюється в підбуренні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України.
У тексті повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру викладені такі обставини:
- 04.04.2023 у ОСОБА_3 виник злочинний умисел на заволодіння коштами ОСОБА_6 шляхом зловживання його довірою, підбурювання ОСОБА_6 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури. ОСОБА_3 під час зустрічі з ОСОБА_6 біля будівлі Слобожанської окружної прокуратури, повідомив ОСОБА_6 неправдиву інформацію про те, що з метою уникнення майбутнього блокування його господарської діяльності, проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів, необхідно включити до складу засновників ТОВ «Фрутберрі-Дніпро» його довірену особу. Крім того, повідомив неправдиву інформацію про необхідність систематичного надання неправомірної вигоди у вигляді 50% прибутку від здійснення господарської діяльності знайомому ОСОБА_3, який працює в Дніпропетровській обласній прокуратурі, з метою уникнення в майбутньому блокування його господарської діяльності. Ці дії були вчинені ОСОБА_3 з метою реалізації свого умислу на заволодіння коштами ОСОБА_6 шляхом зловживання його довірою та підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, діючи повторно, з корисливих мотивів. При цьому, ОСОБА_3 не мав дійсних намірів передавати вказані кошти жодній особі;
- 19.04.2023 під час зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_3, останній продовжуючи схиляти ОСОБА_6 до надання неправомірної вигоди, повідомив, що особа, якій необхідно систематично надавати неправомірну вигоду, займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури;
- 11.05.2024 під час зустрічі ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_3, останній, діючи з корисливим мотивом, прямим умислом на заволодіння коштами ОСОБА_6 шляхом зловживання його довірою та підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, за вчинення такою особою дій з використанням її службового становища, спрямованих на уникнення в майбутньому блокування господарської діяльності ОСОБА_6, повідомив йому про необхідність передачі 50% прибутку від здійснення господарської діяльності такій особі, з метою уникнення в майбутньому блокування його господарської діяльності, проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів. З урахуванням того, що прибуток ОСОБА_6 за останній місяць склав 2 млн грн, ОСОБА_3 запропонував йому надати 1 млн грн як неправомірну вигоду. Однак, після зауважень ОСОБА_6, ОСОБА_3 погодився на суму в розмірі 20 000 доларів США. При цьому, він не мав дійсних намірів передавати вказані кошти заступнику керівника Дніпропетровської обласної прокуратури;
- 18.05.2023 ОСОБА_3, діючи з корисливим мотивом, прямим умислом, спрямованим на заволодіння коштами, одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 20 000 доларів США (за курсом Національного банку України станом на 18.05.2023 становило 731 372 грн) для передачі їх службовій особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, за уникнення ОСОБА_6 в майбутньому блокування його господарської діяльності, проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_3 підозрюється в підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України.
ОСОБА_3 також інкриміновано вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 190 КК України (у редакції статті, чинній на 18.05.2023), оскільки підозрюваний 18.05.2023 отримав від ОСОБА_6 цю ж саму неправомірну вигоду в сумі 20 000 доларів США (за курсом НБУ станом на 18.05.2023 становило 731 372 грн) та заволодів цими коштами. Відтак, ОСОБА_3 підозрюється в заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно, у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (у редакції статті, чинній на 18.05.2023).
На переконання скаржника, керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 викладена кваліфікація за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України з порушенням вимог ч. 1 ст.15 КК України, яка передбачає, що замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Відтак, обов`язковою має бути наявність в діях ОСОБА_3 такої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, як пропозиція чи обіцянка службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Скаржник вважає, що положеннями законодавства передбачено, що пропозиція чи обіцянка має бути саме службовій особі, яка займає відповідальне становище, а не ОСОБА_6 . Однак, матеріали справи не містять жодного посилання на будь-яку службову особу, а тим більше відсутні будь-які особисті дані будь-якої службової особи, що займає відповідальне становище, що є обов`язковою складовою правильної кваліфікації кримінального правопорушення.
Частина 4 ст. 27 КК України передбачає, що підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення. Отже, підбурювачем особа визнається у вже вчиненому кримінальному правопорушенні, тобто у події, яка уже відбулась, а не в замаху на кримінальне правопорушення.
