- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Михайленко Д.Г.
27 вересня 2019 року Справа № 469/1409/15-к
Провадження №11-кп/4911/4/19
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
Д. Г. Михайленка
до подання Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27.09.2019 по справі № 469/1409/15-к (провадження № 11-кп/4911/4/19)
Я голосував за рішення колегії суддів звернутись з поданням про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Миколаївського апеляційного суду, проте не погодився з більшістю колегії в тому, що таке подання слід вносити саме до Верховного Суду.
І. Щодо необхідності внесення подання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Миколаївського апеляційного суду
1.27.12.2016 прокурором прокуратури Одеської області Одабашяном С. С. у кримінальному провадженні № 42015160000000109 від 25.02.2015 складено та направлено до суду обвинувальний акт стосовно ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), та стосовно ОСОБА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК (том 1 а. с. 1-23, 57).
2.Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.03.2019 ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК. Також вироком вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів, процесуальних витрат (том 6 а. с. 155-169).
3.Не погоджуючись з вказаним вироком, 26.04.2019 прокурор відділу прокуратури Одеської області Лященко А. В. подав до Миколаївського апеляційного суду апеляційну скаргу (далі - апеляційна скарга прокурора) (том 6 а. с. 171-189).
4.За вказаною апеляційною скаргою суддя-доповідач Миколаївського апеляційного суду 13.05.2019 відкрив апеляційне провадження та 23.05.2019 призначив апеляційний розгляд на 19.06.2019 (том 6 а. с. 197, 206).
5.Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 17.09.2019 матеріали кримінального провадження № 42015160000000109 за апеляційною скаргою прокурора передано до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для розгляду (том 6 а. с. 257).
6.24.09.2019 матеріали зазначеного кримінального провадження з Миколаївського апеляційного суду надійшли до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
7.Кримінальне провадження № 42015160000000109 було передано до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду на підставі пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 2509-VIII від 12.07.2018, яка була чинна до 21.09.2019 включно.
8.Ухвала мотивована тим, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1 , віднесений до підсудності Вищого антикорупційного суду, який розпочав роботу 05.09.2019, та судовий розгляд цього провадження в суді апеляційної інстанції не закінчено.
9.При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 на момент подій, зазначених в обвинувальному акті, обіймав посаду судді Суворовського районного суду міста Одеси.
10.Передання кримінальних проваджень, віднесених КПК до підсудності Вищого антикорупційного суду, з інших судів до Вищого антикорупційного суду визначено пунктом 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК.
11.У період з 05.09.2019 по 21.09.2019 включно норма пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК була чинна у редакції Закону України № 2509-VIII від 12.07.2018.
12.У вказаній редакції підпунктом 4 зазначеного пункту було передбачено, що з дня початку роботи Вищого антикорупційного суду, кримінальні провадження щодо злочинів, віднесених цим Кодексом до підсудності Вищого антикорупційного суду, судовий розгляд у судах апеляційної інстанції яких не закінчено до дня початку роботи Вищого антикорупційного суду, передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому цим Кодексом порядку.
13.Проте Законом України № 100-IX від 18.09.2019, який набрав чинності 22.09.2019, пункт 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК викладено в новій редакції.
14.Відповідно до нової редакції, яка є чинною з 22.09.2019, підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена КПК як суду, зокрема, апеляційної інстанції, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, до дня набрання чинності Закону України № 100-IX від 18.09.2019, лише якщо досудове розслідування здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (підпункт 2 абзацу 1 пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК).
15.Починаючи з 22.09.2019, суди апеляційної інстанції передають до Вищого антикорупційного суду лише ті кримінальні провадження, досудове розслідування яких здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, в разі якщо судовий розгляд у судах апеляційної інстанцій не закінчено до дня набрання чинності Законом України № 100-IX від 18.09.2019 (підпункт 4 абзацу 2 пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК).
16.Отже, підсудність Вищого антикорупційного суду встановлена статтею 33-1 КПК з урахуванням пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 100-IX від 18.09.2019, який набрав чинності 22.09.2019.Тому з 22.09.2019 Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження, зазначені в частині 1 статті 33-1 КПК, за умови якщо в них досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
17.Разом з тим, досудове розслідування в кримінальному провадженні № 42015160000000109, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.02.2015, здійснювалось слідчими органів прокуратури (у період з 25.02.2015 до 16.03.2015 та з 29.04.2015 до направлення обвинувального акту до суду - слідчими прокуратури Одеської області, у період з 16.03.2015 до 29.04.2015 - слідчими Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України) та було завершено прокурорами відділу прокуратури Одеської області (том 1 а. с. 1-54, 162, том 2 а. с. 22-24, 28, 30-31).
