Документ № 128592271

Справа № 344/2364/19

Провадження №11-кп/991/26/25

Головуючий колегії суддів ВАКС: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2025 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

секретар судового засідання ОСОБА_5,

за участю:

обвинуваченого ОСОБА_6,

захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8,

третьої особи ОСОБА_9,

представника третьої особи - адвоката ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

прокурора ОСОБА_11,

розглянула у частково закритому (в частині розгляду апеляційної скарги ОСОБА_9 ), а в решті - у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та третьої особи - ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 13.03.2024 у кримінальному провадженні № 42018000000001520 за обвинуваченням:

ОСОБА_6, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Григорів Рогатинського району Івано-Франківської області, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 13.03.2024 у кримінальному провадженні № 42018000000001520 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду судді, прокурора та адвоката на строк три роки та конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Судом визнано доведеним обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

До Господарського суду Івано-Франківської області 02 червня 2016 року надійшла заява Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Івано-Франківській області щодо порушення справи про банкрутство Публічного акціонерного товариства «Живиця» (далі - ПАТ «Живиця») (код ЄДРПОУ 13652508, юридична адреса: вул. Заводська, 4, смт Вигода, Долинський р-н, Івано-Франківська обл., 77552), головою правління якого з 2002 року був ОСОБА_12 .

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Господарського суду Івано-Франківської області справу № 909/456/16 щодо порушення справи про банкрутство ПАТ «Живиця» передано на розгляд судді ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог Господарського кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, а також Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» до службових повноважень ОСОБА_6 було віднесено винесення судових рішень іменем України, які є обов`язковими для виконання.

Ухвалою судді Господарського суду Івано-Франківської області ОСОБА_6 від 06 червня 2016 року прийнято заяву щодо порушення провадження у справі про банкрутство до розгляду, автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення розпорядника майна на запит суду у порядку, визначеному Положенням про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справі про банкрутство, для участі у справі про банкрутство, затвердженим постановою пленуму Вищого господарського суду України від 16 січня 2013 року № 1, арбітражним керуючим ПАТ «Живиця» визначено ОСОБА_13, (свідоцтво арбітражного керуючого від 18 лютого 2013 року № 140, ліцензія від 27 вересня 2011 року № АВ 566958). 15 червня 2016 року від ОСОБА_13 надійшла згода на участь у цій справі.

Суддею Господарського суду Івано-Франківської області ОСОБА_6 23 червня 2016 року винесено ухвалу, якою прийнято заяву ПАТ «Живиця» про порушення провадження у справі про банкрутство до розгляду), визнано безспірними вимоги Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Івано-Франківській області як кредитора на суму 1 172 043,96 грн., введено процедуру розпорядження майном боржника на 115 календарних днів, до 17 жовтня 2016 року, а також призначено розпорядником майна арбітражного керуючого ОСОБА_13 .

У подальшому ухвалою від 18 жовтня 2016 року суддею ОСОБА_6 задоволено клопотання представника розпорядника майна ПАТ «Живиця» про продовження строку процедури розпорядження майном боржника та продовжено строк розпорядження майном боржника у справі № 909/456/16 про банкрутство ПАТ «Живиця» і повноваження арбітражного керуючого ОСОБА_13 до 17 грудня 2016 року.

Ухвалою судді Господарського суду Івано-Франківської області ОСОБА_6 від 21 листопада 2016 року зупинено провадження у справі про банкрутство ПАТ «Живиця» до вирішення апеляційних скарг із вихідними номерами 114-09/139, 114-09/140 від 14 листопада 2016 року на ухвали суду від 22 вересня 2016 року та 01 листопада 2016 року й повернення матеріалів до Господарського суду Івано-Франківської області. Ухвалою від 30 січня 2017 року провадження у справі № 909/456/16 поновлено.

Надалі ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 10 лютого 2017 року провадження у справі про банкрутство ПАТ «Живиця» зупинено до вирішення касаційних скарг ПАТ «Промінвестбанк» на ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 16 січня 2017 року та повернення справи до Господарського суду Івано-Франківської області з Вищого господарського суду України.

Ухвалою судді ОСОБА_6 від 14 червня 2017 року провадження у справі № 909/456/16 поновлено, а ухвалами від 05 липня 2017 року, 06 листопада 2017 року, 26 грудня 2017 року, 29 березня 2018 року та 27 квітня 2018 року задоволено клопотання розпорядника майна ПАТ «Живиця» ОСОБА_13 та продовжено строк процедури розпорядження майном боржника та строк повноважень арбітражного керуючого ОСОБА_13 до 29 вересня 2017 року, 29 грудня 2017 року, 29 березня 2018 року, 30 квітня 2018 року та 02 липня 2018 року відповідно.

06 лютого 2018 року до Господарського суду Івано-Франківської області звернулась фірма MG Star Inc з клопотанням у справі № 909/456/16 за вхідним № 1730/18, у якому запропоновала відкрити процедуру санації ПАТ «Живиця» та призначити керуючим санацією арбітражного керуючого ОСОБА_13 . Цього ж дня - 06 лютого 2018 року за вхідним № 1731/18 до Господарського суду Івано-Франківської області від арбітражного керуючого ОСОБА_13 надійшла заява на участь у справі № 909/456/16 про банкрутство ПАТ «Живиця» як керуючого санацією.

До Господарського суду Івано-Франківської області 23 березня 2018 року за вхідним № 4169/18 від арбітражного керуючого ОСОБА_14 надійшла заява на ім`я судді ОСОБА_6, про участь у справі № 909/456/16 про банкрутство ПАТ «Живиця» як керуючого санацією.

До Господарського суду Івано-Франківської області 26 березня 2018 року за вхідним № 4832/18 надійшов відзив представника ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» ОСОБА_15 на клопотання комітету кредиторів про введення процедури санації та призначення керуючого санацією, в якому представник зазначав про необхідність закінчення процедури розпорядження майном боржника ПАТ «Живиця», ввести процедуру санації ПАТ «Живиця» та призначити керуючим санацією ОСОБА_14 .

Ухвалою від 21 травня 2018 року суддею Господарського суду Івано-Франківської області ОСОБА_6 провадження у справі № 909/456/16 зупинено до завершення касаційного перегляду Верховним Судом справи та повернення матеріалів справи до Господарського суду Івано-Франківської області.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 24 липня 2018 року касаційну скаргу ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» задоволено частково, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 13 грудня 2017 року у справі № 909/456/16 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд до Львівського апеляційного господарського суду у частині кредиторських вимог фірми MG Star Inc.

У березні 2018 року на мобільний телефон голови правління ПАТ «Живиця» ОСОБА_12 зателефонував суддя ОСОБА_6 і запропонував зустрітися для обговорення обставин розгляду ним справи про банкрутство згаданого підприємства в ресторані «Passage Gartenberg», який розташований за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, 3. На зазначену зустріч ОСОБА_12 погодився.

У третій декаді березня 2018 року, у ресторані «Passage Gartenberg» відбулася зустріч між ОСОБА_12 та ОСОБА_6, на якій також був присутній знайомий останнього - суддя у відставці ОСОБА_16 .

Під час розмови ОСОБА_16, на прохання ОСОБА_6, ОСОБА_12 були надані консультації з приводу процедури банкрутства ПАТ «Живиця», порядку розпорядження майном боржника, можливості введення процедури санації чи ліквідації підприємства. Під час цієї ж зустрічі ОСОБА_6 повідомив про можливість зміни арбітражного керуючого ОСОБА_13 на ОСОБА_14 . На зазначене ОСОБА_12 повідомив, що його як голову правління ПАТ «Живиця» цілком влаштовує виконання ОСОБА_13 обов`язків розпорядника майна ПАТ «Живиця» та він не хоче замінювати його.

Під час зазначених розмов у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 за ухвалення ним рішення про продовження строку процедури розпорядження майном боржника ПАТ «Живиця» та строку повноважень розпорядника майна арбітражного керуючого ОСОБА_13 у справі № 909/456/16.

Після цього, 04 червня 2018 року ОСОБА_12 зателефонував з власного мобільного телефону ( НОМЕР_1 ) на мобільний телефон ОСОБА_6 ( НОМЕР_2 ), та домовився з ним про зустріч з метою обговорення обставин розгляду справи.

Цього ж дня, у невстановлений час, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 зустрілись у кафе «Штрудель», яке розташоване за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Січових Стрільців, 10. Під час розмови ОСОБА_12 запитав ОСОБА_6, чи можна залишити ОСОБА_13 арбітражним керуючим ПАТ «Живиця», оскільки він є висококваліфікованим спеціалістом.

При цьому, ОСОБА_6, діючи з прямим умислом на одержання ним як службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії, з використанням наданої йому влади, керуючись корисливими мотивами, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повідомив ОСОБА_12 про можливість винесення ним рішення про продовження строку повноважень арбітражного керуючого ПАТ «Живиця» ОСОБА_13 за умови надання йому неправомірної вигоди. Водночас ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12, що у нього є час подумати та запропонував зустрітися через тиждень.

У період часу з 13:10 год по 13:30 год 30 липня 2018 року у більярдному клубі «Дінаріс», за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Чорновола, 30, у ході зустрічі з ОСОБА_12, ОСОБА_6, діючи з прямим умислом на одержання ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої їй влади, керуючись корисливими мотивами, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підтвердив свої наміри на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 за винесення ним рішення про продовження строку повноважень арбітражного керуючого ПАТ «Живиця» ОСОБА_13 та чітко визначив розмір неправомірної вигоди у вигляді 5 000 євро, тобто суму, яка в сто і більше разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а отже, відповідно до п. 1 примітки до ст. 368 КК України є значним розміром.

На виконання попередньої домовленості, 02 серпня 2018 року близько 12:45 год у більярдному клубі «Дінаріс» під час чергової зустрічі ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_12 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в сумі 2 000 євро, що згідно з офіційним курсом Національного банку України на 02 серпня 2018 року становило 63 069,81 грн., за винесення ним, як суддею, який наділений владними повноваженнями на прийняття процесуальних рішень у господарській справі, рішення про продовження строку повноважень арбітражного керуючого ПАТ «Живиця» ОСОБА_13 у господарській справі № 909/456/16.

При цьому, продовжуючи діяти умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, діючи з прямим умислом, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12, що іншу частину обумовленої суми неправомірної вигоди у сумі 3 000 євро, він повинен надати не пізніше 07 серпня 2018 року до кінця дня.

На виконання раніше досягнутої домовленості, 07 серпня 2018 року близько 13:30 год ОСОБА_12 та ОСОБА_6 зустрілися в обумовленому місці, а саме більярдному клубі «Дінаріс». Під цієї зустрічі ОСОБА_6 одержав другу частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди - 3 000 євро, що згідно з офіційним курсом Національного банку України на 07 серпня 2018 року становило 93 954,45 грн, за винесення ним, як суб`єктом владних повноважень, рішення про продовження повноважень арбітражного керуючого ОСОБА_13 у справі № 909/456/16 про банкрутство ПАТ «Живиця».

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яке виразилось у одержанні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у значному розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої йому влади.

Зміст вимог апеляційної скарги

і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із вироком Вищого антикорупційного суду від 13.03.2024, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прохав скасувати вказаний вирок та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження № 42018000000001520 від 20.06.2018 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України, закрити та скасувати арешт, накладений ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 24.09.2018 у справах №760/20860/18 та 760/21036/18.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисником наведено наступні доводи.

Судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, оскільки суд безпідставно відмовив стороні захисту у допиті свідків ОСОБА_15, який перебував на посаді начальника відділу супроводу банкрутства ПАТ «Промінвестбанк», та ОСОБА_17, який перебував на посаді заступника ПАТ «Промінвестбанк», показання яких мали підтвердити зацікавленість ОСОБА_12 в залишенні арбітражним керуючим у справі ПАТ «Живиця» ОСОБА_13 та наявність провокації в діях заявника.

Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, обставини виникнення у обвинуваченого ОСОБА_6 умислу на отримання неправомірної вигоди за ухвалення рішення про продовження повноважень розпорядника майна ОСОБА_18, викладені судом в п.1.16. - 1.19 оскаржуваного вироку, які суд визнав доведеними, отримані виключно від ОСОБА_12 - з його заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09.06.2018, письмових пояснень та показань, наданих під час досудового розслідування. При цьому, зазначені обставини не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду за наслідками допиту як свідків так і заявника.

Судом не було враховано факт відхилення ОСОБА_6 пропозиції ОСОБА_13 неправомірної вигоди в розмірі 1% від реалізації майна ПАТ «Живиця» за залишення ОСОБА_13 арбітражним керуючим.

Суд не навів мотивів визнання одних обставин доведеними та відхилення інших обставин, отриманих з того ж самого джерела доказів, а саме заяви ОСОБА_12 від 09.06.2018 про вчинення кримінального правопорушення.

Судом не було враховано, що саме ОСОБА_12 був ініціатором спілкування із ОСОБА_6 та їх зустрічей, що підтверджується виписками телефонних з`єднань, та спростовує обставини, зазначені у п. 1.16 вироку, які суд визнав доведеними.

Обставини, визнані судом доведеними про повідомлення ОСОБА_6 під час зустрічі у березні 2018 року про можливість зміни арбітражного керуючого ОСОБА_13 на ОСОБА_14 спростовуються показаннями, наданими ОСОБА_14 в ході досудового розслідування, а також - ОСОБА_16, ОСОБА_6, ОСОБА_12, отриманими в ході їх допиту під час судових засідань.

Суд незаконно, всупереч відомостям, зазначеним у заяві від 09.06.2018 та в обвинувальному акті, встановив доведеним вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди.

Суд не надав жодної оцінки показанням, отриманим в ході допиту ОСОБА_16 у судовому засіданні 16.11.2023. А показання цього свідка, наведені у п. 5.1.4 вироку, не відображають повні та достовірні відомості, повідомлені свідком під час допиту в суді.

Сторона захисту неодноразово звертала увагу суду першої інстанції щодо наявності вчинення стосовно ОСОБА_6 провокації з боку ОСОБА_19, а саме - підбурювання на вчинення кримінального правопорушення, якого б ОСОБА_6 не вчинив без активних наполегливих дій ОСОБА_19, який мав корисливий прихований мотив, а також активних дій органу досудового розслідування та прокурора, які цій провокації сприяли.

Вирішуючи питання провокації, суд першої інстанції не надав належної оцінки відповідним доводам сторони захисту та не навів обґрунтування їх відхилення. Судом не було враховано ініціативний характер поведінки заявника та його мотивів, а також факт первинної вимоги обвинуваченого від запропонованої йому неправомірної вигоди.

Також суд не врахував недостатність матеріалів, якими обґрунтовувалась необхідність отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та, всупереч матеріалам провадження, надав неправильну оцінку за критеріями допустимості відомостям, отриманим в результаті проведення контролю за вчиненням злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів.

Також, судом залишилось недослідженим питання активної поведінки правоохоронних органів, спрямованої на викриття обвинуваченого, зокрема, під час здійснення контролю за вчиненням злочину.

Висновки суду про невизнання ОСОБА_6 вини у вчиненні інкримінованого злочину не відповідають дійсності, оскільки і під час допиту обвинуваченого та під час останнього слова обвинувачений неодноразово повідомляв, що він визнає свою провину, шкодує про вчинене та щиро кається.