Також, у повідомлені про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру одна і та ж сама дія незаконно та необґрунтовано кваліфікована за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України та ч. 3 ст. 190 КК України (у редакції статті, чинній на 18.05.2023). Одну й ту ж саму подію прокурор виклав майже однаково за змістом, при цьому додавши лише, що ОСОБА_3 одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 20 000 доларів США для передачі їх вказаній службовій особі за уникнення ОСОБА_6 в майбутньому блокування його господарської діяльності та таким чином, заволодів коштами.
Зазначає, що об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст. 369 КК України, характеризується активною поведінкою - діями, які можуть бути вчинені у формі пропозиції чи обіцянки надати неправомірну вигоду. Під пропозицією чи обіцянкою, слід розуміти звернення до службової особи з таким повідомленням, яке з достатньою очевидністю свідчить про бажання і готовність винного надати неправомірну вигоду службовій особі.
Таким чином, пропозиція надання неправомірної вигоди є по суті способом схиляння службової особи до одержання неправомірної вигоди за умови вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Отже, наведене свідчить, що у даному випадку в діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки виклад фактичних даних не містить доказів наявності такого обов`язкового елементу складу злочину, як об`єктивна сторона. Зокрема, не встановлено службову особу, а також факт звернення до неї.
Отже, оскаржуване повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру від 10.11.2023 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, а також у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 (в редакції статті чинній на 18.05.2023), ч. 4 ст. 190 (в редакції статті чинній на 23.02.2023), ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України, є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з чим просив скасувати таке повідомлення прокурора про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у кримінальному провадженні № 52023000000000556 від 08.11.2023.
ІІ. Позиції учасників кримінального провадження
У судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_3 підтримав подану ним скаргу, з підстав викладених у ній. Зазначив, що у даному випадку відсутній склад злочину за ст. 369 КК України, оскільки відсутня службова особа, якій адресована неправомірна вигода. Одна й та ж сама подія інкримінується підозрюваному за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 та за ч. 3 ст. 190 КК України (у редакції статті, чинній на 18.05.2023). Підозра не містить вірну кваліфікацію кримінального правопорушення. Просив звернути увагу, що відомості про кримінальні правопорушення внесені до ЄРДР саме на підставі заяви ОСОБА_6, проте прокурор не перевірив його заяву на наявність достовірних відомостей. Не встановлено жодної службової особи, якій мала бути надана неправомірна вигода. Підозрюваний вважає, що безпідставно проводились негласні слідчі (розшукові) дії відносно нього. Із матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що саме ОСОБА_6 підбурював на розмови та це було просто спілкування адвоката ОСОБА_3 з клієнтом, за що потім клієнт надав адвокатський гонорар. Також, фактично не було підстав для внесення відомостей до ЄРДР, оскільки матеріали не містять доказів вчинення кримінальних правопорушень. Окрім цього, необґрунтовано зареєстровано кримінальне правопорушення за ст. 190 КК України. На його думку, це кримінальне провадження створене з метою психологічного тиску на нього зі сторони правоохоронних органів. Звертає увагу, що від нього приховувались матеріали досудового розслідування. Підозрюваний вважає підозру повністю незаконною, проте оскаржує її лише в частині кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України.
Адвокат ОСОБА_4 підтримав подану скаргу та просив задовольнити її. Зазначає, що відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення за ст. 369 КК України. Одні й ті ж самі дії щодо отримання коштів інкримінуються підозрюваному двічі, що є незаконним. Адвокат вважає, що у даному випадку відсутнє спілкування з посадовою особою для інкримінування кримінального правопорушення за ст. 369 КК України.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні зазначив, що скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. У цьому випадку наявна ідеальна сукупність злочинів за ст. 369 та ст. 190 КК України, що підтверджується постановою Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво». Зазначив, що повідомлення про підозру ґрунтується на протоколах допиту свідка, матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій. Відтак, докази, які містяться у матеріалах кримінального провадження, є достатніми для підтвердження обґрунтованості підозри. На підставі показань свідка ОСОБА_6 визначено службову особу, якій мала надаватись неправомірна вигода. Додає, що твердження ОСОБА_8 про неправильну кваліфікацію його дій неодноразово піднімалось під час досудового розслідування і цьому було надано оцінку.
