- Головуючий суддя (АП ВАКС): Глотов М.С.
Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/8115/24Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/708/24
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
04 листопада 2024 рокумісто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретарки судового засідання ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7, подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 вересня 2024 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52023000000000236,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на мобільний телефон Samsung Galaxy M62 Ultra номер моделі SM-M625F/DS IMEI1 НОМЕР_2 IMEI2 НОМЕР_1, вилучений під час обшуку 29.08.2024 за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначене рішення мотивоване: (1) здійсненням у кримінальному провадженні досудового розслідування щодо обставин закупівлі посадовими особами Міністерства оборони України /далі - ІНФОРМАЦІЯ_2/ з використанням службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди від Товариства з обмеженою відповідальністю /далі - ТОВ/ «ІНФОРМАЦІЯ_1» на підставі договорів від 20.05.2022 та від 07.06.2022 і додаткових угод до них неякісних товарів речового майна (рукавичок захисних), у зв`язку з чим охоронюваним законом державним інтересам завдано тяжкі наслідки на загальну суму 231 876 000 грн, що попередньо кваліфіковано як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/; (2) існуванням об`єктивних даних, що було вчинено кримінальне правопорушення; (3) вилученням під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, мобільного телефону, код доступу до якого не було повідомлено, але в ході поверхневого огляду якого виявлені відомості щодо поставки рукавичок захисних; (4) відповідністю вищезазначеного телефону критеріям, зазначеним у ст. 98 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/; (5) призначенням комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи; (6) наявністю ризиків приховування, пошкодження, знищення майна; (7) розумністю і співрозмірністю застосованого заходу забезпечення кримінального провадження його завданням та переслідуванням ним легітимної мети; (8) не встановленням негативних наслідків арешту майна для третіх осіб.
В апеляційній скарзі представник просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у накладенні арешту на майно. Апеляційна скарга з клопотанням про поновлення строку на оскарження мотивована: (1) пропуском строку на апеляційне оскарження з поважної причини - необізнаності про мотиви прийняття оскаржуваної ухвали до отримання її повного тексту; (2) відсутністю підстав для арешту майна, ураховуючи: (а) розгляд клопотання про арешт майна після закінчення визначеного КПК для його вирішення строку; (б) відсутність достатніх підстав вважати, що могло бути вчинене зазначене у клопотанні кримінальне правопорушення, ураховуючи використання в якості доказів обґрунтованості підозри при прийнятті рішення недопустимих доказів; (в) вилучення телефону з порушенням вимог ст. 168 КПК.
Представник і власник майна, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибули, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за їх особистої участі не зверталися.
Прокурор, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибув. До початку судового засідання подав заперечення в яких просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та провести її розгляд без участі прокурора. Крім того зазначив про відсутність підстав для поновлення строку на апеляційне оскарження.
Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
В апеляційній скарзі представник просить визнати поважною причину пропуску строку на подання апеляційної скарги, оскільки через відсутність повного тексту оскаржуваного рішення сторона власника майна була позбавлена можливості своєчасно подати належним чином аргументовану апеляційну скаргу. У ході оцінки зазначеного доводу встановлено, що апеляційну скаргу подано 27.09.2024 із пропуском строку на апеляційне оскарження (т. 2 а. с. 1-13,60). Адже слідчий суддя постановив та оголосив резолютивну частину оскаржуваної ухвали 13.09.2024 за участі представника ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 198-204), тому перебіг строку на апеляційне оскарження відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 та ч. 5 ст. 115 КПК для сторони власника майна розпочався з наступного дня (14.09.2024) та завершився 18.09.2024 (останній день на подачу). Однак, враховуючи ч. 1 ст. 117 КПК і позицію, висловлену в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 (справа №461/1434/18, провадження №51-6470кмо18), а також те, що представник оскаржує рішення, зокрема, в частині підстав задоволення клопотання про накладення арешту на майно, до проголошення й отримання повного тексту ухвали 24.09.2024 (т. 1 а. с. 218) сторона власника майна не знала мотивів оскаржуваного рішення, тому строк на апеляційне оскарження пропущений з поважної причини. Із огляду на це він підлягає поновленню.
За наслідками апеляційного перегляду встановлено, що слідчий суддя дійшов правильних висновків щодо наявності у цьому провадженні достатніх доказів наявності ознак кримінального правопорушення. Надаючи саме таку оцінку, суд виходить із того, що арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК).
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існують ознаки вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (ст. 132 КПК).
У ході застосування наведеного підходу судом апеляційної інстанції враховується те, що, як правильно встановлено слідчим суддею, у кримінальному провадженні №52023000000000236 від 31.05.2023 розслідуються обставини можливого зловживання службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди від ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_1», під час якого вони здійснили закупівлю на підставі договорів від 20.05.2022 №286/3/22/196 та від 07.06.2022 №286/3/22/209 і додаткових угод до них неякісних товарів речового майна - рукавичок захисних, які не можуть використовуватися за призначенням для потреб Збройних сил України, чим завдали тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам на загальну суму 231 876 000 грн (т. 1 а. с. 7-8, 76-116).
