- Головуючий суддя (АП ВАКС): Никифоров А.С.
Справа № 760/22779/19
Провадження №11-сс/991/36/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 жовтня 2019 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2,
ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора - ОСОБА_5,
захисників - ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6, яка представляє інтереси ОСОБА_8, на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09.08.2019 про арешт майна,
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року (справа №760/22779/19, провадження № 1-кс/760/11977/19) було задоволено клопотання старшого детектива Національного бюро Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, визнане постановою від 07 серпня 2019 року речовими доказами у кримінальному провадженні №52017000000000766 від 08.11.2017, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 209 КК України.
Оскаржувану ухвалу про накладення арешту на майно слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва мотивував тим, що під час проведення обшуку у квартирі, в якій мешкає ОСОБА_8, було вилучено предмети, що мають значення для повного та неупередженого розслідування, встановлення істини у кримінальному провадженні; вилучені предмети відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами, у зв`язку з чим наявні підстави, передбачені п.1 ч.2 ст.170 КПК України.
Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року та постановлення нової ухвали, якою в задоволенні клопотання старшого детектива Національного бюро Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, що було вилучене 06.08.2019 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1, слід відмовити та зобов`язати Національне антикорупційне бюро України повернути речі та документи особі, у якої вони були вилучені - ОСОБА_8 .
Обґрунтовуючи вимогу про скасування ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року, захисник ОСОБА_6 посилається на неповноту судового розгляду, яка полягає у тому що клопотання про накладення арешту на майно, що належить ОСОБА_8, та було вилучене під час проведення обшуку за її місцем проживання, розглянуте у закритому судовому засіданні, без виклику її підзахисної як третьої особи. Дана обставина суттєво порушує права її підзахисної, оскільки слідчим суддею залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а сама третя особа була позбавлена можливості надати суду пояснення та докази.
Також, захисник ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків, викладених в ухвалі слідчого судді про накладення арешту, обставинам справи. Так, слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва в ухвалі про проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_8, не було надано дозволу на вилучення комп`ютерної техніки, чорнових записів, блокнотів, щоденників, нотатків, інших рукописних та друкованих носіїв, електронних носіїв інформації, засобів зв`язку та інших носіїв інформації. Однак, всупереч цьому, таке майно було вилучено під час обшуку та в подальшому на нього накладено арешт.
Крім того, захисник ОСОБА_6 звертає увагу, що під час постановлення ухвали про арешт майна, слідчим суддею не були враховані зауваження до протоколу про проведення обшуку, викладені нею та ОСОБА_8 .
Також, захисник ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що оскаржувана ухвала слідчого судді не містить доводів щодо необхідності арешту майна та ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України, як і не містить посилань на доведення детективам підстав чи розумних підозр, що вилучене майно може бути доказами у межах даного кримінального провадження.
На переконання захисника ОСОБА_6, слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва при постановлені оскаржуваної ухвали допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ч. 7 ст. 173 КПК України, оскільки судом на адресу ОСОБА_8 не було надіслано копії ухвали про накладення арешту на вилучене у неї під час обшуку майно.
Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та вказали наступне: на вилучення більшості речей і документів у детективів Національного антикорупційного бюро України не було дозволу слідчого судді; вилучення ноутбуку DELL XPS відбулося навіть не дивлячись на те, що ОСОБА_8 надала його добровільно для огляду; сам вказаний вище ноутбук належить ДП «Ксанко України», а не ОСОБА_8, тому його вилучення є незаконним; вилучений телефон Айфон 7 також було надано добровільно ОСОБА_8 . детективам Національного антикорупційного бюро України під час проведення обшуку, тому необхідності у його вилученні не було. Крім того, захисники підкреслювали, що в силу приписів ст.64-2 КПК України, до суду з клопотанням про арешт майна, вилученого під час обшуку мав звертатись саме прокурор, а не детектив Національного антикорупційного бюро, тому слідчий суддя не мав права взагалі розглядати таке клопотання.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, пояснила, що під час проведення обшуку детективами Національного антикорупційного бюро України було вилучено усі речі і документи, які, на їх думку, мали значення для досудового розслідування кримінального провадження №52017000000000766. Оскільки перелік цих речей і документів є значним, детально досліджувати вилучені речі чи документи, детективи не мали можливості. Крім того, прокурор вказала, що вилучення ноутбуку зумовлене необхідністю проведення експертного дослідження, оскільки під час проведення обшуку не вдалося скопіювати усі необхідні файли з ноутбуку. Вилучення телефону Айфон 7 прокурор пояснила тим, що доступ до нього був обмежений власником за допомогою системи логічного захисту, у зв`язку з необхідністю подолання якого і було вилучено вказаний телефон.
