Документ № 124065164

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 991/14013/24

Провадження № 1?кс/991/14106/24

У Х В А Л А

25 грудня 2024 рокумісто Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2, детективів ОСОБА_3, ОСОБА_4, власника майна ОСОБА_5, його представників ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду клопотання прокурора ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні № 52024000000000473 від 16.09.2024,

в с т а н о в и в:

16.12.2024 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) ОСОБА_9 про арешт належного ОСОБА_5 майна (т. 1 а.с. 1).

На підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.12.2024 вказане клопотання передано слідчому судді ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 88).

Обґрунтування клопотання

З клопотання прокурора слідує, що детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБ України) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52024000000000473 від 16.09.2024 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 3663 та ч. 4 ст. 410 КК України, за обставинами (і) неподання ОСОБА_5 декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2021 рік та (іі) привласнення ОСОБА_5 військового майна - квартири за адресою: АДРЕСА_1, шляхом шахрайства, вчиненого в умовах воєнного стану.

12.12.2024 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2024 (у справі № 991/13321/24) за місцем проживання ОСОБА_5 (у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 ) проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон іРhone 11 Pro Max. Власник телефону ОСОБА_5 повідомив пароль до нього, що надало можливість частково оглянути інформацію, яка у ньому зберігається. Серед іншого, оглядом встановлено, що в телефоні міститься листування ОСОБА_5 з дружиною ОСОБА_10 (у застосунках «WhatsApp», «Viber»), у тому числі за період з грудня 2021 року по листопад 2022 року. Указана інформація має доказове значення в аспекті встановлення обставин взаємовідносин ОСОБА_5 з дружиною в указаний період, спільного проживання та побуту. У зв`язку із цим постановою детектива від 12.12.2024 телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

Водночас, під час огляду телефону 12?13.12.2024 встановлено, що наданий ОСОБА_5 пароль дозволяє подолати систему логічного захисту лише частково. Для доступу до застосунків, які зберігаються в розділі «Сховані», вимагається автентифікація за біометричними показниками (Face ID). Тому, з метою виявлення інформації, яка має значення для досудового розслідування, виникла необхідність у застосуванні спеціальної техніки, спеціальних знань та навичок експертів, фахівців з питань подолання систем логічного захисту, щоб у подальшому слідство мало можливість дослідити відомості, які зберігаються у телефоні. Для цього постановою детектива від 13.12.2024 призначено комплексну судову комп`ютерно?технічну експертизу та експертизу електронних комунікацій, для проведення якої експертові слід безпосередньо надати вилучений телефон.

З урахуванням наведеного та з метою збереження речового доказу прокурор прохав накласти арешт на належний ОСОБА_5 мобільний телефон іРhone 11 Pro Max (модель MWHN2X/A, серійний номер НОМЕР_1, IMEI 1: НОМЕР_2, IMEI 2: НОМЕР_3 ) шляхом встановлення заборони на його відчуження, розпорядження та користування.

Позиції учасників справи

За дорученнями прокурора ОСОБА_9 від 17.12.2024 та 20.12.2024 у розгляді клопотання взяли участь детективи НАБ України ОСОБА_3 (у судовому засіданні 17.12.2024) та ОСОБА_4 (у судовому засіданні 25.12.2024).

У судовому засіданні детективи клопотання прокурора підтримали з мотивів, що у ньому наведені.

Додатково детектив ОСОБА_4 пояснив, що постановою від 23.12.2024 відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_5 про проведення повторного огляду телефону. Підставою для відмови у повторному огляді стало те, що запропонований ОСОБА_5 спосіб його проведення з аутентифікацією за біометричними показниками дозволить щонайбільше отримати доступ до інверфейсу користувача. Водночас для того, щоб відтворити інформацію з пам`яті пристрою та зберегти ці дані необхідні спеціальні знання і пристрої (програмно?апаратний комплекс). Для того, що наявна у телефоні інформація мала доказове значення її слід скопіювати у тому вигляді, в якому вона первинно зберігається в телефоні. Саме це у сукупності з ознаками того, що телефон містить видалену інформація (про що свідчать дані протоколу його огляду) стало підставою призначення експертизи мобільного телефону ОСОБА_5 . На підтвердження цих пояснень детектив долучив відповідні документи.

