Документ № 122333175

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2024 року

м. Київ

справа №303/1425/18

провадження № 51-4852км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1,

суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4,

прокурора ОСОБА_5,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9, захисників ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Великі Ком`яти Виноградівського району Закарпатської області, прож. в АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК,

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Кропивницький, прож. в АДРЕСА_2,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 369 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року визнано винуватими та призначено покарання:

- ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, зазначені у підпункті «ґ» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» на строк 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

- ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2022 року вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із закінченням після повідомлення про підозру строку досудового розслідування, визначеного ст. 219 КПК.

Постановою колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 30 березня 2023 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 грудня 2023 року вирок місцевого суду змінено.

Дії ОСОБА_9 перекваліфіковано з ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК на ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 369 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

Призначене ОСОБА_7 основне покарання за ч. 3 ст. 368 КК пом`якшено до 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 11 вересня 2017 року в службовому кабінеті у приміщенні Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області суддя ОСОБА_7 за пособництва ОСОБА_9 одержав неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн за прийняття на користь ОСОБА_10 судового рішення у справі за його позовом до Управління соціального захисту населення про стягнення грошової допомоги. Після цього неправомірні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 були припинені працівниками правоохоронних органів.

Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, та заперечень на них

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що:

- з 19 липня 2017 року досудове розслідування було підслідне НАБУ, а тому має місце порушення правил підслідності;

- внаслідок недотримання прокурором розумних строків визначення підслідності всі слідчі дії до 30 листопада 2017 року проведені неуповноваженими особами, а тому є недопустимими;

- всупереч ч. 9 ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку в кабінеті судді звернувся слідчий прокуратури за погодженням з прокурором відділу прокуратури області;

- результати обшуку є недопустимими, оскільки було порушено гарантії суддівської недоторканості, а невідкладні підстави, визначені ст. 233 КПК, для його проведення були відсутні;

- контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_7 було проведено без постанови прокурора;

- клопотання про надання дозволу на НСРД не було підсудне Апеляційному суду Львівської області, оскільки ОСОБА_9 не був працівником правоохоронного органу;

- проведення обшуку з мотивів врятування грошових коштів, як про це вказав прокурор у місцевому суді, є необґрунтованим;

- ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку стосувалася іншого майна, а не кабінету судді;

- слідчий суддя Апеляційного суду м. Києва розглянув клопотання про проведення НСРД щодо ОСОБА_7 за відсутності особи, яка його подала;

- слідчий ОСОБА_11 не був уповноважений на проведення слідчих дій 11 та 12 вересня 2017 року;

- ОСОБА_9 та захисника не було залучено до обшуку його службового кабінету;

- протокол огляду місця події від 11 вересня 2017 року є недопустимим, оскільки ОСОБА_9 був затриманим, про що не було складено протоколу всупереч ст. 208 КПК;

- протокол освідування ОСОБА_9 складено не було, а постанова прокурора про освідування йому не зачитувалась;

- матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних на підтвердження факту передачі коштів ОСОБА_7 як боргу зі сторони ОСОБА_9, а відповідні пояснення останнього під час огляду були надані внаслідок порушення права на захист та є недопустимими;

- постановою прокурора від 03 липня 2017 року було надано дозвіл на імітування обстановки злочину, а фактично було проведено спеціальний слідчий експеримент;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02 січня 2018 року було складено через 4 місяці без затриманої особи;

- було створено штучні умови для проведення НСРД шляхом внесення у ЄРДР відомостей про тяжкий злочин, оскільки ОСОБА_9 не вимагав коштів у ОСОБА_10 ;

- апеляційний суд не розглянув клопотання про проведення почеркознавчої експертизи ухвал слідчого судді апеляційного суду від 05 липня та 05 вересня 2017 року;

- сторона обвинувачення не надала витягу з ЄРДР станом на 03 липня 2017 року;

- проведення трьох передач грошових коштів на підставі однієї постанови є неправомірним;

- прокурор не виконав обов`язок щодо перевірки відсутності на провокацію вчинення злочину;

- прокурор не визначив походження коштів на проведення НСРД, а доручення на їх проведення не містять вказівки на можливість вилучення, помітки чи їх вручення заявнику;

- фактично у заявника було вилучено грошові кошті всупереч положень ст. ст. 159, 167, 168 КПК;

- матеріали кримінального провадження не містять рішення про залучення ОСОБА_10 до проведення НСРД;

- проведення НСРД у виді зняття інформації з каналів зв`язку було направлено працівникам поліції, однак відповідні НСРД було виконано працівниками СБУ, а протоколи було складено оперативним працівником поліції;

- не було відкрито технічне завдання, на підставі якого проводилося зняття інформації з каналів зв`язку;

- досліджені місцевим судом диски, на яких містяться записи телефонних розмов ОСОБА_9, не є оригіналами;

- протоколи НСРД не містять відомостей про серійні номера носіїв інформації;

- протокол аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 є недопустимим, оскільки не підтверджено законності встановлення технічних засобів у кабінеті судді;

- всупереч ст. 267 КПК протоколу обстеження публічно недоступного місця - кабінету складено не було;

- протоколи проведення НСРД не відповідають положенням КПК щодо їх оформлення;

- повідомлення про підозру ОСОБА_7 було вручено з порушеннями ст. 36 КПК;

- відомості до ЄРДР було внесено із завищеною кваліфікацією;

- було порушено строк досудового розслідування, який спливав 10 листопада 2017 року, який було продовжено неуповноваженою особою;

- до ЄРДР не було внесено відомостей за заявою ОСОБА_10, а досудове розслідування щодо судді здійснювалося без внесення відомостей до ЄРДР;

- у діях ОСОБА_10 була наявна провокація, оскільки він тривалий час підтримував зв`язок із правоохоронними органами та притягався до кримінальної відповідальності, а також брав участь в інших кримінальних провадженнях;

- апеляційний суд дослідив докази за відсутності захисника ОСОБА_9 .

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_9 стверджує, що:

- показаннями ОСОБА_10 спростовується наявність складу злочину станом на 03 липня 2017 року;

- внесене до ЄРДР кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК щодо нього повинні були розслідувати слідчі поліції, а не прокуратури;

- постанова про визначення групи прокурорів від 03 липня 2017 року прийнята всупереч п. 9 ч. 1 ст. 3, п. 1 ст. 37 КПК, а витяг з ЄРДР не містить відомостей про прокурорів;

- було зафіксовано кілька передач грошових коштів, однак під час першої ОСОБА_9 не було затримано, що вказує на провокацію вчинення злочину;

- з тексту заяви ОСОБА_10 . прослідковувалося створення штучних доказів під впливом слідчого прокуратури;

- підстав для проведення НСРД не було, оскільки ознак вимагання встановлено не було;

- ОСОБА_10 мав особисті мотиви на провокацію, оскільки ОСОБА_7 засудив його доньку;

- ОСОБА_10 був штатним працівником правоохоронного органу, на що вказує його притягнення до кримінальної відповідальності та знайомство із ОСОБА_12, який проводив НСРД;

- матеріали кримінального провадження не містять інформації про те, що ОСОБА_9 займався незаконною діяльністю;

- апеляційний суд не перевірив належним чином аргументів про наявність провокації;

- під час внесення відомостей до ЄРДР не було перевірено правовий статус ОСОБА_9 ;

- постанова про контроль за вчиненням злочину не містить інформації про суб`єкта, який повинен проводити НСРД, про належність грошових коштів;

- у матеріалах провадження відсутні дозвіл ОСОБА_10 на використання його коштів та письмова угода про конфіденційне співробітництво з ним;

- факт внесення відомостей до ЄРДР є сумнівним, оскільки витяг містить обмежену інформацію;

- до ЄРДР не внесено інформацію про прийняті процесуальні рішення;

- скриншот з ЄРДР не містить інформації щодо підстави внесення відомостей та фабули, а також не співпадає дата прийняття постанови про визначення групи прокурорів, в яку входив прокурор ОСОБА_13 ;

- досудове розслідування здійснювалося до внесення відомостей до ЄРДР;

- доручення від 03 липня 2017 року надане неуповноваженим суб`єктом;

- доручення від 06 липня 2017 року не відповідає вимогам ст. 252 КПК та п. п. 3.4.2 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні (далі - Інструкція про НСРД);

- доручення від 05 вересня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки ухвала слідчого судді від тієї ж дати постановлена з порушеннями ст. ст. 248, 371 КПК;

- суди попередніх інстанцій не надали оцінку клопотанням про надання дозволу на НСРД, які були складені з недотриманням КПК;