Суд першої інстанції, всупереч положенням КПК, врахував відомості, які містились в копіях записів матеріалів НСРД, в той час як стороною обвинувачення суду не були представлені оригінали таких записів.

Обґрунтовуючи доводи про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, захисник вказав на наступне.

Предмет можливої неправомірної вигоди - грошові кошти в розмірі 5000 Євро є очевидно недопустимими доказами, оскільки матеріали провадження не містять рішення прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, а отже в матеріалах кримінального провадження відсутній основний речовий доказ. При цьому, висновки суду про правомірність використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів без відповідного процесуального рішення, суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства.

Також захисник вказує на істотне порушення вимог КПК - порушення права на захист ОСОБА_6, яке полягало у тому що детектив НАБУ ОСОБА_20 та прокурор ОСОБА_11 під час затримання та проведення особистого обшуку ОСОБА_6 позбавили його можливості зв`язатися із адвокатом та провели його особистий обшук без захисника. А тому докази, отримані в результаті такого обшуку, є недопустимими.

Крім того, захисник вказує на незаконність проведення відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_12 негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відеоконтролю особи., оскільки доручення оперативному підрозділу на проведення такої НСРД було надано прокурором, в той час як безпосередньо прокурору дозвіл на проведення такої негласної слідчої дії слідчим суддею не надавався.

Постановлення відносно ОСОБА_6 обвинувального вироку суперечить вимогам КПК України оскільки він не набув процесуального статусу підозрюваного, а отже і статусу обвинуваченого. Захисник звертає увагу, що повідомлення про підозру ОСОБА_6 здійснено 08.08.2018 неуповноваженою особою, всупереч вимогам ст.481 КПК, відтак вказаного дня ОСОБА_6 не набув статус підозрюваного, як і 20.12.2018, коли ОСОБА_6 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри.

Крім того, захисник зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди в розмірі 5 000 Євро, оскільки така обставина встановлена судом першої інстанції на підставі недопустимих доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема через порушення вимог п.3 ч.2, п.3 ч.3 ст.87, абз.2 ч.5 ст.236 КПК України.

Також захисник посилається на те, що в ухваленні судового рішення брав складу суду, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів в неупередженості суддів, а саме - на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, через систематичне порушення основоположних принципів поведінки та етики суддів, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Суд першої інстанції не врахував наявність обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття ОСОБА_6 ; дачу ним вичерпних показань; фактичне виправлення ОСОБА_6, що підтверджується його внутрішнім психологічним ставленням до інкримінованого йому діяння, наслідків; негативний стан здоров`я ОСОБА_6 ; факт утримання ОСОБА_6 своєї матері похилого віку, яка має негативний стан здоров`я; бажання ОСОБА_6 брати подальшу активну участь в захисті України від збройної агресії російської федерації в міру своїх можливостей.

Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_6, є незаконним, оскільки останній протягом усього строку кримінального провадження не вчиняв жодних дій, які б вказували на існування передбачених ст. 177 КПК України ризиків.

Майно, щодо якого суд прийняв рішення про конфіскацію, не належить на праві власності ОСОБА_6, а тому предметом конфіскації бути не може.

Арешт на інше майно, яке належить безпосередньо ОСОБА_6 (314 доларів США, 1430 євро, 54 759,25 гривень), накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 24.09.2018 у справі №760/20860/18, підлягає скасуванню у разі прийняття Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду рішення про закриття кримінального провадження.

Крім захисника ОСОБА_8 з апеляційною скаргою на вирок від 13.03.2024 звернулась ОСОБА_9, в якій, посилаючись на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, виклала вимогу про скасування вироку в частині залишення арешту без змін, як і арешту, який було накладено ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 24.09.2024 у справі № 760/21036/18 (в частині, що не була змінена ухвалами ВАКС від 30.01.2020 та 26.05.2022), та постановлення в цій частині нового вироку, яким слід скасувати арешт з:

1) домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 36774659) та земельної ділянки з кадастровим номером 2625886801:12:194:0020, на якій знаходиться зазначене домоволодіння;

2) ювелірних виробів (загалом 24 вироби);

3) колекційних монет (загалом 220 монет);

4) грошових коштів в розмірі 12 000 (дванадцять тисяч) доларів США та 50 (п`ятдесят) євро.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_9 зазначає, що залишення вироком ВАКС від 13.03.2024 арешту майна порушує її права, оскільки вищезгаданий арешт стосується майна, що належить їй на праві особистої власності і будь-які речові права обвинуваченого на це майно відсутні. При цьому у вироку судом не наведені мотиви збереження арешту на її майно.

Так, ОСОБА_9 зазначає, що рішенням Івано-Франківського місцевого суду від 05.05.1997 було розірвано шлюб між нею та ОСОБА_6, зареєстрований 05.10.1985.

Земельна ділянка, на якій знаходиться домоволодіння, була придбана ОСОБА_9 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 30.12.2004 року, а зведення споруд на ній завершилось в 2008 році, тобто вже в час не перебування в шлюбі із обвинуваченим ОСОБА_6 .

Рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області у справі № 352/47/19 від 23.03.2019 за ОСОБА_9 визнано право особистої приватної власності на домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 36774659) та на земельну ділянку з кадастровим номером 2625886801:12:194:0020, на якій знаходиться зазначене домоволодіння.

Відтак спірна земельна ділянка та домоволодіння на ній обвинуваченому ОСОБА_6 не належить та до цього майна не може бути застосовано спеціальну конфіскацію та конфіскацію майна як вид покарання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

З аналогічних підстав вважає таким, що підлягає скасуванню арешт із монет, які є її особистою власністю, що були набуті нею після розірвання шлюбу із ОСОБА_6 .

Зазначає, що вона понад 15 років поспіль працювала в управлінні НБУ в Івано-Франківській області та як працівник банку періодично нагороджувалась монетами за заслуги у сфері банківської діяльності, а також придбавала монети за власні кошти.

Ювелірні вироби, які є жіночими прикрасами, відповідно до ч. 2 ст. 57 СК є особистою приватною власністю ОСОБА_9 та не можуть бути предметом спеціальної конфіскації або конфіскації у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 .

Обґрунтовуючи необхідність скасування арешту з 12 000 доларів США, ОСОБА_9 зазначає, що на підставі договору позики № 1 від 06.07.2018 ОСОБА_21 надав їй позику у 9000 доларів США на умовах строковості, що підтверджується розпискою, договором позики, опитуванням ОСОБА_21 та його податковою декларацією платника податків. Крім того ОСОБА_9 мала власні накопичення у сумі 3000 доларів США та 50 євро, які були вилучені під час обшуку домоволодіння працівниками НАБУ безпосередньо з її особистого гаманця.

Відтак майно, зазначене в апеляційній скарзі ОСОБА_9, належить їй на праві особистої приватної власності та не відповідає жодній із ознак, передбачених пунктами 1-4 частини 1 статті 96-2 КК України та не може бути предметом конфіскації як виду покарання, у зв`язку з чим арешт, накладений на таке майно має бути скасовано.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги ОСОБА_9, наполягав на їх задоволенні.

Захисник ОСОБА_7 також підтримала вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 та апеляційну скаргу ОСОБА_9 . Надала письмові пояснення, які за змістом є аналогічними доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 (т. 23 а.п. 54-58).

Обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги свого захисника ОСОБА_8, та апеляційну скаргу ОСОБА_9 . Прохав вирок скасувати як незаконний та необґрунтований.

ОСОБА_9 та її представник - адвокат ОСОБА_10 підтримали подану нею апеляційну скаргу, яку прохали задовольнити у повному обсязі з підстав, що викладені у ній. Пояснення надали аналогічні змісту скарги.

Прокурор САП ОСОБА_11 заперечував проти апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_9, наполягав на законності, обґрунтованості та вмотивованості оскаржуваного вироку.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо не набуття ОСОБА_6 процесуального статусу підозрюваного та обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 стверджує, що ОСОБА_6 не набув статус підозрюваного у даному кримінальному провадженні, оскільки вручення повідомлення про підозру судді відбулось не Генеральним прокурором або його заступником безпосередньо, а іншим прокурором за дорученням, тобто неуповноваженою особою. Також захисник зауважує, що обґрунтування протилежної позиції судом першої інстанції на підставі судової практики касаційних судів не може вважатись належною, оскільки така практика була сформована після повідомлення ОСОБА_6 про підозру та про зміну раніше повідомленої йому підозри.

Оцінюючи даний довід апеляційної скарги, колегія суддів виходить із наступного.

Письмове повідомлення про підозру судді здійснюється Генеральним прокурором або його заступником (п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК в редакції станом на вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_6 );

Норми Кримінального процесуального кодексу України, що регламентують порядок повідомлення про підозру, містять терміни «складання», «вручення» та «здійснення» такого повідомлення.

Велика Палата Верховного Суду у постанові у справі № 536/2475/14-к від 11 грудня 2019 року зробила такі висновки.

Гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають і підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру.

Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Водночас Велика Палата ВС зауважила, що для реалізації цього повноваження ані Генеральний прокурор, ані його заступник не повинні обов`язково здійснювати процесуальне керівництво у відповідному кримінальному провадженні щодо судді, оскільки чинне кримінальне процесуальне законодавство такої вимоги не встановлює.

Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.

Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що вручення процесуального документа (повідомлення про підозру), а також повідомлення і роз`яснення (за необхідності) прав підозрюваному є кінцевим етапом, яким завершується процедура здійснення повідомлення про підозру судді. Однак саме по собі вручення тексту повідомлення про підозру судді іншим суб`єктом за умови, що його було прийнято, перевірено, складено та підписано уповноваженим на це ст. 481 КПК України суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності.

Відповідно до матеріалів провадження вбачається, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, складено 08.08.2018 Генеральним прокурором України ОСОБА_22 (т. 7 а.п. 106-112). Відповідно до доручення Генерального прокурора України ОСОБА_22 вручення цього повідомлення про підозру ОСОБА_6 доручено прокурору ОСОБА_23 (т.7 а.п.112), який входив до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні (постанова заступника Генерального прокурора - керівника САП ОСОБА_24 від 25.06.2018 (т.6 а.п. 245-246).

Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, складено 20.12.2018 заступником Генерального прокурора - керівником САП ОСОБА_24 та вручено цим же прокурором в цей день (т. 11 а.п. 137-148).

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, який належним чином дослідив такий довід сторони захисту, що суддівських гарантій у даному випадку не було порушено, а повідомлення про підозру ОСОБА_6 було складено та у подальшому вручено належними суб`єктами та у відповідності із нормами КПК.

Окрему увагу звертає захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на те, що письмове повідомлення про підозру судді ОСОБА_6 було складено та вручено 08.08.2018, тобто до формування Великою Палатою Верховного Суду правового висновку у постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 536/2475/14-к. А тому, станом на вчинення такої процесуальної дії у цьому кримінальному провадженні повідомлення про підозру обвинуваченому мало бути складено та вручено безпосередньо Генеральним прокурором або його заступником, що б відповідало вимогам п. 3 ч. 1 ст. 482 КПК.

Втім колегія суддів не погоджується із такими доводами захисника, з огляду на наступне.

У постанові палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів або палата, об`єднана палата, що передала справу відповідно на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду (ч. 4 ст. 442 КПК).

Тобто Верховний Суд, розтлумачуючи певну правову норму, вирішує питання щодо надання своїм висновкам ретроспективної чи лише перспективної дії, реалізуючи таким чином принцип правової визначеності як вирішальний елемент верховенства права.

В наведеній постанові від 11 грудня 2019 року Верховний Суд надав тлумачення порядку здійснення письмового повідомлення про підозру професійному судді з метою забезпечення гарантії незалежності суддів в умовах правового регулювання даного питання положеннями кримінального процесуального законодавства, актуального у певний проміжок часу.

Колегія суддів звертає увагу, що норми КПК, які регулювали порядок повідомлення про підозру професійному судді та були предметом тлумачення Великою Палатою Верхового Суду у справі № 536/2475/14-к, діяли і під час здійснення відповідної процесуальної дії - повідомлення про підозру ОСОБА_6 . А відтак, викладений у постанові від 11.12.2019 висновок щодо застосування норм прав, може бути застосований і до обставин даного кримінального провадження.

Будь-яких застережень про виключну перспективність правозастосування чи будь яких-інших обмежень дії правових висновків у часіпостанова Верховного Суду не містить. Відтак висновки Великої Палати Верховного Суду, що відображені у постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 536/2475/14-к, які відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковими до врахування у своїй діяльності всіма іншими судами при застосуванні таких норм права, в тому числі у ретроспективному правозастосуванні, та релевантними при оцінці дотримання органом досудового розслідування вимог при здійсненні письмового повідомлення про підозру обвинуваченому ОСОБА_6,

А тому зазначений довід апеляційної скарги захисника відхиляється колегією суддів як необґрунтований.

Щодо допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду у зв`язку з відмовою допитати у якості свідків працівників ПАТ «Промінвестбанк» ОСОБА_15 та ОСОБА_17 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 стверджує про безпідставну відмову суду першої інстанції допитати в якості свідків працівників ПАТ «Промінвестбанк» ОСОБА_15 та ОСОБА_17 . При тому, що, за переконанням захисника, показання цих свідків мали важливе значення для оцінки поведінки ОСОБА_12 та його особистої зацікавленості у залишенні арбітражним керуючим ОСОБА_13 у справі про банкрутство ПАТ «Живиця» в контексті можливої провокації злочину.

Наведений довід сторони захисту оцінений колегією суддів наступним чином.

Під час судового розгляду сторона захисту двічі зверталась до суду першої інстанції із письмовими клопотаннями про виклик та допит свідків, серед яких був і свідок ОСОБА_15 (заява від 03.02.2020, т.6 а.п. 130-131, клопотання про допит свідка ОСОБА_15 від 12.10.2023, т. 20 а.п. 15-23).

Обґрунтовуючи доцільність допиту свідка ОСОБА_15, захисник посилався на те, що цей свідок перебував на посаді заступника керівника ПАТ «Промінвестбанку», відтак володів ситуацією щодо процедури санації ПАТ «Живиця», про зацікавленість більшості кредиторів цього товариства, які пов`язані із ОСОБА_12, у залишенні ОСОБА_13 на посаді керуючого санацією, хоча банк як кредитор був зацікавлений у його заміні на ОСОБА_14 . А тому, на думку захисника, ОСОБА_15 може бути обізнаний із мотивами ОСОБА_12 на провокування ОСОБА_6 з метою його усунення як судді від розгляду справи про банкрутство.

Наведені клопотання сторони захисту були вирішені у судовому засіданні 12 жовтня 2023 року, у допиті свідка ОСОБА_15 було відмовлено (т. 20 а.п. 53-56). Обґрунтовуючи відмову, суд першої інстанції зауважив, що факт особистої зацікавленості ОСОБА_12 у залишенні ОСОБА_13 арбітражним керуючим є очевидним та стороною захисту не оспорюється, відтак не потребує додаткового підтвердження. Крім того, твердження захисника, що ОСОБА_15 зможе повідомити саме ті обставини, про які захисник зазначає в своєму клопотанні, є припущенням, а сторона захисту не реалізувала своє право, передбачене ч.8 ст. 95 КПК, на отримання від ОСОБА_15 відповідних пояснень, за допомогою яких можна було б переконати суд у їх належності до даного кримінального провадження.

