- Головуючий суддя (ВАКС): Шкодін Я.В.
справа №991/10333/24
провадження №1-кс/991/10378/24
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України
«25» вересня 2024 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2, детектива НАБУ ОСОБА_3 (в режимі ВКЗ), адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_5, розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого детектива П`ятого підрозділу детективів Четвертого Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7, про арешт майна у кримінальному провадженні №52024000000000316 від 26 червня 2024 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання детектива.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52024000000000316 від 26 червня 2024 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366-2, ст. 368-5 КК України, щодо набуття головою Одеської обласної ради ОСОБА_8 у власність активів, що перевищують його законні доходи та доходи членів його сім`ї, а також умисного внесення недостовірних відомостей до декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2021, 2022 та 2023 роки (далі - Декларації).
Так, відповідно до клопотання, досудовим розслідуванням, окрім іншого, встановлено, що до незаконно набутих ОСОБА_8 активів можуть належати: автомобіль марки «Audi SQ8» 2021 року випуску, який оформлений на тешу ОСОБА_8 ; автомобіль марки «Mercedes - Benz С200» 2021 року випуску, який оформлений на доньку ОСОБА_8 ; годинник марки «Hublot»; грошові кошти, які ОСОБА_8 отримав від фінансово-господарських операцій з купівлі-продажу сільськогосподарської продукції; грошові кошти, які ОСОБА_8 отримав від фактичного власника суб`єкта господарювання, який виконує підрядні роботи за бюджетні кошти на замовлення Управління з майнових відносин Одеської обласної ради; наразі невстановлена сума готівкових коштів, що фактично належать ОСОБА_8 та зберігаються у сейфах банківської установи, які оформлені на підставних осіб. Отже, за твердженням сторони обвинувачення, починаючи з 2020 року загальна вартість набутих ОСОБА_8 та членами його сім`ї активів може становити 24 322 713 грн, що на 16 909 399 грн перевищує суму задекларованих грошових коштів, яка могла бути витрачена ОСОБА_8 та членами його сім`ї у період 2020-2023 років. Встановлено, що ОСОБА_8 перебуває у довірливих відносинах зі своїм однопартійцем, Головою Правління ПАТ «Банк Восток» ОСОБА_9, у зв`язку з чим з його допомогою на особливих умовах орендував банківські сейфи у відділені вказаного банку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, з метою зберігання незаконно набутих активів. За версією слідства, з метою конспірації, оренда банківських сейфів не оформлена на ОСОБА_8, а одним з фактичних користувачів в інтересах та за вказівкою останнього є рідний брат його дружини ОСОБА_10
19 вересня 2024 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 серпня 2024 року проведено обшук будинку за адресою: АДРЕСА_2, в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон ОСОБА_9 Apple iPhone 13 IMEI: НОМЕР_1, IMEI 2: НОМЕР_2, який може містить видалену інформацію, яка може стосуватися досліджуваних обставин, у зв`язку з чим існує необхідність в проведенні відповідного експертного дослідження.
Оскільки вказане майно, на переконання органу досудового розслідування, відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, зберегло на собі сліди кримінального правопорушення, постановою від 19 вересня 2024 року його визнано речовим доказом, у зв`язку з чим воно підлягає арешту на підставі п. 1 ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України.
Позиція сторін у судовому засіданні.
Детектив ОСОБА_3 в судовому засіданні клопотання підтримала та просила його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Додатково долучила постанову про призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи електронних комунікацій від 20 вересня 2024 року стосовно вилученого телефона. При цьому зазначила, що після повного копіювання інформації мобільний телефон підлягатиме поверненню. Крім того, просила не досліджувати матеріали т. 2 а.с. 13- 99, які не були надані стороні захисту для ознайомлення. Детектив також повідомила, що під час обшуку ОСОБА_9 наголошував на тому, що в мобільному телефоні може міститися банківська таємниця, у зв`язку з чим на його прохання з цього телефона була видалена корпоративна пошта.