- кваліфікацію злочину було завищено з метою проведення НСРД;

- клопотання про продовження строків проведення НСРД є недопустимим, оскільки складене з пропуском строку подання;

- ухвала слідчого судді від 05 липня 2017 року містить рукописні дописи, здійснені не суддею, який її постановляв, без долучення витягу з ЄРДР та з порушенням територіальної підсудності;

- ухвала слідчого судді від 05 вересня 2017 року постановлена за межами строку звернення за продовженням проведення НСРД;

- в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не було відкрито ухвалу слідчого судді від 05 липня 2017 року № 0699;

- в протоколах НСРД від 20 липня 2017 року зазначено ухвалу слідчого судді від 05 липня 2017 року № 0699 з початком дій 18 липня 2017 року, а протоколи складені з початком дій за 11 та 17 липня 2017 року до надання дозволу;

- протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину складено всупереч ч. 4 ст. 271 КПК, а також порушено строки його складення та відсутня інформація про приналежність вручених ОСОБА_10 купюр;

- протокол огляду місця події від 11 вересня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки: був проведений слідчим ОСОБА_11, який не входив у слідчу групу, понятим не роз`яснювались їхні права, які були зацікавленими, відсутні відомості про процесуальний статус ОСОБА_9, протокол складено після проведення слідчої дії всупереч ст. 104 КПК, диск із відеозаписом слідчої дії не є оригінальним носієм;

- фактично відбувся не огляд місця події, а завершальна стадія контролю за вчиненням злочину;

- ОСОБА_9 був затриманий без участі захисника;

- постановою прокурора на освідування ОСОБА_9 було уповноважено ОСОБА_14, а проводив ОСОБА_11, який не пред`явив засудженому її копію, а тому і похідний висновок експерта від 28 вересня 2017 року є недопустимим;

- протокол обшуку кабінету засудженого є недопустимим, оскільки обшук не був невідкладним;

- у висновку експерта від 28 вересня 2017 року досліджувалися зразки, поміщені в конверт коричневого, а не сірого кольору, в який вони були опечатані під час освідування;

- ставить під сумнів присутність понятих під час прийняття грошових коштів від заявника;

- протокол отримання грошових коштів від 11 вересня 2017 року є недопустимим, оскільки кошти належали особисто ОСОБА_10, він складений всупереч ст. ст. 104, 517 КПК;

- протокол вручення грошових коштів від 27 липня 2017 року складений на підставі ухвали слідчого судді від 05 липня 2017 року, яка не відкрита стороні захисту;

- протокол ідентифікації та вручення грошових коштів від 11 вересня 2017 року складений неуповноваженим суб`єктом;

- залученням ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва було порушено ч. ч. 5, 6 ст. 1, ч. 7 ст. 22 Закону України «Про державну таємницю»;

- сторона обвинувачення не складала протоколу повернення технічних засобів фіксації НСРД;

- є недопустимими протоколи від 11, 17, 27 липня, 11 вересня 2017 року з мотивів їх складення за відсутності ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, підписи ОСОБА_10 на них різняться, а його присутність під час їх складення викликає сумнів, відсутній підпис останнього щодо роз`яснення йому прав та обов`язків;

- протоколи проведення НСРД від 20 липня, 07 серпня, 13 вересня 2017 року складені всупереч ст. ст. 104, 105 КПК та не містять інформації про перебіг цих НСРД;

- у протоколі від 20 липня 2017 року вибірково зафіксовано розмови та відсутні додатки;

- протокол від 07 серпня 2017 року не відповідає вимогам ст. ст. 104, ч. ч. 1, 2 ст. 106, ч. 1 ст. 252 КПК, час і текст протоколу не збігаються, диск не є оригіналом, а також було втручання в запис;

- у протоколі від 13 вересня 2017 року наявні припущення, а сам він складений на підставі незаконної ухвали № 03380т, відсутня інформація про додатки;

- протоколи від 20 липня, 08 вересня, 11 жовтня 2017 року складено всупереч положень КПК за відсутності документів про залучення УСБУ, які не були відкриті у порядку ст. 290 КПК;

- ухвала слідчого судді від 12 вересня 2017 року є незаконною, оскільки постановлена без долучення додатків до клопотання та всупереч ст. 233, ч. 5 ст. 234 КПК;

- протокол затримання було складено згодом неуповноваженою особою;

- повідомлення про підозру вручено з порушенням правил підслідності та не зафіксовано у ЄРДР;

- без правової оцінки залишилось повідомлення про зміну раніше висунутої підозри, яке було складено з порушенням ст. 278 КПК;

- засуджений не вимагав грошових коштів у заявника;

- добросовісне виконання ним процесуальних обов`язків під час слідства та суду безпідставно не було визнано обставиною, яка пом`якшує покарання;

- суд повинен був застосувати до нього альтернативне покарання, не пов`язане з позбавленням волі;

- апеляційний суд не надав оцінки ухвалі місцевого суду від 07 червня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання про проведення почеркознавчої експертизи;

- суд апеляційної інстанції не дослідив усіх доказів безпосередньо та обмежив його виступ у судових дебатах, чим порушив вимоги ч. 6 ст. 364 КПК;

- апеляційним судом було порушено його право на захист, оскільки апеляційний розгляд було проведено за відсутності захисника;

- ухвала апеляційного суду не містить обґрунтованих відповідей на доводи апеляційних скарг сторони захисту.

Інші доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 ідентичні з тими, які заявив захисник ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі, поданій в інтересах засудженого ОСОБА_7 .

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Захисник вважає, що до 30 листопада 2017 року досудове розслідування здійснювалося слідчими органами прокуратури поза межами визначених КПК повноважень. Стверджує, що ОСОБА_9 не набув статусу підозрюваного, оскільки слідчий ОСОБА_14 діяв без повноважень, а низка доказів з цієї ж підстави є недопустимими. Наголошує, що строк досудового розслідування повинен був продовжити керівник місцевої прокуратури, а не заступник прокурора області.

Прокурор надіслав до касаційного суду заперечення на касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_9, в яких просить залишити їх без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні:

- засуджені та їхні захисники підтримали вимоги касаційних скарг, просили їх задовольнити;

- прокурор заперечив доводи касаційних скарг та просив відмовити у їх задоволенні.

Мотиви суду

Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для їхнього задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Наведені у касаційних скаргах сторони захисту аргументи про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінальних правопорушень, встановлених у судових рішеннях, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.

Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими.

У цьому кримінальному провадженні наведених положень процесуального закону судами попередніх інстанцій було дотримано.

Щодо доводів про внесення відомостей до ЄРДР із завищеною правовою кваліфікацією

Сторона захисту стверджує, що первинна кваліфікація цього кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК не відповідає тим об`єктивним обставинам кримінального правопорушення, які стали підставами для внесення відомостей до ЄРДР.

Колегія суддів не погоджується з цим доводом з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

За правилами пунктів 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК (в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР) до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених, зокрема заявником чи виявлених з іншого джерела.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 03 липня 2017 року ОСОБА_10 повідомив правоохоронний орган про те, що завідувач юридичного сектору Мукачівського ОУ ПФУ в Закарпатській області вимагає від нього неправомірну вигоду за сприяння у позитивному вирішенні судом питання про виплату йому соціальної допомоги (а. с. 43-46, Т. 2).

Згідно з витягом з ЄРДР від 07 лютого 2018 року до ЄРДР на підставі матеріалів правоохоронних органів, тобто вказаного протоколу, було внесено відомості про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (а. с. 34, Т. 2).

Тобто внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК відбувалось з урахуванням кваліфікуючої ознаки «вимагання».

На це вказує також і постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 липня 2017 року, у якій зазначено, що ОСОБА_9 вимагає неправомірну вигоду у ОСОБА_10 за сприяння у прийнятті рішення про збільшення йому як учаснику війни та інваліду війни ІІІ групи сум виплат державної допомоги (а. с. 47, Т. 2).

Відтак відомості до ЄРДР вносилися з врахуванням тієї інформації, яка була повідомлена ОСОБА_10 03 липня 2017 року за фактом вимагання службовою особою неправомірної вигоди, що охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

З огляду на те, що з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, а в цьому провадженні повідомлені відомості охоплювалися складом тяжкого злочину, то й НСРД проводилися у межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину. Порушення ч. 2 ст. 246 КПК відсутні.

Такий висновок кореспондує з актуальною судовою практикою касаційного суду.

Перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому, можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних, таких як займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки, статут тощо (постанова Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 листопада 2022 року у справі №991/492/19).

У цьому кримінальному провадженні після фіксації події злочину повідомлення про підозру ОСОБА_9 було вручено з правовою кваліфікацією діяння за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК, що підтверджується повідомленням про підозру від 12 вересня 2017 року (а. с. 13 - 16, Т. 3).

Такі дії органу досудового розслідування по зміні правової оцінки діяння з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК є виправданими, адже спершу до ЄРДР вноситься лише попередня кваліфікація щодо вчиненого, і лише після проведення низки слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих (розшукових) дій (за умови внесення відомостей щодо тяжкого чи особливо тяжкого злочину) можна надати остаточну кримінально-правову оцінку тим чи іншим діянням.

Окрім цього, конкретизація органом досудового розслідування ролі, яку виконувала особа (у даному випадку вказівка на роль пособника - ч. 5 ст. 27 КК) не впливає на ступінь тяжкості інкримінованого особі злочину.

Матеріали розглядуваної справи містять витяг від 07 лютого 2018 року, який містить інформацію про дату та час внесення відомостей до ЄРДР, а саме - 03 липня 2017 року о 15:04:00 (а. с. 34, Т. 2).

Окрім цього, у матеріалах провадження є низка інших процесуальних документів, які ухвалювалися у проміжку між 03 липня 2017 роком до 07 лютого 2018 року, а тому сумнівів у тому, що відомості до ЄРДР вносилися 03 липня 2017 року немає.

Так, наявні у цьому кримінальному провадженні процесуальні документи та рішення (зокрема, постанова прокурора від 03 липня 2017 року, клопотання про надання дозволу на НСРД від 04 липня 2017 року, ухвала слідчого судді від 05 липня 2017 року) вказують на те, що відомості до ЄРДР було внесено із правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК за ознакою вимагання ОСОБА_9 грошових коштів за сприяння заявнику у прийнятті рішення про збільшення сум виплат державної допомоги.

Після проведення авторозподілу судової справи у рамках сприяння заявнику у прийнятті судового рішення ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_7, що було зафіксовано в ході проведення НСРД (розмова з ОСОБА_10, під час якої ОСОБА_9 повідомив, що визначено суддю ОСОБА_7 - протокол за результатами НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 липня 2017 року на а. с. 182, Т. 3).

Попри появу з 19 липня 2017 року у цьому кримінальному провадженні ще одного суб`єкта отримання неправомірної вигоди правова кваліфікація вчиненого залишалася тією ж - ч. 3 ст. 368 КК.

Окремого внесення відомостей до ЄРДР про вчинення суддею кримінального правопорушення не потрібно було здійснювати, оскільки злочинні дії судді були зафіксовані в межах вже розпочатого кримінального провадження. Адже правоохоронці зафіксували співучасть у тому ж злочині, тобто спільну діяльність кількох осіб щодо одержання неправомірної вигоди, що потім було відображено у повідомленнях про підозру та обвинувальному акті.

Щодо доводів про порушення правил підслідності

У касаційних скаргах сторона захисту стверджує, у цьому кримінальному провадженні було порушено правила ст. 216 КПК, внаслідок чого всі докази зібрані неуповноваженими особами, а відтак є недопустимими.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що досудове розслідування у цьому провадженні повинно було здійснювати Національне антикорупційне бюро України, а засуджений ОСОБА_9 вказує, що від початку внесення відомостей до ЄРДР досудове розслідування повинні були проводити органи поліції, а не слідчі органів прокуратури.

Колегія суддів не погоджується з наведеними твердженнями сторони захисту.

У цьому кримінальному провадженні судом касаційної інстанції було переглянуто в касаційному порядку ухвалу АП ВАКС від 08 серпня 2022 року та постановою ККС ВС від 30 березня 2023 року її було скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У своїй постанові касаційний суд дійшов висновку про те, що з 03 липня 2017 року (день внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК) до 30 листопада 2017 року (день визначення підслідності за НАБУ) кримінальний процесуальний закон не містив положень, які б прямо забороняли здійснення досудового розслідування кримінального провадження тим органом, яким його було розпочато, до визначення прокурором підслідності досудового розслідування за іншим органом, а тому здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні слідчим Прокуратури Закарпатської області, з урахуванням хронології конкретних обставин справи, в цілому не суперечили вимогам статей 214, 218 КПК України.

Касаційний суд вказав, що судом апеляційної інстанції у своїй ухвалі не здійснено аналізу того, яким чином проведення до 30 листопада 2017 року досудового розслідування слідчим управлінням Прокуратури Закарпатської області вплинуло на якість зібраних доказів, враховуючи, що для всіх без виключення органів досудового розслідування передбачено однакові правила збирання доказів.

Під час нового апеляційного розгляду в оскаржуваній ухвалі від 13 грудня 2023 року суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що у цьому провадженні органами досудового розслідування не було порушено конституційних чи інших фундаментальних прав людини, а тому відхилив доводи сторони захисту про недопустимість доказів під час здійснення досудового розслідування слідчим прокуратури.

Оцінюючи доводи сторони захисту про те, що досудове розслідування у цьому провадженні мали проводити слідчі поліції, детективи НАБУ, а не слідчі прокуратури, Суд враховує зміни у кримінальному процесуальному законодавстві щодо визначення підслідності, а також позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену у постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17, яка вказала, що суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність.

З огляду на вищевикладене колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у цій частині.

Щодо аргументів про неуповноваженість суб`єкта на продовження строку досудового розслідування та незаконність доручення від 03 липня 2017 року

Сторона захисту вказує, що 07 листопада 2017 року строк досудового розслідування повинен був продовжити керівник місцевої прокуратури, а не заступник прокурора області.

Суд вважає необґрунтованим наведений аргумент з огляду на таке.

06 листопада 2017 року слідчий ОСОБА_14 звернувся до заступника прокурора області ОСОБА_15 з клопотанням про продовження строку досудового розслідування до трьох місяців, яке постановою від 07 листопада 2017 року було задоволено та продовжено строк досудового розслідування до трьох місяців (а. с. 251-254, 255-257, Т. 2).

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 294 КПК (в редакції, яка діяла на момент прийняття постанови від 07 листопада 2017 року), якщо досудове розслідування злочину (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, зазначений у пункті 2 частини першої статті 219 цього Кодексу, він може бути продовжений в межах строків, встановлених пунктами 2 та 3 частини другої статті 219 цього Кодексу: до трьох місяців - керівником місцевої прокуратури.

Однак заступник керівника регіональної прокуратури є вищестоящим прокурором щодо керівника місцевої прокуратури, а тому обсяг його повноважень є ширшим.

Окрім цього, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням цього кримінального провадження від початку внесення відомостей до ЄРДР здійснювали прокурори регіональної прокуратури, а не місцевої.

З огляду на викладене, прокурор ОСОБА_15 правомірно продовжив строк досудового розслідування кримінального провадження до трьох місяців.

Щодо аргументів про порушення строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні Суд зазначає таке.

Пункт 10 ч. 1 ст. 284 КПК застосовується лише до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР після введення в дію цього положення, тобто поширюється на кримінальні провадження, відомості про які внесені до ЄРДР з 16 березня 2018 року, і не поширюється на кримінальні провадження, відомості щодо яких внесені в ЄРДР до вказаної дати (постанова об`єднаної палати ККС ВС від 11 вересня 2023 року у справі № 711/8244/18).

У цьому кримінальному провадженні відомості про кримінальне правопорушення було внесено 03 липня 2017 року, а тому за таких обставин Суд визнає невмотивованими доводи про наявність підстав для закриття цього кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.

Щодо аргументів про недопустимість доручення від 03 липня 2017 року Суд зазначає таке.

Згідно з вказаним дорученням заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_15 визначив групу прокурорів, які здійснюватимуть процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 42017070000000237 від 03 липня 2017 року, до якої включив себе та ОСОБА_16 (а. с. 36, Т. 2).

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК (у редакції, яка діяла станом на 03 липня 2017 року) у разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Тобто групу прокурорів вправі визначати керівник органу прокуратури.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 13 КПК (у редакції, яка діяла станом на 03 липня 2017 року) керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Відтак заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_15 в межах наданих йому повноважень як один із суб`єктів, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК, визначив групу прокурорів.