Обговоривши доводи прокурора та захисників, дослідивши матеріали провадження, Суд прийшов до наступного.
Рух справи
05 вересня 2019 року розпочав роботу Вищий антикорупційний суд, у зв`язку з чим Кримінальний процесуальний кодекс України було доповнено ст.33-1, Розділ ХІ КПК України доповнено пунктом 20-2, а також набули чинності зміни до статей 31, 33 КПК України, відповідно до яких в апеляційному порядку перегляд рішень у справах, що підсудні Вищому антикорупційному суду, здійснюється Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду. Крім того, кримінальні провадження щодо злочинів, віднесених цим Кодексом до підсудності Вищого антикорупційного суду, судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанцій яких не закінчено до дня початку роботи Вищого антикорупційного суду, передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому цим Кодексом порядку.
У відповідності до наведених норм Кримінального процесуального кодексу України ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року, за клопотанням прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_5, матеріали судового провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_10, яка діє в інтересах ОСОБА_8, на ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року, передані до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для розгляду по суті.
Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов наступних висновків.
Щодо доводів захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у не надісланні копії оскаржуваної ухвали слідчого судді, Суд звертає увагу на те, що матеріали судового провадження не містять доказів як не надсилання, так і отримання ОСОБА_11 копії оскаржуваної ухвали.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд погоджується з тим, що слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва не виконані вимоги ч.7 ст. 173 КПК України. Але, у той же час, не дотримання слідчим суддею відповідних вимог кримінального процесуального кодексу не створювало перешкод, які могли вплинути на постановлення слідчим суддею законного та обґрунтованого рішення, а тому вказані обставини не є підставою для скасування зазначеної вище ухвали слідчого судді.
Крім того, Суд відкидає аргументи захисників про те, що відповідно до ст. 64-2 КПК України до суду з клопотанням про арешт майна мав звертатись саме прокурор, а не детектив Національного антикорупційного бюро України. Так, ст. 64-2 КПК України визначає момент виникнення у третьої особи права на судовий захист щодо майна якої вирішується питання про арешт. В свою чергу, ч. 1 ст.171 КПК України встановлює коло осіб, які можуть звернутися із клопотанням про арешт майна (прокурор, слідчий за погодженням з прокурором). Як вбачається із матеріалів судового провадження, із клопотанням про арешт майна звернулась належна особа (детектив Національного антикорупційного бюро України за погодженням із прокурором), а тому відсутні підстави вважати, що клопотання подано особою, яка не мала на це права.
Суд, оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду при винесенні оскаржуваного рішення та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, зокрема, є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Згідно ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема, правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Захисник у апеляційній скарзі вказував на те, що слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва в ухвалі про проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_8, не було надано дозволу на вилучення комп`ютерної техніки, чорнових записів, блокнотів, щоденників, нотатків, інших рукописних та друкованих носіїв, електронних носіїв інформації, засобів зв`язку та інших носіїв інформації, однак такі речі було вилучено.
Аналізуючи оскаржувану ухвалу та доводи апеляційної скарги у сукупності із аргументами, наданими у судовому засіданні стороною захисту, Суд не погоджується із твердженнями про те, що слідчим суддею допущено неповноту судового розгляду. Так, слідчий суддя під час постановлення ухвали про накладення арешту дослідив матеріали судового провадження та виходив з того, що вилучені речі і документи відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами у кримінальному провадженні №52017000000000766, оскільки вони можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Крім того, виходячи із вичерпного переліку критеріїв, зазначених у ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. В суді апеляційної інстанції не було встановлено, що залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення слідчим суддею законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Під час розгляду в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду не було встановлено необхідності дослідження будь-якої нової обставини, що могла бути встановлена під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.