Окрім того, детектив додав, що під час первинного огляду зазначеного телефону встановлено, що для листування ОСОБА_5 використовував застосунок «Signal». Згодом цей застосунок разом із листуванням було видалено, тому для відновлення відповідної інформації необхідне проведення судової комп`ютерно?технічної експертизи.

Власник майна ОСОБА_5 та його представники ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 проти задоволення клопотання прокурора заперечили. Вважали, що у детективів не було підстав для вилучення мобільного телефону, добровільно наданого ОСОБА_11 під час обшуку, та немає підстав накладати на нього арешт. Серед іншого, представники власника майна зауважили про те, таке:

(і) ОСОБА_5 не обмежував доступу до телефону та надав пароль до нього;

(іі) відсутність під час обшуку спеціаліста (відповідно до протоколу) не може бути підставою для вилучення в особи мобільного телефону;

(ііі) згідно з долученими до клопотання поясненнями спеціаліста інформація з мобільного телефону ОСОБА_5 слідством скопійована, тому не має потреби його надалі утримувати;

(іv) у клопотанні прокурор послався на наявність в телефоні прихованих застосунків та месенджерів (зокрема «Signal»). Втім, скопійованою з телефону перепискою підтверджується, що згаданий месенджер був зломаний і ОСОБА_5 не користувався ним потягом декількох років;

(v) позиція органу досудового розслідування є непослідовною. Під час обшуку та огляду телефону детективи вказували про недоступність інформації та необхідність автентифікація за біометричними показниками (Face ID). Втім надалі, коли ОСОБА_5 запропонував провести повторний огляд з автентифікацію, цього вже було недостатньо.

Окрім того, власник майна ОСОБА_5 та його представник ОСОБА_6 зауважили на безпідставності та надуманості версії слідства по епізоду неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави.

Мотиви суду

Заслухавши думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали судової справи, слідчий суддя дійшов висновку про те, що клопотання прокурора про арешт майна підлягає задоволенню з огляду на таке.

У силу ч. 1 та п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження, що застосовується з метою досягнення дієвості цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 5 ст. 132 КПК України).

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та / або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального провадження, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України).

Пунктом 1 ч. 2 ст. 170 КПК України визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У такому випадку арешт накладається на майно будь?якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього ж Кодексу (абз. 1 ч. 3 ст. 170 КПК України).

Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п. 2?4 ч. 2 ст. 170 КПК України, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У силу ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.

Отже, накладаючи арешт на майно особи, яка не має статусу підозрюваного у конкретному кримінальному провадженні, слідчий суддя, ураховуючи положення ст. 132 КПК України, має переконатися у тому, що на даному етапі досудового розслідування існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, а майно, про арешт якого ставиться питання, відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, безвідносно до того, чи має особа, на майно якої накладається арешт, безпосереднє відношення до вчинення злочину.

Щодо строку звернення з клопотанням

Відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

З матеріалів судової справи слідує, що 12.12.2024 детективом НАБ України на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 68) та 13.12.2024 засобами поштового зв`язку направлено до суду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна з додатками (т. 1 а.с. 92).

Отже, клопотання прокурора про арешт майна подано у визначений абз. 2 ст. 5 ст. 171 КПК України строк.

Щодо правових підстав для арешту майна

Під час розгляду клопотання слідчим суддею встановлено, що детективами НАБ України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадження № 52024000000000473 від 16.09.2024 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 3663 та ч. 4 ст. 410 КК України.

Згідно зі сформованим 13.12.2024 витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань в указаному кримінальному провадженні (т. 1 а.с. 8) виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення згаданих кримінальних правопорушень, сформульований таким чином:

І. Колишня військова посадова особа вищого офіцерського складу Головного управління розвідки Міністерства оборони України ОСОБА_5 умисно не подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2021 рік (після звільнення) (попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення за ст. 3663 КК України).

ІІ. Військовослужбовець вищого офіцерського складу в умовах воєнного стану заволодів військовим майном (квартирою у м. Києві) шляхом шахрайства (попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 410 КК України).

З матеріалів клопотання слідує, що Указом Президента України від 21.08.2006 № 717/2006 ОСОБА_5 присвоєно військове звання генерал?майора, яке відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» належить до військових звань вищого офіцерського складу.