Оцінивши наведені доводи апеляційної скарги та висновки суду першої інстанції у відповідній частині, колегія суддів погоджується, що відмова стороні захисту у допиті свідка ОСОБА_15 не була необґрунтованою, оскільки захисник не довів, що ОСОБА_15, окрім загальних відомостей про процедуру санації ПАТ «Живиця», володіє іншою інформацією щодо обставин, які мають значення і підлягають доказуванню в конкретному провадженні, зокрема щодо ймовірного провокування обвинуваченого (ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 95 КПК України).

Окремо колегія суддів зауважує, що відповідне клопотання про допит свідка ОСОБА_15 в порядку ч. 3 ст 404 КПК під час апеляційного перегляду стороною захисту заявлено не було, правом на отримання від такого свідка пояснень в порядку ч. 8 ст. 95 КПК захист також не скористався.

Посилання захисника на неповноту судового слідства через відмову у допиті свідка ОСОБА_17 не підтверджується матеріалами апеляційного провадження, оскільки сторона захисту про допит означеної особи клопотання не заявляла (т. 6 а.п. 130-131, т. 20 а.п. 15-52), про допит такого свідка під час апеляційного перегляду перед судом апеляційної інстанції також питання не порушувала (т.23 а.п.87-97). А тому таке твердження спростовується матеріалами судової справи.

Відтак, колегією суддів відхиляється даний довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про наявність провокації ОСОБА_6 з боку ОСОБА_12 та правоохоронних органів на вчинення злочину.

Сторона захисту як перед судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, не заперечуючи факт отримання ОСОБА_6 від ОСОБА_19 неправомірної вигоди у сумі 5000 євро, одночасно стверджує про його провокацію, а саме про підбурювання на вчинення цього кримінального правопорушення, якого б ОСОБА_6 не вчинив без активних наполегливих дій ОСОБА_19, який мав корисливий прихований мотив, за сприяння органу досудового розслідування та прокурора.

За твердженням сторони захисту, суд першої інстанції не надав жодної оцінки наявності провокації з боку ОСОБА_12 до реєстрації кримінального провадження; суд не дослідив питання активної ініціативної поведінки ОСОБА_12 (дзвінки, відвідування робочого місця тощо); суд не дослідив факт відсутності невідкладного звернення ОСОБА_12 з заявою до правоохоронного органу з моменту нібито вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_6 ; суд не дослідив внутрішні мотиви викриття ОСОБА_6 ОСОБА_12 ; не досліджено питання пропозиції неправомірної вигоди ОСОБА_6 ОСОБА_13, від якої ОСОБА_6 відмовився; проігноровано факт надходження ініціативи щодо зустрічі, яка відбулась 04.06.2018 з ОСОБА_6, саме від ОСОБА_12 ; проігноровано, що ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_6 цю зустріч після того, як ОСОБА_13 повідомив йому, що ОСОБА_6 відмовився від запропонованої суми неправомірної вигоди; проігноровано, що саме на цій зустрічі, яка відбулась з ініціативи саме ОСОБА_12, останній запитав у ОСОБА_6 чи можна арбітражним керуючим залишити ОСОБА_13 . Крім того, предметом передачі неправомірної вигоди ОСОБА_6 були 2000 євро, що належали особисто ОСОБА_12 . Відтак усі зібрані під час досудового розслідування докази, в тому числі і результати НСРД, отримані внаслідок провокації, отже є недопустимими.

Ретельно перевіривши наведені твердження сторони захисту, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступних висновків.

Усталеною практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового та процесуального тестів на провокацію.

У межах матеріально-правового тесту підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет активності їх дій. Як перший крок, суд має з`ясовувати: (1) чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, (2) чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze проти Грузії, №31536/07, від 28.06.2018, §46). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, (3) визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas проти Литви (№ 2), № 55146/14, від 20.02.2018, § 56). Також ЄСПЛ наголошує на (4) необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс проти Хорватії, № 2742/12, від 04.04.2017, § 124). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що (5) внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку, що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції (Matanoviс проти Хорватії, №2742/12, від 04.04.2017, § 133).

Водночас, Касаційним кримінальним судом у складі Верховного суду у постанові від 28.03.2023 у справі № 391/729/15-к зроблено такі висновки в контексті перевірки національними судами версій про можливу провокацію з боку правоохоронців:

(1) вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам;

(2) за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено;

(3) у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину;

(4) фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту, і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Під час апеляційного перегляду з метою перевірки доводів сторони захисту щодо провокації ОСОБА_6 правоохоронними органами, колегія суддів перевірила хронологію подій у кримінальному провадженні, повторно дослідила результати проведених НСРД та зміст спілкування обвинуваченого ОСОБА_6 із заявником ОСОБА_12, що відображене у протоколах аудіо-, відеоконтролю особи та додатках до нього у вигляді відеофайлів, та приходить до наступних висновків.

Так, 02.06.2016 до Господарського суду Івано-Франківської області надійшла заява Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Івано-Франківській області щодо порушення провадження по справі про банкрутство ПАТ «Живиця» (т. 13, а.п. 12-17).

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену вище судову справу із номером 909/456/16 передано на розгляд судді ОСОБА_6 (т. 13, а.п. 15). Головою правління ПАТ «Живиця» є ОСОБА_12 .

Ухвалою судді Господарського суду Івано-Франківської області ОСОБА_6 від 06.06.2016 заяву щодо порушення провадження у справі про банкрутство прийнято до розгляду, автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення розпорядника майна на запит суду у порядку, визначеному Положенням про автоматизовану систему з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справі про банкрутство для участі у справі про банкрутство, затвердженим постановою пленуму Вищого господарського суду України від 16 січня 2013 року № 1, арбітражним керуючим ПАТ «Живиця» визначено ОСОБА_13 (т. 13, а.п. 8-11). 15.06.2016 від ОСОБА_13 надійшла згода на участь у цій справі (т. 13, а.п. 19).

23.03.2018 до Господарського суду Івано-Франківської області у справі № 909/456/16 надійшла заява від арбітражного керуючого ОСОБА_14 про участь у справі про банкрутство ПАТ «Живиця» як керуючого санацією (т. 13, а.п. 222-223), яку підтримав представник кредитора - ПАТ «Промінвестбанк» ОСОБА_15 (т. 13, а.п. 225-230).

11 червня 2018 року ОСОБА_12 звернувся до т.в.о. начальника ВБКОЗ УСБУ в Івано-Франківській області із заявою від 09.06.2018 про злочин, в якій зазначив, що в березні поточного року суддя ОСОБА_6 йому зателефонував та запропонував зустрітись з приводу обговорення обставин розгляду справи № 909/456/16. Під час зустрічі в кафе «Бельведер» ОСОБА_6 йому повідомив, що хотів би замінити розпорядника майна з ОСОБА_13 на ОСОБА_14, з яким у нього хороший контакт і він у майбутньому буде реалізовувати майно ПАТ «Живиця» «потрібним чином», та «усім буде добре». На таку пропозицію ОСОБА_12 повідомив, що кандидатура ОСОБА_13 його повністю задовольняє. Тоді суддя ОСОБА_6 сказав, що в такому випадку ОСОБА_13 сам має з ним зустрітись та відповідними чином просити про залишення. Зі слів ОСОБА_13, в ході їх зустрічі суддя сказав, що не має нічого проти, щоб ОСОБА_13 залишився розпорядником майна, однак той має зорієнтувати, який відсоток ОСОБА_6 матиме від реалізації майна ПАТ «Живиця». ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_6 1%, на що останній повідомив, що така сума його не влаштовує. 04 червня 2018 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 відбулась зустріч в кафе «Штрудель», під час якої ОСОБА_6 сказав, що для того, щоб залишити ОСОБА_13 потрібно передати ОСОБА_6 «5 пляшок шампанського». Із контексту розмови ОСОБА_12 зрозумів, що мова йде про 5 тисяч доларів США. ОСОБА_6 сказав, що у заявника є час подумати і попросив ще раз зустрітись через тиждень (т. 6, а.п. 219-220).

11.06.2018 у відповідності до ст. 216 КПК вказану заяву було скеровано до САП (т. 6, а.п. 218), а 19.06.2018 прокурором САП ОСОБА_25 складено протокол прийняття від ОСОБА_12 заяви про кримінальне правопорушення та відібрані відповідні пояснення (т. 6, а.п. 223-227). Додатково в поясненнях ОСОБА_12 зазначив, що суддя Господарського суду Івано-Франківської області ОСОБА_6 просив надати йому неправомірну вигоду у розмірі 5 000 доларів США за неприйняття ним рішення про усунення ОСОБА_13 з посади арбітражного керуючого ПАТ «Живиця», не погоджуючись із тією сумою, яку на запит ОСОБА_6 запропонував йому ОСОБА_26 (1% від реалізованого майна). Після чого ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_6 зустрітись, а 04.06.2018 в кафе «Штрудель» у м. Івано-Франківськ суддя висунув умову про надання йому 5 000 доларів США. 11.06.2018 о 13 год 40 хв ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_12 на мобільний телефон та запитував про можливість наступної зустрічі.

Тобто підставою для звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів був чіткий намір ОСОБА_6 змінити арбітражного керуючого на іншого, що власне входить до повноважень судді у справі про банкрутство, але не збігалось із інтересами ОСОБА_12, оскільки останній був зацікавлений у залишенні ОСОБА_13 на посаді.

Вирішуючи питання чи вчинив би ОСОБА_6 злочин, якби орган досудового розслідування не втрутився у хід подій, колегія суддів бере до уваги зафіксоване у ході проведення НСРД спілкування між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 .

В даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування стороною обвинувачення були проведені наступні негласні слідчі (розшукові) дії.

1) Аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_6 :

- протокол за результатами проведення НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 06.08.2018 (т. 10, а.п. 215-220);

- протокол за результатами проведення НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 06.08.2018 (т. 10, а.п. 210-214);

- протокол за результатами проведення НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 08.08.2018 (т. 10, а.п. 234-238);

- протокол за результатами проведення НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 05.10.2018 (т. 10, а.п. 240-251).

2) Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж стосовно ОСОБА_6

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.09.2018 (т. 11, а.п. 9- 15).

3) Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж стосовно ОСОБА_12 :

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.09.2018 (т. 11 а.п. 2-8);

4) Контроль за вчиненням злочину:

- протокол про хід та результати НСРД - контролю за вчиненням злочину від 08.08.2018 (т. 11, а.п. 66-69).

Так, зі спілкування, що відбулось між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 30.07.2018, вбачається, що учасники діалогу обговорюють хід провадження у справі № 909/456/16, а коли мова заходить про залишення ОСОБА_13 на посаді керуючого санацією, ОСОБА_6 посилається на те, що «не відчуває, що він хоче», питається чи не приготував він ( ОСОБА_13 ) для нього «якісь подарунки», на що ОСОБА_12 каже, що приготовили «тих 5 штук». Після чого ОСОБА_6 цікавиться де ці гроші, чи має ОСОБА_12 їх зараз при собі, про терміновість їх передачі йому «нам терміново їх треба, я би вас не просив… тоді побачите як все гарно буде і все красиво і швидко», клопочеться про прискорення передачі коштів «на завтра не встигнете?», та на питання ОСОБА_12 про валюту неправомірної вигоди «ми говоримо не про бутилки шампанського, правильно? долари чи євро, в чому там?» ОСОБА_6 відповів, що валюта неправомірної вигоди має бути в євро. Тобто модель поведінки обвинуваченого ОСОБА_6 на момент приєднання органу досудового розслідування та фіксації вже полягала у позапроцесуальному спілкуванні та за сценарієм визначеним ОСОБА_6 з метою надання йому неправомірної вигоди за вирішення того питання, що перебувало в межах його виключної компетенції як судді (протокол за результатами проведення НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 06.08.2018 (т. 10, а.п. 215-220).

Наступна зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_12, спілкування між якими зафіксовано під час НСРД, відбулась 02.08.2018. Зі змісту спілкування вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_12 обговорюють результати вирішення справи, що перебуває у провадженні обвинуваченого, а під час спілкування у період часу з 12:58:51 хв ОСОБА_12 передав ОСОБА_6 (поклав у сумку) грошові кошти у сумі 2000 євро. Після чого учасники бесіди продовжили спілкування, де ОСОБА_6 запевняв у вирішенні господарської справи у короткі строки «до місяця часу», про варіанти ухилення від перегляду справи іншими судами, про обов`язок ОСОБА_12 «у вівторок довезти ще» «хоч би ще раз так» (протокол за результатами проведення НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 06.08.2018 (т. 10, а.п. 210-214).

Суд зауважує, що після описаного спілкування ОСОБА_6 та ОСОБА_12, що відбулось 02.08.2018, обвинувачений як професійний суддя відповідно до вимог ч. 4 ст. 48, п.9) ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» був зобов`язаний звернутися із повідомленням про втручання в його діяльність щодо здійснення правосуддя до Вищої ради правосуддя та до Генерального прокурора, оскільки дії ОСОБА_12 вочевидь містили ознаки втручання у професійну діяльність, тим самим відмовившись від вчинення кримінального правопорушення. Однак ОСОБА_6 продовжив спілкування з ОСОБА_12, підводивши його до наступної зустрічі, яка була обов`язковою для вирішення справи в інтересах ОСОБА_12, що розцінюється апеляційним судом як суттєва обставина при з`ясуванні факту наявності чи відсутності провокації.

Надалі, 07.08.2018 між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 відбулась зустріч, під час якої учасники обговорювали питання про касаційне провадження у справі № 909/456/16. ОСОБА_6 запевняв, що «працюють у тому порядку, як минулого разу ми говорили», після чого ОСОБА_12 передав ОСОБА_6 грошові кошти, які останній поклав у ліву кишеню штанів (протокол за результатами проведення НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 08.08.2018 (т. 10, а.п. 234-238).

Протокол за результатами проведення НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 05.10.2018 (т. 10, а.п. 240-251) містить узагальнений виклад спілкування ОСОБА_6 з ОСОБА_12 під час зустрічей 30.07, 02.08 та 07.08.2018, які за змістом ідентичні тим, що відображені у протоколах за результатами проведення НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 06.08.2018 та 08.08.2018.

Із аналізу наведеного спілкування є очевидним позапроцесуальне спілкування судді ОСОБА_6 із учасником справи, що перебуває в його провадженні, про ультимативні вимоги про передачу грошових коштів, про надання суддею ОСОБА_6 гарантій у випадку такої передачі, та, власне, сама передача неправомірної вигоди у сумі 5000 євро двома сумами по 2000 та 3000 євро. Така поведінка безсумнівно свідчить про його особисту зацікавленість у вирішенні справи за його власним сценарієм - залишенні ОСОБА_13 арбітражним керуючим, що було в інтересах ОСОБА_12 . При цьому, варто зауважити, що ОСОБА_6 об`єктивно розумів, що він є єдиною особою, від якої залежить доля вирішення цього питання.