18.Таким чином, кримінальне провадження № 42015160000000109 станом на момент його надходження - 24.09.2019 не є підсудним Вищому антикорупційному суду, тому кримінальне провадження є таким, що надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
19.При цьому суддя-доповідач не може повернути апеляційну скаргу особі, яка її подала, на підставі пункту 3 частини 3 статті 399 КПК як таку, що не підлягає розгляду в цьому апеляційному суді, оскільки 23.08.2019 прокурор подав апеляційну скаргу до належного суду апеляційної інстанції в розумінні пункту 20 частини 1 статті 3 КПК - Миколаївського апеляційного суду, який відкрив апеляційне провадження та призначив апеляційний розгляд.
20.Отже, рішення складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження (колегія у складі трьох суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду), звернутися із поданням про направлення кримінального провадження № 42015160000000109 з Вищого антикорупційного суду до Миколаївського апеляційного суду було правильним.
ІІ. Щодо неможливості розгляду Верховним Судом подання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Миколаївського апеляційного суду
1.Кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності (пункт 1 частини 1 статті 34 КПК).
2.Саме зазначена вище обставина є підставою для внесення подання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Миколаївського апеляційного суду.
3.У цій ситуації слід правильно визначити до якого суб`єкту має вноситись зазначене подання: (1) до колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Судучи (2) до колегії у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
4.Вирішення цього питання ґрунтується на тому, який із зазначених вище суб`єктів має повноваження вирішувати питання про направлення будь-якого кримінального провадження з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до іншого суду та є принциповим у світлі мети, заради якої в частині 3 статті 34 КПК Законом України № 2447-VIII від 07.06.2018 передбачили абзац другий.
5.Питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів, а також про направлення провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого вирішується колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала (абзац 1 частини 3 статті 34 КПК).
6.Питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала (абзац 2 частини 3 статті 34 КПК).
7.Для встановлення співвідношення між абзацом 1 та абзацом 2 частини 3 статті 34 КПК слід визначити наступне:
(1) чи розуміється в абзаці 2 частини 3 статті 34 КПК під поняттям «Вищий антикорупційний суд» у тому числі Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду;
(2) чи є направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду як суду першої інстанції до іншого суду першої інстанції таким, що здійснюється в межах юрисдикції різних апеляційних судів;
(3) чи є направлення кримінального провадження з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до іншого суду апеляційної інстанціїтаким, що здійснюється з одного суду апеляційної інстанції до іншого;
(4) яка мета доповнення частини 3 статті 34 КПК абзацом другим.
(1) Що означає Вищий антикорупційний суд у статті 34 КПК?
8.Вищий антикорупційний суд є постійно діючим вищим спеціалізованим судом у системі судоустрою України (частина 1 статті 1 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд»).
9.Вищий антикорупційний суд здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій (частина 1 статті 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд»).
10.Кількість суддів Вищого антикорупційного суду визначається відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у межах видатків, передбачених у Державному бюджеті України на утримання цього суду, та із окремим встановленням, у межах кількості суддів Вищого антикорупційного суду, кількості суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (частина 1 статті 5 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд»).
11.Тлумачення цих та інших положень Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» показує, що в його межах Вищий антикорупційний суд розуміється як одна юридична особа і включає в себе у тому числі його Апеляційну палату.
12.Суд апеляційної інстанції - це, зокрема, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду стосовно судових рішень Вищого антикорупційного суду, ухвалених як судом першої інстанції, а також стосовно судових рішень інших судів першої інстанції, ухвалених до початку роботи Вищого антикорупційного суду в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених цим Кодексом до підсудності Вищого антикорупційного суду (пункт 20 частини 1 статті 3 КПК).
13.Визнання законодавцем в цитованому вище положенні наявності судових рішень Вищого антикорупційного суду, ухвалених як судом першої інстанції, означає, що є судові рішення Вищого антикорупційного суду, ухвалені як судом апеляційної інстанції.
14.Окрім того, як у цитованому пункті 20 частини 1 статті 3 КПК, так і в пункті 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК під початком роботи Вищого антикорупційного суду розуміється початок роботи Вищого антикорупційного суду як суду першої, так і суду апеляційної інстанції.
15.Більше того, стаття 33-1 КПК має назву «Предметна підсудність Вищого антикорупційного суду» та закріплює, що Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211,366-1 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК.