З огляду на викладене, Суд відхиляє доводи про незаконність доручення від 03 липня 2017 року.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість протоколів обшуку

На думку захисника ОСОБА_6, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку від 12 вересня 2017 року у справі № 308/8910/17 стосувалася іншого майна, а не кабінету судді ОСОБА_7

Дійсно, наявні у матеріалах кримінального провадження правовстановлюючі документи свідчать, що правильною адресою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області є - вул. Толстого Льва, 13, а не «13а», як про це вказано в ухвалі слідчого судді (а. с. 164, Т. 2).

Однак ухвалою слідчого судді від 12 вересня 2017 року було надано дозвіл на проведення обшуку не всього приміщення суду, а лише службового кабінету судді ОСОБА_7, який розташований в адмінприміщенні Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області, та прийомної до цього кабінету (резолютивна частина вказаної ухвали на а. с. 138, Т. 2).

З огляду на викладене сумнівів у тому, що слідчим суддею було надано дозвіл на обшук саме у кабінеті ОСОБА_7 у Суду немає, а доводи про протилежне є невмотивованими.

Також сторона захисту вважає, що проведені слідчими 11 вересня 2017 року обшуки не були невідкладними, а тому для їх проведення необхідна була ухвала слідчого судді.

Колегія суддів не погоджується із наведеними твердженнями та враховує таке.

КПК не позбавляє орган досудового розслідування провести обшук певного приміщення без ухвали слідчого судді.

Такі випадки прямо визначені ч. 3 ст. 233 КПК, відповідно до якої слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

У цьому кримінальному провадженні для фіксації та виявлення злочинних дій органом досудового розслідування проводилася низка НСРД, зі змісту яких вбачалося, що ОСОБА_9 має намір передати судді ОСОБА_7 неправомірну вигоду за прийняття судового рішення на користь ОСОБА_10 .

Судова справа за позовом ОСОБА_10 хоча й була призначена до судового розгляду на 11 вересня 2017 року (день викриття події злочину), однак орган досудового розслідування не володів достеменною інформацією про день, час та місце передачі коштів. Цей факт неможливо спрогнозувати в силу конспіративних намагань осіб зробити це приховано.

Натомість факт передачі ОСОБА_9 2000 грн ОСОБА_7 11 вересня 2017 року надавав право слідчому провести обшук у службовому кабінеті ОСОБА_7 з метою його безпосереднього переслідування як особи, яка вчинила тяжкий злочин, що узгоджується із положеннями ч. 3 ст. 233 КПК.

Надалі невідкладно 12 вересня 2017 року о 10:25 слідчим за погодженням із прокурором до слідчого судді було скеровано клопотання про надання дозволу на проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_7, яке було задоволено (а. с. 132-134, 135-138, Т. 2).

У цьому кримінальному провадженні обшук, проведений у кабінеті ОСОБА_7, був перевірений слідчим суддею «post factum».

Колегія суддів вважає, що вказана слідча дія здійснювалася безпосередньо після отримання фігурантом неправомірної вигоди, а тому органом досудового розслідування підставно було проведено вказану слідчу дію, законність і підставність якої була перевірена слідчим суддею.

У службовому кабінеті ОСОБА_9 обшук проводився на підставі добровільної згоди начальника Мукачівського об`єднаного Управління Пенсійного фонду України Закарпатської області ОСОБА_17, вираженої у заяві від 11 вересня 2017 року (а. с. 171, Т. 2).

Такі дії слідчого щодо проведення обшуку кабінету ОСОБА_9 кореспондують нормі ч. 1 ст. 233 КПК.

Попри наявність добровільної згоди керівника державного органу, в якому працював ОСОБА_9, о 10:26 12 вересня 2017 року слідчим за погодженням із прокурором до слідчого судді було скеровано клопотання про надання дозволу на проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_9, яке було задоволено (а. с. 172-174, 175-177, Т. 2).

Щодо аргументів ОСОБА_9 про те, що його та захисника не було залучено до обшуку службового кабінету, то суд зазначає, що правило ч. 1 ст. 236 КПК не передбачає обов`язкової участі у цій слідчій (розшуковій) дії підозрюваного чи захисника. Тож їхня відсутність під час проведення обшуку не є підставою для визнання недопустимими результатів обшуку, проведеного у службовому кабінеті ОСОБА_9 .

Таким чином, Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо визнання проведених у цьому кримінальному провадженні обшуків недопустимими.

Щодо доводів про недопустимість результатів контролю за вчиненням злочину

Сторона захисту вважає, що прокурором було неправильно визначено форму контролю за вчиненням злочину, а саме - замість спеціального слідчого експерименту було зазначено імітування обстановки злочину.

На переконання колегії суддів, наведені аргументи є невмотивованими.

Насамперед колегія суддів констатує наявність у цьому кримінальному провадженні постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 липня 2017 року, у якій визначено період проведення цієї НСРД з 03 липня по 03 жовтня 2017 року (а. с. 47-48, Т. 2).

Відповідно до Інструкції про НСРД:

- спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (п. 1.12.4);

- імітування обстановки злочину полягає в діях слідчого, уповноваженої особи, з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його вчинення (п. 1.12.5).

Названі види НСРД вочевидь різняться між собою умовами, за яких вони проводяться.

У постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 липня 2017 року прокурор зазначив про проведення такої НСРД як імітування обстановки злочину.

Однак із дослідженого судами попередніх інстанцій протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02 січня 2018 року убачається, що оперативними працівниками було зафіксовано факт триразового вручення ОСОБА_10 грошових коштів, які він передавав ОСОБА_9, який, в свою чергу, 11 вересня 2017 року передав ОСОБА_7 2000 грн за прийняття рішення на користь заявника.

З огляду на викладене, хоча прокурором і неправильно визначено назву різновиду НСРД - контроль за вчиненням злочину у виді імітування обстановки злочину, однак у самій постанові було надано обсяг повноважень саме на проведення спеціального слідчого експерименту, який відповідно до змісту протоколу за результатом проведення НСРД фактично був проведений у рамках доручення прокурора.

Схожу правову позицію вже було висловлено ККС ВС у постанові від 27 квітня 2023 року у справі № 754/8343/16-к.

Щодо змісту самого протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02 січня 2018 року, то його зміст відповідає вимогам ст. 252 КПК та положенням Інструкції про НСРД, які регулюють порядок оформлення таких протоколів.

Вказаний протокол складено заступником начальника відділу УЗЕ в Закарпатській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_18 за участю оперуповноваженого в ОВС відділу УЗЕ в Закарпатській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_19 на підставі доручення прокурора від 03 липня 2017 року, який надавав дозвіл на проведення самої НСРД (а. с. 72, Т. 2).

Рішення судів попередніх інстанцій містять детальний опис ходу проведення контролю за вчиненням злочину з посиланням на досліджений ними протокол за його результатами.

Також Суд вважає, що результати проведеного контролю за вчиненням злочину не вказують на порушення ч. 4 ст. 271 КПК, оскільки названа НСРД не закінчилась відкритим фіксуванням, так як невідкладні слідчі (розшукові) дії проводились після передачі неправомірної вигоди ОСОБА_7, а ОСОБА_9 як суб`єкт їх передачі на момент виявлення в ОСОБА_7 помічених грошових коштів вже покинув його кабінет.

Щодо несвоєчасності складення протоколу проведення НСРД всупереч ч. 3 ст. 252 КПК, то таке дійсно має місце.

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ним строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Допущене перевищення визначеного кримінальним процесуальним законом строку порушує порядок кримінального процесу, невід`ємною складовою якого є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Втім, таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до правового висновку, сформульованого об`єднаною палатою ККС ВС у постанові від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18, складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК, не є підставою для визнання такого протоколу недопустимим доказом.

З огляду на викладене, Суд відхиляє твердження сторони захисту про порушення положень ч. 3 ст. 252 КПК та необхідність визнання протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 02 січня 2018 року, як і інших проведених у цьому кримінальному провадженні видів НСРД з цієї ж підстави, недопустимими доказами.

Щодо аргументів про порушення правил КПК під час освідування ОСОБА_9 .

На переконання сторони захисту, освідування засудженого ОСОБА_9 відбулося з порушеннями, оскільки матеріали кримінального провадження не містять протоколу про це, а постанова прокурора йому не зачитувалась.

У матеріалах кримінального провадження наявна постанова прокурора від 11 вересня 2017 року щодо проведення освідування ОСОБА_9 з метою виявлення на його тілі слідів кримінального правопорушення (а. с. 107, Т. 2).

З огляду на викладене Суд не вбачає підстав для визнання недопустимим висновку криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 28 вересня 2017 року №4854, а також результатів освідування.