Натомість, Суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги щодо невідповідності висновків слідчого судді Солом`янського районного суду при постановленні ухвали від 09 серпня 2019 року (справа №760/22779/19, провадження №1-кс/760/11977/19). Так, висновки слідчого судді не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового засідання (п. 1 ч.1 ст. 411 КПК України).
Відповідно змісту ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Крім того, документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Суд першої інстанції відніс усі вилучені під час обшуку речі та документи до речових доказів, а тому ним було накладено на них арешт.
В той же час, під час апеляційного розгляду колегією суддів безпосередньо в судовому засіданні, було оглянуто вилучені детективами Національного антикорупційного бюро України речі та документи, за результатами чого було встановлено очевидну невідповідність частини речей і документів, на які накладено арешт, критеріям статті 98 КПК України, оскільки вони не мають відношення до кримінального провадження №52017000000000766. Такими речами та документами є : довіреність на представництво інтересів ОСОБА_12, витяг з ЄДР на ТОВ НВП «Хіменергомаш» на 8 арк., копія паспорту ОСОБА_8 на 6 арк., копія паспорта ОСОБА_13 на 5 арк., копія виписки по рахункам за період з 01.01.2019 по 23.05.2019 на 3 арк., пластикова папка зеленого кольору, виписка з ЄДР по ДП «Ксанко Україна» на 1 арк., опис документів, що надається до справи ДП «Ксанко Україна» на 1 арк., повідомлення про прийняття на роботу працівника, наказ №1/к від 12.09.2018, статут ДП «Ксанко», виписка, апостиль ОСОБА_14, витяг з реєстру платників, лист від 18.01.2019, лист від 12.02.19 ОСОБА_15 . У судовому засіданні прокурор також погодився із тим, що перелічені вище речі та документи фактично не є речовими доказами у розумінні статті 98 КПК України. Така очевидна невідповідність не повинна була бути залишена поза увагою слідчим суддею.
Суд прийшов до висновку про неможливість повернення ОСОБА_15 ноутбуку DELL XPS, s\n 1796866260383, чорного кольору, з огляду на наступне. Так, під час проведення обшуку огляд даного ноутбуку було здійснено не у повному обсязі, а сам ноутбук буде направлено на експертне дослідження, про що вказано прокурором у судовому засіданні. Крім того, із матеріалів судової справи вбачається (а.с. 141), що ноутбук DELL XPS, s\n 1796866260383, чорного кольору належить ДП «Ксанко Україна», а тому наразі виключається можливість його повернення ОСОБА_8, оскільки вона у даному випадку не є належною третьою особою щодо майна якої вирішується питання про арешт.
Доводи апеляційної скарги щодо безпідставності вилучення та подальшого арешту мобільного телефону Айфон 7 чорного кольору, imei: НОМЕР_1, без sim карти, спростовується наступним. У судовому засіданні було встановлено, що підставою для вилучення вказаного мобільного телефону була необхідність подолання системи логічного захисту та подальшого направлення на експертне дослідження. Крім того, у судовому засіданні стороною захисту не було спростовано тієї обставини, що даний телефон було добровільно передано у заблокованому стані.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, зокрема, під час обшуку, допускається, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Інші доводи апеляційної скарги захисника не ґрунтуються на матеріалах судового провадження та не є безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.
Висновки суду
Колегія суддів вважає, що встановлена під час судового розгляду в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам справи достатньою мірою свідчить про необхідність у частковому задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_6, скасуванні ухвали слідчого судді та постановленні нової, якою слід частково задовольнити клопотання старшого детектива Національного бюро Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, визнане постановою від 07 серпня 2019 року речовими доказами у кримінальному провадженні №52017000000000766 від 08.11.2017, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 209 КК України.