У 2011?2022 роках ОСОБА_5 проходив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу на різних посадах у Головному управлінні розвідки Міністерства оборони України (умовне найменування - в/ч НОМЕР_4 ) (далі по тексту - ГУР).

За версією органу досудового розслідування стосовно епізоду з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 410 КК України, ОСОБА_5 привласнив військове майно - квартиру за адресою: АДРЕСА_1, шляхом шахрайства, вчиненого в умовах воєнного стану, за таких обставин.

Відповідно до договору від 10.09.2012, укладеного між ГУР і ТОВ «Інвест?Будресурс» та акта приймання?передачі квартири № 3 від 01.06.2017, держава в особі ГУР отримала у власність квартиру за адресою: АДРЕСА_3, яка у силу ст. 1 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» набула статусу військового майна.

Згідно з розпорядженням Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації № 337 від 06.07.2017 зазначену квартиру включено до числа службових жилих приміщень ГУР.

У силу п. 7 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2006 № 1081, п. 3.1 Інструкції про організацію забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 30.11.2011 № 737 (у редакціях, станом на квітень 2018 року), умовою для надання військовослужбовцю та членам його сім`ї службового житла була відсутність у них жилого приміщення (житла для постійного проживання) за місцем проходження служби.

Станом на квітень 2018 року ОСОБА_5 проходив військову службу на посаді заступника начальника ГУР (у м. Києві) та мав у власності:

(і) квартиру за адресою: АДРЕСА_2 (власник 1/3 частки на праві спільної часткової власності);

(іі) квартиру за адресою: АДРЕСА_4 (співвласник на праві спільної сумісної власності подружжя).

Усвідомлюючи, що сім`я забезпечена житлом за місцем проходження його служби (у м. Києві) та відсутність права на отримання службового житла, ОСОБА_5 не пізніше квітня 2018 року звернувся з рапортом про надання йому службового житла.

У свою чергу, невстановлені службові особи ГУР після отримання рапорту не забезпечили перевірку наявності у ОСОБА_5 підстав для отримання службового житла, натомість підготували рішення начальника ГУР про надання йому згаданої квартири як службового житла, забезпечили його підписання начальником ГУР і направили на затвердження до Подільської районної у м. Києві державної адміністрації.

На підставі рішення начальника ГУР та відповідного розпорядження Подільської районної у м. Києві державної адміністрації 26.04.2018 ОСОБА_5 отримав ордер на право зайняття службового приміщення на своє ім`я та на ім`я дружини ОСОБА_10 . У результаті за відсутності на те законних підстав останні набули у безоплатне користування службове житло - квартиру.

У подальшому, не пізніше грудня 2021 року, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на заволодіння цією квартирою шляхом шахрайства.

Так, 01.03.2002 ОСОБА_5 набув право власності на 1/3 частки квартири за адресою: АДРЕСА_2, частково використавши при цьому право на безоплатну приватизацію державного житлового фонду в обсязі 21,93 кв.м (за норми у 24,33 кв.м).

За таких обставин у ОСОБА_5 залишалося право на безоплатну приватизацію державного житлового фонду у межах невикористаної суми житлового чека, яке він вирішив використати як формальну підставу для заволодіння службовою квартирою за адресою: АДРЕСА_3 .

Необхідною умовою для реалізації права на приватизацію житла з державного житлового фонду є використання такого житла на умовах найму (ч. 2 ст. 2 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду»).

Станом на грудень 2021 року ОСОБА_5 мав вислугу на військовій службі понад 20 років. Це надавало ОСОБА_5 можливість отримати службове житло як житло на умовах найму для постійного проживання (шляхом його виключення з числа службового) відповідно до п. 10 розділу VII Інструкції з організації забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 31.07.2018 № 380 (далі по тексту - Інструкція № 380).

Водночас, згідно з п. 10 розділу VII Інструкції № 380 необхідною умовою для цього було перебування військовослужбовця на обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов.

З метою штучного створення умов для постановки на облік осіб, які потребують поліпшення житлових умов, що мало бути передумовою для передачі йому квартири для постійного проживання шляхом виключення з числа службового житла, ОСОБА_5 :

- 14.12.2021 уклав зі своєю дружиною ОСОБА_10 договір дарування 1/3 частини належної йому квартири за адресою: АДРЕСА_2 ;

- 18.12.2021 розірвав шлюб з ОСОБА_10 .