16.Окремо норми, яка б встановлювала предметну підсудність Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, в КПК не існує саме з тієї причини, що і в статті 33-1 КПК законодавець до поняття «Вищий антикорупційний суд» включає також Апеляційну палату Вищого антикорупційного суду.
17.Лише в положеннях КПК, в яких необхідно розділити судові інстанції та закріпити їх поняття чи повноваження, законодавець поряд з поняттям Вищий антикорупційний суд використовує поняття Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду (наприклад, пункт 22 частини 1 статті 3 КПК, стаття 33 КПК).
18.Поняття «Вищий антикорупційний суд» в абзаці 2 частини 3 статті 34 КПК не використовується для розділення судових інстанцій або закріплення їх поняття чи повноваження, а наведено лише для позначення саме установи (а не інстанції), питання про направлення кримінального провадження з якої вирішується.
19.При цьому законодавець в абзаці 2 частини 3 статті 34 КПК вживає поняття «колегія у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду», оскільки в цьому випадку є необхідність вже визначити саме повноваження відповідної судової інстанції, а тому вжиття загального поняття «Вищий антикорупційний суд» для цього не є можливим.
20.Те саме стосується абзацу 6 частини 1 статті 34 КПК, у якому закріплено, що до початку судового розгляду у виняткових випадках кримінальне провадження (крім кримінальних проваджень, що надійшли на розгляд Вищого антикорупційного суду) з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального провадження може бути передано на розгляд іншого суду за місцем проживання обвинуваченого, більшості потерпілих або свідків, а також у разі неможливості здійснювати відповідним судом правосуддя (зокрема, надзвичайні ситуації техногенного або природного характеру, епідемії, епізоотії, режим воєнного, надзвичайного стану, проведення антитерористичної операції).
21.Очевидно, що на підставі цитованого вище абзацу 6 частини 1 статті 34 КПК, забороняється з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального провадження передавати таке провадження на розгляд іншого суду, в тому числі і з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Тобто в абзаці 6 частини 1 статті 34 КПК поняття «Вищий антикорупційний суд» включає і Апеляційну палату Вищого антикорупційного суду.
22.Отже, в абзаці 2 частини 3 статті 34 КПК під поняттям «Вищий антикорупційний суд» розуміється в тому числі Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду.
23.Цей висновок заперечує тлумачення абзацу 2 частини 3 статті 34 КПК як такого, що стосується лише вирішення питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду саме як суду першої інстанції до іншого суду.
(2) Чи є направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду як суду першої інстанції до іншого суду першої інстанції таким, що здійснюється в межах юрисдикції різних апеляційних судів?
24.Суд апеляційної інстанції - відповідний апеляційний суд, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться суд першої інстанції, що ухвалив оскаржуване судове рішення, а також Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду - стосовно судових рішень Вищого антикорупційного суду, ухвалених як судом першої інстанції, а також стосовно судових рішень інших судів першої інстанції, ухвалених до початку роботи Вищого антикорупційного суду в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених цим Кодексом до підсудності Вищого антикорупційного суду (пункт 20 частини 1 статті 3 КПК).
25.Територіальна юрисдикція (підсудність) Вищого антикорупційного суду поширюється на всю територію України (частина 3 статті 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд»).
26.Таким чином: (1) підсудність апеляційних судів областей обмежується територією області (це і є межі їх територіальної юрисдикції) та поширюється на всі кримінальні провадження (за виключенням тих, які передбачені статтею 33-1 КПК), у яких судові рішення ухвалені місцевими загальними судами цієї області; (2) предметна підсудність Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду поширюється на всю територію України (це і є межі її територіальної юрисдикції), але обмежується визначеними в статті 33-1 КПК кримінальними провадженнями), у яких судові рішення ухвалені Вищим антикорупційним судом як судом першої інстанції.
27.Із цього слідує, що юрисдикції апеляційних судів областей та Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду не перетинаються і є чітко розділеними.
28.При цьому в межах юрисдикції апеляційних судів областей є всі місцеві загальні суди цієї області, а в межах юрисдикції Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду лише один суд - Вищий антикорупційний суд як суд першої інстанції.
29.Отже, направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду як суду першої інстанції до іншого суду першої інстанції завжди буде таким, що здійснюється в межах юрисдикції різних апеляційних судів (Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду та відповідного апеляційного суду області).
(3) Чи є направлення кримінального провадження з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до іншого суду апеляційної інстанції таким, що здійснюється з одного суду апеляційної інстанції до іншого?
