Документ № 125258347

Справа № 758/1780/17

Провадження №11-кп/991/10/25

Головуючий суддя 1 інст. ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2025 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2,

суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурорів ОСОБА_6, ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

обвинуваченого ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року в кримінальному провадженні №52016000000000233 від 09 липня 2016 року про обвинувачення:

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Дніпропетровськ, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, освіта вища, неодруженого, раніше не судимого, на час інкримінованих дій - суддя Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська, мав на утриманні двох неповнолітніх дітей,

за ч.2 ст.369-2 КК України,

в с т а н о в и л а:

1) Вироком Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 роки. До набрання вироком законної сили ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07 жовтня 2016 року до 08 жовтня 2016 року включно. Вирішено долю речових доказів та майна, на яке накладено арешт.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України, за таких обставин.

У лютому 2016 року ОСОБА_10 дізнався про наявність кримінальних проваджень за фактами кримінальних правопорушень, до яких нібито він причетний, та які розслідувались територіальними підрозділами НП у м.Дніпро та Дніпропетровській області. Після неодноразових дзвінків від працівників поліції щодо його виклику на допит, у середині квітня 2016 року ОСОБА_10 звернувся до знайомого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська (м.Дніпро) ОСОБА_9 з приводу надання правової консультації та поради щодо можливого його притягнення до кримінальної відповідальності. Після цього у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на одержання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вплив на службових осіб територіальних підрозділів НП в м.Дніпрі та Дніпропетровській області.

29 квітня 2016 року під час зустрічі у м.Дніпрі ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10, що стосовно нього зареєстровано кримінальне провадження та зазначив, що для закриття цього провадження службовим особам територіального підрозділу НП у Дніпропетровській області (далі - поліція) необхідно надати неправомірну вигоду.

У подальшому, під час особистих зустрічей між ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які відбулися 27 липня 2016 року та 25 серпня 2016 року у м.Дніпрі, ОСОБА_9 підтвердив свій намір здійснити вплив на відповідних співробітників поліції з метою припинення кримінального переслідування щодо ОСОБА_10 та запевнив про наявність у нього реальної можливості здійснити такий вплив.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, 06 вересня 2016 року ОСОБА_9 приїхав до м.Києва та вчергове зустрівся із ОСОБА_10 . Під час зустрічі ОСОБА_9 повідомив, що за заявами колишньої дружини ОСОБА_10 - ОСОБА_11 щодо нього в територіальних підрозділах НП м.Дніпра розпочато низку кримінальних проваджень та зазначив, що у вказаних кримінальних провадженнях, начебто, наявні підстави для притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, у тому числі у кримінальному провадженні за №12016040640003238 від 03 серпня 2016 року за ч.3 ст.185 КК України. На підтвердження своїх слів ОСОБА_9 продемонстрував ОСОБА_10 окремі процесуальні документи, що стосувались цих кримінальних проваджень.

Разом із тим, з метою отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 також повідомив, що має реальний вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави: службових осіб ГУНП в Дніпропетровській області, які наділені повноваженнями щодо закриття кримінальних проваджень та припинення кримінального переслідування стосовно ОСОБА_10 . При цьому, ОСОБА_9, переконуючи ОСОБА_10 у реальності загрози його притягнення до кримінальної відповідальності, зазначив, що за закриття кримінальних проваджень ОСОБА_10 необхідно надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 10 000 доларів США, на що ОСОБА_10 змушений був погодитись, оскільки усвідомлював реальність настання для себе вказаних негативних наслідків.

У подальшому, 14 вересня 2016 року під час особистої зустрічі у м.Дніпрі ОСОБА_9 запевнив, що усі питання із правоохоронними органами він вирішив, пояснивши, що у випадку виклику ОСОБА_10 до органів НП, необхідно негайно телефонувати саме йому. Після чого ОСОБА_9, використовуючи особисті зв`язки із службовими особами територіальних підрозділів поліції, уповноважених на виконання функцій держави, зловживаючи впливом на них, убезпечить ОСОБА_10 від проблем із правоохоронними органами.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, 28 вересня 2016 року ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив про необхідність прискорити надання йому обумовленої неправомірної вигоди. Дізнавшись про відсутність у ОСОБА_10 достатньої суми, ОСОБА_9 запропонував надати уповноваженим на виконання функцій держави службовим особам НП в якості неправомірної вигоди свої 10 000 доларів США з подальшим їх відшкодуванням ОСОБА_10 .

Цього ж дня, під час повторної телефонної розмови він повідомив ОСОБА_10, що питання щодо прийняття рішення про закриття кримінального провадження та припинення кримінального переслідування за всіма кримінальними провадженнями, в тому числі які у подальшому можуть бути зареєстровані стосовно ОСОБА_10, вже вирішено та у майбутньому з цим не буде проблем.

07 жовтня 2016 року близько 16 год 00 хв, перебуваючи у приміщенні кафе «Гражда» по проспекту Слобожанський,118, м.Дніпро, ОСОБА_10, на виконання попередніх домовленостей та на вимогу ОСОБА_9, передав ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 10 000 доларів США за вчинення впливу на службових осіб ГУНП в Дніпропетровській області, тобто на осіб, які уповноважені на виконання функцій держави, для прийняття рішення про закриття кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_10 .

Цього ж дня, близько 17 год 15 хв в районі кафе «Гражда» ОСОБА_9 було затримано у порядку ст.208 КПК України та під час його особистого обшуку виявлено та вилучено попередньо ідентифіковані грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, які були йому передані ОСОБА_10 як предмет неправомірної вигоди, що, відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 07 жовтня 2016 року, становить 258 889,29 грн.

Таким чином, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, будучи суддею Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська, одержав неправомірну вигоду в розмірі 10 000 доларів США, що, відповідно до офіційного курсу НБУ, становило 258 889,29 грн, для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України.

2) Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.369-2 КК України, змінено основне покарання на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.

3) Ухвалою Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 29 липня 2022 року засудженого ОСОБА_9 08 серпня 2022 року звільнено від основного покарання умовно-достроково на невідбутий строк покарання 7 (сім) місяців 21 (двадцять один) день (т.10 а.с.98).

4) Постановою Верховного Суду від 02 грудня 2022 року ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним та ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для його скасування.

5) Короткий зміст вимог апеляційної скарги сторони захисту та заперечення сторони обвинувачення