ІІІ. Встановлені обставини, оцінка та мотиви слідчого судді
Згідно з ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Пунктом 10 частини 1 статті 303 КПК України встановлено, що на досудовому провадженні може бути оскаржено повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Слідчим суддею встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування, а Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52023000000000556 від 08.11.2023, зокрема за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 (в редакції статті чинній на 23.02.2023), ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 190 (в редакції статті чинній на 18.05.2023), ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України.
Із долучених до матеріалів скарги документів вбачається, що 10.11.2023 заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7, згідно з вимогами ст. 481 КПК України, склав повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру ОСОБА_3, який є адвокатом, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 (в редакції статті чинній на 23.02.2023), ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 190 (в редакції статті чинній на 18.05.2023),, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України.
Письмове повідомлення про підозру 10.11.2023 вручено ОСОБА_3 особисто прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 .
Із дня повідомлення про підозру ОСОБА_3 до його моменту звернення зі скаргою на повідомлення про підозру пройшло 8 місяців та 16 днів, відомості про закриття кримінального провадження № 52023000000000556 від 08.11.2023 або звернення прокурора із обвинувальним актом до суду у розпорядженні слідчого судді відсутні.
Отже, вимоги, передбачені п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, підозрюваним ОСОБА_3 дотримані.
Відповідно до тексту повідомлення про підозру від 10.11.2023, ОСОБА_3 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 (в редакції статті чинній на 23.02.2023), ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 190 (в редакції статті чинній на 18.05.2023), ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 372 КК України. Оскільки, ОСОБА_3 оскаржується повідомлення від 10.11.2023 тільки в частині повідомленої підозри за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, слідчий суддя розглядає скаргу тільки в цих межах, а саме щодо підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Суть інкримінованого ОСОБА_3 кримінального правопорушення полягає у тому, що він підбурював ОСОБА_6 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає посаду заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, за вчинення такою особою дій з використанням її службового становища, спрямованих на уникнення в майбутньому блокування господарської діяльності ОСОБА_6, а саме повідомив йому про необхідність передачі 50% прибутку від здійснення господарської діяльності такій особі, з метою уникнення в майбутньому блокування його господарської діяльності, проведення обшуків, інших негативних наслідків від правоохоронних органів, а 18.05.2023 ОСОБА_3 одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 20 000 доларів США (за курсом НБУ станом на 18.05.2023 становило 731 372 грн) для передачі їх вказаній службовій особі за уникнення ОСОБА_6 в майбутньому блокування його господарської діяльності та інших негативних наслідків від правоохоронних органів.
Основні доводи скарги підозрюваного ОСОБА_3 на повідомлення прокурора про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у кримінальному провадженні № 52023000000000556 від 08.11.2023 зводяться до того, що: неправильно визначена кваліфікація кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 та ч. 3 ст. 190 (в редакції статті чинній на 18.05.2023) КК України; у складі кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 369 КК України відсутня об`єктивна сторона - службова особа, якій адресована неправомірна вигода.
В пункті 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначено, що давання й одержання хабара тісно пов`язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв`язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа - за одержання хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо. Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК (2341-14), а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабара. Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання останнього.
Також, у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 13.11.2019 року по справі № 727/5252/15-к, зазначено, що в разі, якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара), тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК України.
