- Головуючий суддя (АП ВАКС): Павлишин О.Ф.
Cправа №991/5114/24
Провадження №11-сс/991/505/24
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 серпня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 липня 2024 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.07.2024 задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) у кримінальному провадженні №52021000000000287 та накладено арешт (з тимчасовим позбавленням власника (володільця) права на відчуження, розпорядження та користування) на речі, вилучені під час проведення обшуку 11.06.2024 за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1, а саме: мобільний телефон iPhone 12 Pro Мах ІМЕІ: НОМЕР_1 ; мобільний телефон з тримачем для сім-карти з номером НОМЕР_2 .
Представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій посилається на такі обставини.
У кримінальному провадженні №52021000000000287 від 31.05.2021 досудове розслідування здійснюється більше 3-х років, проте до клопотання не долучено доказів про ймовірну причетність ОСОБА_6 до злочину, нікому не повідомлено про підозру, жодна особа не подала цивільний позов, не визнана цивільним позивачем, потерпілим, а наявність шкоди не підтверджено висновком експерта чи аудиторської перевірки. Крім того, 13.06.2024 ОСОБА_6 допитано у якості свідка.
Вилучені мобільні телефони ОСОБА_6 придбав набагато пізніше дати внесення відомостей про кримінальне правопорушення в Єдиний реєстр досудових розслідувань, а тому вони не можуть містити інформацію про предмет кримінального правопорушення.
До клопотання не долучено документи, які підтверджують, що досудове розслідування здійснюється в межах строків, визначених ст.218 КПК України.
В протоколі обшуку зазначено вилучені речі в переліку пунктів, однак таких пунктів в цьому протоколі нема.
ОСОБА_6 в протоколі обшуку власноручно зазначив, що надасть пароль доступу до телефонів під час здійснення слідчих дій, та, що в телефонах не може бути наявна інформація, яка стосується кримінального правопорушення.
Прокурор ОСОБА_8 виніс постанову від 11.01.2023 про об`єднання матеріалів досудового розслідування №5202100000000028 від 31.05.2021 та №52024000000000008 від 05.01.2024 за відсутності на це повноважень.
На час постановлення ухвали за клопотанням цього детектива про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 не відомо, чи перебував детектив ОСОБА_9 в складі групи слідчих.
Мобільні телефони, на які накладено арешт, не відповідають критеріям, визначеним у ст.98 КПК України.
В постанові про визнання речовими доказами детектив не зазначив місце зберігання тимчасово вилученого майна.
В клопотанні прокурор не мотивував можливість досягнення завдань кримінального провадження.
У мобільних телефонах міститься конфіденційна (оперативна) інформація пов`язана з роботою ОСОБА_6 в СБУ. Слідчий суддя не врахував наслідків арешту майна для ОСОБА_6, такий порушує розумність та співрозмірність обмеження права власності.
Прокурором не доведені ризики, передбачені абз.2 ч.1 ст.170 КПК України.
Просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.07.2024 та постановити нову, якою зобов`язати детектива НАБУ повернути ОСОБА_6 майно, вилучене під час обшуку 11.06.2024 за адресою: АДРЕСА_1, а саме: мобільний телефон iPhone 12 Pro Max IMEI: НОМЕР_1 ; мобільний телефон з тримачем для сім-карти з номером: НОМЕР_2 .
Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_6, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомив. Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційна скарга розглядається без участі вказаної особи.
Представник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній. Прокурор ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7, прокурора ОСОБА_8, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №52021000000000287 за ч.2 ст.364, ч.4 ст.368, ч.3 ст.212 КК України.
За версією слідства, в період з 20.06.2020 по 31.05.2021 комісією з питань зупинення реєстрації податкових накладних (далі - ПН) в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН) ГУ ДПС у Полтавській області (далі - Комісія) прийнято рішення про невідповідність ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС» (код ЄДРПОУ 41832562), ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ» (код ЄДРПОУ 43597102), ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ ХХ» (код ЄДРПОУ 43596161), ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ» (код ЄДРПОУ 43596198), ФГ «ЗОЛОТО НИВИ» (код ЄДРПОУ 42829566) критеріям ризиковості платника податку, а також рішення про врахування таблиць даних вказаних підприємств та ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС» (код ЄДРПОУ 42829676), ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА» (код ЄДРПОУ 23031753), які здійснювали безтоварні операції.