19 квітня 2021 року захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу та 02 червня 2021 року доповнення до неї, просив вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 у суді першої інстанції. Вважає, що вирок є незаконним, невмотивованим, необґрунтованим та таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог КПК України та права обвинуваченого на захист, тому підлягає скасуванню. Істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства виразилось у тому, що всі документи та речові докази сторони обвинувачення не досліджувались безпосередньо судом першої інстанції, що суперечить вимогам ст.23, 86 КПК України. Письмові докази оголошувались та досліджувались прокурором, після чого суд долучав їх до матеріалів судової справи. Крім того, суд першої інстанції, у порушення норм ст.352 КПК України, не давши можливості захиснику після прямого допиту задати навідне запитання свідку ОСОБА_10, перебив його та почав сам задавати це ж питання, сформулювавши його по іншому, що на думку захисника свідчить про особисту зацікавленість та упереджену позицію суду при розгляді справи, та є порушенням права обвинуваченого на захист. Також, у порушення норм ст.349 КПК України, суд першої інстанції порушив порядок дослідження доказів, визначений у підготовчому судовому засіданні, оскільки після надання прокурором письмових доказів, без врахування думки сторони захисту, перейшов до допиту свідків, хоча цьому повинно було передувати дослідження речових доказів, чим позбавив захисника можливості належним чином допитати свідка ОСОБА_10 щодо обставин його участі в проведенні НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Неповнота судового розгляду полягає у тому, що судом двічі було необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань сторони захисту про допит у судовому засіданні свідків. Зокрема, для надання законної оцінки діям ОСОБА_9, встановлення наявності факту провокування його на злочин із боку ОСОБА_10 та правильної кваліфікації його дій, стороною захисту було заявлено клопотання про допит у якості свідків дружини ОСОБА_10 - ОСОБА_12, його матері та тещі ОСОБА_13, які можуть негативно охарактеризувати заявника ОСОБА_10, однак, судом було відмовлено у їх допиті. Крім того, суд відмовив у допиті як свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, які здійснювали досудове розслідування у кримінальних провадженнях та могли показати, що обвинувачений не мав наміру та не намагався вплинути на працівників поліції з метою закриття кримінальних проваджень відносно ОСОБА_10 . За умов встановлення факту отримання ОСОБА_9 грошових коштів не за вплив на працівників поліції, його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України як шахрайство, а тому покази цих осіб важливі для визначення кваліфікації дій ОСОБА_9 . Також суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит оперуповноваженого інспектора ДВБ НПУ капітана поліції ОСОБА_18 щодо обставин зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та дотримання ним вимог КПК України під час здійснення цієї негласної слідчої розшукової дії, відмовив у допиті оперуповноваженого на ім`я ОСОБА_19, який працював в управлінні НП Дніпропетровської області і відібрав у ОСОБА_10 показання щодо озброєного нападу на нього 25 грудня 2015 року. Вказана особа могла підтвердити відсутність зв`язків ОСОБА_9 з працівниками поліції та заперечити факт знайомства з ОСОБА_10 через ОСОБА_20 . Також стороні захисту відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судово-технічної фоноскопічної експертизи. Відео-, звукозаписи, здобуті за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зафіксовані на дисках та картах пам`яті, доданих до протоколів за результатами проведення НСРД, не відповідають дійсності, оскільки голос на записах не належить обвинуваченому, їх змонтовано у спосіб, вигідний для сторони обвинувачення. Самі ж розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відбувались за допомогою месенджерів «WhatsApp» та «Line», які тримають зв?язок через Інтернет-підключення, а тому здійснити їх запис технічно неможливо. Тому, ОСОБА_10, згідно з його показаннями, всі свої розмови записував на диктофон або пам?ять телефону та пізніше надав ці записи НАБУ, однак це неможна вважати проведенням НСРД. Також, оригінали вказаних записів містилися на телефоні ОСОБА_10, а детективам та суду були надані лише їх копії. Крім того, судом не взято до уваги, що розмова між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зафіксована в протоколі щодо результатів НСРД від 25 серпня 2016 року відбувалась, коли ОСОБА_10 діяв під контролем НАБУ та фактично провокував ОСОБА_9 на отримання неправомірної вигоди. Щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, то у вироку вказано, що предмет неправомірної вигоди був переданий ОСОБА_10 працівниками НАБУ 07 жовтня 2016 року, що не відповідає дійсності, оскільки згідно з матеріалами провадження кошти були ідентифіковані, помічені та передані детективами НАБУ ОСОБА_10 03 жовтня 2016 року. Якщо кошти повертались працівникам правоохоронних органів та повторно вручались 07 жовтня 2016 року, необхідно було складати окремий протокол, а тому кошти є недопустимим доказом. Також у судовому рішенні спотворено дані протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо телефонної розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_20 29 серпня 2016 року, під час якої обвинувачений не згадував імені та прізвища директора підприємств, що належали ОСОБА_10, ОСОБА_21, а лише згадував прізвище цієї особи. Під час судового розгляду стороною захисту заявлялись клопотання щодо недопустимості та очевидної недопустимості низки доказів обвинувачення, які суд визнав необґрунтованими та відхилив, а саме: додатків до заяви ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення від 08 липня 2016 року у вигляді скріншота з його мобільного телефона на 3 аркушах, DVD-R диску та протоколу огляду до нього, складеного 10 липня 2016 року детективом НАБУ ОСОБА_22 з роздруківкою розмов ОСОБА_10 із невстановленою особою, якою за версією сторони обвинувачення був ОСОБА_9 ; протоколи огляду мобільних телефонів ОСОБА_10 Apple iPhone A1586 від 24 жовтня 2016 року та Apple iPhone A1585 від 31 жовтня 2016 року, складені детективом НАБУ ОСОБА_22 з додатками у вигляді роздруківок та DVD-R дисків; постанови від 31 жовтня 2016 року про визнання вказаних речей та документів речовими доказами у кримінальному провадженні; заяви ОСОБА_10 від 19 жовтня 2016 року про добровільну видачу ним детективу НАБУ належних йому двох телефонів «ІPhone 6» з записами його розмов із ОСОБА_9, а також зі змістом їх конфіденційної переписки між собою, яка міститься в безкоштовних месенджерах «WhatsАрр» та «Lіnе». Наведені докази сторони обвинувачення є недопустимими, оскільки записи розмов та скріншоти повідомлень зроблені за ініціативи ОСОБА_10 до написання ним заяви про вчинення кримінального правопорушення та внесення відповідних відомостей до ЄРДР, а також за відсутності ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД. Щодо скріншотів переписок між ОСОБА_9 та ОСОБА_10, то у даному випадку органом досудового розслідування було порушено й таємницю листування, оскільки ОСОБА_9 був упевнений у конфіденційності вказаних розмов, при цьому, матеріали справи не містять ухвал слідчого судді, які б дозволяли огляд вилученої кореспонденції. Два мобільних телефони ОСОБА_10 як первинні носії інформації не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України та не надані стороною обвинувачення суду для безпосереднього дослідження, що є додатковою підставою для визнання отриманих із них даних недопустимими доказами. Сторона обвинувачення несвоєчасно відкрила й ухвали Апеляційного суду м.Києва про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 . Прокурор здійснив спробу відкрити ці матеріали після дослідження у судовому засіданні письмових доказів, однак сторона захисту відмовилась знайомитись з процесуальними документами та зазначила, що на даній стадії кримінального провадження суд не має права допустити ці відомості як докази згідно з ч.12 ст.290 КПК України. Порушуючи принцип об`єктивності та неупередженості, суд за власною ініціативою запропонував прокурору надати докази звернення до апеляційного суду з клопотанням щодо розсекречення ухвал про дозвіл на проведення НСРД до виконання вимог ст.290 КПК України. Водночас, згідно з листами Апеляційного суду м.Києва від 15 лютого 2017 року, відомості про вихідний номер та дату клопотання прокуратури відсутні, що свідчить про розсекречення відповідних ухвал за власною ініціативою апеляційного суду, а не за клопотанням прокурора. Таким чином, ухвали Апеляційного суду м.Києва про надання дозволу на проведення НСРД є недопустимими доказами, а тому недопустимими доказами є всі відомості, здобуті внаслідок їх проведення, що містяться у відповідних протоколах. Обґрунтування вироку цими доказами порушило право обвинуваченого на захист та принцип змагальності, оскільки сторона захисту вимушена була захищатись від нових доказів без достатнього часу для підготовки правової позиції. На думку сторони захисту, недопустимість результатів НСРД випливає також з того, що до Апеляційного суду м.Києва з відповідними клопотаннями про проведення НСРД звертався ОСОБА_23, який не мав на це законних підстав, оскільки він не був процесуальним прокурором у кримінальному провадженні. Крім того, жодним доказом не встановлено, на який орган або посадову особу державного органу мав намір вплинути або вплинув ОСОБА_9 . Відсутність у ОСОБА_9 зв`язків з працівниками правоохоронних органів підтверджується як показаннями ОСОБА_10, який під час допиту у суді першої інстанції зазначав, що не знає, кому мали передаватися кошти, так і протоколами аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 вересня 2016 року, які зафіксували, що обвинувачений під час зустрічі з ОСОБА_10 у м.Києві за допомогою месенджера «WhatsApp» дзвонив свідку ОСОБА_20, вдаючи при цьому, що говорить з керівником правоохоронного органу щодо закриття проваджень відносно ОСОБА_10 . Наведене свідчить про намагання обвинуваченого ввести в оману ОСОБА_10 щодо можливості впливу на працівників поліції, грошові кошти, які він отримав від ОСОБА_10, ОСОБА_9 не мав наміру нікому віддавати, умисел його дій був спрямований виключно на здійснення шахрайських дій відносно ОСОБА_10 . За таких обставин, захисник вважає, що суд дійшов хибних висновків про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, оскільки такий висновок ґрунтується виключно на припущеннях. Крім того, просить визнати недопустимими такі документи і докази: протокол огляду та вручення грошових коштів від 03 жовтня 2016 року з додатком у вигляді фотокопій грошових коштів на 25 аркушах та цифровим носієм micro SD HC 8GB; постанову про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину, винесену ОСОБА_23 23 вересня 2016 року; протокол про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину. На його думку, постанова ОСОБА_23 від 23 вересня 2016 року винесена неуповноваженою особою, оскільки він не був у групі прокурорів, та в неіснуючому кримінальному провадженні, внесеному 11 січня 2016 року за ч.3 ст.368 КК України, тоді як провадження відносно ОСОБА_9 було зареєстровано 09 липня 2016 року. Не містить вказана постанова й обґрунтування доцільності її проведення та відомостей, які б свідчили про відсутність провокації під час проведення НСРД. Крім того, протокол огляду та вручення грошових коштів від 03 жовтня 2016 року складено за ч.3 ст.369-2 КК України. Щодо протоколу про результати проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 29 листопада 2016 року, то він в порушення норм КПК, складений майже через 2 місяці після проведення НСРД та без присутності ОСОБА_9 та долучення грошових коштів. Також у вказаному НСРД приймав участь ОСОБА_10, який не мав на це права, оскільки був залучений лише до проведення слідчих дій, а не НСРД, відповідно до постанови детектива від 11 липня 2016 року. Не містить вказана постанова детектива й погодження керівника, що є порушенням КПК України. Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого полягає у тому, що обвинувачений раніше не судимий, до адміністративної або будь-якої іншої відповідальності не притягувався, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, які проживають з ним, та матір із тяжкими хронічними захворюваннями, яка потребує постійного стороннього нагляду та лікування. Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9, міцність його соціальних зв?язків, репутацію та майновий стан, вважає за необхідне обрати йому покарання не пов?язане із позбавленням волі. У випадку визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, сторона захисту вважає за можливе пом`якшити обвинуваченому покарання та застосувати до нього штраф у передбаченому ч.2 ст.369-2 КК України розмірі, крім того, призначене обвинуваченому додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати посади в правоохоронних органах, повістю нівелює його суспільну небезпечність як суб`єкта корупційних правопорушень.

27 січня 2025 року захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 через підсистему «Електронний суд» подав доповнення, якими частково змінив апеляційні вимоги, в яких просив вирок Вищого антикорупційного суду від 16 березня 2021 року скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого злочину. Вважає, що вирок суду ухвалений у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, а тому він підлягає скасуванню. У ході розгляду його апеляційної скарги судом апеляційної інстанції на виконання вимог касаційного суду було призначено судову експертизу відео-, звукозапису. Після ознайомлення із висновком судової експертизи №4827/23-35 від 12 грудня 2024 року, вважає за необхідне змінити вимоги апеляційної скарги, оскільки, на його думку, висновки експертизи, з урахуванням усіх інших матеріалів провадження, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.373 КПК України, дають підстави на ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_9 у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого злочину. Відповідно до висновку судової експертизи відео-, звукозапису переважну більшість носіїв інформації (карт пам`яті MSD та DVD-R дисків) неможливо встановити за допомогою якого технічного пристрою здійснювались аудіо та відео-звукозаписи на них, чи є наявні на носіях інформації записи копіями або оригіналами, чи здійснювались записи на них безперервно, та неможливо спростувати доводи сторони захисту щодо ознак монтажу, перезапису файлів та їх неповноти. Таким чином, наявні в матеріалах провадження додані до протоколів про проведення НСРД карти пам`яті MSD та DVD-R диски (крім карти пам`яті MSD 16 Gb інв.№833т від 29 вересня 2016 року та карти пам`яті MSD 16 Gb інв. №834т від 29 вересня 2016 року), а також складені за результатами даних, наявних на картах пам`яті та DVD-R дисках, протоколи про результати проведення НСРД повинні бути визнані недопустимими доказами на підставі ст.86-87 КПК України, а саме: протокол про результати проведення НСРД аудіо-відео контролю особи №460/1 від 09 вересня 2016 року, карта пам`яті MSD 16 Gb інв №194; протокол про результати проведення НСРД аудіо- відео контролю особи №459/1 від 09 вересня 2016 року, карта пам`яті MSD 16 Gb інв. №194т; протокол про результати проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №462/1 від 09 вересня 2016 року, карта пам`яті MSD 16 Gb інв. №556т; протокол про результати проведення НСРД аудіо-відео контроль особи №461/4 від 09 вересня 2016 року, карта пам`яті MSD 16 Gb інв. №557т; протокол про результати проведення НСРД аудіо-відео контролю особи №736/1 від 27 вересня 2016 року, карта пам`яті MSD 16 Gb інв.№557т від 05 вересня 2016 року; протокол про результати проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №1329/1 від 17 листопада 2016 року, карта пам`яті MSD 16 Gb інв. №182т; протокол про результати проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №1332/1 від 17 листопада 2016 року, карта пам`яті MSD 16 Gb інв. №177т; протокол про результати проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №1333/1 від 17 листопада 2016 року, карта пам`яті MSD 16 Gb інв. №183т; протокол дослідження інформації, знятої з транспортних телекомунікаційних мереж, складений детективом НАБУ ОСОБА_22 21 листопада 2016 року із додатком - DVD-R диском інв. №04/1288т; протокол про результати проведення НСРД аудіо-відео контроль особи №1118/1 від 01 листопада 2016 року, карта пам`яті MSD 16 Gb інв. №684т від 28 вересня 2016 року; протокол про результати проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину №3589/21, складений 29 листопада 2016 року детективом НАБУ ОСОБА_22 ; протокол огляду та вручення грошових коштів від 03 жовтня 2016 року із додатком у вигляді фотокопій грошових коштів на 25 арк та цифровим носієм micro SD. Крім того, не відкриття у порядку ч.3 ст.290 КПК України стороні захисту ухвал апеляційного суду міста Києва на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10, складання протоколів про результати проведення НСРД неуповноваженими особами (оперативними працівниками ДВБ УМВС) в порушення вимог ст.41, ч.3 ст.246 КПК України, є підставами визнання недопустимими доказами протоколів про результати проведення НСРД аудіо-відеоконтролю особи №1083/1 від 25 жовтня 2016 року, карта пам`яті MSD 16 Gb інв. №833т від 29 вересня 2016 року та №1084/1 від 25 жовтня 2016 року, карта пам`яті MSD 16 Gb інв. №834т від 29 вересня 2016 року, складених головним оперуповноваженим - інспектором ДВБ НП ОСОБА_18 . Враховуючи те, що вина ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому злочину доводиться лише протоколами проведених НСРД та показаннями свідка ОСОБА_10, інші докази винуватості ОСОБА_9 або показання будь-яких інших свідків у матеріалах провадження відсутні, тому, у разі визнання недопустимими доказами протоколів проведених НСРД, на підтвердження вини ОСОБА_9 у сторони обвинувачення залишаються лише показання ОСОБА_10, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки ОСОБА_10 є заінтересованою особою у результатах розгляду цього провадження та особою, яка, на думку сторони захисту, фактично провокувала ОСОБА_9 на отримання неправомірної вигоди під контролем працівників НАБУ. Оскільки судом першої інстанції при допиті свідка обвинувачення ОСОБА_10 було порушено норми ч.6, 7, 12 ст.352 КПК України, усунення протиріч у його показаннях та обвинуваченого ОСОБА_9 (з метою недопущення порушення права обвинуваченого на захист, усунення неповноти судового слідства та з`ясування істини у справі), можливе шляхом повторного допиту свідка ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду.