З урахуванням долучених та досліджених у судовому засіданні матеріалів наданих прокурором, слідчий суддя дійшов висновку, що наявна інформація про те, яким чином ОСОБА_3 схиляв ОСОБА_6 до вчинення злочину, а саме надання неправомірної вигоди службовій особі. Зокрема, це підтверджується такими матеріалами:
- протоколом допиту свідка ОСОБА_6 від 06.03.2023, із якого слідує, що ОСОБА_3 повідомляв, що вже досягнуто домовленості з зацікавленим керівництвом СБУ та заступником керівника прокуратури Дніпропетровської області. Крім того, зі слів ОСОБА_3, з нього продовжують вимагати неправомірну вигоду працівники СБУ та прокуратури на постійній основі;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_6 від 21.04.2023, із якого слідує, що зі слів ОСОБА_3, той домовився з невідомим свідку працівником прокуратури області про передачу останньому 50% прибутку від бізнесу, що належить свідкові за можливість безперешкодної роботи та «підтримки» у випадку проблем з правоохоронними структурами; під час цієї зустрічі вони спробували орієнтовно порахувати цю суму і вона склала близько 4 млн грн на рік. Також проговорили, що ця сума буде передаватись частинами впродовж сезону, оскільки бізнес має сезонний характер. ОСОБА_3 підкреслив, що завдяки «співробітництву з першою особою обласної прокуратури через довірену особу, яка і в подальшому буде супроводжувати наш бізнес» ми змогли «вируліти» ситуацію. З його слів, ця довірена особа є «солідною та поважною людиною», яка добре та давно спілкується з «першою особою прокуратури області» та, як зрозумів свідок, займає керівну посаду в прокуратурі Дніпропетровської області, вірогідно що є заступником прокурора Дніпропетровської області. ОСОБА_3 наголосив, що це «гарна, поважна людина», яка ще поручається за нас, але на питання свідка назвати прізвище цієї особи, або хоча б посаду - категорично відмовився, зазначивши, що повинні «ввести його як партнера через мене» і котрий раз нагадав про необхідність введення в склад засновників належного свідкові товариства свого племінника, дані якого обіцяв «скинути»;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_6 від 15.05.2023, із якого слідує, що 11.05.2023 під час зустрічі ОСОБА_3 повідомив про те, що сума першого траншу для передачі в якості неправомірної вигоди довіреній ОСОБА_3, яка займає керівну посаду в Дніпропетровській обласній прокуратурі та яка і в подальшому буде сприяти безперешкодному веденню бізнесу свідка, повинна складати один мільйон гривень;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_6 від 18.05.2023, із якого слідує, що ОСОБА_3 переконував надати неправомірну вигоду заступнику керівника прокуратури Дніпропетровської області, називаючи його «второе лицо» за не перешкоджання діяльності підприємства. На минулій зустрічі ОСОБА_3 наполягав передати кошти йому для подальшої передачі в прокуратуру на цьому тижні. Свідок зазначив, що сума коштів, яку він наполягав передати, становила 20 тисяч доларів США і це була лише частина від 4 млн грн, які він мав передати загалом у цьому році (половина прибутку бізнесу);
- висновком експертів за результатами проведення судової лінгвістичної семантично-текстуальної експертизи від 08.11.2023 № 23832/23-36, із якої вбачається, що у мовленні ОСОБА_3, зафіксованому в протоколах НСРД від 16.03.2023, 07.04.2023, 02.05.2023, 09.05.2023; 19.05.2023, 29.05.2023 та на HDD накопичувачі зовнішньому, тип 1, Western Digital (WDBUZG0010BBK-WESN), містяться лінгвістичні ознаки підбурювання ОСОБА_6 до надання ним певної вигоди посадовій особі (працівнику правоохоронних органів) за вчинення дій з використанням становища, яке займає ця особа, в інтересах ОСОБА_6 . З об`єктивного змісту розмов, зафіксованих у протоколах НСРД від 16.03.2023; 07.04.2023; 02.05.2023; 09.05.2023, 19.05.2023, 29.05.2023 та на HDD накопичувачі зовнішньому, тип 1, Western Digital (WDBUZG0010BBK-WESN) випливає, що ОСОБА_6 необхідно надати певну вигоду особі, яка займає керівну посаду в прокуратурі області;
- протоколом за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.05.2023, із якого можливо встановити наявність розмови за 19.04.2023 між ОСОБА_6 (К) та ОСОБА_3 (О) такого змісту:
«К - вот смотри если люди, ты обратился в область, тебе в области какой-то абстрактный прокурор сказал, шо … работайте!
О - ну это ж после того как, не ну че абстрактный? Это совсем конкретный человек с которым я работаю, который нормальный, который всю эту тему вырулил. это не просто какой-то там вот такой, это солидный человек уважаемый и давно уважаемый человек, это просто который вот общается харашо с первым лицом и очень давно и если определенно говорить я первое лицо тоже знаю, очень хорошо, но такие вопросы он не будет со мной обсуждать, потому что есть вероятное того что он переживает что его кто-то будет писать, даже я при том што, да я его знаю, и будет общатся только в том месте и с тем человеком которому он доверяет полностью и тому месту он доверяет полностью, понял? Потому что время щас очень сложное, вот наша эта ситуация для них в принципе какая-то мышиная возня…»
«К- Зам областного прокурора, я так понимаю, с которым ты работаешь какой-то?