Згідно із вказаними у клопотанні про арешт майна у відомостями, особи, які фактично контролюють діяльність вказаних підприємств, забезпечували здійснення домовленостей зі службовими особами ДПС України та ГУ ДПС у Полтавській області щодо прийняття Комісією вказаних рішень за неправомірну вигоду. За результатами прийнятих рішень Комісією ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС, ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС, ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ ХХ», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», зареєстровано ПН в ЄРПН по безтоварним операціям, що призвело до тяжких наслідків у вигляді не сплати контрагентами вказаних підприємств до державного бюджету України податку на додану вартість.
На час розгляду клопотання у кримінальному провадженні жодній особі про підозру не повідомлено.
13.05.2024 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1, що на праві власності належить ОСОБА_10 та знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_6, з метою відшукання та вилучення, зокрема мобільних терміналів зв`язку.
Відповідно до протоколу від 11.06.2024 у ході проведення обшуку вказаної квартири детективами НАБУ вилучено мобільний телефон iPhone 12 Pro Мах ІМЕІ: НОМЕР_1 та мобільний телефон з тримачем для сім-карти з номером НОМЕР_2 .
Постановою детектива від 11.06.2024 призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу з метою подолання системи логічного захисту мобільних телефонів та встановлення листування, яке може мати значення для кримінального провадження та може бути видалено з мобільних телефонів.
12.06.2024 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора САП про арешт майна.
Зважаючи на те, що вилучені мобільні телефони можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, на необхідність проведення експертного дослідження з метою вирішення питань, які мають суттєве значення для досудового розслідування та належать до предмету доказування у кримінальному провадженні, враховуючи ризики щодо пошкодження, псування, знищення, слідчий суддя дійшов висновку, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування майном, відповідає принципу розумності, є співрозмірним завданням кримінального провадження, забезпечить збереження речового доказу та не створюватиме негативних наслідків для третіх осіб.
Висновки слідчого судді відповідають положенням закону та встановленим обставинам.
Протоколом обшуку стверджується, що в ньому зазначено перелік вилучених речей в розділі «хід обшуку» без позначення їх пунктами, тобто детективом абзаци розділу помилково названо пунктами.
Відтак, оскільки перелік вилучених речей залишився незмінним, і власником майна не заперечується факт вилучення саме його мобільних телефонів неспроможним є посилання апеляційної скарги на невідповідність переліку речей, зазначеним в протоколі, фактично вилученому майну.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Згідно з п.1, 2, 5, 6 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Приписами ч.1 ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Із аналізу вищевказаних процесуальних норм слідує, що при накладенні арешту на майно особи слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження її причетності до кримінального правопорушення, а також наявності правової підстави для такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Згідно з протоколом огляду від 11.11.2021 детективом оглядались відомості, які містяться в мобільному телефоні ОСОБА_11 та виявлено листування в період з 10.07.2020 по 23.07.2020 між ОСОБА_12, який ймовірно контролює діяльність вищевказаних підприємств, з ОСОБА_11, які обговорювали можливість організації здійснення останнім дзвінків ОСОБА_13, який займав посаду заступника Голови Державної податкової служби України, з метою забезпечення впливу останнього на керівництво ГУ ДПС у Полтавській області щодо забезпечення у свою чергу останніми прийняття рішень про невідповідність ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС, ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ ХХ», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТД «АГРО ЗАЩИТА» критеріям ризиковості платника податку або рішень про врахування контролюючим органом таблиць вказаних платників податків із зазначення сум коштів для виведення.
Відповідно до протоколу огляду від 31.08.2022 під час огляду відомостей резервної копії мобільного телефону ОСОБА_11 встановлене листування ОСОБА_11 з ОСОБА_6, який займав посаду начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБУ. За змістом вказаного листування вбачається, що ОСОБА_11 просить ОСОБА_6 посприяти у вирішенні питання щодо прийняття рішень про невідповідність ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС, ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ ХХ», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТД «АГРО ЗАЩИТА» критеріям ризиковості платника податку, зробивши відповідний дзвінок до ДПС України, зокрема ОСОБА_13, а також не здійснювати слідчі дії щодо них, за що отримає 0,2 % від обороту підприємств.
