- Головуюча суддя (ВАКС): Мовчан Н.В.
Справа № 991/11773/24
Провадження 1-кс/991/11836/24
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2024 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3, старшого детектива Національного бюро ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, - ОСОБА_5 про відвід старшого детектива Національного бюро підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 (як експерта) у кримінальному провадженні № 52024000000000316 від 26.06.2024
установив:
До Вищого антикорупційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_3 в інтересах іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування - ОСОБА_5 про відвід старшого детектива Національного бюро підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 (як експерта).
Заява обґрунтована тим, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52024000000000316 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366-2, ст. 368-5 КК України.
19.09.2024 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду детективами проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_5, у ході якого вилучено мобільний телефон, яким останній користувався як Голова Правління ПАТ «Банк Восток» і як Голова Наглядової ради Запад банка АО Подгориця. Слідчим суддею не надавався дозвіл на вилучення речей, у яких може міститись банківська таємниця.
Вилучений мобільний телефон є власністю ПАТ «Банк Восток», був придбаний банківською установою 14.06.2024 і переданий для користування Голові Правління ОСОБА_5 21.06.2024, який є матеріально відповідальною особою.
25.09.2024 слідчим суддею Вищого антикорупційного суду накладено арешт на вилучений у ОСОБА_5 мобільний телефон.
У судовому засіданні під час розгляду клопотання про арешт майна, детективом надано постанову від 20.09.2024 про призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертиз електронних комунікацій щодо вилученого мобільного телефону. Виконання експертизи доручено старшому детективу Національного бюро підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 .
На думку адвоката ОСОБА_3, у діях старшого детектива Національного бюро ОСОБА_4 наявні обставини, які викликають обґрунтований сумнів у його неупередженості відповідно до ч. 1 ст. 77, ст. 79 КПК України.
Так, старший детектив Національного бюро ОСОБА_6 у постанові про призначення експертизи від 20.09.2024 наділив старшого детектива ОСОБА_4 статусом судового експерта.
Таке твердження не узгоджується з вимогами ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», оскільки, до визначеного у цій статті чіткого переліку суб`єктів судово-експертної діяльності не відноситься Національне антикорупційне бюро України, її працівники та посадові особи. Також, у Державному реєстрі атестованих судових експертів відсутня інформація щодо ОСОБА_4 як судового експерта, що здійснює свою діяльність як експерта в державних чи приватних експертних установах.
Тому, враховуючи обставини та критерії, якими визначається експертна діяльність в Україні та коло суб`єктів, які чітко визначені у Законі України «Про судову експертизу», а також те, що старший детектив Національного бюро ОСОБА_4 не є суб`єктом судово-експертної діяльності, в силу службової діяльності перебуває у підпорядкуванні керівників Національного антикорупційного бюро України, як і старший детектив ОСОБА_6, вказане свідчить про наявність ознак у його упередженості та відповідно підстав для відводу.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 заяву про відвід підтримав у повному обсязі просив задовольнити.
Старший детектив ОСОБА_4 у судовому засіданні підтримав подані ним письмові пояснення, які обґрунтував тим, що він проходить службу на посаді старшого детектива Національного бюро Підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України. Має вищу освіту за спеціальністю «Захист інформації з обмеженим доступ та автоматизації її обробки», освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліста, кваліфікацію спеціаліста-аналітика комп`ютерних систем, спеціальну підготовку та досвід з 2008 року з експертного дослідження електронних носіїв інформації, інформаційних, інформаційно-комунікаційних систем, в тому числі, мобільних терміналів зв`язку. Посилаючись на п. 2.2, 3.3 Положення про Підрозділ детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України, затвердженого наказом Національного бюро від 15.03.2024 № 37 (надалі - Положення № 37), п. 3 розділу 2 посадової інструкції старшого детектива Національного бюро Підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії, зазначив, що виконання окремих судових експертиз, зокрема комп`ютерно-технічних та/або експертиз електронних комунікацій віднесено внутрішніми нормативно-правовими актами Національного бюро до службового обов`язку працівників Підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України в розумінні п. 6 ч. 3 ст. 69 КПК України, якщо такі завдання постають з ініціативи детективів чи інших визначених уповноважених суб`єктів. 23.09.2024 старшим детективом Національного бюро ОСОБА_6 ознайомлено його ( ОСОБА_4 ) з постановою про призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертиз електронних комунікацій від 20.09.2024 також передано примірник цієї постанова і пакет з об`єктом дослідження. У цей же день, детективом роз`яснено йому ( ОСОБА_4 ) права та обов`язки експерта, передбачені Законом України «Про судову експертизу», КПК України та попередив про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України. Ознайомившись зі змістом постанови старшого детектива від 20.09.2024 ним ( ОСОБА_4 ) не встановлені підстави для заявлення собі самовідводу. Зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» фахівці з відповідних галузей знань є суб`єктами судово-експертної діяльності. Окрім цього, Підрозділ детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України не відноситься до органів досудового розслідування, а між працівниками цього підрозділу та стороною обвинувачення відсутня залежність. Так, відповідно до Положення № 37 працівники Підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України не уповноважені здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень в жодних з форм (досудове слідство чи дізнання), а сам Підрозділ не визначено ані оперативним, ані оперативно-технічним підрозділом Національного антикорупційного бюро України. Таким чином, будь-яка і кожна посада Підрозділу не належить як до посад слідчих (чи дізнавачів), так і керівників органів досудового розслідування, які уповноважені у межах компетенції, передбаченої КПК України, здійснювати у Національному антикорупційному бюро України досудове розслідування кримінальних правопорушень. Письмові пояснення долучені до матеріалів справи.