30.З визначення суду апеляційної інстанції, яке закріплене в пункті 20 частини 1 статті 3 КПК та процитоване вище, слідує, що в Україні діють різні суди апеляційної інстанції - апеляційні суди областей та Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду.
31.Отже, направлення кримінального провадження з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до будь-якого іншого суду апеляційної інстанції є таким, що здійснюється з одного суду апеляційної інстанції до іншого.
32.Відповіді на питання (2) та (3) демонструють, що при вирішенні питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, на підставі абзацу 2 частини 3 статті 34 КПК колегія у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, як і колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду на підставі абзацу 1 частини 3 статті 34 КПК, здійснює це в межах юрисдикції різних апеляційних судів або між різними судами апеляційної інстанції.
(4) Яка мета доповнення частини 3 статті 34 КПК абзацом другим?
33.В абзаці 2 частини 3 статті 34 КПК міститься положення, яке безальтернативно встановлює, що питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
34.Цим абзацом частина 3 статті 34 КПК була доповнена згідно із Законом України № 2447-VIII від 07.06.2018.
35.Відповідно до Порівняльної таблиці до проекту Закону про Вищий антикорупційний суд до другого читання від 22.05.2018 (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?id=&pf3516=7440&skl=9) депутати обговорювали пропозицію № 1780, за якою пропонувалось в абзаці 2 частини 3 статті 34 КПК передбачити, що питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі суддів Верховного Суду.
36.Така пропозиція була відхилена на користь чинної редакції абзацу 2 частини 3 статті 34 КПК.
37.Таким чином, Верховна Рада України відкинула положення, за яким Верховний Суд мав би вирішувати питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, і закріпила, що це відноситься саме до повноважень колегії у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
38.Цей підхід зумовлений тим, що законодавець, зважаючи на особливості предметної підсудності Вищого антикорупційного суду та його завдання, доповнив частину 3 статті 34 КПК абзацом другим саме для того, щоб виключити із компетенції Верховного Суду питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, одночасно наділивши цими повноваженнями Апеляційну палату Вищого антикорупційного суду.
39.Збільшення ж кількість суддів, які колегіально мають вирішувати таке питання до п`яти направлено на те, щоб як мінімум три судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду встановили, що кримінальне провадження не є підсудним Вищому антикорупційному суду. Такий підхід суттєво зменшує ризик прийняття помилкового рішення з цього питання.
40.Отже, метою доповнення частини 3 статті 34 КПК абзацом другим є виключення із компетенції Верховного Суду питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Висновки до цієї частини окремої думки
41.Якщо виключити з частини 3 статті 34 КПК абзац другий, то не утвориться прогалини в правовому регулюванні, оскільки з врахуванням відповідей на питання (1), (2) та (3) питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду, включаючи його Апеляційну палату, до іншого суду повною мірою виявиться врегульованим абзацом 1 частини 3 статті 34 КПК, тобто підлягатиме вирішенню колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
42.У той час, коли абзац 1 частини 3 статті 34 КПК стосується направлення кримінального провадження з будь-якого суду, абзац 2 частини 3 статті 34 КПК стосується направлення кримінального провадження з конкретно визначеного суду - з Вищого антикорупційного суду.
43.Зазначене вище означає, що абзац 1 та абзац 2 частини 3 статті 34 КПКспіввідносяться як загальна та спеціальна норма.
44.При конкуренції загальної та спеціальної норми підлягає застосуванню виключно спеціальна норма.
45.Таким чином, питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду, включаючи його Апеляційну палату, до іншого суду, має вирішуватись на підставі спеціальної норми - норми, що передбачена абзацом 2 частини 3 статті 34 КПК, тобто колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
На підставі викладеного та особливо зважаючи на мету доповнення частини 3 статті 34 КПК абзацом другим вважаю, що:
(1) кримінальне провадження № 42015160000000109 не є підсудним Вищому антикорупційному суду та надійшло 24.09.2019 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з порушенням правил підсудності, а тому правильним було рішення внести поданням про направлення цього кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Миколаївського апеляційного суду;
(2) лише колегія у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, як це передбачено абзацом 2 частини 3 статті 34 КПК, а не колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду, має повноваження вирішити питання про направлення кримінального провадження № 42015160000000109 з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до Миколаївського апеляційного суду, а тому направлення подання до Касаційного кримінального суду Верховного Суду на підставі абзацу 1 частини 3 статті 34 КПК, є помилковим. З цим поданням слід було звернутися до колегії у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Суддя Д. Г. Михайленко