23.12.2021 ОСОБА_5 звернувся з рапортом про зарахування його на квартирний облік, який рішенням об`єднаної житлової комісії ГУР і підпорядкованих військових частин від 23.12.2021 був задоволений.

При цьому на момент подання рапорту ОСОБА_5 залишався співвласником квартири за адресою: АДРЕСА_4, а розірвання шлюбу й відчуження частки іншої квартири ймовірно було суто формальним (про що свідчить повторне укладення шлюбу з ОСОБА_10 у 2022 році).

Тобто, на момент подання рапорту ОСОБА_5 усвідомлював фактичну відсутність у нього передбачених ст. 34 Житлового кодексу Української РСР та п. 2 розділу VI Інструкції № 380 підстав для визнання особою, що потребує поліпшення житлових умов. Однак, подавши рапорт, умисно надав неправдиві відомості щодо наявності таких підстав.

Надалі, реалізуючи свій злочинний умисел, 16.02.2022 ОСОБА_5 звернувся з рапортом про надання йому для постійного проживання квартири за адресою: АДРЕСА_3, шляхом її виключення з числа службового житла, який рішенням об`єднаної житлової комісії ГУР і підпорядкованих військових частин від 23.02.2022 був задоволений.

На підставі рішення житлової комісії невстановлені службові особи ГУР підготували документи щодо виключення квартири з числа службової, які стали підставою для ухвалення Святошинською районною у м. Києві державною адміністрацією 13.09.2022 відповідного розпорядження.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 12.10.2022 ОСОБА_5 звернувся до органу приватизації Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації з заявою про надання йому квартири у приватну власність шляхом приватизації, яка розпорядженням органу приватизації від 02.11.2022 № 96 була задоволена.

Отримавши 02.11.2022 свідоцтво про право власності на квартиру, ОСОБА_5 звернувся до державного реєстратора з відповідною заявою та 17.11.2022 зареєстрував набуття права власності на квартиру, завершивши реалізацію злочинного умислу на заволодіння нею.

Викладена у клопотанні фабула кримінального провадження у сукупності з дослідженими матеріалами, доданими до клопотання, зокрема даними, які містяться у: (і) договорі № 36 про пайову участь у будівництві житла від 18.11.2004, що укладений 10.09.2012 між ГУР та ТОВ «Інвест?Будресурс» (т. 1 а.с. 10); (іі) додатковій угоді № 7 від 01.06.2017 до договору № 36 про пайову участь у будівництві житла від 18.11.2004 (т. 1 а.с. 18); (ііі) акті від 01.06.2017 передачі?приймання квартири за адресою: АДРЕСА_3 (т. 1 а.с. 21); (іv) розпорядженні Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації № 337 від 06.07.2017 (т. 1 а.с. 22); (v) рішенні командира військової частини НОМЕР_4 про надання службового житлового приміщення від 16.04.2018 № 14 (т. 1 а.с. 24); (vі) розпорядженні Подільської районної у м. Києві державної адміністрації від 23.04.2018 № 292 (т. 1 а.с. 25); (vіі) ордері Подільської районної у м. Києві державної адміністрації від 26.04.2018 про право зайняття службового жилого приміщення (т. 1 а.с. 26); (vііі) витягах з протоколів засідань об`єднаної житлового комісії військової частини НОМЕР_4 і підпорядкованих їй військових частин № 48 від 23.12.2021, № 50 від 23.02.2022 (т. 1 а.с. 28, 29); (іх) розпорядженні Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації від 13.09.2022 № 372 (т. 1 а.с. 30); (х) розпорядженні органу приватизації Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації № 96 від 09.11.2022 (т. 1 а.с. 33); (хі) протоколі огляду від 24.10.2024 відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т. 1 а.с. 34); (хіі) протоколі огляду відомостей з Державного реєстру актів цивільного стану громадян від 24.10.2024 (т. 1 а.с. 57), - формують у слідчого судді внутрішнє переконання щодо того, що мали місце обставини кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання.