Окрім наведених НСРД, органом досудового розслідування зафіксоване спілкування між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 у телефонному режимі, що відображено у протоколах від 04.08.2018 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_12 (т. 11, а.п. 9- 15) та стосовно ОСОБА_6 (т. 11, а.п. 2-8). За змістом наведені протоколи ідентичні.

Проаналізувавши отримані під час цього негласного заходу відомості, колегія суддів також приходить до переконання, що між абонентами відбувалось регулярне спілкування, в тому числі за ініціативою ОСОБА_6, де учасниками обговорювались правовідносини з огляду на досягнуті між ними попередні домовленості. Таке спілкування не мало характер одностороннього чи наполегливого виключно з боку заявника.

Зокрема, між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 відбувалась така телекомунікація (т.11, а.п. 2-8, 9-15):

-27.07.2018 ОСОБА_6 телефонує ОСОБА_12 та домовляється про зустріч «у понеділок» (наступна зустріч власне і відбулась у понеділок 30.07.2018);

-30.07.2024 ОСОБА_12 телефонує ОСОБА_6 на виконання попередньої домовленості про зустріч;

-02.08.2018 ОСОБА_6 уточнює час зустрічі в цей день (саме в день передачі ОСОБА_12 першої частини неправомірної вигоди);

-02.08.2018 в обумовлений час зустрічі ОСОБА_6 повідомляє ОСОБА_12, що вже на місці та чекає на нього у підвалі (більярдного клубу);

-06.08.2018 суддя ОСОБА_6 питає у ОСОБА_12 коли той зможе бути у нього завтра (07.08.2018) та каже, що має гарну позицію по господарській справі;

-07.08.2018 учасники спілкування уточнюють час зустрічі в цей день (в день передачі ОСОБА_12 другої частини неправомірної вигоди);

-07.08.2018 в обумовлений час зустрічі ОСОБА_6 телефонує ОСОБА_12 та уточнює, що вже на місці та чекає на нього у підвалі (більярдного клубу).

Із аналізу наведеного спілкування та матеріалів кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що вказаний злочин був би вчинений суддею ОСОБА_6 безвідносно залучення до його фіксації правоохоронних органів. Поведінка судді ОСОБА_6 характеризується нетиповою для займаної ним посади, де суддя ініціює особисті зустрічі із учасником господарської справи ОСОБА_12, приймає участь у обговоренні ходу та результату розгляду справи, надає рекомендації та консультує щодо дій ОСОБА_12 та представника ПАТ «Живиця» щодо вчинення бажаних для судді процесуальних дій, та в решті решт, отримує неправомірну вигоду.

Як вже зазначалось вище, усталеною практикою Європейського суду з прав людини визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів. Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

За матеріалами актуального кримінального провадження, ознак, притаманних провокації злочину, у діях правоохоронних органів або ОСОБА_12 не було встановлено як судом першої інстанції, так і за наслідком апеляційного перегляду та повторного дослідження відповідних обставин провадження. За наслідком апеляційного перегляду апеляційний суд установив, що органи досудового розслідування діяли в пасивний спосіб і не підбурювали суддю ОСОБА_27 до вчинення злочину. Звернення ОСОБА_12 в цьому випадку до правоохоронного органу відбулось після виказання суддею вимоги про необхідність надання йому неправомірної вигоди та не було передумовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. При цьому заслуговує на увагу факт довготривалого спілкування між суддею ОСОБА_27 та ОСОБА_12 (понад двох років), наявність між ними товариських стосунків, спільне дозвілля тощо, що не заперечується стороною захисту, з одного боку, та ставить під сумнів наявність у ОСОБА_12 мети усунення ОСОБА_27 від розгляду його справи шляхом провокації.

При цьому за змістом наявного у матеріалах провадження спілкування між заявником та ОСОБА_6 спростовується твердження сторони захисту, що ОСОБА_12 ніби вдавався до умовлянь чи інших способів тиску на суддю, обґрунтовуючи необхідність залишення ОСОБА_13, який нібито не матиме іншого джерела доходу, окрім як на посаді ліквідатора ПАТ «Живиця».

Крім того на спростування версії захисту апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 сам визначив суму та валюту неправомірної вигоди, призначав місце та час зустрічей із ОСОБА_12, після отримання першої частини неправомірної вигоди згодився на повторну зустріч.

З процесуальної сторони, колегія суддів враховує, що до ухвалення прокурором рішення про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину (01.08.2018) в розпорядженні органу досудового розслідування були відомості, отримані з належних процесуальних джерел (аудіо-відеоконтроль особи ОСОБА_6 та ОСОБА_12 та результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведені на підставі ухвали слідчого судді з 05 липня 2018 року), з яких вбачається, що суддя ОСОБА_6 вчиняє такі дії стосовно ОСОБА_12, що мають ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Отже, дії правоохоронного органу не призвели до підбурювання обвинуваченого ОСОБА_6, оскільки представники правоохоронних органів лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання ОСОБА_12 заяви про вчинення злочину, що свідчить про їхню пасивну роль. Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднався до протиправної діяльності ОСОБА_27, а не ініціював її, на переконання колегії суддів, не може розцінюватися як провокація, а є таємною роботою, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок НАБУ та САП протидіяти корупційним злочинам.

Крім іншого, захисник в апеляційній скарзі стверджує, що суд першої інстанції помилково визнав доведеним, що у березні 2018 року ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_12 та ініціював зустріч, в той час як два телефонні з`єднання 22 та 28 березня 2028 року відбулись за ініціативи ОСОБА_12, та загалом за аналізом вхідних-вихідних з`єднань за мобільними номерами ОСОБА_6 та ОСОБА_12 у більшій їх частині останній був ініціатором спілкування.

Колегія суддів проаналізувала наведений довід та відхиляє його як непереконливий з точки зору версії сторони захисту про провокацію судді ОСОБА_6, адже в даному випадку більшого значення має не кількість телефонних з`єднань між абонентськими номерами, а зміст спілкування абонентів та його недвозначний контекст, із якого чітко вбачається позапроцесуальна зацікавленість судді ОСОБА_6 залишити ОСОБА_13 арбітражним керуючим, тобто прийняти рішення, що залежало виключно від нього, в обмін на неправомірну вигоду.

Сторона захисту стверджує про провокацію злочину з боку ОСОБА_13, що ніби відбулась на початку квітня 2018 року, коли ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_27 неправомірну вигоду в розмірі 1% від реалізації майна ПАТ «Жививця» за залишення його ( ОСОБА_13 ) арбітражним керуючим. Захисник вважає, що правоохоронний орган не відреагував на наведений факт шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР та притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності за ознаками ст. 369 КК України, а суд першої інстанції не надав належну оцінку такому з огляду на твердження про провокацію.

Втім колегія суддів відхиляє наведені доводи апеляційної скарги, оскільки, по-перше, судом першої інстанції за наслідком судового розгляду не було підтверджено такого факту. По друге, за гіпотетичною наявністю такої пропозиції від ОСОБА_13 суддя ОСОБА_27 мав обов`язок звернутись із повідомленням про втручання в його діяльність як судді щодо здійснення правосуддя до Вищої ради правосуддя та до Генерального прокурора та вжити заходи, передбачені ст. 24 Закону України №1700-VII від 14.10.2014 «Про запобігання корупції» одразу після зустрічі із ОСОБА_13, що ймовірно відбулась на початку квітня 2018 року, та на якій ОСОБА_13 запропонував судді неправомірну вигоду в розмірі 1% від вартості реалізованого майна ПАТ «Живиця» за залишення ОСОБА_13 арбітражним керуючим. Не вжив належних заходів реагування суддя ОСОБА_6 і після зустрічі із ОСОБА_12 04.06.2018 в кафе «Штрудель», на якій обговорювалось питання про залишення ОСОБА_13 арбітражним керуючим, за що ОСОБА_6 виказав вимогу про передачу йому «5 пляшок шампанського». Саме така свідома бездіяльність переконує колегію суддів про обізнаність ОСОБА_6 про характер його злочинних дій, свідомого очікування отримання неправомірної вигоди, а відтак, і відсутності провокації.

Окрему увагу захисник ОСОБА_8 звертає на наявність у ОСОБА_12 прямої зацікавленості в тому, щоб усунути суддю ОСОБА_27 від здійснення судочинства у справі про банкрутство ПАТ «Живиця». Втім зазначена версія не корелюється із обставинами справи, оскільки навіть після заміни судді ОСОБА_6 в наслідок його викриття правоохоронними органами у актуальному кримінальному провадженні та перерозподілу господарської справи про банкрутство № 909/456/16 на іншого суддю Господарського суду Івано-Франківської області ОСОБА_28, ОСОБА_13 продовжував здійснювати повноваження керуючого санацією ПАТ «Живиця» до моменту постановлення 12.09.2023 цим суддею ухвали про затвердження його звіту як ліквідатора ПАТ «Живиця» та ліквідації товариства як юридичної особи (https://reestr.court.gov.ua/Review/113525576), яка у подальшому була залишена без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.11.2024 (https://reestr.court.gov.ua/Review/123009089).

Тобто, процедура ліквідації ПАТ «Живиця» була успішно реалізована за участю керуючого санацією ОСОБА_13 без доведення підприємства до банкрутства та безвідносно відсторонення судді ОСОБА_27 від розгляду справи. А тому суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що метою звернення ОСОБА_12 11.06.2018 до правоохоронних органів із заявою про вчинення суддею Господарського суду Івано-Франківської області ОСОБА_6 протиправних дій, пов`язаних із бажанням судді отримати неправомірну вигоду за невинесення ухвали про зміну ОСОБА_13 як розпорядника майна ПАТ «Живиця» у справі № 909/456/16, було викриття незаконної діяльності ОСОБА_6 .

Отже, суд апеляційної інстанції визнає цю версію сторони захисту неспроможною, оскільки вона спростовується дослідженими доказами, в тому числі матеріалами досліджених НСРД, а інших обґрунтованих доводів із посиланням на зміст оцінених під час судового розгляду доказів щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронного органу сторона захисту в апеляційній скарзі не навела. Відтак висновки суду першої інстанції в цій частині є обґрунтованими та такими, що узгоджуються із матеріалами судового провадження.

Щодо недопустимості відомостей, отриманих за результатом проведення НСРД з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та неодноразово під час апеляційного розгляду наголошував, що хоча стороною захисту не оспорюється джерело походження грошових коштів, що були предметом неправомірної вигоди, матеріали кримінального провадження не містять процесуального рішення про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - 5000 євро. Внаслідок такого порушення положень кримінального процесуального законодавства грошові кошти у сумі 5000 євро (предмет неправомірної вигоди) є очевидно недопустимим доказом.

Оцінюючи наведений довід апеляційної скарги захисника, колегія суддів ретельно дослідила відомості, отримані в ході проведення у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, а також наявні у матеріалах кримінального провадження процесуальні рішення, що були підставами для їх проведення, та прийшла до наступних висновків.

З матеріалів провадження вбачається, що 01.08.2018 прокурором САП ОСОБА_29 у кримінальному провадженні № 42018000000001520 прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_6 (т. 11, а.п. 16-19). Під час проведення зазначеної НСРД в якості предмету неправомірної вигоди використовувались грошові кошти у сумі 5000 євро, перша частина з яких у сумі 2000 євро були надані ОСОБА_12 . Ці грошові кошти 02.08.2018 були ідентифіковані шляхом опису серій та номерів купюр, після чого передані ОСОБА_12 для подальшого проведення заходів по перевірці фактичних даних щодо вимагання неправомірної вигоди суддею, про що в цей же день складено протокол огляду, ідентифікації, мічення та вручення грошових коштів (т. 11, а.п. 23-38).

Друга частина використаних у якості неправомірної вигоди грошових коштів під час проведення контрою за вчиненням злочину була надана Управлінням СБ України в Івано-Франківській області. Ці кошти були оглянуті, ідентифіковані, помічені та передані 07.08.2018 ОСОБА_12 для подальшого проведення заходів по перевірці даних, про що в цей же день складено відповідний протокол (т. 11, а.п. 39-57).

Факт видачі готівкових коштів у сумі 5000 євро для забезпечення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні підтверджується листом Фінансово-економічного управління СБУ від 07.09.2018 (т. 11, а.п. 58), із яких 2000 євро були повернуті ОСОБА_12

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками, що цілком відповідає обставинам даного кримінального провадження.

Надалі грошові кошти із відповідними номерами та серіями у сумі 1700 євро, що були ідентифіковані як предмет неправомірної вигоди, який надавався ОСОБА_12 під контролем правоохоронних органів та оглянуті протоколом огляду від 02 серпня 2018 року, були виявлені та вилучені під час обшуку 07 серпня 2018 року домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 (т. 9, а.п. 151-173).

Грошові кошти із відповідними номерами та серіями у сумі 3000 євро, що були ідентифіковані як предмет неправомірної вигоди та оглянуті протоколом від 07.08.2018, були вилучені 07.08.2018 під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_6 у лівій кишені його штанів (т. 7, а.п. 10-14).

Про хід та результати проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину начальником сектору ВБКОЗ УСБУ в Івано-Франківській області 08.08.2018 складено протокол, зі змісту якого встановлено, що під час такої негласної слідчої (розшукової) дії, виходячи із розміру суми незаконної грошової винагороди, що визначена ОСОБА_6 в якості неправомірної вигоди, для проведення слідчого експерименту використовувались грошові кошти в розмірі 5000 євро. 02 серпня 2018 року близько 12:00 год ОСОБА_12 під час зустрічі із ОСОБА_6 у більярдному клубі «Дінаріс», на вимогу останнього передав йому кошти в розмірі 2 000 євро, які були ідентифіковані шляхом попереднього огляду та визначення серійних номерів. 07 серпня 2018 року близько 13:32 год ОСОБА_12 під час зустрічі із ОСОБА_6 у більярдному клубі «Дінаріс» передав останньому кошти в розмірі 3 000 євро, які були ідентифіковані шляхом попереднього огляду та визначення серійних номерів, а також помічені за допомогою препарату «Світлячок-М» (т. 11 а.п. 66-69).

Як було наведено вище, одночасно із проведенням контролю за вчиненням злочину стороною обвинувачення проводилися аудіо- відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

За наслідком системного та детального дослідження наведених процесуальних рішень, колегія суддів приходить до переконання, що такі докази узгоджуються між собою та доводять факт отримання ОСОБА_27 неправомірної вигоди у сумі 5000 євро від ОСОБА_12, а вилучені під час затримання ОСОБА_27 та обшуку домоволодіння грошові кошти, номери та серії відповідають оглянутим під час проведення НСРД коштам, що свідчить про їх належність та допустимість.

Так, п.2 ч.7 ст. 271 КПК передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів. У випадку використання під час такої НСРД справжніх ідентифікованих грошових коштів, положення КПК, зокрема статей 251 та 271 КПК, не містять вимоги про зазначення у відповідному процесуальному рішенні відомостей про це.