А відтак, оскільки вказані докази свідчать про можливу причетність ОСОБА_6 до кримінального правопорушення та наявність в мобільних телефонах відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, безпідставним є твердження в апеляційній скарзі про відсутність правових підстав для арешту майна.
Також безпідставним є посилання в апеляційній скарзі на час придбання мобільних телефонів, який не збігається з часом вчинення кримінального правопорушення, оскільки можливим є доступ в новому телефоні до збережених та завантажених файлів в хмарному сховищі без використання попередніх фізичних носіїв.
Відповідно до ч.7 ст.132 КПК України до клопотання слідчого, дізнавача, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Згідно з положеннями ч.2 ст.171 КПК України до клопотання про арешт майна мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Таким чином КПК України не встановлює обов`язку слідчого, прокурора додати до клопотання всі попередні постанови про визначення старшого слідчого групи та слідчих а також про визначення групи прокурорів.
А тому, оскільки повноваження детектива та прокурора підтверджено постановами від 21.05.2024 та від 25.03.2024 (а.с.6, 8), неспроможним є твердження в апеляційній скарзі про відсутність повноважень у вищевказаних осіб.
З цих же підстав колегія суддів відхиляє довід апеляційної скарги щодо не долучення до клопотання документів, які підтверджують тривалість строку досудового розслідування.
Відповідно до ч.3 ст.110 КПК України рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.
КПК України не передбачає необхідність винесення постанови про визнання матеріального об`єкта речовим доказом та не встановлює вимог до її змісту. Також КПК України не визначає порядку зберігання речових доказів, оскільки зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
А відтак помилковим є посилання в апеляційній скарзі на необхідність визначення місця зберігання речового доказу у постанові про визнання речовим доказом.
Відповідно до абз.3 ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Згідно протоколом обшуку від 11.06.2024 ОСОБА_6 відмовився надати пароль доступу до телефонів, та заявив, що надасть його під час проведення слідчих дій, а також вчинив дії, направлені на повернення вилученого телефону. (а.с.18)
А відтак, оскільки вилучення мобільних телефонів проведено у зв`язку із відмовою повідомити пароль, що відповідає положенням ст.168 КПК України, наміри ОСОБА_6 в майбутньому надати пароль не можуть стверджувати незаконність вилучення телефонів.
Крім того, слідчим суддею враховано те, що ОСОБА_6 вчинив дії, направлені на повернення вилученого телефону.
А відтак, оскільки вказана обставина вказує на те, що не застосування позбавлення власника (володільця) права на відчуження, розпорядження та користування) призведе до пошкодження, псування, знищення мобільних телефонів, колегія суддів вважає безпідставним твердження в апеляційній скарзі про відсутність ризиків втрати речових доказів.
Із положень ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вбачається, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Будь-яке втручання державного органу в права осіб повинне забезпечити справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (п.69, 73 рішення Європейського суду з прав людини від 23.09.1982 у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції»). Тобто повинне існувати обґрунтоване співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти.
Оскільки досудове розслідування здійснюється за ч.2 ст.364, ч.4 ст.368, ч.3 ст.212 КК України, тобто, зокрема, щодо злочину, який є особливо тяжким, слід визнати, що арешт мобільних телефонів забезпечує справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, відповідає принципу розумності, є співрозмірним, виходячи із завдань кримінального провадження, і не покладає індивідуальний та надмірний тягар на власника.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_6 користувався вилученими мобільними телефонами в особистому житті та у зв`язку з виконанням службових обов`язків і в них міститься (конфіденційна) оперативна інформація, пов`язана з роботою, є неспроможним з огляду на очевидну неможливість використання оперативним працівником СБУ приватних телефонів для зберігання службової інформації. Крім того, це посилання адвоката не підтверджено самим ОСОБА_6 .
За таких обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя наклав арешт на майно з дотриманням приписів ст.170-173 КПК України, а доводи апеляційної скарги про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - безпідставні.
Враховуючи наведене, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст. 303, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 липня 2024 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4