07 травня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло заперечення прокурора, в якому він просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду від 17 березня 2021 року без змін. Вважає апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки в ході судового розгляду колегією суддів безпосередньо досліджено усі протоколи НСРД та аудіо-відеозаписи, що були додатками до них, так само як і відеозаписи проведених слідчих дій (затримання ОСОБА_9 ), аудіо записи розмов, у тому числі надані свідком ОСОБА_10 ; безпосередньо досліджено усі обставини скоєння кримінального правопорушення шляхом відтворення у судових засіданнях електронних носіїв інформації (додатків до протоколів НСРД та до протоколів слідчих дій) із аудіо-та відео файлами, що містилися на них, звірено дані, зазначені у протоколах із зафіксованими відео-аудіо записами, та надано можливість сторонам, у тому числі стороні захисту, висловити свою позицію щодо кожного з них, надати пояснення або звернути увагу суду; суд першої інстанції констатував лише ті обставин, які стали йому відомі безпосередньо під час допиту свідків у судових засіданнях; у вироку не згадується жоден допит свідків, яких би не було допитано у судовому засіданні. Вказані обставини зафіксовано у журналах судових засідань та відео-аудіо записах до них. Тому, захисник ОСОБА_8 необґрунтовано та надумано вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст.23, 94, 270 КПК України в частині нездійснення безпосереднього дослідження судом доказів сторони обвинувачення і як наслідок про незаконне посилання на такі докази під час ухвалення вироку. Не відповідає фактичним даним і посилання сторони захисту на те, що судом першої інстанції нібито безпосередньо не досліджувалися речові докази, у тому числі предмет неправомірної вигоди. Жодні обставини допиту свідка ОСОБА_10 не свідчать про те, що суд не надав можливості сторонам у повній мірі задати усі запитання, які вони бажали висловити, навпаки, допит свідка не був завершений доти, доки усі сторони, у тому числі захисник ОСОБА_8, не повідомили суду, що запитань більше не мають. На його думку, судом першої інстанції у повній мірі та об`єктивно проаналізовано всі докази як сторони обвинувачення так і сторони захисту та надано їм оцінку. Оскільки стороною захисту не було обґрунтовано необхідність допиту свідків ОСОБА_13, ОСОБА_12, працівників поліції ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18, не наведено жодних доводів, які б свідчили про можливість надання цими особами свідчень, що мають значення для з`ясування обставин скоєного кримінального правопорушення, доведення чи спростування вини ОСОБА_9, судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні клопотання щодо їх допиту. Також вважає, що суд, досліджуючи надані стороною обвинувачення докази, вірно прийшов до висновку про безпідставність клопотання про призначення комплексної експертно-технічної-фоноскопічної експертизи магнітних носіїв інформації - відео звукозаписів НСРД, а доводи сторони захисту про підробку аудіозаписів НСРД, перекручування їх змісту та здійснення їх запису у заборонений законом спосіб є надуманими та не підтверджуються жодними доказами. Твердження сторони захисту про те, що предмет неправомірної вигоди ОСОБА_10 одержав від працівників НАБУ 07 жовтня 2016 року, хоча у матеріалах справи наявний лише один протокол ідентифікації, помічення грошових коштів від 03 жовтня 2016 року, є надуманим, оскільки наявними доказами у справі доведено факт передачі 10 000 доларів США ОСОБА_9, які ОСОБА_10 одержав від працівників НАБУ 03 жовтня 2016 року з метою документування злочину. Що стосується доводів сторони захисту щодо недопустимості ухвал Апеляційного суду м.Києва про надання дозволу на проведення НСРД та клопотань про їх розсекречення через їх невідкриття стороні захисту, то ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.Києва від 27 вересня 2016 року №01-15693/НСД, №01-15661/НСД, від 15 липня 2016 року №01-11084/НСД та №01-11036т/НСД були відкриті стороні захисту вже у ході судового розгляду, оскільки додатково отримані САП 24 лютого 2017 року із Апеляційного суду м.Києва листами №01-1/104н/т та №01 - 1/105н/т від 15 лютого 2017 року, після скерування обвинувального акту у кримінальному провадженні №52016000000000233 від 09 липня 2016 року до суду та до початку судового розгляду. На його думку, доводи сторони захисту про недопустимість: додатку до заяви ОСОБА_10 від 08 липня 2016 року - DVD-R диску; додатку до заяви ОСОБА_10 від 08 липня 2016 року у вигляді скріншотів з мобільного телефону на 3 арк; протоколу огляду згаданого вище DVD-R диску від 10 липня 2016 року із відповідною роздруківкою розмов ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ; протоколів огляду мобільних телефонів ОСОБА_10 від 24 жовтня 2016 року та 31 жовтня 2016 року із відповідними додатками DVD-R дисками; постанови про визнання вказаних речей речовими доказами від 31 жовтня 2016 року, є надуманими. Також неспроможними є доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказів протоколів НСРД, додатків до них та відсутні правові підстави для визнання неналежними повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 08 жовтня 2016 року та зміну повідомлення про підозру від 06 грудня 2016 року і 13 січня 2017 року. Крім того, обов`язкового включення заступника генерального прокурора ОСОБА_23 до складу групи прокурорів у певному кримінальному провадженні законом не вимагається, так як він наділений такими повноваженнями в силу займаної посади. Тому доводи сторони захисту про те, що ухвали про надання дозволу на проведення НСРД одержані за наслідками розгляду відповідних клопотань, поданих ОСОБА_23, який не входив до складу групи прокурорів та не міг їх подавати, та щодо незаконності повідомленої ОСОБА_9 підозри, не відповідають діючому законодавству та судовій практиці. З огляду на викладене, вважає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а вирок суду від 17 березня 2021 року законним та обґрунтованим.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_24 не підтримав доводи апеляційної скарги, які стосувалися відсутності підстав кваліфікації дій обвинуваченого за ст.368-2 КК України, а не ст.190, з врахуванням наявного рішення з цього питання Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду. Інші доводи підтримав з їх доповненням та зміною. Єдиною версією сторони захисту залишається те, що фактично мало місце отримання коштів ОСОБА_9 від ОСОБА_10 для передачі їх адвокату, який мав представляти інтереси ОСОБА_10 у відкритих проти нього провадженнях. Провокація дій ОСОБА_10 зводиться до того, що він, під контролем детективів НАБУ, провокував, шляхом активної поведінки - наполегливих прохань, ОСОБА_9 на отримання коштів. Зазначення ним у апеляційній скарзі доводів про наявність обставин, які свідчать про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ст.190 КК України, є гіпотетичним, а не реальним і таке зазначення є його особистою думкою. Обвинувачений ніколи таких обставин не визнавав. Надав інші пояснення, які відповідають доводам апеляційної скарги. Вважає, що всі письмові докази є недопустимими з підстав, зазначених в апеляційній скарзі. Просив обвинуваченого виправдати.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 повністю підтримав доводи апеляційної скарги із доповненнями та зміною захисника з мотивів зазначених у ній, просив її задовольнити. Додатково зазначив, що він не має ніякого відношення до звинувачень інкримінованих йому стороною обвинувачення. Він мав тривалі дружні стосунки із ОСОБА_10 . Чому він надав гроші для адвоката, а детективам НАБУ сказав, що він їх вимагає для працівників правоохоронних органів, пояснити не може. На даний час здогадується, що детективам НАБУ було необхідно притягнути його до кримінальної відповідальності за будь-що, про що свідчить неодноразова зміна кваліфікації його дій під час досудового розслідування. ОСОБА_10 провокував його на вчинення злочину тим, що неодноразово скаржився на своїх рідних та колишню дружину з її матір`ю, викликаючи у нього почуття жалю. Він же на провокацію не піддався та погодився лише допомогти укласти угоду з адвокатом, який на даний час призначений суддею та не бажає давати показання з приводу обставин даного кримінального провадження. Допомагав ОСОБА_10 як другу у межах законодавства. Злочинів не вчиняв, а тому просив його виправдати.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, повністю підтримав надані заперечення його колегою. Додатково пояснив, що висновок експертизи повністю підтвердив винуватість обвинуваченого. У висновку відсутні дані про монтаж чи перекручування розмов, які викладені у протоколах НСРД. Відсутність у цих протоколах даних про обладнання, яким проводився запис, не можуть бути підставою для визнання їх недопустимими, оскільки методи здійснення НСРД є державною таємницею. Відсутність засобів, які використовувались для запису розмов обвинуваченого, на час проведення експертизи пояснюється введенням воєнного стану та його наслідком - їх знищенням з метою недопущення їх отримання агресором. Метадані записів відповідають датам, зазначеним у протоколах, що підтверджує їх правдивість. На даний час записи, які є електронними доказами, мають юридичну силу оригіналу незалежно від того, чи вони є їх копіями. Крім даних протоколів та записів, дані обставини підтвердив свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні. Його допит був тривалим і кожна сторона мала можливість поставити будь-яке запитання. Доручення на проведення НСРД та ухвали слідчих суддів не є доказами, а тому вони не підлягають відкриттю учасникам кримінального провадження у порядку ст.290 КПК України. Сторона захисту мала достатньо часу для їх оспорювання з часу надання їх суду першої інстанції, а тому відсутні підстави стверджувати про порушення права обвинуваченого на захист у співвідношенні до істотного порушення його прав. Зазначив, що рішення суду першої інстанції постановлено з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до норм діючого законодавства, дослідження матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції відбулося належним чином. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів досліджено частину письмових документів та доказів із метою перевірки доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 : доручення на проведення НСРД; супровідний лист про надсилання розсекречених ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД у даному провадженні; лист запит прокурора на розсекречення ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД у даному провадженні; дані протоколів НСРД, зазначених у вироку, у взаємозв`язку із дослідженням даних висновку експертів за результатами проведення судової експертизи відео-,звукозапису №4827/23-35 від 12 грудня 2024 року.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_8, прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, у тому числі, з врахуванням ч.3 ст.404 КПК України, безпосередньо дослідивши частину доказів, колегія суддів доходить таких висновків.

За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо доводу апеляційної скарги недотримання судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів та порушення порядку дослідження доказів, визначеного у підготовчому судовому засіданні

Відповідно до ч.1, 2 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст.357 КПК України речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом. Огляд речових доказів, які не можна доставити в судове засідання, за необхідності проводиться за їх місцезнаходженням. Учасники судового провадження мають право ставити запитання з приводу речових доказів свідкам, експертам, спеціалістам, які їх оглядали.

Відповідно до ст.358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Згідно зі ст.359 КПК України відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в залі судового засідання або в іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні з відображенням у журналі судового засідання основних технічних характеристик обладнання та носіїв інформації і зазначенням часу відтворення (демонстрації). Після цього суд заслуховує доводи учасників судового провадження. У разі необхідності відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису можуть бути повторені повністю або в певній частині. З метою з`ясування відомостей, що містяться у звуко- і відеозаписах, судом може бути залучено спеціаліста. Заяву про підробку звуко- і відеозаписів суд розглядає в порядку, передбаченому для розгляду заяв про підробку документів.

Доводи апеляційної скарги, що судом при розгляді справи не було дотримано принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки головуючий дав вказівку прокурору оголошувати зміст письмових доказів, а після оголошення долучав до матеріалів провадження, роблячи вигляд, що вникає в їх суть, а при цьому, двоє інших суддів не оглядали оголошені прокурором та долучені головуючим до матеріалів провадження письмові докази, колегія суддів вважає безпідставними. Саме колегія суддів, а не головуючий чи прокурор надала вичерпні відповіді на всі доводи учасників в ухваленому вироку, текст якого свідчить, що члени колегії дослідили надані докази з врахуванням думки учасників щодо їх допустимості та належності та надали їм відповідну оцінку. Про безпосередність допиту свідка, дослідження письмових, речових доказів, звукозапису і демонстрацію відеозапису свідчать і журнали судових засідань. КПК України не визначає, хто саме має оголосити докази. Виходячи зі змісту ч.1, 2 ст.22 КПК України подання суду доказів, і, відповідно, забезпечення такого способу їх подання, який забезпечить потреби суду і права інших учасників провадження, покладається на сторону, яка надає такі докази або посилається на них. У певних випадках, ураховуючи особливі потреби сторони, суд може прийняти цей обов?язок на себе (постанова Верховного Суду від 13 жовтня 2020 року у справі №127/21324/16-к, від 13 грудня 2021 року у справі №766/16775/17, від 10 жовтня 2023 року у справі №754/2553/18).