Посилання сторони захисту на те, що ці кошти не були залучені у встановленому порядку, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки КПК не вимагає від прокурора прийняття окремого процесуального рішення про використання ідентифікованих грошових коштів, ідентифікація яких зафіксована відповідним протоколом огляду та факт використання яких відображений у протоколі про хід та результат проведення такої НСРД. Вимога про прийняття прокурором відповідного процесуального рішення стосується лише випадку застосування під час контролю за вчиненням злочину спеціальних імітаційних засобів. Оскільки в актуальному провадженні несправжні (імітаційні) засоби правоохоронним органом не виготовлялись, то і необхідність у прийнятті окремого рішення про їх використання не передбачена, як і складання протоколу про виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів. Твердження захисника, про те, що за наявності відповідних вимог, викладених у п.2 ч.7 ст. 271 КПК в частині застосування несправжні (імітаційних) засобів, такі ж самі вимоги мали б застосовуватись і у випадку використання справжніх грошових коштів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства.

Відтак наявність у матеріалах кримінального провадження відомостей, що підтверджують джерела походження грошових коштів, протоколів огляду, помітки та видачі грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані, виключає у колегії суддів будь-які сумніви у законності використання грошових коштів під час проведення контролю за вчиненням злочину. Крім того, захисником у апеляційній скарзі не зазначено яким чином наявність окремого процесуального рішення про використання ідентифікованих грошових коштів могла вплинути на доведеність факту одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, який не заперечується самим обвинуваченим. Наявність або відсутність такого рішення не впливає на волевиявлення обвинуваченого ОСОБА_6 при отриманні неправомірної вигоди, наявність чи відсутність ознак складу злочину, який є предметом даного судового розгляду та допустимість результатів проведених НСРД.

А тому доводи в апеляційної скарги в цій частині відхиляються судом апеляційної інстанції.

Щодо доводів сторони захисту про порушення права на захист під час затримання ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 стверджує про порушення права на захист обвинуваченого через відмову прокурора САП ОСОБА_11 та детектива ОСОБА_20 надати ОСОБА_6 можливість зв`язатись із адвокатом до закінчення проведення його особистого обшуку, наслідком чого має бути визнання недопустимими доказів, отриманих в результаті такого обшуку.

Суд першої інстанції, посилаючись на практику ЄСПЛ у рішенні «Saunders проти Сполученого Королівства», § 69, а також позицію, що викладена в постанові Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, не встановив наявності стверджуваного захисником порушення.

Оцінюючи доводи захисника в цій частині колегія суддів дослідила процесуальні аспекти затримання ОСОБА_6 07.08.2018, хронологію подій, що відбувались під час такої процесуальної дії, відеозапис процесуальної дії, що міститься у матеріалах судової справи на флеш-носії (т. 7, а.п. 19) та приходить до наступних висновків.

Згідно із ч. 1 ст. 208 КПК України (в редакції на дату затримання обвинуваченого), уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; 3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу; уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Частиною 1 ст.42 КПК передбачено, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до п.3) ч. 3 ст. 42 КПК (в редакції станом на дату затримання обвинуваченого) підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні передбачена щодо особливо тяжких злочинів, яка забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного (ч. 1 ст. 52 КПК). Інші випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні визначені частиною 2 ст. 52 КПК.

Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх рішеннях, що особистий обшук особи під час затримання є складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 КПК і не потребує окремого дозволу на його проведення (постанови ККС ВС: від 09 квітня 2024 року у справі № 369/4929/19 https://reyestr.court.gov.ua/Review/118465118; від 10 грудня 2020 року у справі № 398/3319/17 https://reyestr.court.gov.ua/Review/93564675; від 03 грудня 2020 року у справі № 735/1726/18 https://reyestr.court.gov.ua/Review/93336701; від 29 жовтня 2020 року у справі № 748/780/18 https://reyestr.court.gov.ua/Review/92602232).

Для оцінки допустимості доказів, отриманих під час затримання особи, зокрема доказів, знайдених у ході особистого обшуку особи, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК, а саме чи існували обставини, які давали підстави для затримання (постанова ККС ВС від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16к https://reyestr.court.gov.ua/Review/97736430).

Сторона захисту в цій справі стверджує, що детектив та прокурор під час затримання ОСОБА_6 відмовили останньому в можливості зв`язатись із адвокатом, внаслідок чого його особистий обшук був проведений за відсутності захисника, чим порушено право на захист.

За таких обставин колегії суддів належить визначити, чи позначилось наведене захисником порушення на допустимості доказів, оспорюваних стороною захисту, а саме вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_6 грошових коштів, які були предметом неправомірної вигоди.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Перевіркою матеріалів провадження було встановлено, що при затриманні і особистому обшуку ОСОБА_6 норми закону щодо права на захист були дотримані.

Так, із протоколу затримання ОСОБА_6 від 07 серпня 2018 року та відеозапису зазначеної слідчої дії колегією суддів встановлено наступну хронологію подій того дня (том 7, а.с. 10-14, 15).

ОСОБА_6 був затриманий о 13 год 45 хв., після чого йому були роз`яснені підстави затримання, а також його права та обов`язки (00:58 хв, 04:52-07:30 хв відеозапису файл S2350002.mp4); ОСОБА_6 заявив клопотання про виклик адвоката (09:50 хв відеозапису, файл S2350002.mp4); проведено особистий обшук ОСОБА_6 у присутності двох понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31, за наслідком якого у лівій кишені брюк затриманого ОСОБА_6 виявлено та вилучено грошові кошти (13:00-14:00 хв відеозапису, файл S2350002.mp4 ); про затримання ОСОБА_6 було повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги в Івано-Франківській області (15:25 хв відеозапису, файл S2350002.mp4) та особу, на яку вказав ОСОБА_6 - племінницю ОСОБА_32 (21:00-21:56 хв відеозапису файл S2350002.mp4; 2:33-4:33 хв відеозапису файл S2350003.mp4); здійснено виклик адвоката, вказаного ОСОБА_6 - ОСОБА_33 (04:34 хв відеозапису файл S23500023mp4).

Доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги адвокатом ОСОБА_34 видано о 14 год 13 хв. (т. 7, а.п. 15-16), який прибув до БК «Динаріс» о 15 год 11 хв. Втім від його послуг ОСОБА_6 відмовився (т. 7, а.п. 104). Захисник ОСОБА_35, залучений ОСОБА_6, прибув до місця його затримання о 14 год 25 хв. (протокол затримання т. 7, а.п. 10).

Як було зазначено вище, особистий обшук є складовою процесу затримання, а законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, колегія суддів враховує, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, окрім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу, що обумовлює проведення особистого обшуку, як правило, невідкладно після затримання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що затримання ОСОБА_6 не було безпідставним у значенні статті 208 КПК, а відтак давало підстави і для проведення його особистого обшуку. Особистий обшук ОСОБА_6 проводився в присутності понятих, фіксувався технічними засобами, відеозапис долучений до матеріалів кримінального провадження, а виявлені за наслідком такого обшуку грошові кошти, які були заздалегідь оглянуті та ідентифіковані, вилучені детективом, упаковані та опечатані. Протокол затримання підписаний усіма учасниками, в тому числі захисниками ОСОБА_36 та ОСОБА_37 . В свою чергу ОСОБА_6 від його підпису та надання пояснень відмовився, що вказує на усвідомлення ним своїх прав.

Проведення особистого обшуку ОСОБА_6 як складової частини його затримання в порядку ст. 208 КПК за відсутності адвоката не свідчить про допущене порушенням права на захист обвинуваченого, оскільки такий обшук не є окремою слідчою дією, а проводиться під час затримання особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 та ч. 5 ст. 236 КПК України. При чому ст. 236 КПК України не містить обов`язку слідчого, прокурора чи іншої службової особи забезпечити до початку проведення слідчої дії присутності захисника чи адвоката. Закон передбачає лише те, що «слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення».

Отже, хоча законодавець створює умови для участі осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а також захисника чи адвоката під час проведення обшуку, він не передбачає, що така участь є суворо обов`язковою з огляду на специфіку цієї слідчої дії.

Наведений підхід корелюється із висновками, викладеними в постановах ККС ВС від 26 вересня 2023 року у справі № 404/2409/20, https://reyestr.court.gov.ua/Review/113817265, та від 19 березня 2025 року у справі 208/2509/22, https://reyestr.court.gov.ua/Review/126054605.

Таким чином, право обвинуваченого на захист під час проведення особистого обшуку в момент затримання порушено не було, позаяк після набуття ОСОБА_6 процесуального статусу підозрюваного у вчиненні тяжкого злочину, в наслідок його затримання, процесуальні права ОСОБА_6 на повідомлення захисника та близького родича були реалізовані, участь захисника як із Регіонального центру із надання безоплатної первинної правової допомоги, так і захисника, залученого ОСОБА_6 було забезпечено.

Колегія суддів погоджується з висновком про безпідставність вказаних тверджень сторони захисту, до якого дійшов суд першої інстанції. Відтак доводи апеляційної скарги захисника в цій частині відхиляються.

Щодо відсутності дозволу слідчого судді на проведення прокурором, що входив до групи прокурорів у даному провадженні, негласних слідчих (розшукових) дій.

Захисник в апеляційній скарзі вказує про відсутність дозволу слідчого судді на проведення прокурором групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні НСРД, що, на думку захисника, позбавляло його процесуальної можливості доручити оперативному підрозділу проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій. Оцінивши даний довід апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За загальним правилом прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам (п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК).

Окрім наведеного, ч. 6 ст. 246 КПК України, яка є спеціальною щодо порядку проведення НСРД, визначено, що слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам. За рішенням прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатись також інші особи.

Уповноважені суб`єкти, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, визначені у п.1.7 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом ГП України, МВС України, СБУ, Адміністрацією державної прикордонної служби України, МФУ та МЮУ від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

Таким чином, законодавець не уповноважує прокурора, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, на самостійне проведення НСРД, а наділяє його повноваженнями на визначення доцільності проведення таких дій, надання вказівок щодо їх проведення та визначення кола осіб чи уповноваженого органу, залученого для їх проведення.

В даному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 05.07.2018 дозвіл на проведення НСРД стосовно обвинуваченого був наданий слідчим чи уповноваженим оперативним підрозділам за дорученням процесуального керівника у провадженні (т. 10, а.п. 199-202), що цілком корелюється із наведеними вище вимогами кримінального процесуального закону. На виконання зазначеної ухвали та відповідно до ч. 2 ст. 36, ч. 6 ст. 246 КПК України 06.07.2018 заступником Генерального прокурора - керівником САП ОСОБА_24 було надано відповідне доручення оперативним підрозділам СБУ на організацію проведення НСРД (т. 10 а.п. 207). А тому твердження сторони захисту про відсутність повноважень у органу досудового розслідування на проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні не ґрунтується на вимогах закону та спростовується матеріалами кримінального провадження.

Щодо використання у кримінальному провадженні копій матеріальних носіїв інформації.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого виказує незгоду із висновками суду першої інстанції про надання копіям технічних носіїв інформації статусу оригіналу електронного документу.

Суд першої інстанції, спростовуючи наведений довід захисника, послався на вимоги ч. 3 ст. 99 КПК та положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», які визначають, що оригіналом електронного документу є його відображення, якому надається таке ж значення як документу, а головною особливістю електронного документу є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

В апеляційній скарзі захисник стверджує про недопустимість додатків до протоколів НСРД, які, всупереч ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», не містять електронного підпису автора такого електронного документу.

Дослідивши такі доводи сторони захисту, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що вони не ґрунтуються на приписах закону та не спростовують висновків суду першої інстанції про допустимість таких доказів.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к наведено правила оцінки електронного доказу на предмет його допустимості.

Безпідставним є ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені або повноважною особою, яка його створила (обчисленням контрольної суми файлу або каталогу з файлами (CRC-суми, hash-суми), чи накладенням цифрового підпису), або, за наявності підстав, шляхом проведення спеціальних судових досліджень.

Для виконання завдань кримінального провадження допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму.

Кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні, де у ст. 266 КПК встановлені вимоги про зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення НСРД, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

В даному провадженні зазначені гарантії були забезпечені повною мірою шляхом проведення експертизи відео-, звукозапису файлів, які є додатками до протоколів за результатами проведення НСРД - аудіо, відео контролю особи від 05.10.2018, 06.08.2018, 06.08.2018, 08.08.2018, достовірність яких оскаржується захисником. Висновком експерта № 112/4 від 19.12.2018 ознаки монтажу на зазначених файлах встановлені не були (т. 11, а.п. 112-135).

Твердження ж захисника про невідповідність технічних носіїв інформації з НСРД вимогам до електронного документу через відсутність на них електронного підпису автора колегія суддів відхиляє як невірне тлумачення захисником норми ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» щодо обов`язкових реквізитів до оригіналу електронного документу.

На переконання колегії суддів, захисник помилково ототожнює електронний документ та електронний доказ.

Електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ст. 5 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Відповідно до ст. 1 зазначеного Закону обов`язковий реквізит електронного документа - обов`язкові дані в електронному документі, без яких він не може бути підставою для його обліку і не матиме юридичної сили.

Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа (ст. 6 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Водночас файли, які є додатками до протоколів слідчих дій і містять відомості про хід їх проведення, записані на змінні носії інформації, належать до електронного доказу. На відміну від електронного документа, електронний доказ - це будь-яка інформація в цифровій формі, що має значення для справи, яка зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі. Протоколи слідчої дії від 06.08.2018, 06.08.2018, 08.08.2018 та 05.10.2018, складені за результатами проведення НСРД - аудіо, відео контролю особи (т. 10, а.п. 210, 215, 234, 240) виготовлені у паперовій формі, підписані учасниками такої дії та особами які їх склали, що свідчить про дотримання обов`язкової умови, передбаченої ч. 5 ст. 104, ч. 1 ст. 252 КПК. Електронні докази, які є додатками до цих протоколів, зберігаються на фізичних електронних носіях - DVD-R дисках, відсутність монтажу яких була підтверджена експертним шляхом. Сумніви у ідентифікації їх автора, задля чого законодавець визначив мету для накладення цифрового електронного підпису на електронний документ, ні у сторони захисту, ні у колегії суддів не виникли. Відтак посилання захисника, що наслідком відсутності електронного цифрового підпису на додатках до протоколів НСРД є визнання таких доказів недопустимими, не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження в частині оцінки показань свідка ОСОБА_16 та відношення обвинуваченого до інкримінованого йому злочину.

Стверджуючи про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначає про ненадання судом першої інстанції оцінки показанням свідка ОСОБА_16 та не відображення в оскаржуваному вироку усієї інформації, наданої цим свідком під час його допиту в суді. Крім того, за твердженням захисника, суд першої інстанції безпідставно констатував, що обвинувачений ОСОБА_6 не визнав вину, що не відповідає дійсності, позаяк останній як під час його допиту судом, так під час останнього слова повідомляв, що визнає провину та шкодує про вчинене ним.

Проаналізувавши наведені доводи та співставівши їх з матеріалами кримінального провадження та зі змістом оскаржуваного вироку, колегія суддів не погоджується з ними та зазначає наступне.

Свідок ОСОБА_16 був допитаний у судовому засіданні 16.11.2023. Як вбачається з технічного запису судового засідання та журналу судового засідання, допит свідка тривав з 11 год 34 хв по 12 год 18 хв (т. 20 а.п. 90-95, технічний запис судового засідання у томі 20).