Тому слідчий суддя вважає доведеним наявність достатніх підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскільки мотиви та обґрунтування клопотання прокурора про арешт мобільного телефону ОСОБА_5 стосуються виключно розслідування ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 410 КК України, слідчий суддя не приймає до уваги та не надає оцінку доводам власника майна та його представника стосовно безпідставності версії слідства про неподання ОСОБА_5 декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави, за 2021 рік (тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 3663 КК України).

12.12.2024 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2024 детективом НАБ України проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_5 (у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 ) (т. 1 а.с. 68).

З протоколу цієї слідчої дії слідує, що під час обшуку було оглянуто зміст інформації, що міститься в мобільних телефонах ОСОБА_5 та ОСОБА_10 .

Під час огляду мобільного телефону ОСОБА_10 у застосунку «Viber» виявлено бесіду з контактом « ОСОБА_12 » (номер НОМЕР_5 ), у тому числі за період з грудня 2021 року по листопад 2022 року. Аналогічне листування виявлено у застосунку «WhatsApp».

Під час обшуку встановлено, що ОСОБА_5 користується мобільним телефоном іРhone 11 Pro Max (модель MWHN2X/A, серійний номер НОМЕР_1, IMEI 1: НОМЕР_2, IMEI 2: НОМЕР_3 ), до якого він надав пароль. У застосунках «Viber» та «WhatsApp» виявлено листування з ОСОБА_10, у тому числі за період з грудня 2021 року по листопад 2022 року.

З посилання на те, що зазначене листування має доказове значення для досудового розслідування та оскільки обшук проводився за відсутності спеціаліста, що унеможливило створення копії інформації з телефонів, детектив вирішив їх вилучити.

За змістом ч. 2 ст. 168 КПК України під час обшуку може здійснюватися тимчасове вилучення майна.

Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Щодо можливості використання майна як доказу у кримінальному провадженні

Постановою детектива НАБ України ОСОБА_4 від 12.12.2024 вилучений під час обшуку належний ОСОБА_5 мобільний телефон визнано речовим доказам, оскільки він містить інформацію про обставини, які розслідуються у кримінальному провадженні (зміст згаданого раніше листування), та відповідає визначеним у ст. 98 КПК України критеріям (т. 1 а.с. 77).

У період часу з 12:313 год 12.12.2024 до 14:40 год 13.12.2024 (з перервами) детективом НАБ України та за участі спеціаліста проведено огляд вилучено мобільного телефону ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 79).

За змістом протоколу цієї слідчої дії, створено копію доступних (не всіх) комп`ютерних даних, які зберігаються на вбудованому носії пам`яті телефона.

Водночас, попри повідомлення власником телефону під час обшуку пароля, цього недостатньо для повного подолання системи логічного захисту. На головному екрані виявлено групу застосунків «Сховані», доступ до якої можливий лише після автентифікації за біометричними показниками (FaceID), доступ лише з використанням паролю неможливий.

Окрім того, у застосунку «WhatsApp» детектив виявив листування з низкою користувачів, зі змісту якого слідує, що ОСОБА_5 також користувався месенджером «Signal». Однак, цей застосунок на телефоні відсутній, що може свідчити про його віднесення до схованих застосунків.

У зв`язку із тим, наданий ОСОБА_5 пароль лише частково дозволяє подолати систему логічного захисту інформації, що міститься на його мобільному телефоні, постановою детектива ОСОБА_4 від 13.12.2024 призначено комплексну судову комп`ютерно?технічну експертизу та експертизу електронних комунікацій (т. 1 а.с. 87). Експерту на дослідження переданий мобільний телефон для здійснення копіювання інформації, яка зберігається на вбудованому носії пам`яті.

З огляду на викладене, враховуючи норми ч. 3 ст. 170 КПК України, якими передбачено можливість арешту майна, якщо воно відповідає визначеним у ст. 98 цього Кодексу критеріям, а також на комп`ютерні системи чи їх частин у разі, якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до них пов`язаний з подоланням системи логічного захисту, слідчий суддя дійшов висновку, що прокурор у клопотанні та детектив у судовому засіданні довели необхідність арешту мобільного телефона, вилученого під час обшуку у житлі за місцем проживання ОСОБА_5, з метою забезпечення збереження речових доказів.