Керуючись ст. ст. 376, 407, 409-411, 532 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6, яка представляє інтереси ОСОБА_8, на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09.08.2019 про арешт майна - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року (справа № 760/22779/19, провадження № 1-кс/760/11977/19), якою було задоволено клопотання старшого детектива Національного бюро Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про накладення арешту на майно - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого детектива Національного бюро Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, визнане постановою від 07 серпня 2019 року речовими доказами у кримінальному провадженні №52017000000000766 від 08.11.2017, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 209 КК України - задовольнити частково.
Накласти арешт на майно ОСОБА_8, вилучене у неї під час обшуку, проведеного 06.08.2019, за адресою: АДРЕСА_1, а саме:
1.записник з чорновими записами, чорного кольору на 169 арк;
2.файл з наступними проектами документів: ордер №1,2, ассeptance, ассeptance act у кількості 4 примірника, settlement act, agency agreement № 10/04-2018, ордер № 1 від 03.04.2018, ордер № 2 від 11.04.2018, settlement act, agency agreement № 23/01-2018 на 2 арк., order 1, 06.02.2018, order 2, 07.02.2018, settlement act, order 2, 07.02.2018, settlement act, order 1, 06.02.2018, agency agreement № 23/01-2018 на 2 арк, платіжне доручення 443 від 14.02.2019, платіжне доручення 444 від 15.02.2019, акт виконаних робіт №0018/19 від 12.02.2019 на 1 арк., копія контракту, на суму 36000 євро на 10 арк, інформація про рух грошових коштів 2018-2019 рік на 2 арк., лист від 20.12.2018 на 1 арк., додаток № 2 до контракту № РЕ-2017-63 на 1 арк., додаток № 3 до контракту № РЕ-2017-63 на 1 арк., копія соntract № VPPL/EXP/039/18 на 2 арк., копії останніх листів контрактів на 2 арк., копії документів про взаємовідносини «Електротяжмаш» та ТОВ «Ксанко» на 10 арк., інформація щодо відкритих банківських рахунків «KSANKO SRO» на 2 арк., роздруковані проекти документів на іноземній мові на 3 арк, Загальна кількість на 56 арк.;
3.contract № 1804/18-18/01 від 18.04.2018 на 6 арк., contract #SB1202-KS18 від 12.02.2018 на 4 арк., чорнові записи на 1 арк, рахунок фактура від 25.01.2019 на 1 арк., інформація щодо відкритого рахунку «Ксанко» на 1 арк.;
4.квитанція 12.12.2018 на суму 5000 грн., рішення загальних зборів ТОВ «Ксанко» від 01.08.2018 на 2 арк., товарний чек від 13.09.2018 та виписка ЄДР на 3 арк., Rozhodnuti на 3 арк., Vypis, виписка, апостиль Ксанко на 3 арк.;
5.акт звірки від 31.12.2018 на чешській мові від ТОВ «Ксанко» на 1 арк.;
6.чернові записи на зошиті на 10 арк.;
7.Акт звірки взаємних розрахунків за підприємствами від 25/04/2019 між ДП «Завод «Електроважмаш» з однієї сторони та Прага Ksanko s.r.o. на 2 аркушах;
8.Контракт від 17.05.2019 між ДП «Завод «Електроважмаш» і Ksanko s.r.o. на 10 арк.;
9.Блокнот з чорновими записами на 95 аркушах та чорнові записи на 1 аркуші вставлені у блокнот;
10.контракт № 238-03/519-ВК від 18.04.2019 між ДП «Завод Електроважмаш» і Ksanko s.r.o. на 10 арк.
11.ноутбук DELL XPS, s\n 1796866260383, чорного кольору, із зарядним пристроєм.
12.Айфон 7, чорного кольору, emei: 353841080745946.
У задоволенні іншої частини клопотання старшого детектива Національного бюро Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про накладення арешту на майно - відмовити.
Зобов`язати уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України негайно повернути ОСОБА_8 вилучені під час проведення обшуку речі та документи, на яке арешт не накладено.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3