Щодо доводу сторони захисту про обмеження головуючим допиту свідка ОСОБА_10 стороною захисту, то відповідно до журналу судового засідання та робочої копії технічного запису, яка міститься на внутрішньому боці обкладинки у кінці 4 тому, його допит проводився 07 вересня 2020 року з 16 год 20 хв до 17 год 51 хв, з яких сторона захисту допитувала свідка з 16 год 56 хв практично годину, і головуючий надав дозвіл свідку покинути зал судового засідання після отримання відповідей, у тому числі захисника та обвинуваченого, що питань більше немає (технічний запис у період часу 17 год 36-37 хв). Тому такий довід не знайшов свого підтвердження у ході апеляційного перегляду.

Згідно з ч.1 ст.321 КПК України головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст.349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 01 листопада 2022 року у справі №686/26679/19, доводи засудженого про допущення місцевим судом істотних порушень вимог КПК України, яке, на його думку, виразилось у тому, що судом було порушено порядок дослідження доказів, Верховний Суд вважає необґрунтованими та такими, що не узгоджуються з положеннями ч.2 ст.349 КПК України, згідно якої обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження у разі необхідності можуть бути змінені судом.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що допит свідків у цьому кримінальному провадженні проведений під контролем суду із дотриманням положень ст.352 КПК України. Так, під час допиту свідків сторона захисту не була позбавлена можливості ставити їм запитання, слухати відповіді на них, заявляти протести, тобто, сторона захисту реалізувала своє право на проведення допиту свідків в тій самій мірі, що і сторона обвинувачення.

Також, відповідно до журналів судових засідань від 22 грудня 2020 року та 01 лютого 2021 року (т.7 а.с.15-21, 186-188), головуючим-суддею першої інстанції з`ясовувалася думка учасників судового процесу щодо зміни порядку дослідження доказів, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 проти зміни такого порядку не заперечували. Зауваження на журнали судових засідань матеріали кримінального провадження не містять.

Верховний Суд у постанові від 05 серпня 2024 року в справі № 285/1131/15-к зазначив, що КПК України не містить вимоги щодо необхідності оголошення документів саме головуючим суддею.

Коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й надати доводи тому, що це істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі, а також вплинуло або могло вплинути на правильність висновків суду щодо обставин справи (постанови Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі №456/2742/15-к, від 17 жовтня 2022 року у справі №759/1333/20, від 12 листопада 2024 року у справі № 554/6546/19).

Мета норм, які регулюють дослідження доказів у суді, полягає у тому, щоб кожна сторона отримала доступ до цих доказів, аби мати можливість звернути увагу суду на аспекти, важливі для обґрунтування її позиції. Якщо з певних причин сторона вважає, що письмовий документ має бути повністю або частково оголошений вголос, вона має право заявити таке клопотання відповідно до ч.1 ст.358 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що в ході судового розгляду зазначені вище дії судом першої інстанції були виконані, документи були оголошені, сторона захисту з ними ознайомлена та надала щодо них свої пояснення, а також мала можливість висловити прохання щодо визнання документів недопустимими доказами, тобто, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження розглянув справу з додержанням засад безпосередності та не порушив вимог щодо безпосередності дослідження доказів.

Щодо доводів про неповноту судового розгляду

Відповідно КПК України особа може бути допитана як свідок тільки щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК України.

Колегія суддів відзначає, що хоча ОСОБА_10 і був залучений до конфіденційного співробітництва, він не є особою, яка проводила негласну слідчу дію та знімала інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж, а тому він не міг повідомити інформацію щодо обставин його участі в проведенні НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які, крім іншого, можуть становити предмет державної таємниці.

З аналогічних мотивів підлягають відхиленню і доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду внаслідок відмови суду у допиті працівника поліції ОСОБА_18, який здійснював негласну слідчу дію щодо технічних питань зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Доводи сторони захисту про те, що судом в порядку ст.349 КПК України було встановлено обсяг доказів, які будуть досліджуватися, відповідно до якого повинні бути допитані всі свідки обвинувачення, однак прокурор запропонував суду допитати лише п`ятьох свідків із двадцяти двох, відомості про яких внесені в реєстр, доданий до обвинувального акту, та відмовив у допиті дружини ОСОБА_10 - ОСОБА_12, його матері та тещі ОСОБА_13, чим порушено право ОСОБА_9 на захист та унеможливило перевірку його алібі, в тому числі доводів про наявність провокації по відношенні до нього з боку ОСОБА_10, є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду, що полягає у відмові суду допитати як свідків дружину ОСОБА_10 - ОСОБА_12, його тещу ОСОБА_13 та матір, з підстави негативної характеристики свідка ОСОБА_10 та його особи, яка здатна на провокативні дії, не можуть бути підставою для скасування вироку, оскільки, наявність такої характеристики заявника не є підставою для виправдання обвинуваченого за наявності доказів винуватості.

Щодо відмови суду допитати як свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та інших працівників поліції, які здійснювали досудове розслідування у кримінальних провадженнях стосовно ОСОБА_10, та могли, на думку сторони захисту, повідомити про відсутність наміру в обвинуваченого вплинути на них з метою закриття таких проваджень, чим підтвердити шахрайський характер дій ОСОБА_9, колегія суддів відхиляє такі доводи як необґрунтовані, оскільки ні вирок суду першої інстанції, ні апеляційна скарга не містять відомостей про характер взаємовідносин безпосередньо між ОСОБА_9 та ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, про їх обізнаність стосовно намірів обвинуваченого заволодіти коштами ОСОБА_10 . У судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, які безпосередньо розслідували провадження та за вплив на яких, за версією обвинувачення, і отримав ОСОБА_9 неправомірну вигоду з метою забезпечення прийняття рішення в інтересах ОСОБА_10 . При цьому колегія суддів першої інстанції, оцінивши показання свідків ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, дійшла висновку про те, що впливу на вказаних осіб з боку ОСОБА_9 не було.

З аналогічних підстав колегія суддів вважає необґрунтованими і доводи про відмову у допиті оперуповноваженого на ім`я ОСОБА_19, який працював в управлінні Національної поліції Дніпропетровської області і відібрав у ОСОБА_10 показання щодо озброєного нападу на нього 25 грудня 2015 року.

Відповідно до положень ч.2 ст.327 КПК України обов`язок забезпечення явки у судове засідання свідка покладається в першу чергу саме на сторону кримінального провадження, яка ініціює виклик такого свідка, а суд лише сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні визначено ст.135 КПК України.

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_19 із зазначенням його прізвища, по-батькові та адреси місця проживання (перебування) для виклику в порядку ст.135 КПК України, та не наведено достатніх підстав вважати, що даний свідок може дати показання, які мають значення для цього кримінального провадження.

«Посилання захисника у касаційній скарзі на те, що суд не сприяв стороні захисту в отриманні доказів з метою доведення невинуватості ... суперечить змісту вказаних статей, оскільки стадію зібрання доказів передбачає досудове розслідування, а суд дає оцінку вже наданим доказам. У той же час сторона захисту не була позбавлена права заявляти клопотання в порядку ст. 220 КПК і у разі незгоди з прийнятими рішеннями оскаржувати їх до слідчого судді/суду.» (постанова ВС від 20 березня 2024 року у справі № 523/4890/19)

Щодо доводу про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи аудіо- та відеоконтролю, то вказане було усунуто в ході даного апеляційного розгляду.

Щодо незаконності протоколів за результатами проведення НСРД та складення їх неуповноваженою особою - у результаті невідкриття їх стороні захисту в порядку ст.290 КПК України

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (ч.11 ст.290 КПК України). У разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.12 ст.290 КПК України).

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, в тому числі доручення, не є самостійними доказами у кримінальному провадженні, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к, провадження №13-43кс19), процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійними доказами у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Крім того, відповідно до висновку Велика Палата Верховного Суду, викладеного у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних ухвал слідчих суддів суд може поставити під сумнів допустимість отриманих доказів. Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, то суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для надання слідчому дозволу на здійснення НСРД, з урахуванням позицій сторін, може прийняти рішення про їх допустимість (постанова Верховного Суду від 17 лютого 2022 року у справі №372/2488/17).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвали Апеляційного суду міста Києва від 27 вересня 2016 року №01-15693/НСД, №01-15661/НСД та від 15 липня 2016 року №01-11084/НСД, №01-11036т/НСД були відкриті стороні захисту 20 липня 2020 року під час судового розгляду та досліджені в судовому засіданні.

Запит прокурора на розсекречення зазначених ухвал від 23 грудня 2016 року наявний у справі (т.6 а.с.248-249) та відкритий стороні захисту, про що свідчить журнал судового засідання від 22 грудня 2022 року (т.7 а.с.17).

У випадку, коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має продемонструвати, що вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом. Водночас свідоме і добровільне обрання учасником кримінального провадження такого варіанту поведінки, який пов`язаний із втіленням в той чи інший спосіб власного переконання про доцільність невиконання певних процесуальних обов`язків чи недоцільність реалізації окремих своїх прав, що може бути обумовлене сподіванням на застосування судом «процесуальних санкцій», наприклад, передбачених ч. 12 ст.290 КПК України, не створює безумовні підстави їх вживати під час судового розгляду без всебічного і повного аналізу всіх аспектів кримінального провадження (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 липня 2023 року у справі № 333/989/18).

У зв`язку з чим вказані доводи не можуть бути підставою для визнання протоколів НСРД недопустимими з цієї підстави.

У той же час колегією суддів встановлено, що сторона захисту на досудовому розслідуванні не була позбавлена права заявляти клопотання про відкриття їм у порядку ст.290 КПК України ухвал чи доручень на право їх проведення. При цьому стороні захисту було достовірно відомо про факт проведення стосовно ОСОБА_9 відповідних НСРД, оскільки стороні захисту, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, надавався доступ до матеріалів досудового розслідування в шести томах: із 13 січня 2017 року по 26 січня 2017 року - обвинуваченому ОСОБА_9 та захисникам ОСОБА_28, ОСОБА_29 (т.7 а.с.137-140), 08 вересня 2018 року - захиснику ОСОБА_8 (т.7 а.с.14-149). Про проведення таких дій під час досудового розслідування свідчив і реєстр матеріалів досудового розслідування, доданий до обвинувального акту (т.1 а.с.10). Від ознайомлення з такими матеріалами сторона захисту відмовилася 11 грудня 2018 року (т.1 а.с.235-236), але надалі була ознайомлена.

Однак, стороною захисту на досудовому розслідуванні не порушувалось питання щодо відкриття у порядку ст.290 КПК України процесуальних документів, в тому числі доручень, які стали підставою для проведення НСРД, що не свідчить про істотне порушення стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, балансу інтересів сторін кримінального провадження порушено не було; використовуючи надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторона захисту мала достатньо часу та можливостей, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту, оскільки останній із зазначених документів надано прокурором 22 грудня 2020 року (т.7 а.с.17), а суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення рішення 16 березня 2021 року.

Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи

а) щодо доводу про відсутність у діянні обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, оскільки кошти він отримав для передачі адвокату за здійснення захисту інтересів свідка ОСОБА_10 .