Частина 3 ст. 241 КПК не передбачає дослівного зачитування постанови прокурора на освідування особи як обов`язкову умову допустимості проведення цієї слідчої дії, а її наявність під час освідування ОСОБА_9 у касаційній скарзі не заперечує, а лише висловлює незгоду із порядком її проведення.

За змістом протоколу огляду місця події від 11 вересня 2017 року під час цієї слідчої дії було проведено освідування ОСОБА_9 . Останній не висловлював будь-яких заперечень та добровільно надав згоду на відібрання у нього змивів з обох рук(а. с. 109-110, Т. 2). Тобто сам факт проведення освідування мав місце і сторона захисту цього не заперечує.

Щодо доводів про визнання недопустимими результатів освідування ОСОБА_9 та самого протоколу огляду місця події від 11 вересня 2017 року з мотивів проведення цих слідчих дій неуповноваженою особою, то Суд звертає увагу на те, що ВП ВС під час розгляду справи № 756/10060/17, у якій судову експертизу було призначено слідчим, який не входив у групу слідчих, наголосила на тому, що невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність (постанова ВП ВС від 31 серпня 2022 року).

Щодо аргументів про незаконність затримання ОСОБА_9, то Суд зазначає, що затримання в порядку статей 207 або 208 КПК за визначенням є несподіваною подією для його учасників. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання. Тому затримання без участі захисника не може вважатися порушенням права на правову допомогу.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність рішення про залучення заявника до конфіденційного співробітництва

Сторона захисту зазначає, що у матеріалах провадження відсутня згода ОСОБА_10 чи рішення про його конфіденційну співпрацю з органом досудового розслідування.

В контексті цих аргументів Суд зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.

Водночас положеннями ч. 4 ст. 246 КПК визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Залучення до конфіденційного співробітництва не є окремим різновидом НСРД, а складовим елементом їх проведення, що вбачається з положень ч. 2 ст. 246 КПК, де визначаються види НСРД, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє.

Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган досудового розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

З матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 липня 2017 року прокурор встановив, що ОСОБА_10 добровільно виявив бажання сприяти у розкритті злочину та викритті причетних до його вчинення осіб (а. с. 48, Т. 2), який, у свою чергу, згідно з протоколами від 11, 27 липня та 11 вересня 2017 року добровільно надавав органу досудового розслідування кошти для використання у кримінальному провадженні.

Окрім цього, саме за зверненням ОСОБА_10 до правоохоронного органу було внесено відомості до ЄРДР щодо вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди (а. с. 43, Т. 2). Добровільність своєї згоди ОСОБА_10 підтвердив також у судовому засіданні 05 жовтня 2018 року (а. с. 5-9, Т. 2).

Також відповідно до висновку об?єднаної палати ККС ВС, сформованого у постанові від 25 вересня 2023 року у справі №208/2160/18, відсутність у матеріалах справи окремої постанови про залучення особи до конфіденційного співробітництва чи залучення до участі в НСРД як конфідента не свідчить про порушення вимог КПК.

Відтак Суд не вбачає порушень КПК в ході залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва під час контролю за вчиненням злочину.

Щодо доводів про незаконність походження грошових коштів, використаних під час НСРД

В касаційних скаргах сторона захисту стверджує про те, що не було встановлено офіційне джерело походження грошових коштів, які вручалися ОСОБА_10 .

Колегія суддів вважає необґрунтованими вказані аргументи.

Відповідно до висновку об?єднаної палати ККС ВС, сформованого у постанові від 25 вересня 2023 року у справі №208/2160/18, у матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину.

З досліджених судами попередніх інстанцій протоколів прийняття грошей від 11, 27 липня 2017 року та отримання грошових коштів від 11 вересня 2017 року вбачається, що для проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_10 надавав свої власні кошти, що також підтверджується його показаннями, наданими 05 жовтня 2018 року у місцевому суді.

Відтак матеріали розглядуваної справи містять інформацію про походження грошових коштів, а складені протоколи отримання грошових коштів містять детальну інформацію про номінали купюр, які передавалися засудженому ОСОБА_9 (а. с. 73-74, 83-84, 100-101, Т. 3).

При цьому касаційні скарги не містять обґрунтування, яким чином належність використаних під час НСРД коштів, а також місце чи час їх вручення може позначитися на доведеності факту їх передачі ОСОБА_9, який згодом передав їх ОСОБА_7 .

Підстав для визнання вказаних протоколів недопустимими Суд не вбачає.

Щодо аргументів про недопустимість результатів проведених НСРД

Сторона захисту стверджує, що НСРД у виді зняття інформації з каналів зв`язку було виконано працівниками СБУ, а не поліції, яким було надано доручення на це. Також зазначає, що технічне задання, на підставі якого проводилося НСРД, у порядку ст. 290 КПК не відкривалося.

Колегія суддів Верховного Суду вважає наведений довід невмотивованим.

Як убачається із доручення від 06 липня 2017 року № 17/1-1197т слідчий ОСОБА_14 доручив оперативним співробітникам УЗЕ в Закарпатській області ДЗЕ НПУ провести НСРД відповідно до ухвали слідчого судді від 05 липня 2017 року (а. с. 176, Т. 3).

Згідно з дослідженими судами попередніх інстанцій протоколами за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 липня та 08 вересня 2017 року вбачається, що вказані протоколи складено начальником відділу УЗЕ в Закарпатській області ДЗЕ НП України ОСОБА_20 за результатами проведення ВОТЗ УСБУ в Закарпатській області (а. с. 182-184, 185-188, Т. 3) на підставі доручення №17/1-1197т.

Відповідно до п. 3. 8 Інструкції про НСРД уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.

У цьому кримінальному провадженні начальник відділу УЗЕ в Закарпатській області ДЗЕ НП України ОСОБА_20 виконував доручення слідчого ОСОБА_14 щодо проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. До її проведення він залучив співробітників ВОТЗ УСБУ в Закарпатській області, хоча протоколи за результатами НСРД були складені безпосередньо ним на виконання доручення слідчого.

При цьому Суд враховує те, що технічне завдання уповноваженого оперативного підрозділу на проведення НСРД із залученням іншого оперативно-технічного підрозділу навіть іншого правоохоронного органу може містити інформацію, що становить собою державну таємницю. Адже мова йде про технічну можливість проведення НСРД, а не конкретного виконавця за п. 3. 8 Інструкції про НСРД.

За правилами пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України «Про національну безпеку України».

Отже, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою у нерозголошенні таємних методів розслідування злочинів.

З огляду на викладене Суд не вбачає підстав для визнання результатів проведеної НСРД недопустимими з аналізованих мотивів.

З наведених міркувань Суд також вважає такою, що не ґрунтується на нормах КПК і позиція сторони захисту про те, що відсутність протоколів повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення НСРД свідчить про істотне порушення вимог КПК.

Серед іншого скаржники вказують на те, що аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за протоколами від 20 липня 2017 року здійснювалося на підставі неіснуючої ухвали слідчого судді.

Однак наведені аргументи є безпідставними.

Дійсно, у вказаних протоколах вказано, що НСРД здійснюється на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_21 від 05 липня 2017 року № 0699.

При цьому дозвіл на проведення зазначених НСРД надавався ухвалою цього ж слідчого судді за № 02422 (а. с. 175, Т. 3).

На очевидність формальної помилки щодо зазначення неправильного номера ухвали слідчого судді вказує й той факт, що в ході надання доручення на проведення НСРД слідчий як додаток вказав саме ухвалу №02422 (а. с. 176, Т. 3).

Відтак формальна помилка, яка полягала у неправильному зазначенні номера ухвали слідчого судді у протоколах від 20 липня 2017 року, не є підставою для твердження про те, що докази зібрано усупереч порядку, встановленому КПК.

Сторона захисту ставить під сумнів постановлення слідчим суддею ухвали від 05 липня 2017 року №02422 з мотивів наявності у ній рукописного тексту та порушення правил територіальної підсудності щодо розгляду клопотань про НСРД.

На переконання Суду, зазначені аргументи є необґрунтованими.

Як убачається зі змісту ухвали слідчого судді від 05 липня 2017 року вона містить, у тому числі рукописний текст (а. с. 175, Т. 3).

Касаційні скарги не містять обґрунтування, яким чином наявність рукописного тексту в ухвалі слідчого судді позначилася на факті надання дозволу слідчим суддею на проведення НСРД. Адже зміст ухвали відповідає вимогам ч. 3, ч. 4 ст. 248 КПК, вона містить підпис слідчого судді, печатку суду, реквізити щодо її засекречення та розсекречення.