Слідчий суддя погоджується з твердженнями представника власника майна про те, що незалучення детективом до проведення обшуку саме по собі не може бути підставою для вилучення мобільного телефону.

Втім, виходячи з сукупності наведених обставин у цьому кримінальному провадженні, зокрема: (і) установлення детективом під час обшуку переписки між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 у період після розірвання шлюбу, яке, на думку слідства, було здійснено формально та з метою набуття у власність службової квартири; (іі) встановлення детективом за участі спеціаліста наявності в телефоні групи прихованих застосунків, у тому числі наявність підстав вважати схованим месенджер «Signal», та необхідності подолання іншої системи логічного захисту інформації, окрім Face ID; (ііі) необхідність здійснення експертного дослідження телефону з метою копіювання усієї інформації, що міститься на вбудованому носії пам`яті телефону, - слідчий суддя вважає виправданим застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження з метою перешкоджання можливості втрати та знищення важливої для нього інформації.

До того ж, слідчий суддя зауважує, що протоколом огляду мобільного телефону від 13.12.2024 підтверджуються відомості про те, що ОСОБА_5 користувався застосунком «Signal». Безпосередньо у судовому засіданні останній та його представники цього факту не заперечували також. Посилання ж захисту на те, що внаслідок зламу загаданого месенджеру ОСОБА_5 не користувався ним протягом декількох років є голослівними. Водночас у цьому контексті варто уваги те, що виходячи з клопотання, орган досудового розслідування досліджує саме період з грудня 2021 року по листопад 2022 року.

Також слідчий суддя вважає обґрунтованими посилання детектива у постанові від 23.12.2024 про відмову в проведенні повторного огляду мобільного телефону за клопотанням ОСОБА_5 та у судовому засіданні про те, що розблокування телефону з використанням автентифікації за біометричними показниками (FaceID) дозволить лише оглянути інтерфейс користувача, однак не надасть можливості скопіювати всю інформацію, що міститься на карті пам`яті, та яка може мати значення для обставин кримінального провадження. До цього ж слідчий суддя зауважує на той факт, що відповідного змісту інформація уже була виявлена в телефоні ОСОБА_5 під час обшуку. Зазначене обумовлює наявність достатніх підстав вважати, що оглядом телефону слідство виявило лише частину відомостей, дотичних до розслідуваних обставин.

Щодо розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Частиною 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Усталена практика Європейського суду з прав людини вказує на те, що правомірність втручання у здійснення права власності з боку держави оцінюється з урахуванням того, що таке втручання повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи (рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»). Має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства»). Поняття загального (суспільного) інтересу, якому слугувало втручання у право власності під час кримінального провадження, Європейський суд з прав людини пов`язує з видом застосованого заходу обмеження або позбавлення права власності та використовує його у тісному взаємозв`язку з поняттям правомірної мети застосування відповідного заходу. У п. 188 рішення по справі «East / West Alliance Limited» проти України» вказано, що накладення арешту на речові докази може бути необхідним в інтересах належного відправлення судочинства, що є легітимною метою в «загальних інтересах» суспільства

У рішенні по справі «Смирнов проти росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Слідчий суддя зауважує, що загальний (суспільний, публічний) інтерес у цій справі пов`язаний з розслідуванням особливо тяжкого та нетяжкого злочинів.

Окрім того, ступінь втручання у право мирного володіння майном слідчий суддя оцінює як незначний з урахуванням потреб кримінального провадження та його суспільного інтересу з огляду на тимчасовий характер позбавлення можливості володіння та користування майном, обумовлений наявністю правового механізму, передбаченого ст. 174 КПК України, за яким арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба.

Слідчий суддя також зазначає, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження. Накладення арешту на мобільний телефон забезпечить запобіганню можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення інформації, що у них міститься та може мати суттєве значення для кримінального провадження.

За таких обставин слідчий суддя, враховуючи розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для власника, дійшов висновку, що клопотання про накладення арешту на майно ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 170?173, 372 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Накласти арешт на майно, яке належить ОСОБА_5, а саме на мобільний телефон іРhone 11 Pro Max, модель MWHN2X/A, серійний номер НОМЕР_1, IMEI 1: НОМЕР_2, IMEI 2: НОМЕР_3, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування ним.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.

Слідчий суддя ОСОБА_13