Так, згідно з ч. 4 ст. 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у ст. 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Зміст проєкту договору, який опрацьовується структурним підрозділом, повинен включати, зокрема, такі умови: предмет (найменування, номенклатура, асортимент, кількість товарів, робіт і послуг, вимоги щодо їх якості та здійснення відповідного контролю за якістю товарів, робіт і послуг) (абз. 1-2 п. 2.2 Інструкції з підготовки, погодження, укладення, реєстрації, обліку, зберігання та контролю за виконанням договорів, що укладаються від імені ІНФОРМАЦІЯ_2, затвердженої наказом №500 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.12.2020).
ІНФОРМАЦІЯ_2 домовилося закупити в ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_1» згідно з (1) договором №286/3/22/196 від 20.05.2022 з додатками до нього ІНФОРМАЦІЯ_3 чорного кольору торговельної марки ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а. с. 100-116).
У цих договорах було зазначено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 12.2. договорів №286/3/22/196 і №286/3/22/20) (т. 1 а. с. 76-84, 100-107).
Відповідно до абз. 2 п. 8 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України «Про оборонні закупівлі», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
Проте за змістом додатків №2 до додаткових угод №1 і №2 до договору №286/3/22/196 та до договору №286/3/22/209 було змінено відомості про колір рукавичок захисних (з чорного на оливковий), які купувалися ІНФОРМАЦІЯ_2 в ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_1» згідно з договорами, а також виключено з договору інформацію про торговельну марку та серію захисних рукавичок, які купувалися (т. 1 а. с. 90, 93, 113, 116), що може вказувати на виключення з договорів умов щодо якісних характеристик майна, яке купувалося.
Відповідно до висновку експертів за результатами проведення комплексної товарознавчої експертизи та експертизи матеріалів, речовин та виробів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.05.2024 №4388/24-53/4389/24-34 вироби, поставлені на умовах договорів №286/3/22/196 від 20.05.2022, №286/3/22/209 від 07.06.2022, не можуть використовуватися за своїм цільовим призначенням, оскільки не відповідають вимогам ТC A01XJ.33803-097:2018 «Рукавички захисні. Технічна специфікація ІНФОРМАЦІЯ_2 на предмети для речового забезпечення» та ДСТУ EN 388:2017 (EN 388:2016, ITD) «Рукавички захисні для захисту від механічних ушкоджень» (т. 1 а. с. 129-148).
Ураховуючи наведене і те, що арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів може бути накладений на майно будь-якої фізичної або юридичної особи, то арешт майна може бути накладений не лише на майно підозрюваних, але й будь-яких інших осіб, які пов`язані з особами, причетність яких до вчинення кримінального правопорушення перевіряється органом досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Оскільки за матеріалами справи вбачається що в даному кримінальному провадженні перевіряється причетність ОСОБА_6 до подій, що розслідуються у кримінальному провадженні, то хоч він і не є підозрюваним, але арешт на його мобільний телефон може бути накладений, зважаючи на надання слідчим суддею дозволу на обшук його житла та виявлення під час нього в його телефоні, на який накладено арешт, відомостей, що мають значення для кримінального провадження, оскільки стосуються закупівлі ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_1» рукавичок захисних, які надалі це товариство поставляло Збройним силам України.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою збереження речових доказів) (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК).
У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК). Так, за змістом ч. 1 ст. 98 КПК вилучений під час обшуку телефон, власником якого є ОСОБА_6, відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що він (1) був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, (2) зберіг на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, (3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, (4) був об`єктом кримінально протиправних дій, (5) набутий кримінально протиправним шляхом. Як встановлено з протоколу обшуку від 29.08.2024, в ході його проведення, ОСОБА_6 надав свій мобільний телефон добровільно для огляду, в ході поверхневого огляду якого виявлено відомості у месенджерах WhatsApp групи під назвою МИК&ПРОФ, в якій міститься листування за 2022-2023 роки щодо ввезення на територію України рукавичок захисних. Проте ОСОБА_6 відмовився надавати пароль до зазначеного мобільного телефону (т. 1 а. с. 15-24).
Ураховуючи встановлені обставини та ненадання ОСОБА_6 детективам паролю до системи логічного захисту від зазначеного телефону, виявлення на ньому інформації, яка має значення для досудового розслідування, колегія суддів вважає, що вилучений мобільний телефон може містити відомості, котрі можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому він відповідає ознакам, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК. Доказів, які б спростовували наведені висновки, представником надано не було і судом не встановлено.
Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 132 КПК). Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, зокрема що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням (п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК). Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК). Відповідно до вимог ст. ст. 2, 9, 25, 91 КПК на сторону обвинувачення покладається вжиття заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення події кримінального правопорушення, осіб, які його вчинили, інших обставин, що підлягають доказуванню.