Стислий зміст наданих свідком ОСОБА_16 показань відображений судом у пункті 5.1.4 Вироку.

При цьому, суд першої інстанції на підставі досліджених письмових доказів, показань свідків, в тому числі й свідка ОСОБА_16, визнав не доведеним частину висунутого обвинувачення ОСОБА_6 в частині висловлення ОСОБА_6 під час зустрічі ОСОБА_12, ОСОБА_16 та ОСОБА_6 у третій декаді березня 2018 року у ресторані «Passage Gartenberg» ОСОБА_12 умови залишення ОСОБА_13 - після надання ним неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, про що зазначено у п. 9.1 Вироку. Таким чином показання свідка ОСОБА_16 суд першої інстанції поклав в основу висновку про недоведеність частини висунутого прокурором обвинувачення.

Разом з тим, доводи сторони захисту про те, що показання свідка ОСОБА_16, наведені у вироку, не відповідають показанням, які він надавав у судовому засіданні, є необґрунтованими.

Зміст технічного запису судового засідання від 16.11.2023 свідчить, що показання вищевказаного свідка викладені в оскарженому вироці з достатньою повнотою, без зайвої деталізації. Судом відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК України, та не містять суперечностей між тими відомостями, що повідомив свідок.

Крім того, про відсутність у суду обов`язку дослівно викладати показання свідків у судовому рішенні, обмежившись тим обсягом, який необхідний для встановлення обставин кримінального провадження, зазначив суд касаційної інстанції у постанові ККС ВС від 14.12.2022, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107938586.

Відтак колегія суддів відхиляє наведені твердження захисника.

Також колегія суддів відхиляє посилання захисника на констатацію судом першої інстанції факту не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6, що спростовується пунктом 5.1.6 Вироку, в якому суд відобразив, що обвинувачений ОСОБА_6 визнав отримання 2 000 та 3 000 Євро від ОСОБА_12 .

Не знайшли свого підтвердження твердження сторони захисту про ніби встановлення судом першої інстанції доведеним у діях обвинуваченого ОСОБА_6 такої кваліфікаційної ознаки як вимагання неправомірної вимоги.

Як вбачається зі змісту вироку, суд за наслідком судового розгляду визнав доведеним формулювання обвинувачення ОСОБА_6 в одержанні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у значному розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої йому влади, та визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Отже захисник дійшов до помилкових висновків в цій частині. Крім того, стороною обвинувачення до обсягу обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 в обвинувальному акті, така кваліфікаційна ознака як вимагання не висувалась.

Щодо тверджень про ухвалення вироку упередженим складом суду.

Також захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі стверджує, що оскаржуваний вирок ухвалений складом суду, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженість суддів.

Зазначає, що стороною захисту неодноразово заявлялись відводи як усно, так письмово, які залишались без належного реагування з боку колегії. Суд протиправно, на думку захисника, з метою якнайскорішого постановлення обвинувального вироку, проігнорував факт мобілізації обвинуваченого ОСОБА_6 та не зупинив провадження щодо нього, чим грубо порушив право на захист. Також головуючий неодноразово підвищував голос та зневажливо ставився до сторони захисту під час судового розгляду, а колегія суддів визнавала неповажними причини неявки захисників, в тому числі під час їх перебування на лікуванні, та безпідставно залучала захисника з регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві. Суд умисно призначав судові засідання на дати та час, коли захист перебував у інших судових засіданнях. Вважає, що сукупність наведених обставин призвела до неефективного захисту ОСОБА_6 від обвинувачення.

Колегія суддів оцінює наведені доводи захисника наступним чином.

Етичні стандарти поведінки суддів є важливим інструментом забезпечення підзвітності й доброчесності суддівського корпусу. У параграфі 5 Висновків першої експертної комісії Міжнародної асоціації суддів (IAJ), що стосуються Правил етичної поведінки суддів, їх застосування й дотримання (2004 рік), указано, що етичні принципи існують для того, щоб поставити суддів вище будь-яких підозр, щоб заохотити досягнення найвищих стандартів.

Частина перша статті 129 Конституції України встановлює, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Обставини, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, визначені статтею 75 КПК України, відповідно до п. 4) частини першої якої суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Отже, з огляду на нормативний зміст пункту 4 частини першої статті 75 КПК України, відвід судді може бути заявлений й з інших підстав, відмінних від перелічених у пунктах 1-3, 5 частини першої цієї ж статті. У будь-якому разі оцінюватися має саме те, чи викликають певні обставини розумний сумнів у неупередженості або об`єктивності судді у стороннього спостерігача.

Слід зазначити, що приписи статті 75 КПК України містять узагальнений перелік найпоширеніших обставин, доведення наявності яких виключає участь судді у кримінальному провадженні.

У цьому світлі Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що стандарт безсторонності ґрунтується, насамперед, на тому, що судді мають розглядати справи на основі фактів та згідно з законом, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукання, тиску, погроз чи втручань, прямих чи непрямих, з будь-чийого боку або з будь-якої причини. Також неупередженість стосується способу мислення або ставлення суду до питань і сторін у конкретній справі. Тож слово «неупереджений» передбачає виключення (усунення) розумних та обґрунтованих сумнівів щодо упередженості судді, як реальної, так і суб`єктивної.

Позаяк жодна норма національного права не визначає зміст нормативної конструкції «неупередженість («безсторонність») судді», тому під час з`ясування основних критеріїв неупередженості суд апеляційної інстанції вважає за потрібне керуватися джерелами міжнародного права, зокрема принципами, сформульованими у практиці Європейського суду з прав людини.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини обґрунтованість підстав для надання висновку щодо безсторонності суду для мети пункту 1 статті 6 Конвенції має встановлюватися згідно з:

- «об`єктивним критерієм», який передбачає, що встановлення наявності упередженості суду (суддів) має бути визначено окремо від поведінки судді, тобто має бути з`ясовано, чи є очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Своєю чергою вирішальне значення має саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду, а позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною;

- «суб`єктивним критерієм», який вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і тільки після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність. Тому особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів іншого.

Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості (зокрема, але не виключно, особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розв`язання справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі тощо).

Водночас, як зазначено у Бангалорських принципах поведінки судді від 19.05.2006, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 №2006/23, об`єктивність судді є потрібною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті ухваленого рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його ухвалення.

Колегія суддів підкреслює, що не може бути підставою для відводу суддів заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними, достатніми, достовірними і допустимими доказами. Тому відвід має бути вмотивований, тобто у ньому неодмінно мають бути наведені аргументи, а до самої заяви долучені (за наявності) відповідні докази, які підтверджують обґрунтованість підстав для відводу.

Водночас, відмова у задоволенні відводу не обов`язково свідчить про упередженість суду. Суд має право відмовляти у задоволенні відводу, якщо сторона не змогла належним чином довести наявність цих підстав. Відмова у відводі не є підставою для звинувачення суду в упередженості. Саме тому не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними та допустимими доказами.

Надаючи оцінку обставинам даного провадження, колегія суддів встановила, що стороною захисту - адвокатом ОСОБА_8 та ОСОБА_38 під час судового розгляду кримінального провадження дійсно неодноразово заявлялись відводи складу суду.

Так, в судовому засіданні 11.11.2021 захисник ОСОБА_8 під час дослідження доказів - відеозапису обшуку прохав відкласти судове засідання задля можливості підготовки письмової заяви про відвід колегії суддів ВАКС через недотримання, на його домку, порядку дослідження цього доказу (15 год. 23 хв технічного запису судового засідання від 11.11.2021). У задоволенні такого клопотання захиснику було відмовлено. Після завершення дослідження у судовому засіданні відеозапису на питання головуючого чи є у сторони захисту відводи, адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_38 відповіли негативно (15 год: 57 хв технічного запису судового засідання від 11.11.2021).

У судовому засіданні 06.10.2022 захисником ОСОБА_8 було заявлено відвід колегії суддів з огляду на неналежне повідомлення обвинуваченого ОСОБА_6 про дату, місце та час судового засідання (10 год 00 хв. технічного запису судового засідання від 06.10.2022). У задоволенні заяви про відвід колегії суддів було відмовлено, про що в цей же день постановлено ухвалу (т. 15, а.п. 226).

09 та 30 березня 2023 року стороною захисту також проголошувались заяви про відвід колегії суддів Вищого антикорупційного суду від розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_6 через упередженість суду, у задоволенні яких було також відмовлено із постановленням відповідних ухвал (т. 17, а.п. 31, 104).

Водночас, ухвалою ВАКС від 08.12.2022 перед КДКА м. Києва судом було порушено питання про дисциплінарну відповідальність адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_38 за невиконання ними процесуальних обов`язків щодо участі у судовому розгляді справи та неповідомлення суду причини неявки, тобто вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (т. 16, а.п. 41-48). Рішеннями КДКА у Донецькій області від 08.04.2023 № 7 та № 8 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_38 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження (т. 17, а.п. 152, 170).

Рішенням Вищої КДКА від 27.10.2023 та 30.11.2023 задоволено скарги адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_38 та скасовано рішення КДКА Донецької області від 08.04.2023 про притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності, дисциплінарні справи відносно адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_38 закриті (т. 20, а.п. 104-110, 130 -136).

Проаналізувавши наведене, колегія суддів приходить до висновку, що під час судового розгляду дійсно між стороною захисту та судом відбувалась напружена комунікація, яка супроводжувались застосуванням з боку її учасників механізмів процесуального реагування. Водночас, оцінюючи таку комунікацію на предмет існування конфлікту, який би свідчив про наявність підстав вважати, що суд першої інстанції у складі колегії під головуванням судді ОСОБА_1, суддів ОСОБА_39, ОСОБА_40 дійсно був упередженими щодо результату розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_6 або ж результат розгляду справи якимось чином міг стосуватись інтересів цих суддів, викликати особисту зацікавленість у справі, або існування інших загроз з боку суду, що б було достатнім для визнання заяви про відвід обґрунтованою та скасування судового вироку із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів доходить висновку, що таких фактів не встановлено.

А тому, оцінивши заяви сторони захисту про відвід колегії суддів Вищого антикорупційного суду, апеляційний суд не вважає їх такими, що були обґрунтованими настільки, щоб стверджувати про упередженість чи небезсторонність колегії суддів у цій справі. Відтак доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для скасування вироку суду з цих підстав не знайшли свого підтвердження за наслідком апеляційного перегляду.

Щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував обставини участі обвинуваченого ОСОБА_6 у виконанні бойових завдань щодо захисту Батьківщини, передачу автомобіля та 5000 доларів США на потреби Збройних Сил України як такі, що пом`якшують його покарання. Обставин, які обтяжують покарання, судом встановлено не було. В наслідок чого суд першої інстанції дійшов до переконання, що мета покарання, передбачена ч. 2 ст. 50 КК України, може бути досягнута лише за умови призначення ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років із призначенням додаткового покарання у виді конфіскації всього належного обвинуваченому на праві власності майна, із позбавленням права обіймати посади у системі правосуддя: судді, прокурора та адвоката на строк 3 роки (розділ 11 Вироку).

Не погоджуючись з вироком місцевого суду в цій частині, захисник ОСОБА_8 стверджує, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не врахував обставини, які пом`якшують покарання. До таких обставин відносяться щире каяття ОСОБА_6, дача ним вичерпних показань, внутрішнє психологічне ставлення обвинуваченого до інкримінованого йому діяння та його наслідків, негативний стан здоров`я, факт утримання обвинуваченим матері похилого віку, а також бажання обвинуваченого брати активну участь у захисті України від збройної агресії рф в міру своїх фізичних можливостей. Враховуючи дані обставини, захисник переконаний, що відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6, може становити 5 років позбавлення волі.

Перевіривши наведені доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що такі заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

За загальним правилом, обставинами, що пом`якшують покарання, слід вважати такі, що зазначені в ст. 66 КК України, а також інші подібні обставини, наявні в справі.

Відповідно до оскаржуваного вироку та позиції обвинуваченого під час судового розгляду, ОСОБА_6 вину в інкримінованому йому діянні визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, стверджував, що жалкує про вчинене, оскільки допустив невиправну помилку, яка коштувала йому родини (останнє слово обвинуваченого у судовому засіданні 12.03.2024, 17:37-17:38 год. технічного запису судового засідання), що переконує суд апеляційної інстанції у наявності щирого каяття, жалю та осуду своєї поведінки обвинуваченим.

Відповідно до довідки, виданої командиром військової частини НОМЕР_3 10.07.2023 за № 1235, капітан ОСОБА_6 у період з 16.05.2023 по 10.07.2023 брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією рф проти України, перебуваючи на території Донецької області, смт. Нью Йорк (т. 21, а.п. 36).

Із наявних у матеріалах справи медичних документів вбачається, що ОСОБА_6 має низку хронічних захворювань (гіпертонічна хвороба ІІ стадія, 2 ступінь, ішемічна хвороба серця; атеросклеротичний кардіосклероз; СНІ; короткозорість правого та лівого ока) та є обмежено придатним до військової служби (т. 21, а.п. 31).

Відповідно до виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 3831/2023 від 28.02.2023, мати обвинуваченого - ОСОБА_41, 1939 року народження, не має можливості самостійного пересування, у січні 2023 року перенесла внутрішньомозковий крововилив (т. 21, а.п. 13-14).

Крім того, відповідно до оскаржуваного вироку та матеріалів судового провадження, обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду добровільно передав на користь ЗСУ належні йому грошові кошти у сумі 5000 доларів США, а також передав для потреб державної прикордонної служби України належний йому легковий автомобіль Suzuki Grand Vitara, номерний знай НОМЕР_4, 2006 року випуску (т. 11, а.п. 71-72, 79-83).

Проаналізувавши вказані обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов в цілому обґрунтованого висновку, що наведені дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6, який вчинив корупційний злочин, перебуваючи на посаді професійного судді, без реального відбування ним покарання, зокрема враховуючи і неможливість застосування заохочувальних заходів кримінально-правового впливу.

Водночас, та обставина, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, відноситься до тяжких, врахована безпосередньо у її санкції. Вона передбачає покарання у виді позбавлення волі від 5 до 10 років позбавлення волі. Призначення обвинуваченому ОСОБА_6 передбаченого санкцією позбавлення суворішого, ніж встановлено нижчою межею, виходячи лише з міркувань, що він вчинив тяжкий злочин, не є достатньо обґрунтованим та переконливим.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, при призначенні покарання не врахував всіх встановлених ним обставин, які дійсно істотно впливають на ступінь тяжкості та суспільну небезпечність інкримінованого обвинуваченому правопорушення.

Таким чином, сукупність вищенаведених обставин переконують колегію суддів апеляційної інстанції про можливість призначення ОСОБА_6 покарання у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч. 3 ст. 368 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, яке буде достатнім та співмірним особі обвинуваченого ОСОБА_6 .

Таким чином апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню зі зміною оскаржуваного вироку на підставі п. 1) ч. 1 ст. 408 КПК України в частині пом`якшення покарання ОСОБА_6 та призначення йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду судді, прокурора та адвоката на строк три роки та конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Саме таке покарання, за переконанням колегії, відповідатиме особі обвинуваченого ОСОБА_6, загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та обґрунтованості, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження вчинення ним нових злочинів.