О - Ну есть там человек.
К - Я так понимаю, что он цифру знает вообще? Он понимает о чем идет речь?
О - Конечно все всё знают.
К - Мне кажется, понял, что в Слобожанской прокуратуре...»
«…К - Я думаю, что будет честно, если ты мне скажешь, с кем ты работаешь!
О - Нет, ну, я тебе скажу, что это нормальный руководитель, но сказать я не могу! Потому-что меня на это не с уполномочивали! Есть же ж у меня обязательства такие! ОСОБА_6, от у меня есть определённые обязательства...
К - Ты ж понимаешь, что вводим как партнёра, фактически, да?
О - Ну, это да, конечно, через меня.
К - Иинии...
О - Конечно...
«…К- Шо за должность хотя бы?
О - Хорошая должность!
К - Какая?
О - Важная!
к - Какая, ОСОБА_10? Нормальный вопрос, я ж уже дело закрыто!
О - Важная, но не первая, а вторая по значимости
К - Какой-то первый зам прокурора области?
О - Ну, где-то такой должности…»
«…К - Я для себя, морально, могу понимать, шо это зам прокурора, области.
О - Да. да.
К - ... шо это серьёзный дядька…»
- протоколом за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.05.2023, із якого можливо встановити наявність розмови за 04.05.2023 між ОСОБА_6 (К) та ОСОБА_3 (О) такого змісту:
«…К - ну и соответственно я хочу у тебя спросить, вот этот наш твой большой человек, он сможет нам заранее нам сказать если там против меня обыска, какое-то там уголовное дело против тебя, я к тому вот как то мы можем предугадать, а не решать но факту?
О - ОСОБА_6 там я тебе скажу одно следуешее, вот предугадать сейчас никто не может, вот то что показала практика в этого всего, поэтому что если есть такой человек какой нас ведет...»
«…К- слышиш скажи тогда мне такое, вот я мне на следующей неделе мне зайдет дешежка, мы с тобой встретимся. ты половину прибили понесеш этому чуваку?
О - угу
К - мы покажем красивую цыфру! Но придет зима, когда я работаю примерно в мину
О - я буду объяснять! Смотри я....
О- послушай, я ж буду все объяснять, но я все объясняется у меня нормальные хорошие отношения с этим человечком
К - я ж понимаю человек при должности, что бы не попасть в ситуацию что не выполнили обязательства, потому что зимой я могу только натурой расщитаться
О - не, не на самом деле харошая ситуация, просто сложная была реально сложная, пришлось подключать много, много ресурсов все нормально…»
«…К - Следи за моей мыслью, вот я тебе привезу денег.
О - Угу.
К - Я ж правильно понимаю, ты поедешь туда, отвозить половину этому человеку.
О - Угу…»
- протоколом за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 19.05.2023, із якого можливо встановити наявність розмови за 11.05.2023 між ОСОБА_6 (К) та ОСОБА_3 (П) такого змісту:
«…К - Что вы надумали?
П - По поводу этих, Капусты? Ну смотри, я думаю… Я в любом случае поеду, вот. И буду разговаривать, но не услышав мнения с той стороны, как это все потому, что я хочу в принципе чтоб этих денег, которые там получилось, все таки где-то часть такую ну основную оставить тебе чтоб на развитие было…»
«…К - Ну смотри, я от тебя хочу точную цифру. Ну хочется чтобы у нас не было проблем.
П - Точну цифру? ОСОБА_6, честно, надо подумать. Сколько у тебя получается, два?
К - Угу..»
«…П - Так, короче из того как мы вот это все короче обсуждали: фифти-фифти, то есть уже я беру щас, думаю что делать с лимоном, правильно?
К - Угу
П - Да, как его вот это все обустроить? Чтобы и себя же не обидеть. Считал сколько это в баксах, сейчас…
К - Смотри, я думаю что надо чуть-чуть сжать. Давай…
П - До двадцати?
К - Ну где-то так.