Адвокат ОСОБА_4 підтримав свої письмові заперечення та доповнення до них, у яких, серед іншого, зазначив про відсутність в ухвалі про обшук посилань на родові та ідентифікаційні ознаки мобільного телефона, а також вказівки на можливість його вилучення, у зв`язку з чим цей телефон є тимчасово вилученим майном. При цьому, ОСОБА_9 добровільно надав детективу доступ до мобільного телефона, однак обшук проводився без спеціаліста та відповідного технічного обладнання, яке б надало можливість провести копіювання інформації, що, на думку адвоката, свідчить про недотримання процесуальних гарантій власника. Водночас, як стверджує адвокат, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що вилучений мобільний телефон отриманий в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється не стосовно ОСОБА_9, а стосовно ОСОБА_8, який не укладав з банком договору про надання у тимчасове користування індивідуального сейфу та інші клієнти банку не видавали на нього довіреностей на право користування чужими сейфами. Виявлення під час обшуку листування ОСОБА_9 і ОСОБА_8 свідчить про те, що ОСОБА_9 не вживалося жодних заходів для знищення, спотворення інформації. На думку адвоката, проведення обшуку та вилучення робочого мобільного телефона виглядає як процесуальний примус чи тиск на ОСОБА_9 для надання необхідних органу досудового розслідування показань. При цьому, адвокат окремо вказав на особистість ОСОБА_9, його доброчесність та співпрацю з державними і правоохоронними органами. Інформація, яка міститься в телефоні, практично абсолютно є робочою інформацію за місцем роботи ОСОБА_9 як Члена Наглядової Ради АD ZApad bank Podgorica (Черногорія), так і Голови Правління ПАТ «Банк Восток» (Україна).
Адвокат ОСОБА_5, яка в судовому засіданні представляла інтереси також і ПАТ «Банк Восток», зазначила, що вилучений у ОСОБА_9 телефон є власністю цього банку, був придбаний банком і переданий для користування Голові Правління ОСОБА_9, який є матеріально відповідальною особою. У зв`язку з цим ОСОБА_9, який є службовою особою банку і безпосередньо володіє банківською таємницею, під час обшуку не надав пароль від мобільного телефона, оскільки не міг розголошувати таку таємницю.
За таких обставин, адвокати просили відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна та зобов`язати детектива вжити заходів щодо повернення мобільного телефона.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості (п.7 ч. 2 ст. 131 КПК України).
Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе лише якщо: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна та допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди (ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України).
Зі змісту ч. 3 ст. 170 КПК України, для збереження речових доказів арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу. При цьому, згідно зі ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до клопотання, що відповідає даним витягу з ЄРДР від 19 вересня 2024 року, досудове розслідування у кримінальному провадженні №52024000000000316 від 26 червня 2024 року здійснюється за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366-2, ст. 368-5 КК України, щодо набуття головою Одеської обласної ради ОСОБА_8 у власність активів, що перевищують його законні доходи та доходи членів його сім`ї, а також умисного внесення недостовірних відомостей до Декларацій за 2021 - 2023 роки.
Слідчий суддя досліджує лише питання достатності підстав вважати, що мало місце кримінальне правопорушення шляхом оцінки існуючих відомостей про діяння та можливість їх сприяння формуванню внутрішнього переконання в тому, що це діяння становить собою склад кримінального правопорушення безвідносно до особи, яка могла його вчинити.
Наведені детективом відомості про обставини вчинення дій, в сукупності з наданими у судовому засіданні детективом поясненнями та доданими до клопотання матеріалами, дають слідчому судді підстави для висновку, що могли мати місце обставини, про які зазначається у цьому клопотанні.
З матеріалів клопотання вбачається, що ухвалою від 20 серпня 2024 року у справі №991/7743/24 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду надаворгану досудового розслідування дозвіл на проникнення до житла ОСОБА_9, дійшовши висновку про наявність достатніх підстав вважати, що могло бути вчинене зазначене у клопотанні детектива кримінальне правопорушення та про можливу обізнаність з його обставинами вчинення Голови Правління ОСОБА_9 .
При цьому, вказаною ухвалою надано дозвіл на відшукання та вилучення, зокрема засобів зв`язку (мобільних телефонів, планшетів), які перебувають у користуванні ОСОБА_9 та містять інформацію щодо домовленостей між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про оренду/користування особами, визначеними останнім і в його інтересах, банківськими сейфами у відділенні ПАТ «Банк Восток», зокрема ОСОБА_10, ОСОБА_11, номерів цих банківських сейфів, умов користування ними ОСОБА_8 через визначених ним осіб, визначення часу їх відвідування цим особами, надання ОСОБА_9 вказівок працівникам банку щодо обслуговування зазначених осіб, включаючи позаробочий час, відвідування банківських сейфів тощо.
