- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Глотов М.С.
Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/8121/24Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/663/24
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и
16 вересня 2024 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретарки судового засідання ОСОБА_5,
представників ОСОБА_6, ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представниці ОСОБА_9 - адвокатки ОСОБА_6, подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 вересня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52023000000000236,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора - накладено арешт на мобільний телефон Apple Iphone з маркуванням на слоті для сім-картки НОМЕР_1, вилучений 29.08.2024 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1, шляхом позбавлення права відчуження, розпорядження та користування ним (а. с. 163).
Зазначене рішення мотивоване: 1) здійсненням у кримінальному провадженні №52023000000000236 від 31.05.2023 досудового розслідування щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/, щодо обставин здійснення закупівлі посадовими особами Міністерства оборони України /далі - МОУ/ з використанням службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди від Товариства з обмеженою відповідальністю /далі - ТОВ/ «Наш імпорт» на підставі договорів від 20.05.2022 та від 07.06.2022 і додаткових угод до них неякісних товарів речового майна (рукавичок захисних), чим охоронюваним законом державним інтересам завдано тяжкі наслідки на загальну суму 231 876 000 грн ; (2) наявністю достатніх даних, які вказують на вчинення злочинів; (3) вилученням під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 мобільного телефону, код доступу до якого не повідомлено; (4) відповідністю вказаного телефону критеріям, зазначеним у ст. 98 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/; (5) призначенням експертизи щодо зазначеного мобільного телефону; (6) розумністю і співрозмірністю накладеного арешту на майно завданням кримінального провадження та переслідування ним легітимної мети; (7) не встановленням негативних наслідків арешту майна для третіх осіб (а. с. 166-174).
В апеляційній скарзі представниця просить поновити строк на апеляційне оскарження і скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в накладенні арешту на майно (а. с. 191).
Апеляційна скарга мотивована: (1) необхідністю поновити строк на апеляційне оскарження, зважаючи на необізнаність про мотиви прийнятого рішення до отримання його повного тексту); (2) вилученням під час обшуку іншого мобільного телефону, аніж той, на який прокурор просить накласти арешт, з подальшим визнанням його речовим доказом і призначенням щодо такого телефону експертизи; (3) відсутністю достатніх підстав вважати, що могло бути вчинене зазначене у клопотанні кримінальне правопорушення та не доведеністю причетності до подій, які розслідуються у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_9 ; (4) відсутністю доказів, що вилучений мобільний телефон відповідає ознакам речового доказу; (5) не доведеністю, що шляхом накладення арешту на майно можуть бути досягнуті завдання, для виконання яких прокурор звернувся із клопотанням; (6) відсутністю ризиків (а. с. 179-191).
В судовому засіданні представниця власника майна підтримала доводи своєї апеляційної скарги та просила її задовольнити, з мотивів, наведених у ній, а інший представник ОСОБА_7 також підтримав доводи апеляційної скарги ОСОБА_10 та просив її задовольнити.
Власник майна, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибув, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за його особистої участі не звертався.
Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити у її задоволенні, проте, не заперечував проти поновлення строку на апеляційне оскарження.
Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
В апеляційній скарзі представниця просить визнати поважною причину пропуску строку на подання апеляційної скарги, оскільки через відсутність повного тексту оскаржуваного рішення сторона власниці майна була позбавлена можливості своєчасно подати належним чином аргументовану апеляційну скаргу.
У ході оцінки зазначеного доводу сторони захисту встановлено, що апеляційну скаргу представниця подала 13.09.2024 із пропуском строку на апеляційне оскарження. Адже слідчий суддя постановив та оголосив резолютивну частину оскаржуваної ухвали 04.09.2024 за участі ОСОБА_6 (а. с. 159-163, 179-191, 200), тому перебіг строку на апеляційне оскарження відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 та ч. 5 ст. 115 КПК для сторони власниці майна розпочався з наступного дня (05.09.2024) та завершився 09.09.2024 (останній день на подачу).
Однак, враховуючи ч. 1 ст. 117 КПК, позицію, висловлену в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 (справа №461/1434/18, провадження №51-6470кмо18), а також те, що представниця оскаржує рішення, зокрема, в частині підстав задоволення клопотання про накладення арешту на майно, тобто до проголошення й отримання повного тексту цієї ухвали 10.09.2024 (а. с. 175) сторона власника майна не знала мотивів оскаржуваного рішення, строк на апеляційне оскарження пропущений з поважної причини (а. с. 179-191, 200). Із огляду на це він підлягає поновленню.