Указаний довід спростовується показаннями свідка ОСОБА_10, даними під час судового розгляду у суді першої інстанції, а також даними протоколів НСРД та записами розмов (далі зазначено частину тексту вироку з відсутністю розмов, яких експертним дослідженням визнано непридатним для надання висновку, що це є мовленням ОСОБА_30 ), відтворених у них, які містяться у вироку із такими даними зокрема:

1.«У вівторок, 26.07.2016 о 20 год 24 хв ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_10 та домовлявся про час та місце зустрічі у місті Дніпро (т. 5 а.с.105, 140).

2.26.07.2016 о 20 год 46 хв у місті Дніпро, під час здійснення аудіоконтролю особи, зафіксовано розмову між ОСОБА_31 та ОСОБА_9, в ході якої останній повідомляє ОСОБА_10, що кримінальні провадження стосовно нього то відкривають, то закривають. Але ОСОБА_9 запевнив, що ОСОБА_10 ніхто не чіпатиме. Окрім того, зазначив, що до понеділка (першого серпня) буде у відпустці, після чого йому потрібен тиждень, щоб з цими «ментами» розібратися. Під час зазначеної розмови ОСОБА_10 поцікавився про розслідування за фактом нападу на нього у місті Кривий Ріг, на що ОСОБА_9 пообіцяв з`ясувати та зателефонувати йому у понеділок (т. 5 а.с. 59, 63):

4. 27.07.2016 о 12 год 03 хв між ОСОБА_9 та ОСОБА_31 відбулася телефонна розмова, наступного змісту (т. 5 а.с. 63, 106, 141):

ОСОБА_9 - да.

ОСОБА_32 - я уже тебе, наверное надоел?! Та нет. Тут просто надо с ним встретиться, алле.

ОСОБА_9 - та я ж не против. Нужно понимать куда двигаться. Я зашел на две минуты кофе попить, а ты мне тут начинаешь мозги колопотать всяческой ерундой*, понимаешь.

ОСОБА_32 - ну если я не могу тоже понять. Я положил деньги, и я тебе мозги колопочу (полощу)*.

ОСОБА_9 - ну именно сейчас, я имею виду. Причем здесь это вообще? Я же тебе вчера говорил, давай решим, что-нибудь.

ОСОБА_32 - хорошо я понял, ладно.

6. 27.07.2016 о 16 год 47 хв між ОСОБА_9 та ОСОБА_31 відбулася телефонна розмова наступного змісту (т. 5 а.с. 65, 107, 141):

ОСОБА_32 - ОСОБА_33, я лечу, короче, в Киев. Там родственники по вопросу здоровья, плюс я опоздал на стрелу свою. Я на следующей неделе буду.

ОСОБА_9 - давай все обсудим, давай это самое, ОСОБА_54.

ОСОБА_32 - я просто чтобы по правильному сделать.

ОСОБА_9 - та я ж заехал на две минуты, думаю хоть расслаблюсь,

ОСОБА_32 - я не из-за того тебя набирал. Я просто хотел спросить, как там вообще обстановка?

7. 24.08.2016 о 18 год 08 хв між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відбулася телефонна розмова, під час якої вони домовляються про зустріч (т. 5 а.с. 108, 142).

8. 25.08.2016 о 19 год 31 хв, о 22 год 32 хв, о 22 год 52 хв ОСОБА_9 та ОСОБА_10 телефонували один одному та домовлялися про місце зустрічі (т. 5 а.с. 102, 108, 143, 144).

10.26.08.2016 о 13 год 16 хв, о 14 год 11 хв ОСОБА_9 та ОСОБА_10 телефонували один одному та домовлялися про зустріч (т. 5 а.с. 109, 110, 145).

11.29.08.2016 о 16 год 07 хв між ОСОБА_9 та ОСОБА_20 відбулася телефонна розмова наступного змісту (т. 5 а.с. 66, 99, 102):

ОСОБА_9 - алло, ОСОБА_34 . Так может там «ничего» нет, а? Может и нечего беспокоиться?

ОСОБА_20 - дело в том, что у человека, которого оно было, он точно на Киев уезжал. Этот руководитель, с которым он общался, он говорит, что не помнит, что оно было. Оно может и есть, просто… ну…

ОСОБА_9 -Так может его реально забыли, может. Если бы оно на слуху было, оно было бы, а может так?

ОСОБА_20 - А чего решили, что оно есть?

ОСОБА_9 - А кто* его знает, потому что, наверное, его мама пугает?!

…

ОСОБА_20 - Честно говоря, плюс/минус, дело в том, что там миллион этих моментов. Вспомнил бы какие там были данные.

…

ОСОБА_9 - Хорошо. А как можно найти? Я не могу понять.

ОСОБА_20 - Ну там был какой-то товарищ, который написал, это, от себя заявление, ну который сдал там всех.

ОСОБА_9 - что это такое вообще?

ОСОБА_20 - Ну какой-то директор.

ОСОБА_9 - Блин, а он сдал?

ОСОБА_20 - Там директор же расклады дал, типа на всех тогда.

ОСОБА_9 - Когда его вызывали тогда?

ОСОБА_20 - Да, да, да. Так вот это с директора этого и началось.

ОСОБА_9 - Ану подожди. ОСОБА_35 . Пусть по нему посмотрят и тогда посоветуемся с тобой!!!

ОСОБА_20 - Ага, хорошо.

12.06.09.2016 о 15 год 45 хв у місті Києві відбулася зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_36 (т. 5 а.с. 67, 178), під час якої ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про те, що відносно нього в Шевченківському, Кіровському, Бабушкінському районних відділах поліції зареєстровано ряд кримінальних проваджень за заявами ОСОБА_11, а також повідомив, що його ( ОСОБА_10 ) оголошено у розшук. Крім того, ОСОБА_9 надав ОСОБА_10 можливість ознайомитися із процесуальними документами, що підтверджують його слова.

Разом із цим, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10, що має можливість вплинути на службових осіб Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з метою прийняття рішення про припинення кримінального переслідування по всіх кримінальних провадженнях, а також тих кримінальних провадженнях, які будуть зареєстровані у майбутньому. При цьому, ОСОБА_9 зазначив, що для здійснення такого впливу ОСОБА_10 необхідно надати неправомірну вигоду. Розмір цієї неправомірної вигоди має бути більшим ніж той, який пропонують опоненти ОСОБА_10, тобто 10 000 доларів США.

Зазначене слідує, зокрема з таких висловів ОСОБА_9 в контексті розмови із ОСОБА_10 :

«… там на тебя уже два тома дела. Я опешил*!. У меня они лежат с фотографиями. Со всем вместе они могут арестовать* тебя. Единственное, ОСОБА_54, не могу дать, поскольку там есть секретная информация»;

«…пишут заявы, в розыск тебя уже объявили»…«…я клянусь! Я опешил* сам. Я тебе говорю»;

«…Прикинь пока нашли эту всю информацию*. Она, говорю, еще одно заявление написала»;

На запитання ОСОБА_10 чи дійсно його оголосили у розшук ОСОБА_37 відповів:

«да, единственная есть проблема, если ОСОБА_38 их переплюнуть. Ты понял? Мы эти все моменты можем закрыть. Если, ну ты понял. Даже если будут новые заявления, они их будут просто складировать в пачку и все. И тебя искать никто не будет, ничего не делать, и отписываться будут, что нет никаких оснований. Понял?

…ну это если мы им даем десятку, ну это в долларах, то все, то все вопросы снимут. Даже если заявление будут приходить, они их будут просто в кучу складывать и на этом все закончиться.

…мы их можем набирать в любой момент, ты сам знаешь, вдруг кто-то мульканет (подаст заявление о преступлении)*»;

«…этим занимается уголовка. Уголовка на контроле и область тоже. ОСОБА_54, а ты пойми, как я по-другому начальнику могу доложить, нужно чтобы все были в курсе, чтобы те не могли никуда пойти. Так, а как я начальству объясню, если за это деньги надо дать. Ты понял?

… Просто будет наверняка, если и область, и всем все раздастся. Ты понял, да?

… просто ты понял смысл? Если что-то, кому-то сейчас отдать, то другие будут наседать*.

… единственное, что ты тоже никуда и ничего без нас не делай. Ну хотя бы пока.»

«…Ну вот, это то, что официально зарегистрировано. Ну она везде фигурирует как заявнык. Мы не поймем, оно там все зашифровано.»

Після того як ОСОБА_10 ознайомився із копіями матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 повідомив таке:

«ну вот. В третьем завела уголовное ЕРДР. Идиоты! ...*.

«Они когда начали, я им: «вы что сошли с ума* вообще». Ну ты знаешь …*, тут чем больше грязи облить».

«короче проникновение со взломом в свой же дом. Вот так да, ОСОБА_54, вот, вот. Так вырастишь и потом …* горе на всю жизнь.»

«ОСОБА_54, мне надо сказать, мы с ними или же мы с тобой. Потому что они уже звонили тогда, но я не знал, когда ты приедешь. Можно по чуть-чуть для нас, они точно подождут. Это 100 процентов.

… Я им говорю, чтобы они до 15-го, 16-го числа подождали.

… Да это через область. Это во все районы. Они просто принимать будут они ж не могут все отказывать, это будет подозрительно и все.

… да, и угон машины там есть. Главное что-бы они ничего нового не придумали.»

«Ну, с сегодняшнего дня ты можешь уже свободно приезжать. Я сейчас позвоню чтобы они тебя уже везде сняли. Там просто почему так плохо, почему так всем. Потому, что там больше никто не имел больше влияния, сам понимаешь, я сам удивился*.

Демонструючи перед ОСОБА_10 можливість здійснення впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, під час зазначеної розмови ОСОБА_9 зателефонував невстановленій особі та домовився про дату надання неправомірної вигоди на 15.09.2016:

« Алло. Добрый день. Да. Вам удобно говорить?

А помните там парня нашего, у которого супруга бегает везде? Да, да, да. Помню, ну, то, которая в прошлый раз. А если там до 15-го числа под мою ответственность. Спокойненько чтобы под мою ответственность. Все спасибо, я тогда завтра буду.

Після зазначеної телефонної розмови ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 :

«Все, ОСОБА_40, они меня наберут, если что».

13.06.09.2016 о 16 год 28 хв після закінчення зустрічі із ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_9 зателефонував до помічника судді ОСОБА_20 та у них відбулася розмова наступного змісту (т. 5 а.с. 66, 100, 103):

ОСОБА_9 -

ОСОБА_41 - Да, та я уже понял, я понял! (смех).

ОСОБА_9 - Молодец, молодец, что понял (смех). То я так, чтобы не было в другое место побежать (смех).

ОСОБА_20 - (Смеется).

ОСОБА_9 - Так, блин. Так, вроде пока все.

ОСОБА_20 - Да, та я думаю, что не проблема, я сейчас наберу, переговорю тогда с ним, и в общем.

ОСОБА_9 - Хорошо.

ОСОБА_20 - Люди в принципе ответственные, можно было бы и так напрячь…

ОСОБА_9 - Единственное мы с тобой по четверке не подумали, там должно быть все в порядке.

ОСОБА_20 - Там ждут, как скажете, так и будет.

ОСОБА_9 - Может завтра тогда увидимся, обсудим?(експертне дослідження розмови не проводилось у зв`язку з визнанням її в апеляційній скарзі стороною захисту)

14.14.09.2016 о 16 год 37 хв у м. Дніпро відбулася зустріч, в ході якої ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_9, що в особистих справах має виїхати до Москви та поцікавився чи зможе він безперешкодно перетнути кордон України. На що ОСОБА_9 запевнив про відсутність перешкод з боку правоохоронних органів, що він особисто контролює ситуацію з поліцією і ніяких несподіванок не буде. Окрім того, ОСОБА_9 повідомив, що від правоохоронців надійшла пропозиція розпочати кримінальне провадження стосовно осіб, які намагаються притягнути ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності. Також ОСОБА_10 повідомив про затримку із наданням неправомірної вигоди.