19 вересня 2024 року на підставі вказаної ухвали проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2, в ході якого виявлено та вилучено Apple iPhone 13 IMEI: НОМЕР_1, IMEI 2: НОМЕР_2 .
Так, згідно зпротоколом обшуку від 19 вересня 2024 року, під час такого обшуку ОСОБА_9 надав для огляду свій мобільний телефонApple iPhone 13 у розблокованому стані, однак відмовився надавати пароль доступу для його розблокування. При цьому, в протоколі зазначено, що на телефоні міститься мобільний додаток WhatsApp, у якому наявний чат з абонентом « ОСОБА_12 », у кому ОСОБА_13 встановлено таймер видалення повідомлень через 24 години після відправлення. У зв`язку з викладеним, було прийнято рішення про вилучення вказаного мобільного телефона з метою проведення експертизи з подолання системи логічного захисту, копіювання його вмісту та відновлення видаленої інформації, оскільки з моменту оголошення ОСОБА_9 (о 07:14) до фактичної змоги потрапити на територію домоволодіння (о 07:30) фактично минуло близько 16 хвилин ( ОСОБА_9 не відчиняв), що могло надати йому змогу видалити інформацію на вказаному телефоні, яка може мати доказове значення у кримінальному провадженні.
Постановою детектива від 19 вересня 2024 року вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом, оскільки він може містити відомості, що можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а постановою від 20 вересня 2024 року стосовно нього призначено проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи електронних комунікацій.
Щодо ознак речових доказів
Детектив стверджує, що вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон може містити відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та необхідний для проведення експертного дослідження, а тому необхідно накласти на нього арешт на підставі п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України - збереження речових доказів.
В цьому контексті слідчий суддя перш за все вважає за необхідне вказати на власне критичне ставлення до можливості визнання електронних носіїв інформації речовими доказами в принципі як носіїв певної інформації, оскільки, як правило, орган досудового розслідування не надає переконливих доказів того, що такі носії були знаряддям злочину (містяться явні сліди) або на них встановлене шкідливе програмне забезпечення, за допомогою якого вчинявся злочин, при цьому формально посилається на «існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом» (ч.1 ст.170 КПК України) та/або «зберіг» на собі сліди кримінального правопорушення» (абз.2 ч.3 ст.170 КПК України). За такою логікою органу досудового розслідування доцільно було б арештовувати обладнання мобільних операторів, на якому також зберігається потрібна слідству інформація, однак орган досудового розслідування в таких випадках обмежується лише інформацією, отриманою за допомогою тимчасового доступу.
Як правило, і цей випадок не виключення, орган досудового розслідування цікавить інформація, яка міститься/може міститися чи містилася на цьому носії інформації (електронні документи) і арешт потрібен виключно для її копіювання належним суб`єктом (експертом/спеціалістом) та у належний спосіб і формі (висновок/огляд).
Аналізуючи наявну вже на цьому етапі розслідування інформацію, яка була попередньо віднайдена у вилученому телефоні (листування з абонентом « ОСОБА_12 »); версію органу досудового розслідування стосовно особливих умов оренди ОСОБА_8 банківського сейфу у відділенні банку, Головою Правління якого є ОСОБА_9, для зберігання незаконно набутих активів; обставини встановлення у спільному чаті вказаних осіб функції автоматичного видалення повідомлень, можливо дійти висновку, що зміст інформації, яка мітиться у мобільному телефоні, яким користується ОСОБА_9, може співвідноситись з обставинами, що перевіряються в межах цього провадження, при цьому відомості про необхідність подолання системи логічного захисту для копіювання такої інформації зафіксовані в протоколі обшуку та постанові про призначення експертного дослідження, а тому у органу досудового розслідування наявна потреба в перевірці усього змісту цього носія, у тому числі за допомогою експертів.
При цьому, слідчий суддя, доходячи такого висновку, з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін, не досліджував та не враховував матеріали, які містяться у т.2 з 13 до 99 аркуші, що не були надані детективом для ознайомлення стороні захисту, як і не вбачав необхідності досліджувати відеозапис обшуку - додатку до протоколу обшуку, оскільки в самому протоколі та інших матеріалах клопотання міститься достатньо відомостей для можливості вирішення слідчим суддею питання про арешт мобільного телефона та прийняття за результатами такого розгляду відповідного рішення.