За наслідками апеляційного перегляду встановлено, що слідчий суддя дійшов правильних висновків щодо наявності у цьому провадженні достатніх доказів наявності ознак кримінального правопорушення.
Надаючи саме таку оцінку, суд апеляційної інстанції виходить із того, що арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК).
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існують ознаки вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (ст. 132 КПК).
У ході застосування наведеного підходу судом апеляційної інстанції враховується те, що, як правильно встановлено слідчим суддею, у кримінальному провадженні №52023000000000236 від 31.05.2023 розслідуються обставини можливого зловживання службовими особами МОУ своїм службовим становищем всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди від ТОВ «Наш імпорт», під час якого вони здійснили закупівлю на підставі договорів від 20.05.2022 №286/3/22/196 та від 07.06.2022 №286/3/22/209 і додаткових угод до них неякісних товарів речового майна - рукавичок захисних, які не можуть використовуватися за призначенням для потреб Збройних сил України, чим завдали тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам на загальну суму 231 876 000 грн (а. с. 7-8, 50-129).
Так, згідно з ч. 4 ст. 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у ст. 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Зміст проєкту договору, який опрацьовується структурним підрозділом, повинен включати, зокрема, такі умови: предмет (найменування, номенклатура, асортимент, кількість товарів, робіт і послуг, вимоги щодо їх якості та здійснення відповідного контролю за якістю товарів, робіт і послуг) (абз. 1-2 п. 2.2 Інструкції з підготовки, погодження, укладення, реєстрації, обліку, зберігання та контролю за виконанням договорів, що укладаються від імені МОУ, затвердженої наказом №500 МОУ від 29.12.2020).
МОУ домовилося закупити в ТОВ «НАШ ІМПОРТ» згідно з (1) договором №286/3/22/196 від 20.05.2022 з додатками до нього 100 000 рукавичок захисних чорного кольору торговельної марки HexArmor (США) серії Helix, вироблених в Китаї, на загальну суму 77 292 000,00 грн (а. с. 57-74), а у відповідності до (2) договору №286/3/22/209 від 07.06.2022 з додатками до нього - 200 000 рукавичок захисних чорного кольору торговельної марки HexArmor (США) серії Helix, вироблених в Китаї, на загальну суму 154 584 000 грн (а. с. 81-94).
У цих договорах було зазначено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 12.2. договорів №286/3/22/196 і №286/3/22/20) (а. с. 57-65, 81-98).
Відповідно до абз. 2 п. 8 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України «Про оборонні закупівлі», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
Проте за змістом до додатків №2 до додаткових угод №1 і №2 до договору №286/3/22/196 та до договору №286/3/22/209 було змінено відомості про колір рукавичок захисних (з чорного на оливковий), які купувалися МОУ в ТОВ «НАШ ІМПОРТ» згідно з договорами, а також виключено з договору інформацію про торговельну марку та серію захисних рукавичок, які купувалися (а. с. 67, 69-72)., що може вказувати на виключення з договорів умов щодо якісних характеристик майна, яке купувалося.
Відповідно до висновку експертів за результатами проведення комплексної товарознавчої експертизи та експертизи матеріалів, речовин та виробів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.05.2024 №4388/24-53/4389/24-34 вироби, поставлені на умовах договорів №286/3/22/196 від 20.05.2022, №286/3/22/209 від 07.06.2022, не можуть використовуватися за своїм цільовим призначенням, оскільки не відповідають вимогам ТC A01XJ.33803-097:2018 «Рукавички захисні. Технічна специфікація МОУ на предмети для речового забезпечення» та ДСТУ EN 388:2017 (EN 388:2016, ITD) «Рукавички захисні для захисту від механічних ушкоджень» (а. с. 110-129).
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_11, яка працює на посаді Головного спеціаліста відділу організації постачання речового майна Управління виконання договорів, (а) перед підготовкою проєкту договору від 07.06.2022 №286/3/22/209 була проведена нарада під головуванням заступника МОУ ОСОБА_12, а потім від його імені було видано доручення, після якого договори не погоджували зі структурними підрозділами; (б) у 2022 ОСОБА_9 привозив документи від ТОВ «НАШ ІМПОРТ» на оплату (а. с. 139-142).