Під час застосування до цієї справи наведених положень колегія суддів виходить із: (1) права сторони обвинувачення самостійно визначати, які докази необхідно додатково зібрати на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню; (2) існування високої ймовірності (ризику) приховування, пошкодження, знищення або перетворення інформації, яка міститься на мобільному телефоні, у тому числі зважаючи на неможливість його повного огляду та дослідження (т. 1 а. с. 15-24); (3) виявлення в ході огляду мобільного телефону інформації, що має значення для досудового розслідування; (4) ненадання ОСОБА_6 паролю доступу до вилученого мобільного телефону детективам, що може свідчити про існування видаленого листування, яке може стосуватися обставин, які є предметом розслідування в даному кримінальному провадженні, (5) відсутності в сторони обвинувачення можливості самостійно під час обшуку подолати логічний захист телефону. Усе це в сукупності може вказувати на намагання власника майна приховати від органу досудового розслідування факт наявності на зазначеному носії інформації про події, що розслідуються у кримінальному провадженні №52023000000000236.
Отже, враховуючи наведене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що наявні на вилученому мобільному телефоні відомості, які мають значення для кримінального провадження, в інший спосіб отримати неможливо, а незастосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може спричинити настання ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК (приховування, пошкодження, знищення та перетворення зазначених відомостей), накладення арешту на майно необхідне, оскільки дозволить виконати завдання, для виконання якого прокурор звернувся з клопотанням.
Стосовно доводу щодо несвоєчасного розгляду клопотання, оскільки слідчим суддею 13.09.2024 розглянуто та задоволено клопотання прокурора про арешт вилученого майна, яке надійшло до суду 02.09.2024, а тому майно підлягає поверненню колегія судді вважає його необґрунтованим. У слідчого судді не було підстав для відмови у задоволенні клопотання через його вирішення з порушенням визначеного кримінальним процесуальним законом строку на розгляд зазначеного питання. Сам по собі факт вирішення слідчим суддею клопотання про арешт майна із пропуском строку, визначеного КПК, не може бути підставою для відмови в арешті такого майна, яке відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні. Вказане обумовлюється тим, що недотримання строку розгляду клопотання щодо арешту майна, яке має ознаки речового доказу, задля досягнення завдань кримінального провадження, не позбавляє таке майно доказової сили, а тому потребує забезпечення його збереження, зокрема, шляхом накладення арешту. Крім того, наслідком порушення такого строку не може бути прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна, оскільки випадки, коли слідчий суддя має відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна визначені в ч. 3 ст. 132 та ч. 1 ст. 173 КПК, і серед них такої підстави як несвоєчасний розгляд клопотання не наведено.
За змістом ч. 5 ст. 171 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 1 ст. 169 КПК, а також ч. 1 ст. 172, ч. 6 ст. 173 КПК метою закріплення у кримінальному процесуальному законі строків на (1) звернення до суду із клопотанням про арешт майна (не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна - при арешті тимчасово вилученого майна; протягом 48 годин після вилучення майна, дозвіл щодо якого надано ухвалою слідчого судді), на (2) розгляд клопотання (не пізніше двох днів з дня його надходження до суду) та на (3) прийняття слідчим суддею рішення (не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання), є лише визначення тривалості законного перебування (утримання) чужого майна, вилученого в результаті обшуку, в розпорядженні сторони обвинувачення. Будь-яке подальше перебування (поза межами встановленого процесуального строку та часу, після спливу якого необхідно негайно повернути майно), тобто утримання такого майна слідчим, прокурором є таким, що не має правових підстав та є порушенням права власності особи, якій належить відповідне майно.
Проте процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії (ч. 1 ст. 113 КПК).При обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу (ч. 5 ст. 115 КПК). Отже, перебіг строку на розгляд клопотання про арешт майна розпочинається для слідчого судді з наступного дня після його надходження.
Оскільки клопотання про арешт майна надійшло до суду 02.09.2024 (т. 1 а. с. 1-6, 36), а слідчим суддею постановлено ухвалу про накладення арешту на майно 13.09.2024 (т. 1 а. с. 203-204), тому розгляд поданого клопотання відбувся поза межами строку, встановленого ч. 6 ст. 173 КПК. Однак розгляд клопотання поза межами строків, встановлених ч. 6 ст. 173 КПК, хоча і є порушенням речових прав, проте не може нівелювати доказове значення майна, що відповідає критеріям речового доказу, перешкоджати досягненню завдань кримінального провадження, якими, серед іншого, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини. Крім того, колегія суддів погоджується із запереченнями прокурора, що слідчий суддя через заявлений йому відвід не зміг вчасно розглянути клопотання про арешт (т. 1 а. с. 60-61, 173).
Отже, вирішення питання щодо арешту майна залежить не від того чи слідчий суддя своєчасно розглянув клопотання, а від того, чи має воно доказове значення в кримінальному провадженні. Тому, у слідчого судді не було підстав для відмови в задоволенні клопотання.
В ході апеляційного перегляду також не встановлено інших порушень вимог КПК.
За наслідками апеляційного перегляду за скаргою на ухвали слідчого судді суду апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (ч. 3 ст. 407 КПК).
Ураховуючи, що в ході апеляційного перегляду доводи представника не знайшли свого підтвердження, у задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 98, 131, 132, 167-173, 236-237, 370, 376, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Поновити представнику строк на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 вересня 2024 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4