Підсумовуючи та, враховуючи різну судову практику, недоцільність відокремлення картки пам`яті тощо, на якій зберігається уся наявна інформація у вилученому телефоні без зайвого втручання у його форму та цілісність, слідчий суддя, за встановлених та доведених детективом обставин, погоджується з можливістю застосування до цих правовідносин положення п.1 ч.2 ст.170 КПК України щодо необхідності накладення арешту.
За таких обставин, клопотання адвокатів про повернення вилученого мобільного телефона Apple iPhone 13 не підлягає задоволенню.
На думку слідчого судді, враховуючи, серед іншого, суспільну небезпеку кримінального правопорушення, яке розслідується, його специфіку, ступінь тяжкості, а також обставини щодо необхідності проведення відповідних експертиз стосовно вилученого телефона, накладення арешту в даному випадку є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження. Таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, з дотриманням справедливого балансу між вимогами суспільного інтересу у вигляді досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності окремої особи. З огляду на характер кримінального правопорушення, підстав сумніватися в співмірності такого обмеження права власності завданням кримінального провадження у слідчого судді не виникає.
У ході розгляду клопотання слідчим суддею не встановлено негативних наслідків арешту телефона. Що стосується прав та законних інтересів власника/власників, то слідчий суддя вважає, що такі обмеження не будуть занадто обтяжливими для них з огляду на обставини справи.
При цьому, слідчий суддя вважає за необхідне вказати на те, що орган досудового розслідування, перевіряючи відомості з мобільного телефона, яким користується Голова Правління ПАТ «Банк Восток» ОСОБА_9, зобов`язаний забезпечити збереження банківської таємниці, у разі її наявності, крім відомостей про обставини вчинення даного кримінального правопорушення.
Крім того, для запобігання надмірному обмеженню права власності, слідчий суддя вважає за доцільне вже на цьому етапі обмеження таких прав запропонувати органу досудового розслідування забезпечити можливість зацікавленим особам скопіювати з вилученого телефона контакти та іншу інформацію, яка не має відношення до цього провадження, але до неї має інтерес власник/володілець.
В той же час, слідчий суддя зазначає, що вилучені носії є складними пристроями, а, з урахуванням рівня розвитку людства в цілому, є засобами зберігання великої за обсягом особистої/професійної інформації та швидкого спілкування осіб між собою і обміном великою за кількістю і обсягом інформацією, яка є досить «чутливою» та потребує захисту, у тому числі за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а тому після спливу максимально можливих строків проведення експертиз (п. 1.13 розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 №53/5),за наявності факту неправомірності подальшого утримання майна органом досудового розслідування, власник має право поставити перед слідчим суддею питання про його повернення (скасування арешту). При цьому, слідчий суддя акцентує увагу органу досудового розслідування на необхідності організації проведення відповідних дій в розумні строки, а отримання інформації від експерта у найкоротший строк є клопотом саме ініціатора і жодним чином зволікання з її наданням, незалежно від поважності причин (зайнятість експерта, завантаженість, відпустка тощо), не може негативно впливати на права власника.
Врахувавши правову підставу арешту майна (відповідні положення ст. 170 КПК України); можливість досягнення заявленої детективом мети, зокрема щодо збереження речових доказів через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна; встановлення обставин, що підтверджують факт можливого вчинення кримінального правопорушення; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; обставини кримінального провадження, з яких, серед іншого, вбачається відсутність негативних наслідків такого арешту майна для третіх осіб, слідчий суддя приходить до висновку, що, з метою виконання завдань цього кримінального провадження, на даному етапі досудового розслідування зазначений у клопотанні детектива мобільний телефон підлягає арешту.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання детектива - задовольнити.
Накласти арешт на майно, вилучене 19 вересня 2024 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2, а саме: мобільний телефон Apple iPhone 13 IMEI: НОМЕР_1, IMEI 2: НОМЕР_2 .
Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.
Арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому у застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Ухвала набирає законної сили після закінчення п`ятиденного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала слідчого судді, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.
Копію ухвали після її постановлення вручити детективу та іншим учасникам кримінального провадження.
Слідчий суддя ОСОБА_1