Заслухавши учасників кримінального провадження, дослідивши заяву про відвід з додатками, слідчий суддя дійшов такого висновку.
Статтею 79 КПК України визначені підстави для відводу експерта.
Так, згідно із ч. 1 цієї статті експерт не має права брати участі в кримінальному провадженні та відводиться за підставами, передбаченими ч. 1 ст. 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як експерта не може бути підставою для відводу.
Нормою ч. 1 ст. 77 передбачено, що прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Згідно із ст. 80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Відвід повинен бути вмотивованим (ч. 5 ст. 80 КПК України).
Тобто, заява про відвід має містити посилання на конкретні обставини, що об`єктивно можуть свідчити про упередженість експерта та бути підтвердженою відповідними доказами.
Існування неупередженості повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, який має визначатися на підставі особистих переконань та поведінки конкретної особи у конкретній справі, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у особи достатні гарантії для того, щоб виключити будь-яку зацікавленість, що може бути перевірена.
Із досліджених у судовому засіданні матеріалів встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52024000000000316 від 26.06.2024 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 368-5, ч. 2 ст. 366-2 КК України (т. 1 а.с. 7-8).
19.09.2024 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду детективами Національного бюро проведено обшук будинку за адресою: АДРЕСА_1, який перебуває у фактичному володінні ОСОБА_5, у ході якого виявлено та вилучено мобільний термінал систем зв`язку - мобільний телефон Apple iPhone 13 IMEI: НОМЕР_1, ІМЕІ 2: НОМЕР_2, що підтверджується копіями судових рішень від 20.08.2024 та від 27.08.2024 у справі № 991/7743/24 та протоколом обшуку від 19.09.2024 (т. 1 а.с. 9-15).
20.09.2024 постановою старшого детектива Другого підрозділу детективів Четвертого Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 у кримінальному провадженні призначено комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу та експертизи електронних комунікацій, проведення якої доручено експерту - старшому детективу Національного бюро Підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 . Експерту надано об`єкт дослідження - мобільний телефон Apple iPhone 13 IMEI: НОМЕР_1, ІМЕІ 2: НОМЕР_2 . У порядку п. 5 ч. 5 ст. 69 КПК України експерту надано дозвіл на зміну властивостей об`єкта експертизи, якщо дослідження пов`язане з необхідністю або можливістю зміни таких властивостей. Відповідно до вимог ст. 69, 110, 242, 243 КПК України експерту роз`яснено його права та обов`язки, передбачені Законом України «Про судову експертизу» та КПК України, а також експерта попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КПК України, за завідомо неправдивий висновок експерта, що підтверджується копією постанови (т. 1 а.с. 18-20).
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.09.2024 у справі № 991/10333/24 накладено арешт на мобільний телефон Apple iPhone 13 IMEI: НОМЕР_1, ІМЕІ 2: НОМЕР_2, що підтверджується копією судового рішення (т. 1 а.с. 21-23).
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національне антикорупційне бюро України (далі - Національне бюро) є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних та інших кримінальних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.
Згідно із ч. 4 ст. 5 цього Закону до структури управлінь Національного бюро можуть входити, зокрема експертні підрозділи.
Відповідно до Положення «Про Підрозділ детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України» цей Підрозділ є самостійним структурним підрозділом, що входить до структури центрального управління Національного антикорупційного бюро України. Не допускається здійснення організаційно-штатних змін Національного бюро та інших заходів, які передбачають тимчасове чи постійне перебування цього Підрозділу, або окремих його працівників, у службовій або іншій залежності від структурних підрозділів Національного бюро, що належить до органів досудового розслідування (органів дізнання) та оперативних підрозділів Національного бюро, або від окремих працівників таких підрозділів.