Щодо скасування арешту майна.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо неможливості звернення у рахунок конфіскації майна як виду покарання та необхідності скасування арешту майна, що є особистою власністю ОСОБА_9, колегія суддів виходить із наступного.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 24.09.2018 у справі № 760/20860/18 (т. 9, а.п. 241-244) у межах цього кримінального провадження накладено арешт на:

1) (з метою забезпечення речових доказів) предмет неправомірної вигоди загальною сумою 4700 (чотири тисячі сімсот) євро; мобільний телефон Nokia IMEI: НОМЕР_5 ; мобільний телефон Nomi IMEI: НОМЕР_6 ; мобільний телефон Nokia IMEI: НОМЕР_7 ; сім-карта «Vodafone» з номером мобільного телефону НОМЕР_8 ; мобільний телефон Nokia 105 IMEI: НОМЕР_9 з сім-картою МТС № НОМЕР_10 ; мобільний телефон Astro 77 IMEI: НОМЕР_11 ; сім-карта «Лайф» № НОМЕР_12 ; сім-картка «Київстар» № НОМЕР_13 ; флеш-накопичувач TRANSCEND № 6160240472; флеш-накопичувач TRANSCEND № 5125536799; жорсткий диск «Jeagate» s/n 5JVD9GZQ; три предмети за зовнішніми ознаками схожі на патрони для гладкоствольної зброї 16 калібру - з написами FAM, TAXO, SAGA відповідно; вилучені документи;

2) (з метою забезпечення спеціальної конфіскації та конфіскації майна як виду покарання) грошові кошти у гривнях загальною сумою 8100 (вісім тисяч сто) гривень, мобільний телефон Nokia IMEI: НОМЕР_5 ; грошові кошти в сумі 46 659, 25 гривень, вилучені у ході обшуку автомобіля SUZUKI GRAND VITARA з VIN НОМЕР_14 ; грошові кошти в сумі 1480 євро, вилучені у ході обшуку житлового будинку, домоволодіння, прибудинкових, господарських та інших споруд за адресою: АДРЕСА_1, де фактично проживає ОСОБА_6 ; грошові кошти у сумі 17 314 (сімнадцять тисяч триста чотирнадцять) доларів США; речі за зовнішніми ознаками схожі на вироби із золота у кількості 24 штуки; монети в кількості 220 (двісті двадцяти) штук; автомобіль SUZUKI GRAND VITARA з VIN: НОМЕР_14 (д.н.з. НОМЕР_4 ), 2006 року випуску.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 24.09.2018 у справі № 760/21036/18 (т. 10, а.п. 9-10) у межах цього кримінального провадження накладено арешт з метою забезпечення спеціальної конфіскації та конфіскації майна як виду покарання на: автомобіль VOLKSWAGEN PASSAT 2008 року випуску з VIN НОМЕР_15 (д.н.з. НОМЕР_16 ), який належить на праві власності сину ОСОБА_6 - ОСОБА_42 ; автомобіль MERCEDES-BENZ E 200 CDI 2010 року випуску з VIN НОМЕР_17 (д.н.з. НОМЕР_18 ), який належить на праві власності сину ОСОБА_6 . ОСОБА_42 ; домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 36774659) та земельну ділянку з кадастровим номером 2625886801:12:194:0020, на якій знаходиться зазначене домоволодіння, які на праві власності належать цивільній дружині ОСОБА_6 - ОСОБА_9 ; квартиру за адресою: АДРЕСА_2, яка на праві власності належать цивільній дружині ОСОБА_6 - ОСОБА_9 ; квартиру за адресою: АДРЕСА_3 (реєстраційний номер 614536526101), яка належить на праві власності сину ОСОБА_6 - ОСОБА_42 .

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 30.01.2020 скасовано арешт майна, накладений ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 24.09.2018 у справі № 760/21036/18, на: квартиру за адресою: АДРЕСА_2 ; квартиру за адресою: АДРЕСА_3 ; автомобіль VOLKSWAGEN PASSAT 2008 року випуску VIN НОМЕР_15 (д.н.з. НОМЕР_16 ); автомобіль MERCEDES-BENZ E 200 CDI 2010 року випуску VIN НОМЕР_17 (д.н.з. НОМЕР_18 ).

Надалі ухвалою Вищого антикорупційного суду від 26.05.2022 скасовано арешт майна, накладений ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 24.09.2018 у справі № 760/20860/18, на: автомобіль SUZUKI GRAND VITARA VIN НОМЕР_14 (д.н.з. НОМЕР_4 ), 2006 року випуску (з метою передачі на потреби ЗСУ); 5000 доларів США (з метою перерахування на спеціальний рахунок НБУ для збору коштів на підтримку ЗСУ).

Оскаржуваним вироком ВАКС мобільний телефон Nokia IMEI НОМЕР_5 - конфісковано в дохід держави, а також скасовано арешт, накладений ухвалю Солом`янського районного суду м. Києва від 24.09.2018 у справі №760/20860/18 в частині такого майна: предмету неправомірної вигоди загальною сумою 4 700 євро (які підлягають поверненню СБУ); жорсткого диску «Seagate» s/n 5JVD9GZQ (який підлягає поверненню Господарському суду Івано-Франківської області).

В іншій частині арешт залишений без змін, як і арешт, який було накладено ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 24 вересня 2018 року у справі № 760/21036/18 (в частині, яка не була змінена ухвалами Вищого антикорупційного суду від 30 січня 2020 року та 26 травня 2022 року).

Таким чином, після постановлення Вищим антикорупційним судом оскаржуваного вироку, не скасовано арешт з наступного майна: мобільний телефон Nomi IMEI: НОМЕР_6 ; мобільний телефон Nokia IMEI: НОМЕР_7 ; сім-карта «Vodafone» з номером мобільного телефону НОМЕР_8 ; мобільний телефон Nokia 105 IMEI: НОМЕР_9 з сім-картою МТС № НОМЕР_10 ; мобільний телефон Astro 77 IMEI: НОМЕР_11 ; сім-карта «Лайф» № НОМЕР_12 ; сім-картка «Київстар» № НОМЕР_13 ; флеш-накопичувач TRANSCEND № 6160240472; флеш-накопичувач TRANSCEND № 5125536799; три предмети за зовнішніми ознаками схожі на патрони для гладкоствольної зброї 16 калібру - з написами FAM, TAXO, SAGA відповідно; усі вилучені документи; грошові кошти у гривнях загальною сумою 8100 (вісім тисяч сто) гривень; грошові кошти в сумі 46 659,25 гривень, вилучені у ході обшуку автомобіля SUZUKI GRAND VITARA з VIN: НОМЕР_14 ; грошові кошти в сумі 1480 євро, вилучені у ході обшуку у житловому будинку, домоволодіння, прибудинкових, господарських та інших споруд за адресою: АДРЕСА_1, де фактично проживає ОСОБА_6 ; грошові кошти у сумі 12 314 доларів США; ювелірні вироби (загалом 24 вироби); колекційні монети (загалом 220 монет); домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 36774659) та земельна ділянка з кадастровим номером 2625886801:12:194:0020, на якій знаходиться зазначене домоволодіння.

В апеляційній скарзі ОСОБА_9 прохає скасувати арешт з домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 36774659), земельної ділянки з кадастровим номером 2625886801:12:194:0020, на якій знаходиться зазначене домоволодіння, ювелірних виробів (загалом 24 вироби) та колекційних монет (загалом 220 монет). Зазначає, що це майно належить їй на праві особистої власності, не може бути предметом спеціальної конфіскації та конфіскації як виду покарання ОСОБА_6, позаяк шлюб із ним розірвано ще 05.05.1997. З того часу вона з обвинуваченим спільне господарство не веде, шлюбні відносини не підтримує, будь-які речові права обвинуваченого на це майно відсутні. Зазначене майно набуте ОСОБА_9 після розірвання шлюбу, відтак є її особистою приватною власністю.

Стверджує, що земельна ділянка, на якій знаходиться домоволодіння, була придбана нею на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого 30.12.2004 року, а зведення споруд на ній завершилось в 2008 році, тобто після розірвання шлюбу із обвинуваченим ОСОБА_6 . Рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області у справі № 352/47/19 від 22.03.2019 визнано за ОСОБА_9 право особистої приватної власності на домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 та на земельну ділянку з кадастровим номером 2625886801:12:194:0020, на якій знаходиться зазначене домоволодіння.

Монети також є особистою власністю ОСОБА_9, яка понад 15 років поспіль працювала в управлінні НБУ в Івано-Франківській області та як працівник банку періодично нагороджувалась монетами за заслуги у сфері банківської діяльності, а також придбавала монети за власні кошти після розірвання шлюбу із обвинуваченим ОСОБА_6 .

Ювелірні вироби, які є жіночими прикрасами, в силу приписів ч. 2 ст. 57 СК є особистою приватною власністю ОСОБА_9, відтак не можуть бути предметом спеціальної конфіскації або конфіскації у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 .

Обґрунтовуючи необхідність скасування арешту з 12 000 доларів США, апелянт зазначає, що зазначену суму вона отримала від ОСОБА_21 у позику на умовах строковості на підставі укладеного договору позики № 1 від 06.07.2018, тобто після розірвання шлюбу із ОСОБА_6 . Сума коштів у 3000 доларів США та 50 євро, які були вилучені під час обшуку домоволодіння працівниками НАБУ, є її власними накопиченнями, які вона мала можливість заощадити за час роботи в управлінні Національного банк України в Івано-Франківській області після розірвання шлюбу із ОСОБА_6 .

З аналогічних підстав захисник ОСОБА_8 прохає скасувати арешт з майна, що належить ОСОБА_9 на праві особистої приватної власності. А у разі прийняття апеляційним судом рішення про закриття кримінального провадження, арешт, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 24.09.2018 у справі № 760/20860/18 на 314 доларів США, 1430 євро, 54759,25 гривень, підлягає скасуванню. Водночас, якщо колегія суддів прийде до висновку, що все перелічене майно належить на праві спільної сумісної власності подружжю ОСОБА_6 та ОСОБА_9, то арешту підлягає лише його 1/2 частина, як така, що може належати обвинуваченому ОСОБА_6 як співвласнику об`єкта спільної сумісної власності подружжя.

Дослідивши матеріали апеляційного провадження та співставивши їх із доводами апеляційних скарг, колегія суддів встановила наступне.

Рішенням Івано-Франківського місцевого суду від 05.05.1997 було розірвано шлюб між ОСОБА_9 та ОСОБА_6, зареєстрований 05.10.1985 (т. 5, а.п. 70).

Державну реєстрацію розірвання шлюбу в органі ДРАЦС здійснено 11.08.2018 (т. 5, а.п. 69).

Відповідно до приписів ст. 44 Кодексу про шлюб та сім`ю України в редакції, яка була чинною на момент постановлення судового рішення про розірвання шлюбу між ОСОБА_6 та ОСОБА_9, передбачалось, що шлюб вважається припиненим з моменту реєстрації розлучення в органах актів громадянського стану.

01.01.2004 набув чинності Сімейний кодекс України, частина 2 ст. 114 якого визначає, що у разі розірвання шлюбу судом шлюб припиняється у день набрання чинності рішенням суду про розірвання шлюбу.

З аналізу наведених норм сімейного законодавства можна зробити висновок про те, що в даному випадку має місце ультраактивна форма дії закону в часі. Тобто, до правовідносин між ОСОБА_6 та ОСОБА_9, що виникли у зв`язку з постановленням судового рішення від 05.05.1997, слід застосовувати положення саме ст. 44 КпШС, позаяк коли сторони зверталися до суду з позовом про розірвання шлюбу і суд ухвалював відповідне рішення у 1997 році, вони мали розуміти та враховувати, що до моменту реєстрації розлучення в органах ЗАГС їх шлюб не вважається розірваним. З урахуванням наведеного шлюб між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 існував до моменту реєстрації судового рішення 11.08.2018.

Про фактичне перебування обвинуваченого та ОСОБА_9 у шлюбі у вказаний проміжок часу також свідчать і інші матеріали кримінального провадження. Так, під час проведення 07-08 серпня 2018 року обшуку у домоволодінні АДРЕСА_1 за участю ОСОБА_9 та її адвоката ОСОБА_43, ОСОБА_9 підтвердила, що окрім неї в домоволодінні проживають її чоловік ОСОБА_6 та їх діти (т. 9, а.п. 151-173).

Водночас, посилання ОСОБА_9 на те, що вони з обвинуваченим ОСОБА_6 не є подружжям, оскільки хоча і мешкають у одному домоволодінні, але в різних кімнатах, сприймається судом критично, позаяк для визначення наявності факту родинних зв`язків (фактичного перебування у шлюбних відносинах) слід, окрім іншого, враховувати і пов`язаність спільним побутом, наявність взаємних прав та обов`язків тощо, що не є предметом дослідження та доведення у даному кримінальному провадженні, а має встановлюватися в порядку іншого судочинства.

Обвинувачений ОСОБА_6 у матеріалах суддівського досьє зазначав ОСОБА_9 своєю дружиною, зокрема, 24.12.2012 в особовій картці та автобіографії, та 15.06.2018 в анкеті судді (т. 7, а.п. 139-162).

Також обвинувачений ОСОБА_6 в щорічних деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування зазначав відомості про ОСОБА_9 як про свою дружину (декларація за 2015 рік ( ІНФОРМАЦІЯ_2 за 2016 рік (ІНФОРМАЦІЯ_3), за 2017 рік (ІНФОРМАЦІЯ_4), за 2018 рік (період декларування з 01.01.2018 по 18.10.2018) (ІНФОРМАЦІЯ_5).

Крім того, під час дослідження додатку до протоколу за результатами проведення НСРД - аудіо-, відео контролю особи від 08.08.2018 можна пересвідчиться у тому, що ОСОБА_6 на зустрічі із ОСОБА_12, що відбулась 07.08.2018, на правій руці носить ювелірну прикрасу - обручку (DVD-R Verbatim 551/4, 07 хв. 31 сек, 08 хв. 18 сек, 08 хв 41 сек, 08 хв 56 сек запису, т. 10 а.п. 238).

Крім того, на увагу може заслуговувати і та обставина, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 здійснили реєстрацію розірвання шлюбу 11.08.2018, тобто на третій день після проведення обшуку у межах цього кримінального провадження, який мав місце 07-08 серпня 2018 року та вручення повідомлення про підозру 08.08.2018.

Таким чином, колегія суддів констатує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 перебували у шлюбі у період часу з 05.10.1985 по 11.08.2018, у зв`язку з чим майнові відносини між ними мають регулюватись положеннями Глав 7 та 8 Сімейного кодексу України, а також відповідними нормами Розділу І «Право власності» Книги третьої «Право власності та інші речові права» Цивільного кодексу України.

Так, майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю (ч.3 ст.368 ЦК України, ч.1 ст.60 СК України).