Постановлення слідчим суддею ухвали від 05 липня 2017 року № 02422 сумнівів у колегії суддів не викликає.

При цьому факт залишення апеляційним судом поза увагою клопотання про проведення почеркознавчої експертизи ухвал слідчого судді апеляційного суду від 05 липня та 05 вересня 2017 року не призвів до такого істотного порушення вимог КПК, які би ставили під сумнів законність постановленого рішення цим судом.

Адже оцінку вказаному клопотанню було надано місцевим судом в ухвалі від 07 червня 2021 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 КПК розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування.

У цьому кримінальному провадженні із клопотанням від 04 липня 2017 року про надання дозволу на НСРД слідчий звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Львівської області (а. с. 172-174, Т. 3).

Звернення до вказаного суду слідчий обґрунтував тим, що ОСОБА_9, на його думку, є працівником правоохоронного органу, що дійсно не відповідає обставинам кримінального провадження і наявній у провадженні інформації.

Однак з огляду на те, що з інформації, повідомленої ОСОБА_10 під час звернення до правоохоронного органу 03 липня 2017 року, органу досудового розслідування було відомо про потенційну необхідність проведення НСРД у приміщеннях судових органів, то надання дозволу на проведення НСРД слідчим суддею поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснював досудове розслідування, узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 247 КПК.

Невмотивованими є і аргументи сторони захисту про незаконність продовження строків проведення НСРД.

Клопотання від 04 вересня 2017 року про продовження строку проведення НСРД слідчий мотивував тим, що строк дії попередньої ухвали слідчого судді від 05 липня 2017 року спливає, а тому є необхідність його продовжити (а. с. 193-196, Т. 3).

За наслідками розгляду вказаного клопотання слідчий суддя ухвалою від 05 вересня 2017 року його задовольнив, що відповідає положенням ч. 2 ст. 249 КПК.

Отже, продовження строку проведення НСРД було здійснено відповідно до КПК, а тому відсутні підстави для визнання недопустимими доказів з цієї підстави та незаконності доручення від 05 вересня 2017 року, яке за своєю суттю не є доказом, а підставою для проведення НСРД (а. с. 198, Т. 3).

Також правило ч. 1 ст. 248 КПК не передбачає обов`язкової участі особи, яка подала клопотання про надання дозволу на НСРД, під час розгляду цього клопотання, а тому аргументи про постановлення ухвали слідчого судді від 24 липня 2017 року № 01-14270т/НСД з порушенням правил КПК є невмотивованими.

Аргументи касаційної скарги ОСОБА_9 про незаконність доручень від 03 та 06 липня Суд відхиляє.

Адже дорученням від 03 липня 2017 року начальник СВ СУ прокуратури уповноважив слідчого ОСОБА_14 на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, що кореспондує п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК (а. . 39, Т. 2).

В свою чергу, слідчий ОСОБА_14 дорученням від 06 липня 2017 року уповноважив працівників оперативного підрозділу на проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, що узгоджується із п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК (а. с. 176, Т. 3).

На противагу доводам касаційних скарг сторони захисту, протоколи, згідно з якими проводилися НСРД, від 20 липня, 07 серпня, 08, 13, 22 вересня 2017 року містять повну інформацію про хід та результати їх проведення з урахуванням особливостей, визначених Інструкцією про НСРД, в межах строків, визначених ухвалами слідчих суддів на їх проведення, а підстав для визнання їх недопустимими колегія суддів не вбачає(а. с. 177-181, 182-184, 185-188, 189-192, 199-201, 218-220, Т. 3).

Також вказані протоколи містять за своїм змістом фрагменти тих розмов, які мають важливе значення у межах цього кримінального провадження з урахуванням норми ст. 91 КПК, а саме - обставин, які підлягають доказуванню у пред`явленому засудженим обвинуваченні. Зміст інших розмов виходив би за межі, визначені ст. 91 КПК.

При цьому сторона захисту не заперечує факту зафіксованих розмов, а лише висловлює незгоду із правовою оцінкою протоколів у контексті питання їх допустимості.

Щодо помічення (ідентифікації) та вручення грошових коштів 11 вересня 2017 року, то в матеріалах кримінального провадження наявне доручення прокурора від 03 липня 2017 року, яким він уповноважив оперативних співробітників УЗЕ в Закарпатській області ДЗЕ НПУ провести контроль за вчиненням злочину (а. с. 72, Т. 3).

Аргументи сторони захисту про те, що досліджені судами попередніх інстанцій диски із записами результатів НСРД не є оригіналами, а тому є недопустимими, колегія суддів вважає невмотивованими.

У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Згідно із висновком ОП ККС, висловленим у постанові від 29 березня 2022 року у справі № 554/5090/16, ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

При цьому в ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження не було встановлено факту того, що сторона захисту заперечує факти наявності на записах (аудіо чи відео) на дисках із результатами НСРД засуджених чи їхніх голосів.

Так само необґрунтованими є і доводи касаційних скарг про упередженість понятих.

За матеріалами цього провадження будь-якої інформації, яка б свідчила про заінтересованість понятих, колегією суддів не встановлено, а оскаржуваний вирок місцевого суду містить відомості, отримані із показань свідків, зокрема і щодо участі понятих під час проведення слідчих дій.

Аргументи ОСОБА_9 щодо невідповідності ст. 278 КПК повідомлення про зміну раніше висунутої йому підозри були детально з`ясовані місцевим судом та відображені в оскаржуваному вироку.

Колегія суддів не знаходить підстав не погоджуватися із висновками цього суду про те, що процесуальні права ОСОБА_9 під час пред`явлення йому повідомлення про зміну раніше висунутої підозри від 30 січня 2018 року порушені не були.

Щодо доведеності винуватості засуджених в інкримінованих кримінальних правопорушеннях

На переконання сторони захисту, сукупність зібраних у цьому кримінальному провадженні доказів не підтверджує винуватості засуджених.

Колегія суддів Верховного Суду не погоджується з цим твердженням з огляду на таке.

ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 3 ст. 368 КК в одержанні неправомірної вигоди для себе службовою особою, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища;

З урахуванням зміни апеляційним судом вироку місцевого суду ОСОБА_9 визнано винуватим за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 369 КК у пособництві у даванні неправомірної вигоди.

Сторона обвинувачення у касаційному порядку не оскаржила судове рішення апеляційного суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_9, а останній у своїй касаційній скарзі цього питання також не порушує.

В ході визнання винуватості засуджених апеляційний суд врахував досліджені місцевим судом у судових засіданнях докази, а також дослідив інші докази, які були визнані судом першої інстанції недопустимими та дійшов висновку про їх допустимість (за виключенням результатів приватного спілкування ОСОБА_7 ).

Згідно зі встановленими судами попередніх інстанцій обставинами 11 вересня 2017 року в службовому кабінеті у приміщенні Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області суддя ОСОБА_7 за пособництва ОСОБА_9 одержав неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн за прийняття на користь ОСОБА_10 судового рішення у справі за його позовом до Управління соціального захисту населення про стягнення грошової допомоги.

Засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 від надання показань у суді першої інстанції відмовилися.