- протоколом за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 29.05.2023, із якого можливо встановити наявність розмови за 18.05.2023 між ОСОБА_6 (К) та ОСОБА_3 (П) такого змісту:
К - значит смотри, двадцать, все как ты заказывал, пожалуйста (передає пакунок П)
П - отлично. Я тебе как всегда говорю, объясняем что так и так, сезон, потом изменения, но в любом случае надо будет потом решать в дальнейшем развитие производства и где-то в какую-то определенную цифру, потому что сильно много, ты прав, нельзя, надо самому зарабатывать...:
К - скажи мне пожалуйста, этот вот партнер наш, он, допустим, вот у меня завтра там пришли, ну хто у нас щас может прийти. ну УБЕП, кто там сейчас у нас существует. что он может сделать?:
П- он может остановить все это, вот реально ты понимаешь, как ты видел, уже раз было. Эта ситуация, которая была, она вышла вообще из-под контроля и уже была на такой фазе, что ты сто не остановишь, уже все, ухвалы суду про обыска, все. Сначала в когда я обратился, в первый день, он сам такой знаешь: «Как? Кто? Что?» тому знаешь, который: «та не, не, все нормально». Помнишь спрашивали какой район. они сделали, она созданная. это реформирование, она создана на базе той. но накидали ещё районам Петриковской. Магдалиновской, короче...и он, слушай, так почему я не на виду как-бы вот здесь, а так, с черного хода зашли. Конкуренты решили … с черного хода. потому что поняли что напрямую не получается, есть какая-то возможность у нас маневрировать, да, кто-то нам помогает, мы маневрируем и поэтому решили, подвязали самого опытного человека, такого «ух».
- протоколом огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 18.05.2023, відповідно до якого грошові кошти в сумі 20 000 доларів США вручені ОСОБА_6 для подальшого використання під час проведення заходів з перевірки фактичних даних про одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище;
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.05.2023, зі змісту якого слідує, що в барсетці підозрюваного ОСОБА_3 відшукано кошти у розмірі 20 000 доларів США. Перед виявленням вказаних коштів затриманий ОСОБА_3 повідомив, що у нього в барсетці наявний пакет, який передано останньому у якості подарунку від ОСОБА_6, якому він надає правову допомогу, що саме в пакеті він не знає.
З урахування вище викладеного, можливо встановити, що наявне спілкування підозрюваного ОСОБА_3 зі свідком про певну службову особу із зазначенням ймовірної посади (заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури), ідентифікуючі дані, якої намагається завуалювати ОСОБА_3 з метою її не викриття. У зв`язку з викладеним, слід відхилити твердження захисту, що такі розмови стосувались надання адвокатських послуг ОСОБА_3 - ОСОБА_6 .
Отже, враховуючи викладене, у даному випадку мова йде про випадок, коли особа одним діянням вчиняє два або більше злочинів, які мають різні склади і кваліфікуються окремо, тобто про ідеальну сукупність злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 та ч. 3 ст. 190 (в редакції статті чинній на 18.05.2023) КК України, з огляду на спосіб їх вчинення та наслідки, що настали (передача грошових коштів).
Щодо твердження сторони захисту про відсутність складу кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 369 КК України, зокрема відсутність об`єктивної сторони (службової особи, якій адресована неправомірна вигода), слідчий суддя зазначає таке.
Об`єктивна сторона у формі надання неправомірної вигоди полягає у передачі особисто або через посередника службовій особі, яка займає відповідальне становище (ч. 3 ст. 369 КК), службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище (ч. 4 ст. 369 КК), неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої службовій особі влади чи службового становища. Таке кримінальне правопорушення є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину наданої неправомірної вигоди.
В повідомленні про підозру дії ОСОБА_3 кваліфікуються як співучасника (підбурювача), тобто містить посилання на норми, які визначають вид співучасника у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень (ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 КК України). Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину (ч. 4 ст. 27 КК України).
З урахуванням усіх матеріалів, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у межах кримінального провадження № 52023000000000556 від 08.11.2023, можливо дійти висновку, що у даному випадку наявне кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки ОСОБА_3 вчиняв дії щодо підбурювання ОСОБА_6 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище (підозрюваний під час проведення негласних слідчих дій підтвердив, кошти плануються надаватись для «зам прокурора области», який не в перший раз вирішував їхні питання). Для такої конструкції не вимагається, щоб службова особа прийняла хоча б частину неправомірної вигоди, оскільки кримінальне правопорушення не було закінченим.