Тобто, Підрозділ детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України є окремим підрозділом у Національному антикорупційному бюро України, який не уповноважений здійснювати досудове розслідування.
Як встановлено вище, постановою детектива від 20.09.2024 проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та експертизи електронних комунікацій, доручено експерту - старшому детективу Національного бюро Підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 .
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність, зокрема здійснюють інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 9 Закону України «Про судову експертизу»).
Отже, фахівці з відповідних галузей знань є суб`єктами судово-експертної діяльності.
До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення Закону України «Про судову експертизу» щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону (ч. 5 ст. 10 Закону України «Про судову експертизу»).
З мотивувальної частини постанови детектива від 20.09.2024 встановлено, що старший детектив ОСОБА_4 має вищу освіту за спеціальністю «Захист інформації з обмеженим доступ та автоматизації її обробки», освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліста, кваліфікацію спеціаліста-аналітика комп`ютерних систем, спеціальну підготовку та досвід з 2008 року з експертного дослідження електронних носіїв інформації, інформаційних, інформаційно-комунікаційних систем, в тому числі мобільних терміналів зв`язку.
У той же час, відповідно до посадової інструкції старшого детектива Національного бюро Підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України старший детектив виконує судові комп`ютерно-технічні експертизи та/або експертизи електронних комунікацій у випадках, передбачених законом (п. 3 розділу 2 посадової інструкції).
Тобто, старший детектив ОСОБА_4 має статус фахівця у відповідній галузі знань, а отже уповноважений проводити судові комп`ютерно-технічні експертизи та/або експертизи електронних комунікацій.
Слідчий суддя звертає увагу, що виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз (ч. 3 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу»).
Згідно з п. 1.2 розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), комп`ютерно-технічна та експертиза електронних комунікацій є підвидами інженерно-технічної експертизи та не відносяться до криміналістичних експертиз.
Щодо долученого адвокатом ОСОБА_3 листа-відповіді Міністерства юстиції України від 15.10.2024 № 142160/171818-33-24/6.3 слідчий суддя зазначає, що лист містить відомості про порядок ведення Міністерством юстиції України Державного реєстру атестованих судових експертів, основні завдання Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції, порядок проведення атестації судових експертів. Однак, зазначені відомості не стосуються питання, порушеного адвокатом ОСОБА_3 у заяві про відвід .
Щодо перебування старшого детектива ОСОБА_4 та старшого детектива ОСОБА_6 у підпорядкуванні керівників Національного антикорупційного бюро України.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 69 КПК України не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого.
Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, дізнавач, керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом.
У відповідності до положень ст. 38 КПК України органами досудового розслідування є органи, що здійснюють досудове слідство і дізнання. Досудове слідство здійснюють, зокрема, підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України (п. 2 ч. 2 ст. 38 КПК України). Дізнання здійснюють підрозділи дізнання або уповноважені особи інших підрозділів Національного антикорупційного бюро України (ч. 3 ст. 38 КПК України).
Як встановлено вище, старший детектив ОСОБА_4 працює на посаді старшого детектива Національного бюро Підрозділу детективів цифрової криміналістичної лабораторії Національного антикорупційного бюро України, який не є органом досудового розслідування, та працівники якого не підпорядковуються в жодний спосіб (ані організаційно, ані фактично) службовим особам/керівникам підрозділів Національного антикорупційного бюро України, які уповноважені здійснювати досудове розслідування.
Відтак, відсутні підстави стверджувати про службову залежність між старшим детективом ОСОБА_4 та старшим детективом Другого підрозділу детективів Четвертого Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6, чи його керівником підрозділу.
З урахуванням вищезазначеного, слідчий суддя дійшов висновку, що обставини, якими адвокат обґрунтовує підстави для відводу експерта, не пов`язані із виявом упередженості та не викликають сумнівів у його безсторонності, сумніви заявника щодо упередженості експерта мають виключно суб`єктивний характер, жодними належними, допустимими доказами не підтверджені, доводи заяви викладені в результаті помилкового тлумачення норм закону.
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав, визначених п. 3 ч. 1 ст. 77, ч 1 ст. 79 КПК України, для задоволення заяви про відвід експерта.
Керуючись ст. 2, 7, 79, 80, 81, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя
постановив:
Відмовити у задоволенні заяви про відвід.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1