Ураховуючи наведене і те, що арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів може бути накладений на майно будь-якої фізичної або юридичної особи, то арешт майна може бути накладений не лише на майно підозрюваних, але й будь-яких інших осіб, які пов`язані з особами, причетність яких до вчинення кримінального правопорушення перевіряється органом досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Оскільки за матеріалами справи вбачається участь ОСОБА_9, як заступника МОУ у нарадах щодо деталей укладення та виконання договорів щодо закупівлі товарів для МОУ, а також привезення ним документів на оплату від ТОВ «НАШ ІМПОРТ», зважаючи на перевірку у даному кримінальному провадженні обставин укладення договорів МОУ з ТОВ «Наш імпорт», то хоч власник майна і не є підозрюваним, але арешт на його мобільний телефон може бути накладений.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою збереження речових доказів) (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК).
У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК).
Так, за змістом ч. 1 ст. 98 КПК вилучений під час обшуку телефон, власником якого є ОСОБА_9, відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що він (1) був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, (2) зберіг на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, (3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, (4) був об`єктом кримінально протиправних дій, (5) набутий кримінально протиправним шляхом.
Ураховуючи встановлені обставини та ненадання ОСОБА_9 детективам паролю до системи логічного захисту від зазначеного телефону (а. с. 15-19), колегія суддів вважає, що вилучений мобільний телефон може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому він відповідає ознакам, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК. Доказів, які б спростовували наведені висновки, представниками надано не було і судом не встановлено.
Отже, враховуючи вищезазначене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що на вилученому телефоні можуть бути наявні відомості, які мають значення для кримінального провадження, і їх в інший спосіб отримати неможливо, тому наявні підстави для накладення арешту на майно.
Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 132 КПК). Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, зокрема що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням (п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК). Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК). Відповідно до вимог ст. ст. 2, 9, 25, 91 КПК на сторону обвинувачення покладається вжиття заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення події кримінального правопорушення, осіб, які його вчинили, інших обставин, що підлягають доказуванню.
У ході застосування до цієї справи наведених положень колегія суддів виходить із: (1) права сторони обвинувачення самостійно визначати, які докази необхідно додатково зібрати на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню; (2) існування високої ймовірності (ризику) приховування, пошкодження, знищення або перетворення інформації, яка міститься на мобільному телефоні, у тому числі зважаючи на неможливість його повного огляду та дослідження (а. с. 15-19); (3) ненадання ОСОБА_9 паролю доступу до вилученого мобільного телефону детективам, що може свідчити про існування видаленого листування, яке може стосуватися обставин, які є предметом розслідування в даному кримінальному провадженні, (4) відсутності в сторони обвинувачення можливості самостійно під час обшуку подолати логічний захист телефону. Усе це в сукупності може вказувати на намагання власника майна приховати від органу досудового розслідування факт наявності на зазначеному носії інформації про події, що розслідуються у кримінальному провадженні №52023000000000236.
Отже, враховуючи наведене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що наявні на вилученому мобільному телефоні відомості, які мають значення для кримінального провадження, в інший спосіб отримати неможливо, а незастосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може спричинити настання ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК (приховування, пошкодження, знищення та перетворення зазначених відомостей), накладення арешту на майно необхідне, оскільки дозволить виконати завдання, для виконання якого прокурор звернувся з клопотанням.
Стосовно доводу, що під час обшуку вилучено інший телефон, аніж той, на який прокурор просить накласти арешт, то колегія суддів вважає його необґрунтованим, оскільки зазначене не підтверджується матеріалами клопотання. Й коли б суд погодився із такими доводами представниці, то взагалі мав би закрити провадження за її апеляційною скаргою як такою, що подана тим, хто не представляє власника відповідного майна.
В ході апеляційного перегляду також не встановлено інших порушень вимог КПК.
За наслідками апеляційного перегляду за скаргою на ухвали слідчого судді суду апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (ч. 3 ст. 407 КПК).
Ураховуючи, що в ході апеляційного перегляду доводи представниці не знайшли свого підтвердження, у задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 98, 131, 132, 167-173, 236-237, 370, 376, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Поновити представниці строк на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу представниці залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 вересня 2024 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4