Підстави для повідомлення особі про підозру, процедура та строки вручення повідомлення про підозру, вимоги щодо оформлення повідомлення про підозру регулюються Главою 22 КПК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, зокрема у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Статтею 277 КПК України встановлено, що письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Викладена в письмовому повідомленні підозра стає початком для реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, адже підозрюваний отримує можливість впливати на зміст підозри та подальше формулювання обвинувачення, яким може завершитись досудове розслідування. Така підозра визначає межі здійснення слідчим і прокурором діяльності щодо доведення обставин, передбачених ст. 91 КПК України, а сторона захисту одержує можливість більш конкретно та визначено реалізовувати функцію захисту.
Дослідивши зміст повідомлення про підозру, слідчий суддя встановив відповідність складеного та врученого ОСОБА_3 повідомлення формальним вимогам, передбаченим ст. 277, 481 КПК України.
Необхідно зауважити, що КПК України не містить положень, якими б були визначені підстави для скасування повідомлення про підозру.
Досліджені та встановлені у ході розгляду клопотання факти та обставини могли би переконати стороннього об`єктивного спостерігача у тому, що ОСОБА_3 міг вчинити інкриміноване йому кримінальні правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, у частині якого оскаржувалось повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у межах кримінального провадження № 52023000000000556.
Зібрані у ході досудового розслідування докази, на даному етапі досудового розслідування, з розумною достатністю та вірогідністю пов`язують підозрюваного ОСОБА_3 з кримінальним правопорушенням та наслідками, які настали (віднайденням у нього грошових коштів, які, за слідчою версією подій, були предметом неправомірної вигоди (її частиною), які він мав намір привласнити). У майбутньому такі обставини мають бути перевірені та оцінені в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.
Зазначене вище узгоджується з позицією, яка викладена Європейським судом з прав людини у п. 184 рішення Великої Палати у справі «Мерабішвілі проти Грузії» (Merabishvili v. Georgia) від 28.11.2017, заява № 72508/13, «обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку». При цьому, слідчий суддя зауважує, що питання правильності кваліфікації дій підозрюваної особи, як і наявності чи відсутності в її діях складу злочину, вирішуються виключно вироком суду.
Оскаржуючи повідомлення про підозру ОСОБА_3, сторона захисту посилається на недостатність зібраних органом досудового розслідування доказів на підтвердження його причетності до обставин кримінального правопорушення, а також на те, що розмови зі свідком стосувались робочих питань у діяльності адвоката, тому вони не можуть розцінюватись в якості підтвердження вчинення кримінальних правопорушень. Проте, сторона захисту залишає поза увагою формулювання, покладеного в основу повідомлення про підозру ОСОБА_3, не надає логічного та розумного пояснення встановленому стороною обвинувачення ланцюжку подій, які відбувались за участю ОСОБА_3 з лютого по 18 травня 2023 року, у зв`язку з чим слідчий суддя відхиляє доводи сторони захисту стосовно необґрунтованості повідомленої підозри ОСОБА_3 .
Враховуючи викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_3 здійснено на підставі достатніх доказів для його підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 та ч. 3 ст. 190 (в редакції статті чинній на 18.05.2023) КК України, містить відомості, передбачені положеннями ст. 277 КПК України, у тому числі виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_3, із зазначенням часу та місця їх вчинення, а також істотних обставин, які були відомі стороні обвинувачення на момент повідомлення про підозру ОСОБА_3 .
Слідчий суддя вважає, що причетність підозрюваного ОСОБА_3 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, є вірогідною та достатньою, щоб виправдати подальше досудове розслідування та/або висунення обвинувачення.
На підставі викладеного, слідчий суддя вважає, що скарга підозрюваного ОСОБА_3 на повідомлення прокурора про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у кримінальному провадженні № 52023000000000556 від 08.11.2023, є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 303, 307, 309, 372, 376, 395 КПК України, слідчий суддя
постановив:
Відмовити у задоволенні скарги підозрюваного ОСОБА_3 на повідомлення прокурора про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у кримінальному провадженні № 52023000000000556 від 08.11.2023.
Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 днів з дня оголошення ухвали.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Слідчий суддя ОСОБА_9