Зазначене слідує, зокрема з таких висловів ОСОБА_9 в контексті розмови із ОСОБА_10 :

ОСОБА_32 - ты скажи, меня выпустят?

ОСОБА_9 - конечно выпустят, 100%! Там же мы вопрос закрыли! Со следователем этим разберутся. Ничего страшного, я же тебе сказал. Сразу скидывай мне номер, номер этого, заявы.

ОСОБА_9 - Смотри, еще предложение от них поступило, есть возможность возбудить в отношении ее уголовное дело по краже машины.

ОСОБА_32 - давай мне мои вопросы закроем.

ОСОБА_9 - все, все. Я тоже думал, честно говоря, тебе так и сказать! Зачем* это надо.

ОСОБА_32 - я же не этот. Ты мне скажи, не будет неожиданостей*?

ОСОБА_9 - Нет, ОСОБА_38, это моя! Тут контроль от первого лица, это 100%! Это я отвечаю! Я отвечаю когда деньги брал. Это этот нехороший человек* разводит (обманывает)* дальше.

ОСОБА_32 - Ну давай, я уже в четверг приеду, я тебе наберу при выезде.

ОСОБА_9 - Я тогда завтра к ним поеду.

ОСОБА_32 - Ну поедь, скажи, что такая ситуация. Хочешь, я с тобой поеду?

ОСОБА_9 - не, не. Это мое, все нормально.

…

ОСОБА_32 - слышишь, а кто это мне звонил?

ОСОБА_9 - та, не обращай внимания! Это шавка (ничтожный человек)* тебе звонила, дознаватель.

ОСОБА_32 - я понял.

ОСОБА_9 - если что, сразу смс-ку сбрось.

15.28.09.2016 між ОСОБА_9 та ОСОБА_42 відбулося дві телефонні розмови:

-о 14 год 38 хв зателефонував ОСОБА_9 (т. 5 а.с. 124). Під час розмови обвинувачений поцікавився чи зможе заявник у найкоротший час передати неправомірну вигоду. А коли дізнався про фінансові складнощі останнього, засмутився. ОСОБА_9 зазначив, що поручився за ОСОБА_10 і тому з причин неодноразових затримок в передачі неправомірної вигоди, він особисто знаходиться у незручному становищі. Тому ОСОБА_9 запропонував віддати правоохоронцям свої кошти з тим, щоб у подальшому ОСОБА_10 йому їх повернув.

Зазначене слідує, зокрема з таких висловів ОСОБА_9 :

«Не, я тогда понял, я тогда свои… ОСОБА_43, я сегодня не могу. Я тогда свои отвезу, хорошо?».

«Потому, что я уже поручился и уже несколько раз откладывал мне не красиво будет так. Я тебе говорю».

-о 16 год 24 хв зателефонував ОСОБА_10 . Під час розмови ОСОБА_9 переконував ОСОБА_10 у тому, що особисто домовився про вирішення питань про закриття кримінальних проваджень стосовно нього та щоб нові провадження не реєструвалися. Запевняв, що ці питання вирішено на рівні головного управління поліції та прокуратури Дніпропетровської області і ніяких несподіванок бути не може. ОСОБА_10 пообіцяв ОСОБА_9 протягом тижня розрахуватися з ним (віддати 10 000 доларів США):

ОСОБА_32 - Я просто чего тебе говорю, мне со дня на день должны рассчитаться мои компаньоны. Я тебе эту десятку привезу без вопросов, просто, что если мы сейчас отдадим эти деньги, чтобы не было, потом понял, прокуратура даст указание меня прикрыть.

ОСОБА_9 - нет, они будут отвечать за это полностью.

ОСОБА_32 - Ну чтобы не было, понял, что сейчас десять тысяч занесем, скажут давайте еще, потому, что вопрос…

ОСОБА_9 - Они будут отвечать, за это. ОСОБА_43, это же не этот чурка, понимаешь? Тут все четко, это 100% говорю. Понял да? Не, не. Тут наоборот, тут все хорошо будет. Они даже опять там обратились с одной фигней на тебя, я расскажу потом.

ОСОБА_32 - Ну так вот, мне сказали, что облпрокуратура будет все спихивать на облуправление.

ОСОБА_9 - Все, все закрыли там. Ты понял? К тебе вообще вопросов сейчас не будет.

ОСОБА_32 - А потом, если начнут всплывать? Не будут они всплывать? Или они будут морозить меня?

ОСОБА_9 - Нет! Мы же оговаривали, что они могут быть, чтобы это все было в комплексе.

ОСОБА_32 - Понял. Смотри, мне сейчас должны до конца недели, уже деньги зашли, рассчитаться со мной. Я тогда сразу привезу тебе и отдам. Потому, что я уже, ну… мне уже самому…

ОСОБА_9 - Хорошо. И поговорим потом, ОСОБА_43 .

ОСОБА_32 - Обязательно все я привезу и поговорим. Все решим с тобой, все вопросы.

ОСОБА_9 - Есть, есть.

16.04.10.2016 о 16 год 52 хв у м. Києві, за попередньою домовленістю між собою, зустрілися ОСОБА_10 та ОСОБА_9 під час розмови останній повідомив ОСОБА_10, що відносно нього намагаються розпочати кримінальне провадження за ч. 3 ст. 185 КК України (таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб з проникненням у житло). Проте ОСОБА_9 пообіцяв ОСОБА_10, що у нього не буде ніяких проблем із правоохоронними органами. При цьому, ОСОБА_9 запевнив, що не бажаючи порушувати домовленості із правоохоронцями, передав їм обумовленому із ОСОБА_10 неправомірну вигоду власними коштами. Останній пообіцяв повернути йому ці кошти найближчим часом.

Також під час розмови ОСОБА_9 інструктував ОСОБА_10 про те, як йому діяти у випадку, якщо ним поцікавляться правоохоронці. Переконував ОСОБА_10, що всі кримінальні провадження відносно нього «ми закрили» навіть без його участі, що небезпека взяття ОСОБА_10 під варту повністю відсутня.

Окрім того, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 свої послуги домовитися із матір`ю останнього, щоб вона більше не ініціювала стосовно ОСОБА_10 кримінальні провадження (т. 5 а.с. 75, 187):

Зміст розмови наводиться нижче:

ОСОБА_32 - Что слышно?

ОСОБА_9 - Ничего, ОСОБА_38, они же …* 185 часть 3 пытаются возбудить.

ОСОБА_32 - По поводу?

ОСОБА_9 - Это то, что группой лиц проникновение в свой личный дом у тебя …*

ОСОБА_32 - Ты мне скажи, если там начнут качать качели, не будет такого что там придут, перекупят?

ОСОБА_9 - Нет, уже нет. Я взял четкое да, потому, что я свои деньги отдал. Ну я, ОСОБА_43, не мог, честно тебе скажу, мы четыре раза уже откладывали.

ОСОБА_32 - та я сейчас поеду, заберу …* и привезу тебе в четверг.

ОСОБА_9 - И малейший какой-то звонок в твою сторону со стороны правоохранительных органов, потихонечку, просто записываешь номер и мне даешь. Тебе даже, то что отдали материал участковому, ты должен был прийти и написать кое-что, ну и тебе бы продиктовали что, и закрыли. Ну, а мы уже закрыли все. Уже все, уже даже ты не нужен…

ОСОБА_32 - Ты мне можешь список как-то достать, что украли* с хаты? Мне просто интересно, что они там написали.

ОСОБА_9 - Конечно.

…

ОСОБА_32 - Ну, давай я подумаю, я в четверг приеду.

ОСОБА_9 - Да, ОСОБА_47, пожалуйста.

ОСОБА_32 - Я …* не знаю в город …* приезжать, не приезжать? Кто* его знает, что они там накрутили? И выезд чтобы не закрыли из страны, там …*

ОСОБА_9 - Уже не закроют.

ОСОБА_32 - Не закроют?

ОСОБА_9 - Не, не. Уже не закроют, это 100%...

07.10.2016 за результатами візуального спостереження за ОСОБА_9 у місті Дніпро було наступне (т. 5 а.с. 78, 130):

14 год 25 хв - ОСОБА_9 та ОСОБА_20 вийшли з будинку, сіли в автомобіль «Мітсубісі», номерний знак НОМЕР_1, та приїхали на проспект Гагаріна, 97. За кермом знаходився ОСОБА_20 . Там ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_48

14 год 31 хв - Після зустрічі ОСОБА_9 разом із ОСОБА_20, застосовуючи заходи самоперевірки, приїхали до кафе «Карпати», розташованого на просп. Слобожанський, 118.

15 год 00 хв - ОСОБА_9 вийшов з автомобіля та зайшов до ресторану «Гражда», а ОСОБА_20 поїхав.

17 год 17 хв - ОСОБА_9 вийшов з ресторану та був затриманий ініціатором спостереження.

07.10.2016 о 15 год 07 хв, відповідно до матеріалів аудіо, відеоконтролю особи, ОСОБА_9 прийшов на зустріч із ОСОБА_10 до заздалегідь обумовленого місця - ресторану «Гражда», де вони сіли за окремий стіл. Разом із ОСОБА_10 була його дружина ОСОБА_49 .

Коли ОСОБА_50 відійшла у сторону, між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відбулася розмова, в ході якої ОСОБА_9 вкотре запевнив ОСОБА_10 у вирішенні його проблем з правоохоронними органами та отримав від нього грошові кошти (предмет неправомірної вигоди), а саме ідентифіковані купюри в сумі 10 000 доларів США, після чого поклав їх до своєї сумки.

Одночасно із цим, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10, що за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, йому загрожує від 3 до 7 років позбавлення волі. Але прохає його не хвилюватися, так як всі проблеми ОСОБА_10 із правоохоронцями повністю вирішено і ОСОБА_9 дає стовідсоткову, «залізобетонну» гарантію того, що ОСОБА_10 не буде затримано.

Окрім того, ОСОБА_9 проконсультував ОСОБА_10 щоб він нікого, крім нього, не слухав. А якщо до нього будуть звертатися будь-які правоохоронці, він має невідкладно повідомляти про це саме ОСОБА_9, який за допомогою знайомих правоохоронців буде з`ясовувати, хто саме його турбує та усувати небезпеку відкриття нових кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_9 вийшов з ресторану та був затриманий працівниками Національного антикорупційного бюро України.

Зміст розмови від 07.10.2016 між ОСОБА_9 із ОСОБА_10 наведено нижче (т. 5 а.с. 79, 192):

ОСОБА_32 - короче у меня разрешитель в Бабушкинском райотделе. Короче он мне звонит, говорит я в Киеве. Надо встретиться. Встречаюсь. Он мне начинает рассказывать, что там за тебя цифру занесли, в прокуратуру. Короче у тебя сразу с 15-го числа любая фигня. То есть ты украл* киндер в АТБ, тебе подписывают арест. Они выезжают …*. Ну ты понял, проплачено лаве (деньги)* в Киев. Тебя крутят и везут в Киев, а не в Днепр, арестовывают …*

ОСОБА_9 - ты можешь его не слушать? Пошли его подальше*. Я серьезно говорю. Я даже знаю, кто это, я знаю, где он бегает, куда он приходил. Слушай его, но ничего не делай. Понял? А мы все проверим. Я знаю кто это, я знаю зачем это.

ОСОБА_32 - он, это самое, давай закроем вопрос, там тебя заказали.

ОСОБА_9 - ОСОБА_38, пошли его подальше*. Я знаю, что он бегает здесь. Он просто выведывает информацию. То, что тебя заказали, это я тебе откровенно говорю, ну это 100%. Ну это уже все, уже это ничего.

ОСОБА_32 - и шо робить?

ОСОБА_9 - ты будь спокоен, ничего тебе не будет вообще. Любой звонок с правоохранительных органов, ты мне сразу звонишь или сбрасываешь его сразу и все.