Однак на їхню винуватість у вчиненому поза розумним сумнівом вказують, зокрема:

- протокол від 02 січня 2018 року про результати контролю за вчиненням злочину, згідно з яким 11 та 27 липня 2017 ОСОБА_10 вручено помічені грошові кошти в сумі 2000 та 4000 гривень відповідно, які в подальшому він передав ОСОБА_9 11 вересня 2017 року ОСОБА_9 передав судді ОСОБА_7 2000 гривень;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контролю особи ОСОБА_9 від 13 вересня 2017 року, згідно з яким 11 вересня 2017 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відбулася розмова, у ході якої засуджений повідомив заявника про те, що йде спілкуватися з ОСОБА_7 щодо його судової справи та має намір передати судді неправомірну вигоду;

- протокол обшуку від 11 вересня 2017 року, згідно з яким у службовому кабінеті судді ОСОБА_7 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 3500 грн номіналом по 500 грн з серійними номерами ФД 8196314, ЗИ 1104249, УИ 1513854, ГК 7495455, УБ 1889726, ЗФ 6485368, ВИ 2848468, на трьох з яких містилися сліди (нашарування) спеціального хімічного барвника, матеріали судової справи за адміністративним позовом ОСОБА_10 до Управління соціального захисту населення Мукачівської районної державної адміністрації про стягнення недоплаченої щорічної допомоги інваліду війни та блокнот із записом про призначення її розгляду на 13 годину 30 хвилин 11 вересня 2017 року; за робочим місцем у шухляді помічника судді ОСОБА_22 виявлено та вилучено одну купюру номіналом 500 гривень серійним номером ВБ4329530 зі слідами спеціального хімічного барвника;

- висновок Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4854 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження № 42017070000000237, згідно з яким спеціальна хімічна речовина із жовтувато-зеленою люмінесценцією, що виявлена на поверхнях чотирьох банкнот номіналом по 500 грн з серіями та номерами УБ1889726, ЗФ6485368, ВИ2848468, ВБ 4329530, які вилучені 11 вересня 2017 року в ході обшуку приміщення службового кабінету та приймальні судді ОСОБА_7 має спільні родові ознаки із зразком спеціальної хімічної речовини «Светлячок-М»;

- протоколи прийняття грошових коштів від 11, 27 липня 2017 року та протокол отримання грошових коштів від 11 вересня 2017 року, згідно з якими ОСОБА_10 в присутності понятих надавав працівнику правоохоронного органу грошові кошти відповідно 2000, 5000 та 2000 грн;

- протокол вручення спеціальних технічних засобів для фіксації ходу та результатів НС(Р)Д від 11, 17, 27 липня, 11 вересня 2017 року, згідно з якими ОСОБА_10 було вручено спеціальні технічні засоби для документування неправомірних дій в рамках кримінального провадження;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контроль особи ОСОБА_9 від 20 липня 2017 року, згідно з яким 17 липня 2017 року ОСОБА_9 повідомив заявника про те, що «Ви сьогодні здаєте, я завтра буду знати до якого судді попали. Я вам скажу, я до нього підійду, будемо розмовляти»;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_9 від 20 липня 2017 року, згідно з яким 19 липня 2017 року у телефонній розмові ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про те, що його судову справу розглядатиме суддя ОСОБА_7 ; надалі ОСОБА_9 зателефонував до ОСОБА_7 та повідомив, що «він платить… він каже ето самоє він заплотить тільки шоб на його користь було… а у Львові він там буде сам розбиратися…», на що ОСОБА_7 відповів «так усі говорять»;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контроль особи ОСОБА_9 від 07 серпня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про те, що говорив із суддею і сказав про надання грошових коштів в межах 2000 грн. Після цього ОСОБА_10 уточнив хто буде передавати судді гроші, на що засуджений відповів, що «так, я йому дам»;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08 вересня 2017 року, згідно з яким ;

- відеозапис з камер спостереження подвір`я Мукачівського міськрайонного суду від 11 вересня 2017 року, де ОСОБА_9 та ОСОБА_10 цього дня зустрічалися, спілкувалися між собою, разом відходили за паркан суду;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контроль особи ОСОБА_9 від 13 вересня 2017 року, згідно з яким о 13:11:52 ОСОБА_10 дістав грошові кошти та передав їх ОСОБА_9, який поклав їх до кишені штанів;

- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео-контроль особи ОСОБА_7 від 22 вересня 2017 року, згідно з яким 11 вересня 2017 року ОСОБА_7 сказав ОСОБА_9 «ти закинеш заяву, я подивлюся, я нічого не можу сказати. Добре? В мене куча всякої-всякої беліберди. Йов?» Після цього ОСОБА_9 дістав з-під папки банкноти та положив їх під книгу, розміщену на поверхні столу ОСОБА_7 . Тоді останній піднімає книгу, бере банкноти, ховає їх за край столу, бере одну банкноту, відкриває папку та кидає туди одну банкноту. Після цього відбувся діалог між ОСОБА_7 та його помічником, в ході якого засуджений сказав «йому задовольняй то, що він там хоче». На уточнення помічника чи можна то задовольняти ОСОБА_7 відповів «каже шо мож. Там всьо є. Ну тіпа так заперечення на затвердження написав. всяку ту фігню. Но увидь, короче, увидь. Кіть нет, та… ну, задовольни».

Після дослідження аудіо- та відеоматеріалів за результатами аудіо, відео-контролю ОСОБА_7, оформлених протоколом від 22 вересня 2017 року, з врахуванням показань свідка ОСОБА_22 місцевий суд встановив, що папка на відео, у яку ОСОБА_7 поклав купюру 500 гривень, і яку передав ОСОБА_22, є матеріалами адміністративної справи № 303/4013/17 за позовом ОСОБА_10 (які відповідно до показань свідка ОСОБА_22 разом із згаданою купюрою потім було вилучено з її робочого місця).

Окрім вказаних доказів, в основу доведення винуватості засуджених було покладено показання ОСОБА_10, який на час розгляду справи судом першої інстанції помер, та які надавалися ним у Стрийському міськрайонному суді Львівської області, в тому числі під час прямого та перехресного допиту.

Згідно з показаннями ОСОБА_10, відображеними в оскаржуваному вироку місцевого суду, він загалом передав ОСОБА_9 8000 гривень власних коштів, розповідав про помітку грошових коштів та обставини знайомства з ОСОБА_9, який повідомив йому про необхідність сплати коштів за сприяння у його питанні.

В ході вирішення питання допустимості показань ОСОБА_10 з урахуванням трискладового тесту, сформульованого в практиці ЄСПЛ (рішення у справі «Аль-Хаваджа та Тахері проти Сполученого Королівства»), місцевий суд врахував те, що: (1) причиною неявки ОСОБА_10 у судове засідання є його смерть (т. 5, а. с. 173); (2) показання ОСОБА_10 не являються єдиною чи вирішальною підставою для засудження обвинувачених, а сприймаються лише у тій частині, що не суперечить іншим доказам, (3) реалізація стороною захисту свого права на перехресний допит свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні в Стрийському міськрайонному суді Львівської області є достатнім врівноважуючим фактором для сторони захисту, а також для можливості всебічної, повної та неупередженої оцінки судом показань ОСОБА_10 .

Також судами попередніх інстанцій була врахована низка інших доказів, відображених у судових рішеннях.

З огляду на викладене Суд вважає, що винуватість засуджених у цьому кримінальному провадженні ґрунтується на низці допустимих та взаємодоповнюючих доказах.

Щодо аргументів про провокацію вчинення злочину

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо:

- були активні дії правоохоронних органів;

- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування);

- злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

В контексті практики ЄСПЛ сам по собі факт передачі незаконної матеріальної винагороди з відома та під контролем правоохоронних органів не свідчить про провокацію вчинення злочину, а направлений на документування злочинної діяльності.

Зі встановлених судами попередніх інстанцій обставин убачається, що ОСОБА_10 звернувся до правоохоронного органу з метою викриття незаконної діяльності ОСОБА_9 . Після долучення правоохоронців до розслідування вказаного факту стало відомо про причетність до корупційного діяння судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області. Зміст цієї протиправної діяльності полягав у прийнятті судового рішення на користь ОСОБА_10 . За це ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 як посередника 2000 грн.

Аналіз проведених у цьому кримінальному провадженні НСРД свідчить про те, що ОСОБА_7 погодився на отримання неправомірної вигоди і безпосередньо після її отримання надав вказівку своєму помічнику задовольнити позовну заяву ОСОБА_10 .

У свою чергу, ОСОБА_9 оформив позовні матеріали та спілкувався з ОСОБА_7 щодо надання йому грошових коштів за прийняття судового рішення.

Роль ОСОБА_10 зводилася лише до надання грошових коштів, оскільки їх передачу судді пообіцяв здійснити ОСОБА_9, який, у свою чергу, тричі отримував від заявника гроші.

Інші аргументи сторони захисту на підтвердження наявності провокації у цьому провадженні були детально проаналізовані місцевим судом, з яким обґрунтовано погодився апеляційний суд, зазначивши про їхню невмотивованість.

Щодо аргументів сторони захисту про порушення апеляційним судом:

(1) права на захист ОСОБА_9 .

У касаційних скаргах сторона захисту вказує про порушення права на захист засудженого ОСОБА_9, оскільки судове засідання 19 червня 2023 року апеляційний суд провів за відсутності захисника ОСОБА_23

Касаційний суд вважає необґрунтованим наведене твердження.

Зі звукозапису судового засідання та журналу від 19 червня 2023 року слідує, що суддя-доповідач встановив факт належного повідомлення захисника ОСОБА_23 про дату, час та місце апеляційного розгляду, що підтверджується і матеріалами розглядуваної справи (а. с. 184, Т. 20).