Особистою приватною власністю дружини та чоловіка є речі індивідуального користування, в тому числі коштовності, навіть тоді, коли вони були придбані за рахунок спільних коштів подружжя (ч. 2 ст. 57 СК України). Особистою приватною власністю дружини, чоловіка є премії, нагороди, які вона, він одержали за особисті заслуги (ч. 3 ст. 57 СК України).

Відповідно до ч.6 ст.57 Сімейного кодексу України, суд може визнати особистою приватною власністю дружини, чоловіка майно, набуте нею, ним за час їхнього окремого проживання у зв`язку з фактичним припиненням шлюбних відносин.

Оскілки ювелірні прикраси у загальній кількості 24 одиниці, що були вилучені під час обшуку у домоволодінні АДРЕСА_1, є очевидно жіночими прикрасами (коштовностями), в силу ч. 2 ст. 57 СК вони є особистою приватною власністю дружини обвинуваченого - ОСОБА_9 . Отже такі ювелірні прикраси не можуть бути предметом конфіскації як виду покарання у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 . Крім того, оскільки оскаржуваним вироком суду спеціальна конфіскація як захід кримінально-правового характеру не застосований, правові підстави для їх подальшого арешту відсутні. А тому арешт, накладений на ювелірні прикраси у загальній кількості 24 одиниці ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду від 24.09.2018 у справі № 760/20860/18 з метою забезпечення спеціальної конфіскації та конфіскації майна як виду покарання ОСОБА_6 - слід скасувати.

З аналогічних міркувань суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати арешт із монети номіналом 5 гривень «Рік коня», який був накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду від 24.09.2018 у справі № 760/20860/18 з метою забезпечення спеціальної конфіскації та конфіскації майна як виду покарання ОСОБА_6, позаяк така монета отримана ОСОБА_9 в якості подарунка за багаторічну плідну і сумлінну працю у Національному банку України, про що 01.10.2014 внесено відповідний запис у її трудову книжку (т.6, а.п. 75) та відповідно до ч. 3 ст. 57 СК України є особистою приватною власністю ОСОБА_9 .

Стосовно решти монет у кількості 219 одиниць, то виходячи із вищевикладеного на них має розповсюджуватись правовий режим спільної сумісної власності подружжя, оскільки такі набуті під час перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у зареєстрованому шлюбі. Твердження апеляційної скарги ОСОБА_9 про те, що такі монети придбані ОСОБА_9 за кошти, які належали їй особисто, або внаслідок їх набуття як особистої приватної власності у розумінні ч. 1 ст. 57 СК України, з урахуванням обставин, встановлених колегією суду, фактично свідчать про наявність спору, предметом якого є визначення власника відповідного майна, який, в силу положень ч.12 ст.100 КПК України має вирішуватися у порядку цивільного судочинства. А тому колегія суддів не знаходить підстав для скасування арешту монет у кількості 219 штук, накладеного з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .

Аналогічним чином має бути врегульовано і питання в частині арешту грошових коштів у сумі 12000 доларів США та 50 євро, що були вилучені органом досудового розслідування під час обшуку в домоволодінні, і набуті в період часу протягом якого ОСОБА_6 та ОСОБА_9 перебували у зареєстрованому шлюбі.

Твердження ОСОБА_9 про приналежність їй коштів у сумі 9000 доларів США на підставі особистої приватної власності, оскільки такі були отримані нею у позику у ОСОБА_21 за договором позики № 1 від 06.07.2018, відхиляються колегією суддів, з наступних підстав.

ОСОБА_9 суду апеляційної інстанції було надано копію договору позики № 1 від 06.07.2018, відповідно до змісту якого, в день підписання даного договору ОСОБА_21 надає ОСОБА_9 позику у сумі 9000 доларів США на умовах строковості, які мають бути повернені у строк до 12 грудня 2018 року (т. 5 а.п. 111).

Як вже зазначалось колегією суддів, у період часу з 05.10.1985 по 11.08.2018 ОСОБА_6 та ОСОБА_9 перебували у зареєстрованому шлюбі. А отже на грошові кошти, набуті ОСОБА_9 у вказаний проміжок часу на підставі відповідного цивільно-правового правочину, розповсюджується правовий режим спільної сумісної власності. Встановлення інших обставин, зокрема визнання такого майна об`єктом особистої приватної власності, потребує вирішення цивільно-правового спору, на що у колегії суддів під час розгляду кримінального провадження за звинуваченням ОСОБА_6 відсутні повноваження.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що суддя ОСОБА_6 в декларації уповноваженої на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, поданій ним після звільнення, яка охоплювала 2018 рік, протягом якого, зі слів ОСОБА_9, нею були отримані у позику 9000 доларів США, (ІНФОРМАЦІЯ_6) зазначав відомості про ОСОБА_9 як про члена родини суб`єкта декларування - дружину, про її доходи та грошові активи. Водночас, у цій декларації у розділах: 13. «Фінансові зобов`язання», 14. « Видатки та правочини суб`єкта декларування» відомості про укладений 06.07.2018 договір позики між ОСОБА_9 та ОСОБА_21 не зазначені, об`єкти для декларування в цьому розділі не відображені.

Колегія суддів доходить до аналогічних висновків про відсутність підстав скасування арешту грошових коштів у сумі 3000 доларів США та 50 євро, у зв`язку з чим відхиляє доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 про приналежність вказаних грошових коштів їй на праві особистої приватної власності, оскільки ці грошові кошти були набуті під час перебування ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у шлюбі та вилучені органом досудового розслідування до реєстрації його розірвання в органах РАЦС.

Вирішуючи порушене апелянтами питання щодо скасування арешту з домоволодіння та земельної ділянки, колегія суддів виходить із наступного.

Рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 22.03.2019 у справі № 352/47/19 та ухвалою цього ж суду від 10.02.2020 про виправлення описки визнано за ОСОБА_9 право особистої приватної власності на земельну ділянку з кадастровим номером 2625886801:12:194:0020, що знаходиться по АДРЕСА_1 (територія урочища «Боднарчик») та на домоволодіння з господарськими спорудами АДРЕСА_1 (т. 5, а.п. 73-75, т. 6, а.п. 211-212).

Втім, не піддаючи сумніву судове рішення, яке набрало законної сили, колегія суддів не може беззаперечно погодитись з набуттям зазначеним нерухомим майном статусу особистої приватної власності ОСОБА_9, що б могло обумовити скасування арешту, накладеного на нього з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.

Відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно, видного виконавчим комітетом Угринівської сільської ради Тисменицького району Івано-Франківської області від 30.05.2012 за ОСОБА_9 зареєстровано право приватної власності на домоволодіння АДРЕСА_1, загальною площею 365,2 кв.м., житлова - 118.6 кв.м., частка власності 1/1 (т. 25 а.п. 58). Державний акт серії ІФ №037339 виданий ОСОБА_9 на право власності на земельну ділянку із кадастровим номером земельної ділянки 2625886801121940020, площею 0,0900 га, що розташована АДРЕСА_1 (т. 25 а.п. 59-61).

Відповідно до ч.2 ст.331 ЦК України, право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Частиною 2 ст.3 Закону України № 1952-IV від 01.07.2024 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції на час постановлення вищевказаних судових рішень), речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Пунктом 1) ч.1 ст.4 зазначеного закону встановлено, що державній реєстрації прав підлягає право власності та право довірчої власності як спосіб забезпечення виконання зобов`язання на нерухоме майно, об`єкт незавершеного будівництва.

Частиною 1 ст. 5 Закону № 1952-IV передбачено, що у Державному реєстрі прав реєструються речові права та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: житлові будинки, будівлі, споруди, а також їх окремі частини, квартири, житлові та нежитлові приміщення.

Колегія суддів виходить із того, що ні під час судового розгляду у суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду зацікавленою особою не було подано суду документів, які б підтверджували факт припинення спільної сумісної власності на вказане домоволодіння та земельну ділянку та державної реєстрації права особистої приватної власності ОСОБА_9 на вищевказане нерухоме майно.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з позовом та зустрічним позовом про визнання права власності сторони звернулись лише у 2019 році, що з урахуванням тверджень про час первинного набуття об`єктів нерухомого майна (2012 рік), йде в розріз з положенням ст.13 Конституції України, відповідно до яких власність зобов`язує.

Крім того, на переконання колегії суддів, самим фактом звернення ОСОБА_6 до ОСОБА_9 із позовом про визнання земельної ділянки по АДРЕСА_1 та домоволодіння на ній об`єктами права спільної сумісної власності спростовує твердження апелянтів про не набуття вищезазначеного майна під час перебування їх у шлюбі.

Колегія суддів не надає оцінку мотивам звернення до суду ОСОБА_6 до ОСОБА_9 та подання останньою зустрічного позову, але відзначає, що таке звернення відбулось після вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 та накладення арешту на таке майно слідчим суддею.

Виходячи із вищевикладеного слід констатувати, що вирішуючи вимоги апеляційної скарги ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 у відповідній частині колегія суддів має вирішити питання цивільно-правового характеру, в тому числі, пов`язані з встановленням правового режиму права власності, його можливої зміни та визначення власника, що як вже підкреслював суд вище, не входить до компетенції суду апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції.

Відповідно до ч.12 ст.100 КПК спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується у порядку цивільного судочинства.

Звернення стягнення на частку у праві спільної сумісної власності відбувається шляхом виділу такої частки, при цьому внаслідок виділу право спільної власності припиняється (ст.ст. 364, 366, 370, 371 ЦК України, ст.73 СК України).

Особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту (ч.1 ст.59 Закону України №1404-VIII від 02.06.2016 «Про виконавче провадження»).

Виконання рішень про конфіскацію майна здійснюється органами державної виконавчої служби в порядку, встановленому цим Законом (ч.1 ст.62 Закону України №1404-VIII від 02.06.2016 «Про виконавче провадження»).

У разі якщо боржник володіє майном разом з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням виконавця (ч.6 ст.48 Закону України №1404-VIII від 02.06.2016 «Про виконавче провадження»).

Таким чином, вимоги апеляційної скарги ОСОБА_9 про скасування арешту з домоволодіння та земельної ділянки, грошових коштів у сумі 12000 доларів США та 50 євро, а також 219 монет у межах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 не підлягає до задоволення. Втім, апелянт не позбавлена можливості за визначеною законом процедурою вирішити питання, що пов`язані із порядком виконання вироку суду щодо конфіскації майна як виду покарання ОСОБА_6 в частині визначення її часток у майні, набутому під час перебування у зареєстрованому шлюбі з обвинуваченим ОСОБА_6, у порядку цивільного судочинства.

Така позиція корелюється з усталеною судовою практикою ККС ВС, відповідно до якої, вирішення питання про скасування арешту майна що є об`єктом спільної сумісної власності не може вирішуватись у межах кримінального провадження. Саме такі висновки відображені у постанові Касаційного кримінального суду від 20.11.2018 у справі №359/4829/17 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/78044669), постанові Касаційного кримінального суду від 09.04.2020 у справі №676/2199/19 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/88749307), постанові Касаційного кримінального суду від 04.10.2022 у справі №752/7440/18 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/106661447) та постанові Касаційного кримінального суду від 25.07.2024 у справі №676/2111/20 (https://reestr.court.gov.ua/Review/120719986).

Аналогічний підхід застосований Великою Палатою Верховного суду у пункті 27 постанови від 15.09.2020 у справі № 352/1802/18 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/92270697).

Таким чином, за наслідком апеляційного перегляду колегія суддів прийшла до висновку, що перед судом апеляційної інстанції апелянтами доведено необхідність скасування арешту із майна, що є особистою приватною власністю ОСОБА_9, та який був накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 24.09.2018 у справі № 760/20680/16, а саме: з ювелірних виробів у кількості 24 одиниці та монети номіналом 5 гривень «Рік коня» у кількості 1 одиниця. А тому апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

Підстави для скасування арешту з домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер 36774659) та земельної ділянки з кадастровим номером 2625886801:12:194:0020, на якій знаходиться зазначене домоволодіння; колекційних монет загалом 219 монет (окрім монети номіналом 5 гривень «Рік коня») та грошових коштів у сумі 12000 доларів США та 50 євро, на якому наполягала ОСОБА_9, відсутні, оскільки такий захід забезпечення кримінального провадження забезпечує можливість виконання вироку суду в частині конфіскації майна як додаткового покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 .

Висновки суду.

Статтею 370 КК України встановлені вимоги до судового рішення, яке повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 статті 407 КПК України передбачені повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, пункт 2 якої визначає право на зміну вироку.

Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (п.п.1,4 ч. 1 ст. 408 КПК).

Колегія суддів вважає, що вироком Вищого антикорупційного суду від 13 березня 2024 року належно та обґрунтовано визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими судом у судовому засіданні. Проте, за наслідком апеляційного перегляду колегія суддів прийшла до переконання, про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого ОСОБА_6 та можливості його пом`якшення шляхом призначення покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду судді, прокурора та адвоката на строк три роки та конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, а також доведеності перед судом апеляційної інстанції наявності підстав для скасування арешту із майна, що є особистою приватною власністю ОСОБА_9 . Відтак, апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 -адвоката ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок Вищого антикорупційного суду - зміні в частини призначеного покарання та скасування арешту майна, що належить ОСОБА_9 на праві особистої приватної власності.

В іншій частині вирок Вищого антикорупційного суду від 13.03.2024 має бути залишений без змін, а апеляційні скарги - без задоволення як такі, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства та матеріалах кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 13 березня 2024 року - змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання та вважати його засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посаду судді, прокурора та адвоката на строк три роки та конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Скасувати арешт з ювелірних прикрас із золота у кількості 24 штуки, а саме: перстень, золото 585, арт. 430.1 розмір 18-0, вага 2.91 гр.; сережки, золото 585, арт. 03100, вага 3.45 гр.; сережки, золото 585, арт. 02350, вага 2.81 гр.; кулон, золото 585, арт. 105318, вага 0.72 гр.; кулон, золото 585, арт. 1886, вага 1.98 гр.; кулон, золото 585, арт. ПВ803.2, вага 3.96 гр.; сережки, вага 3.785 гр.; перстень, вага 3.940 гр.; браслет, вага 4.45 гр., довж. 24.1 см.; кулон, вага 1.83 гр.; брошка, вага 5.905 гр.; підвіска з камінням черв. кольору, вага 2.66 гр.; сережки, вага 4.24 гр., всередині по три прозорі камені; перстень, вага 5.250, 5 гр. камінців прозорого кольору; перстень, вага 4.320 гр.; перстень, вага 4.075-4.080 гр.; сережки у формі капель, вага 3.195 гр.; перстень з 5 камінцями прозорого кольору 2,760 гр.; кільце обручальне, вага 2.75 гр.; кулон ромб, вага 3.110 гр.; ланцюжок, вага 23.775 гр. з камінням білого та темного кольору, довж. ~ 44 см; ланцюжок, вага 11.555 гр, довж.~ 50 см; браслет, вага 12.540 гр., довж. ~ 21 см; кулон, вага 2.140 гр., з камінням чорного кольору; монети номіналом 5 гривень «Рік коня», накладений ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 24 вересня 2018 року у справі № 760/20860/18.

В іншій частині вирок Вищого антикорупційного суду від 13 березня 2024 року залишити без змін, апеляційні скарги - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4