ОСОБА_32 - не ну просто чтобы понимать этот болван* в натуре цифру занес.

ОСОБА_9 - ОСОБА_40, ты слышал, что я сказал? Поехали хоть сейчас под МВД, под прокуратуру области. Куда хочешь? Там правоохранители просят, я тебе не хочу много говорить.

ОСОБА_9 - Я имею ввиду определиться с тем с кем ты можешь советоваться.

ОСОБА_32 - здесь, кроме как с тобой, больше советоваться не с кем. Не, ну, …* у них цифра в голове. Мне этот, просто, разрешитель говорит, что 13-го числа к тебе приставят и будут пасти. И 15-го тебя типа возьмут* по 185, что на Батарейной сломал сейф. Что это вообще без вопросов, потому что это в облпрокуратуре. Ну просто, что бы меня ни прокуратура, ни полиция не трогали*. Чтобы не было такой ситуации, что мы сейчас тут зарядили все и там скажут извините* пацаны, там вскрылись новые обстоятельства. Нужно заплатить, а не заплатите, он уедет. Не будет такого?

ОСОБА_9 - нет! Только тебе в любом случае не нужно ничего исполнять. Понял? Там в дом зайти или что-то другое.

ОСОБА_32 - та, я никуда не хочу.

ОСОБА_9 - 15-го числа приставят. Та ничего не приставят. Мы твои документы уже отдали вниз.

ОСОБА_32 - просто чтобы не было, что сейчас в натуре 15-го арестуют* где-то?

ОСОБА_9 - не будет такого.

ОСОБА_32 - просто этот разрешитель… Цифру занесли в прокуратуру, создали следственно-оперативную группу, у него там человек есть, с которым он учился, надо теперь лаве (деньги)* занести, чтобы он сливал (предоставлял)* информацию, как только по тебе начнется движ (активизация расследования)*.

ОСОБА_9 - ты можешь его подальше* послать. Это все не так. Ты мне перенаправь его сообщения и все. Это просто новые постановы разводов (обмана)*.

ОСОБА_32 - хорошо.

ОСОБА_9 - не переживай. Если тебя вызвали, просто мне информацию перешли и все.

ОСОБА_32 - хорошо. Хорошо, а какие будут гарантии тут по Украине, чтобы меня не арестовали*?

ОСОБА_9 - так, какие гарантии. Я тебе даю 100%, что тебя тут никто, никак не тронет!

ОСОБА_32 - вот еще ситуация*. Тот разрешитель сказал, что в Индустриальный суд занесли лаве (деньги)*. То есть сейчас идет щелчок, я ж говорю, Индустриальный суд выиграл …* заседание. То есть, все уже железобетонно я разведен. Я еще подал на развод в Бабушкинский, ну короче.

ОСОБА_9 - ну, ОСОБА_54, ты ж знаешь. Это все ерунда*. Я сейчас это все за две секунды, это все узнаю.

ОСОБА_32 - не, ну, просто смотри.

ОСОБА_9 - ну хорошо и что надо? ОСОБА_40, пожалуйста, это все чушь собачья, на которую ты даже не должен. Это два миллиона процентов.

ОСОБА_32 - ты мне скажи, что мне делать, что мне делать, если мне звонят и говорят, что я сломал сейф и так дальше?

ОСОБА_9 - ты говоришь, я вас слушаю, вы говорите, что вы хотите от меня услышать, как ваша фамилия, имя, отчество, пожалуйста. Номер у тебя будет и больше ничего не надо.

ОСОБА_32 - то есть сбрасываю номер и кто звонил? И вопрос закрывается?

ОСОБА_9 - конечно. Мало того, проверят кто именно звонил. Может такого вообще не существует в правоохранительных органах.

ОСОБА_32 - не так, а как я проверю? Ты мне скажи по Батарейной, по этому сейфу проклятому* меня уже не будут трогать*?

ОСОБА_9 - нет там 185 ч. 3.

ОСОБА_32 - а чем это чревато?

ОСОБА_9 - это от 5 до 7 лет лишения свободы.

ОСОБА_32 - и тем, кто со мной был тоже?

ОСОБА_9 - да. В любом случае я так, на всякий случай просто, что будут тебе говорить, давай будем проверять тоже…

07.10.2016 о 17 год 15 хв контроль за вчиненням злочину припинено та прийнято рішення про затримання судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськ ОСОБА_9 (т. 5 а.с. 84, т. 2 а.с. 197).»

Зазначені розмови із зазначенням прізвища ОСОБА_9 (або Г) згідно висновку експертів № 4827/23-35 від 12 грудня 2024 року (т.11 а.с.104-138) є мовленням ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про недопустимість доказів, які фіксують ці розмови, оскільки висновок судової експертизи відео-, звукозапису не дав стверджувальної відповіді, що ці записи не містять монтажу, не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги, оскільки суду доказів їх підробки не надано та згідно ч. 4 ст. 359 КПК України заяву про підробку звуко- і відеозаписів суд розглядає в порядку, передбаченому для розгляду заяв про підробку документів.

Доводи сторони захисту, що органом досудового розслідування суду не надано оригінали всіх записів, а частина з них є копіями, не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги, оскільки відповідно до ч.4 ст.99 КПК України дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа (постанова Верховного Суду від 15 жовтня 2024 року у справі № 303/1425/18).

Колегія суддів вважає, що зазначені вище докази, які є належними та допустимими, в своїй сукупності є достатніми для визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Щодо інших розмов, які згідно висновку експертів № 4827/23-35 від 12 грудня 2024 року непридатні для висновку про те, що це є мовленням ОСОБА_9, підлягають виключенню з доказів, у тому числі протоколи НСРД у частині, які не підтверджують його винуватість як неналежні. Зокрема:

- протокол №42/1349т від 09 вересня 2016 року про результати проведення негласних слідчих дій 25 серпня 2016 року у період часу із 23:07 (т.7 а.с.183-184), та запис, який знаходиться на карті пам?яті Micro SD інв. №193т: 0:10:01 26.08.2016 (26.08.2016_00.10.01.avi) (т.7 а.с.185);

- протокол №42/1350т від 09 вересня 2016 року про результати проведення негласних слідчих дій 26 липня 2016 року у період часу із 20:46 (т.5 а.с.59-60), та запис, який знаходиться на карті пам?яті Micro SD інв. №194т: 23:07:39 25.08.2016 (25.08.2016_23.07.39.avi) (т.5 а.с.85);

- розмова між ОСОБА_10 із ОСОБА_9, зафіксована у протоколі №42/3181т від 17 листопада 2016 року про результати проведення негласних слідчих дій: від 25 серпня 2016 року у період часу із 23:12 до 16:07 29 серпня 2016 року (т.5 а.с.102), та запис, який знаходиться на компакт-диску DVD-R «Verbatim» інв. №183т: папка 2016 08 25 файл 23-12-40.1-142.wav (т.5 а.с.104);

- розмови між ОСОБА_10 із ОСОБА_9, зафіксовані у протоколі №42/3177т від 17 листопада 2016 року про результати проведення негласних слідчих дій: від 26 липня 2016 року у період часу із 20:45:07 до 11:51:29 27 липня 2016 року, від 27 липня 2016 року у період часу із 11:51:29 до 12:03:25 27 липня 2016 року, від 27 липня 2016 року у період часу із 15:58:50 до 16:47:20 27 липня 2016 року, від 26 серпня 2016 року у період часу із 13:45:14 до 13:16 26 серпня 2016 року (т.5 а.с.105-110), та записи, які знаходяться на компакт-диску DVD-R «Verbatim» інв. №182т: папка 2016 07 26 файл 20-45-02.1-147.wav, папка 2016 07 27 файл 11-51-34.1-147.wav, папка 2016 07 27 файл 15-58-56.1-147.wav, папка 2016 08 26 файл 13-45-20.1-147.wav (т.5 а.с.111);

- розмови між ОСОБА_10 із ОСОБА_9, зафіксовані у протоколі №42/3180т від 17 листопада 2016 року про результати проведення негласних слідчих дій: від 26 липня 2016 року у період часу із 20:45:07 до 11:51:29 27 липня 2016 року, від 27 липня 2016 року у період часу із 11:51:29 до 12:03:25 27 липня 2016 року, від 27 липня 2016 року у період часу із 15:58:50 до 16:47:20 27 липня 2016 року, від 25 серпня 2016 року у період часу із 23:12 до 22:32:38 25 серпня 2016 року, від 26 серпня 2016 року у період часу із 13:45:14 до 13:16 26 серпня 2016 року (т.5 а.с.140-146), та записи, які знаходяться на компакт-диску DVD-R «Verbatim» інв. №177т: папка 2016 07 26 файл 20-45-07.1-139.wav, папка 2016 07 27 файл 11-51-29.1-139.wav, папка 2016 07 27 файл 15-58-50.1-139.wav, папка 2016 08 25 файл 23-12-44.1-139.wav, папка 2016 08 26 файл 13-45-14.1-139.wav (т.5 а.с.147).

Доводи ж сторони захисту, що вказані кошти ОСОБА_9 отримав як оплату майбутнього договору, який мало бути укладено ОСОБА_10 з адвокатом (на той час) ОСОБА_51, колегія суддів оцінює як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи, а показання обвинуваченого у цій частині як такі, що дані ним з метою ухилення від кримінальної відповідальності та покарання. При цьому судом враховується порядок укладення договору на правову допомогу: доказів надання повноважень ОСОБА_10 ОСОБА_9 на укладення договору про правову допомогу суду не надано. Згідно даних протоколів НСРД, обвинувачений зазначає, що після надання грошових коштів всі кримінальні провадження відносно ОСОБА_10 будуть закриті і ніхто не буде його викликати до правоохоронних органів. Прийняття ж таких рішень та вчинення дій не входять у компетенцію адвоката.

Оцінка доводам сторони захисту у частині відсутності у діянні обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, так як у нього закінчився строк повноважень судді, та кваліфікації його дій за ст.190 КК України не надається, так як захисник відмовився від цього доводу з посиланням на постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20). У цій постанові Верховний Суд зазначив, що зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (не підпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою. Суб`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 21 листопада 2022 року у справі №991/492/19 з розгляду касаційної скарги сторони захисту ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 Кримінального кодексу України, відхиляючи довід сторони захисту про ненадання стороною обвинувачення доказів для підтвердження реального чи можливого впливу ОСОБА_1 на осіб Бориспільського ВП ГУНП України в Київській області, Бориспільської місцевої прокуратури та Бориспільського міськрайонного суду, як і спроб здійснити такий вплив, Суд зазначає, що визначення конкретних осіб, на яких мав бути здійснений вплив, та реальність здійснення такого впливу не є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, за яким засуджено ОСОБА_1.

Згідно вироку Вищого антикорупційного суду, на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, суд першої інстанції дійшов висновку про одержання ОСОБА_9 коштів саме за вплив на працівників поліції з метою закриття кримінальних проваджень. При цьому, суд виходив з того, що хоча обвинувачений на час вчинення інкримінованого діяння не здійснював повноваження судді, однак раніше він протягом майже чотирнадцяти років працював на різних посадах в судах міста Дніпропетровська, у тому числі, заступником голови суду, а тому міг мати широкі зв`язки серед службових осіб правоохоронних органів Дніпропетровської області.

Зі змісту досліджених розмов із ОСОБА_10, ОСОБА_20, наведеного у вироку, вбачається, що ОСОБА_9 був у достатній мірі поінформований про хід кримінальних проваджень щодо ОСОБА_10, володів копіями окремих процесуальних документів із них. Також зміст розмов ОСОБА_9 із ОСОБА_10 безсумнівно підтверджує те, що кошти обвинуваченому мали надаватися і в подальшому були надані саме за вплив на службових осіб Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області з метою закриття кримінальних проваджень. На думку ОСОБА_10, обвинувачений мав реальну можливість такі дії здійснити. Будь-яких відомостей про те, що обвинувачений ввів ОСОБА_10 в оману та шахрайським способом заволодів його коштами, матеріали кримінального провадження не містять.