Надалі апеляційний суд заслухав позицію засудженого ОСОБА_9, який бажав, щоб під час апеляційного розгляду брав участь його захисник.

Після заслуховування позиції учасників апеляційного провадження суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість апеляційного розгляду у судовому засіданні 19 червня 2023 року за відсутності захисника ОСОБА_23 з огляду на те, що ОСОБА_9 не обвинувачувався у вчиненні особливого тяжкого злочину, а апеляційні скарги були подані не на погіршення правового становища засуджених.

Щодо окремого вирішення клопотання захисника судом.

З матеріалів кримінального провадження хоча і вбачається, що захисник ОСОБА_23 надіслав на електронну адресу суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення апеляційного розгляду, однак зробив це вже після початку судового засідання, що позбавляло апеляційний суд вирішити його безпосередньо під час судового засідання (а. с. 185-186, Т. 20).

У наступному судовому засіданні 30 червня 2023 року засуджений ОСОБА_9 відмовився від захисника ОСОБА_23, про що апеляційним судом було постановлено відповідну ухвалу (а. с. 206-207, 208-210, Т. 20).

Надалі представництво інтересів ОСОБА_9 здійснював захисник ОСОБА_8, який ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження та був присутній у судових засіданнях апеляційного суду, зокрема, й під час дослідження доказів 02 серпня, 28 вересня, 06 листопада, 23 листопада, 12 грудня 2023 року (а. с. 230, 234-237, Т. 20, а. с. 2-8, 12-15, 17-20, Т. 21).

Відтак під час апеляційного розгляду кримінального провадження право ОСОБА_9 на захист порушено не було на противагу доводам, викладеним у касаційних скаргах.

(2) положень ч. 3 ст. 404 КПК

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів цього провадження вбачається, що у судовому засіданні 19 червня 2023 року суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання сторін захисту та обвинувачення про повторне дослідження доказів, однак саме дослідження доказів розпочав із тих, які були зазначені у клопотанні ОСОБА_9 від 02 червня 2023 року, оскільки воно містило найбільш об`ємний перелік доказів (а. с. 189, Т. 20).

Надалі у судових засіданнях 02 серпня, 28 вересня, 06 листопада, 23 листопада, 12 грудня 2023 року апеляційний суд повторно досліджував докази за участю захисників засуджених та прокурора, які висловлювали свої зауваження щодо них, що відображено у відповідних журналах судових засідань та на аудіозаписах вказаних засідань.

В оскаржуваній ухвалі апеляційного суду детально зазначено, які саме докази цей суд повторно досліджував із подальшим наданням їм правової оцінки з позиції їх допустимості.

Незгода сторони захисту з висновками апеляційного суду щодо допустимості тих чи інших доказів не свідчить про порушення цим судом норми ч. 3 ст. 404 КПК, а тому Суд вважає необґрунтованими наведені аргументи захисників та засудженого ОСОБА_9

(3) положень ч. 6 ст. 364 КПК

Згідно з ч. 6 ст. 364 КПК суд не має права обмежувати тривалість судових дебатів певним часом. Головуючий має право зупинити виступ учасника дебатів, якщо він після зауваження повторно вийшов за межі кримінального провадження, що здійснюється, чи повторно допустив висловлювання образливого або непристойного характеру, і надати слово іншому учаснику дебатів.

Зі звукозапису та журналу судового засідання від 12 грудня 2023 року слідує, що засуджений ОСОБА_9 понад годину виступав у судових дебатах без часових обмежень з боку апеляційного суду.

Два запитання головуючого судді під час виступу ОСОБА_9 були спрямовані на уточнення позиції засудженого щодо суті пред`явленого йому обвинувачення в контексті питань провокації та допустимості доказів, що жодним чином не вплинуло на виступ засудженого та не обмежило будь-які його права.

Під час завершення свого виступу у судових дебатах ОСОБА_9 просив виправдати його за недоведеністю винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та долучити до матеріалів розглядуваної справи письмові пояснення до судових дебатів та їхній зміст із переліком доказів, які обґрунтовують його позицію, що і було зроблено судом апеляційної інстанції (а. с. 75-100, 101-103, Т. 21).

Відтак порушень норми ч. 6 ст. 364 КПК Суд не вбачає.

(4) ст. 419 КПК

Сторона захисту вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам, встановленим ст. 419 КПК, оскільки не містить відповідей на всі аргументи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_9 та захисників.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК мотивувальна частина ухвали апеляційного суду повинна містити, зокрема мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Під час касаційного перегляду оскаржуваної ухвали апеляційного суду колегія суддів хоч і встановила деякі порушення вимог КПК, однак попри їхню наявність це не завадило суду апеляційної інстанції прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Щодо аргументів сторони захисту про ненадання апеляційним судом оцінки ухвалі місцевого суду від 07 червня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання про проведення почеркознавчої експертизи, то Суд не вбачає в цій частині порушень КПК.

Адже ухвала місцевого суду від 07 червня 2021 року є обґрунтованою, у ній зазначено мотиви, з яких виходив суд під час її постановлення.

Спосіб відображення на процесуальному документі інформації рукописним методом автоматично не свідчить про фальсифікацію такого документа за умов наявності у ньому інших обов`язкових реквізитів.

У цьому провадженні повідомлення про підозру ОСОБА_7 було складено та вручено із дотриманням суддівських гарантій та з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, відображеного у постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 536/2475/14-к, уповноваженим на це заступником Генерального прокурора - прокурором ОСОБА_16 (а. с. 40, Т. 3).

Відтак той факт, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 містило рукописний текст у вигляді числа її складення, а саме - «27» вересня 2017 року не свідчить про незаконність її складення та вручення у встановленому КПК порядку.

Щодо наявності рукописного тексту в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Львівської області від 05 липня 2017 року, то згідно з листом Львівського апеляційного суду від 05 лютого 2021 року № 42нт/2021 така ухвала була постановлена суддею ОСОБА_21 із дотриманням положень ст. 248 КПК (а. с. 68, Т. 12).

Сумнівів щодо її прийняття колегія суддів немає.

З огляду на викладене Суд відхиляє аргументи сторони захисту про невмотивованість ухвали місцевого суду від 07 червня 2021 року.

Щодо доводів про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його суворості

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 стверджує, що йому призначено надто суворе покарання без визнання та врахування обставин, які його пом`якшують.

Колегія суддів не погоджується з наведеними аргументами з огляду на таке.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Суд визначає форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вироком місцевого суду ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В ході призначення покарання місцевий суд врахував те, що засуджений має вищу юридичну освіту, не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, має хронічне захворювання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує його покарання, визнано те, що він опікується та утримує дружину з інвалідністю.

Обставин, які обтяжують покарання, встановлено не було.

За наслідками перегляду оскаржуваного вироку суду першої інстанції апеляційний суд перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК на ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 369 КК та призначив йому покарання за це кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

Санкція ч. 3 ст. 369 КК передбачає безальтернативне основне покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років та альтернативне додаткове покарання - з конфіскацією майна або без такої.

В ході визначення засудженому розміру покарання суд апеляційної інстанції вказав, що враховує його посередницьку участь у передачі неправомірної вигоди, її розмір та характер дій службової особи, за які вона передавалася, наявність на утриманні дружини з інвалідністю (пом`якшуюча покарання обставина).

Сукупність вказаних відомостей стала підставою для обрання ОСОБА_9 основного покарання у виді позбавлення волі у найнижчій межі санкції статті, за якою перекваліфіковано його дії, без призначення додаткового покарання.

З огляду на те, що ОСОБА_9 апеляційний суд призначив покарання у найнижчій межі санкції ч. 3 ст. 369 КК без конфіскації майна, то інші обставини, на які вказує засуджений у касаційній скарзі, не мають правового значення на обраний йому розмір покарання.

При цьому Суд наголошує на неможливості призначення засудженому покарання з урахуванням статей 69 чи 75 КК, оскільки вчинене ним кримінальне правопорушення є корупційним.

Відтак колегія суддів Верховного Суду вважає, що призначене засудженому покарання є достатнім та необхідним для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судами попередніх інстанцій під час розгляду кримінального провадження норм матеріального чи процесуального законів, які б ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих цими судами рішень.

Таким чином, колегією суддів Верховного Суду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_9 через суворість, у зв`язку з чим оскаржувані судові рішення щодо засуджених потрібно залишити без зміни.

Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Вирок Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 13 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників та засудженого ОСОБА_9 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3