Крім того, диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК (у редакції, чинній на момент скоєння інкримінованих дій) визначає як кримінально каране діяння: прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди.

Таким чином, спосіб здійснення впливу й те, чи мав місце такий вплив, перебувають поза межами об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, а тому безпосередньо сам вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, значення для кваліфікації за ч.2 ст.369 -2 КК не мають, а перебувають поза межами складу згаданого злочину. Фактично у ст.369-2 КК йдеться про поведінку, що передує впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави.

Тому, виходячи із статусу, який займав обвинувачений, його службового авторитету, зв`язків тощо, ОСОБА_10 обґрунтовано міг розраховувати, що пропозиції та обіцянки ОСОБА_9 за неправомірну вигоду здійснити вплив на службових осіб поліції, є реальними.

Наведений у вироку зміст розмов між ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_20 дійсно містить елементи повідомлення обвинуваченим ОСОБА_10 відомостей, які могли бути неправдиві, зокрема, про передачу працівникам поліції своїх коштів до одержання їх від свідка. Однак це не спростовує обґрунтованість висновків колегії суддів першої інстанції про доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації діяння, оскільки повідомлення ОСОБА_9 цих та інших, можливо недостовірних, відомостей, було спрямоване на спонукання ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду, а не ввести його в оману стосовно впливу на службових осіб поліції.

Також, судом апеляційної інстанції враховуються положення ст.337 КПК України, відповідно до яких судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги про спотворення судом результатів дослідження протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09 вересня 2016 року, оскільки на записах розмови під час зустрічі з ОСОБА_20 29 серпня 2016 року обвинувачений називав тільки прізвище ОСОБА_52 та не згадував його ім`я ОСОБА_53, не знайшли свого підтвердження. Так, відповідно до вказаного протоколу в ньому міститься така фраза ОСОБА_9 до ОСОБА_20 : «Ану подожди. ОСОБА_35 . Пусть по нему посмотрят и тогда посоветуемся с тобой!!!» (т.5 а.с.100). Крім того, надаючи критичну оцінку показанням обвинуваченого та свідка ОСОБА_20, в тому числі щодо розмови, яка мала місце між ними 29 серпня 2016 року, суд з посиланням на протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж навів у вироку мотиви того, чому ця розмова стосувалася кримінальних проваджень за заявами про кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_10, а не спеціаліста по встановленню газових котлів ОСОБА_21 (аркуш 26 вироку). Тобто, за результатами оцінки змісту розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_20 29 серпня 2016 року суд дійшов висновку, що вона стосувалася кримінальних проваджень, а не газових котлів, навіть без врахування згадувань про ОСОБА_52 . Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_20 в сукупності з іншими доказами, суд першої інстанції надав їм критичну оцінку, оскільки вони повністю спростовуються доказами, які узгоджуються між собою і викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту про те, що відповідно до норм ст.86-98 КПК України додаток до заяви ОСОБА_10 від 08 липня 2016 року у вигляді DVD-R диску, додатки до нього у вигляді скріншотів та протоколи огляду з додатками, які заявник ОСОБА_10 додав до заяви про кримінальне правопорушення ще до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, є недопустимими доказами та на них не може посилатися суд при винесені вироку, є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при ухвалені вироку не посилався на зазначені додатки до заяви про вчинення злочину, результати їх огляду та огляду мобільного телефону від 10 липня 2016 року та 24 жовтня 2016 як на докази винуватості особи, а лише констатував, що станом на 08 липня 2016 року у співробітників НАБУ були всі підстави для внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінальних правопорушень та для початку досудового розслідування за фактом вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.368 та ч.3 ст.369-2 КК України. Крім того, на аркуші 32 вироку судом першої інстанції наведено результати дослідження додатків до заяви про кримінальне правопорушення та вказано, що суд не враховує їх разом з протоколами огляду як докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. У зв`язку з чим, відсутні підстави надавати їм оцінку, у тому числі з врахуванням висновку експертизи.

Щодо доводів сторони захисту про незаконність постанов заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_23 про проведення контролю за вчиненням злочину від 26 липня 2016 року та від 23 вересня 2016 року, ухвал слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 15 липня 2016 року та 27 вересня 2016 року про дозвіл на проведення НСРД з причин їх постановлення за клопотанням керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_23, який не входив до складу групи процесуальних керівників досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні, то вони є необґрунтованими, виходячи, у тому числі, з мотивів постанови Верховного Суду від 02 грудня 2022 року у цій справі. Витяг з ЄРДР не є доказом, яким підтверджуються повноваження уповноважених на досудове розслідування посадових осіб, а його неповнота не має наслідком визнання доказів недопустимими.

Щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.369-2 КК України, змінено, пом`якшено основне покарання до 2 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 02 грудня 2022 року ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, за касаційною скаргою сторони захисту.

Згідно з ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Застосований до обвинуваченого закон про кримінальну відповідальність передбачав відповідальність у вигляді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Колегія суддів вважає, що підстав призначати інший вид основного покарання обвинуваченому чи зменшувати строк, визначений Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року у даній справі, немає, враховуючи ставлення обвинуваченого до вчиненого, та вважає за необхідне пом`якшити покарання, визначене вироком Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року та призначити до відбування основне покарання у виді 2 років шести місяців позбавлення волі лише з врахуванням положень ч.1 ст.421 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції, враховуючи вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення у статусі судді, обставини і ступінь його тяжкості, дані особи обвинуваченого, призначив йому на підставі ст.55 КК України додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на три роки. Суд підстав для скасування чи зміни вироку в цій частині не вбачає.

Згідно з ст.44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Відповідно до ч.3 ст.12 КК України злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Санкцією ч.2 ст. 369-2 КК України (у редакції чинній на час вчинення інкримінованих дій) передбачено відповідальність за одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави караються штрафом від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Отже, дане кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Станом на час постановлення даного рішення судом апеляційної інстанції пройшло більше 8 років, що, відповідно до ст.49 КК України, є підставою для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Судом було роз`яснено право обвинуваченого на закриття кримінального провадження з цієї підстави та він згоди не надав, а просив визнати його невинуватим.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 29 липня 2022 року засудженого ОСОБА_9 08 серпня 2022 року звільнено від основного покарання умовно-достроково на невідбутий строк покарання 7 (сім) місяців 21 (двадцять один) день (т.10 а.с.98).

Оскільки умови звільнення особи від покарання з підстав, передбачених ст.49 КК України, є більш сприятливими для обвинуваченого за наслідками, ніж умовно-дострокове його звільнення лише від основного покарання на підставі ст.81 КК України, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_9 підлягає звільненню від відбуття невідбутої ним частини основного покарання у вигляді 7 (семи) місяців 21 (двадцяти одного) дня та додаткового покарання у вигляді позбавлення права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на три роки на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України, із зарахуванням у строк відбування основного покарання строк його фактичного відбуття.

Інші доводи апеляційної скарги захисника були предметом розгляду суду першої інстанції та їм дана правильна оцінка.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне, в порядку ст.124 КПК України, стягнути із ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати у даному кримінальному провадженні за результатами проведення судової експертизи відео-, звукозапису №4827/23-35 від 12 грудня 2024 року у розмірі 254 061 грн 60 коп.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, змінити вирок.

З урахуванням доказів, які були досліджені судом апеляційної інстанції безпосередньо, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8, та про зміну вироку Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року.

Керуючись ст.7, 34, 69, 94, 102, 124, 242, 284, 332, 370, 376, 392, 400, 404, 405, 407, 418, 419, 421 КПК України, ст.49 КК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.369-2 КК України змінити.

Виключити з вироку Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст.369-2 КК України посилання на:

- протокол №42/1349т від 09 вересня 2016 року про результати проведення негласних слідчих дій 25 серпня 2016 року у період часу із 23:07 (т.7 а.с.183-184), та запис, який знаходиться на карті пам?яті Micro SD інв. №193т: 0:10:01 26.08.2016 (26.08.2016_00.10.01.avi) (т.7 а.с.185);

- протокол №42/1350т від 09 вересня 2016 року про результати проведення негласних слідчих дій 26 липня 2016 року у період часу із 20:46 (т.5 а.с.59-60), та запис, який знаходиться на карті пам?яті Micro SD інв. №194т: 23:07:39 25.08.2016 (25.08.2016_23.07.39.avi) (т.5 а.с.85);

- розмову між ОСОБА_10 із ОСОБА_9, зафіксовану у протоколі №42/3181т від 17 листопада 2016 року про результати проведення негласних слідчих дій: від 25 серпня 2016 року у період часу із 23:12 до 16:07 29 серпня 2016 року (т.5 а.с.102), та запис, який знаходиться на компакт-диску DVD-R «Verbatim» інв. №183т: папка 2016 08 25 файл 23-12-40.1-142.wav (т.5 а.с.104);

- розмови між ОСОБА_10 із ОСОБА_9, зафіксовані у протоколі №42/3177т від 17 листопада 2016 року про результати проведення негласних слідчих дій: від 26 липня 2016 року у період часу із 20:45:07 до 11:51:29 27 липня 2016 року, від 27 липня 2016 року у період часу із 11:51:29 до 12:03:25 27 липня 2016 року, від 27 липня 2016 року у період часу із 15:58:50 до 16:47:20 27 липня 2016 року, від 26 серпня 2016 року у період часу із 13:45:14 до 13:16 26 серпня 2016 року (т.5 а.с.105-110), та записи, які знаходяться на компакт-диску DVD-R «Verbatim» інв. №182т: папка 2016 07 26 файл 20-45-02.1-147.wav, папка 2016 07 27 файл 11-51-34.1-147.wav, папка 2016 07 27 файл 15-58-56.1-147.wav, папка 2016 08 26 файл 13-45-20.1-147.wav (т.5 а.с.111);

- розмови між ОСОБА_10 із ОСОБА_9, зафіксовані у протоколі №42/3180т від 17 листопада 2016 року про результати проведення негласних слідчих дій: від 26 липня 2016 року у період часу із 20:45:07 до 11:51:29 27 липня 2016 року, від 27 липня 2016 року у період часу із 11:51:29 до 12:03:25 27 липня 2016 року, від 27 липня 2016 року у період часу із 15:58:50 до 16:47:20 27 липня 2016 року, від 25 серпня 2016 року у період часу із 23:12 до 22:32:38 25 серпня 2016 року, від 26 серпня 2016 року у період часу із 13:45:14 до 13:16 26 серпня 2016 року (т.5 а.с.140-146), та записи, які знаходяться на компакт-диску DVD-R «Verbatim» інв. №177т: папка 2016 07 26 файл 20-45-07.1-139.wav, папка 2016 07 27 файл 11-51-29.1-139.wav, папка 2016 07 27 файл 15-58-50.1-139.wav, папка 2016 08 25 файл 23-12-44.1-139.wav, папка 2016 08 26 файл 13-45-14.1-139.wav (т.5 а.с.147).

Змінити ОСОБА_9 основне покарання, призначене вироком Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року за ч.2 ст.369-2 КК України, та остаточно до відбуття призначити основне покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_9 від відбуття невідбутої частини основного покарання у вигляді 7 (семи) місяців 21 (двадцяти одного) дня та додаткового покарання у вигляді позбавлення права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 (три) роки на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України, із зарахуванням у строк відбування основного покарання строк його фактичного відбуття.

Стягнути із ОСОБА_9, ІПН НОМЕР_2, витрати за проведення судової експертизи відео-, звукозапису в сумі 254 061 (двісті п`ятдесят чотири тисячі шістдесят одну) грн 60 коп на рахунок: код ЄДРПОУ: 02883096, IBAN: UA678201720313221001201009135, Держказначейська Служба України, місто Київ.

В іншій частині апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4