Документ № 85859788

Справа № 761/1689/18

Провадження1-кп/991/133/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів - головуючого судді Ткаченка О.В., суддів Коліуша О.Л. та Шкодіна Я.В. (надалі - суд),

за участю:

секретаря судового засідання Яреми О.В.,

прокурора Кохно В.А.,

захисників Гребенника М.О., Безпалого Т.Г.,

обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ,

провівши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду підготовче судове засідання за обвинувальним актом у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 (народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Колодисте, Уманського району, Черкаської області, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361-2, ч. 2 ст. 376-1 КК України та ОСОБА_2 (народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Київ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361-2, ч. 2 ст. 376-1 КК України,

ВСТАНОВИВ:

28 жовтня 2019 року до Вищого антикорупційного суду з Шевченківського районного суду міста Києва на підставі ухвали цього суду від 02 жовтня 2019 року надійшов обвинувальний акт з матеріалами судового провадження у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 15 червня 2016 року за № 52016000000000189 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361-2, ч. 2 ст. 376-1 КК України та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361-2, ч. 2 ст. 376-1 КК України.

Ухвала Шевченківського районного суду міста Києва від 02 жовтня 2019 року мотивована тим, що згідно з п. п. 2 п. 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

З резолютивної частини зазначеної ухвали Шевченківського районного суду міста Києва також вбачається, що до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому КПК України порядку направлене кримінальне провадження № 12018100100005433, яке внесене до ЄРДР 13 травня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361-2, ч. 2 ст. 376-1 КК України, а не кримінальне провадження, яке внесене до ЄРДР 15 червня 2016 року за № 52016000000000189 за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361-2, ч. 2 ст. 376-1 КК України.

Ухвалою суду від 29 жовтня 2019 року по вказаному кримінальному провадженню було призначене підготовче судове засідання.

Вирішуючи питання можливості призначення судового розгляду, вивчивши обвинувальний акт, вислухавши думку учасників кримінального провадження, які вважали що це кримінальне провадження не належить до підсудності Вищого антикорупційного суду з огляду на вимоги ст. 33-1 КПК України, суд приходить до висновку про непідсудність зазначеного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду з огляду на наступне.

З обвинувального акта вбачається, що обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кримінальні правопорушення, які передбачені ч. 2 ст. 361-2 і ч. 2 ст. 376-1 КК України були вчинені у період з травня 2016 року по травень 2017 року. У вказаний період часу обвинувачена ОСОБА_1 обіймала посаду помічника судді Солом`янського районного суду міста Києва, а обвинувачений ОСОБА_2 був адвокатом. Кримінальними правопорушеннями матеріальної шкоди не завдано. Розміри предметів злочинів (кримінальних правопорушень) у грошовому (матеріальному) вираженні не встановлені. Обвинувальний акт складений детективом Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Нестеренко О.І. та затверджений старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні - начальником першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Омельченком О.М. 11 грудня 2017 року. Відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР 15 червня 2016 року, тобто до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» від 18 вересня 2019 року № 100-ІХ.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці до ст. 45 КК України, ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Відповідно до вимог примітки до ст. 45 КК України, корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені ст. ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені ст. ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 361-2 і ч.2 ст. 376-1 КК України, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , не належать до корупційних злочинів, перелік яких встановлений приміткою до ст. 45 КК України, не належать до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, визначеної ст. 33-1 КПК України і не належать до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до вимог п. п. 2 абзацу першого п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019 року, яка набрала чинності з 22.09.2019 року).

Обвинувачений ОСОБА_2 станом на час вчинення зазначених кримінальних правопорушень був адвокатом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Отже, обвинувачений ОСОБА_2 не належить до переліку осіб (не є суб`єктом злочину), зазначених у п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Обвинувачена ОСОБА_1 на час вчинення зазначених кримінальних правопорушень обіймала посаду помічника судді Солом`янського районного суду міста Києва.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 154 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07 липня 2010 року № 2453-VI (чинний з 03 серпня 2010 року та втратив чинність окремих положень, зокрема, щодо помічників суддів з 30 вересня 2016 року), кожний суддя суду загальної юрисдикції має помічника, статус і умови діяльності якого визначаються цим Законом та Положенням про помічника судді, затвердженим Радою суддів України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 157 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІI (чинний з 03 червня 2016 року), кожний суддя має помічника, статус і умови діяльності якого (яких) визначаються цим Законом та Положенням про помічника судді, затвердженим Радою суддів України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-ХІІ (окремі положення якого, зокрема щодо помічників суддів, втратили чинність з 01 травня 2016 року) регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апаратах судів здійснюється відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено законами України.

Відповідно до вимог п. 18 ч. 3 ст. 3 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VІІІ (у редакції від 10 грудня 2015 року; набрав чинності з 01 травня 2016 року), дія цього Закону не поширюється на працівників патронатних служб.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VІІІ посади помічників суддів належать до посад патронатної служби.

Згідно з преамбулою Положення про помічника судді суду загальної юрисдикції (затверджене рішенням Ради суддів України від 25 березня 2011 року № 14 та втратило чинність на підставі рішення Ради суддів від 18 травня 2018 року № 21) це Положення розроблено відповідно до вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та визначає єдині засади діяльності, правовий статус і умови діяльності особи, яка займає посаду помічника судді суду загальної юрисдикції.

Згідно з п. 1 розділу І. Загальні положення Положення про помічника судді суду загальної юрисдикції, відповідно до ч. 1 ст. 154 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у кожного судді суду загальної юрисдикції є помічник, правовий статус і умови діяльності якого визначаються Законом України «Про судоустрій і статус суддів», Законом України «Про державну службу» та цим Положенням.

Згідно з п. 2 розділу І. Загальні положення Положення про помічника судді суду загальної юрисдикції помічник судді - це посадова особа, яка перебуває на державній службі, забезпечує виконання суддею відповідних повноважень та сприяє здійсненню правосуддя.

Згідно з п. 3 розділу І. Загальні положення Положення про помічника судді суду загальної юрисдикції помічник судді є працівником апарату суду.

Отже, враховуючи вимоги наведених норм матеріального права, які визначають правовий статус помічника судді у період, який визначений в обвинувальному акті як період вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченою ОСОБА_1 , остання не належить до переліку осіб (не є суб`єктом злочину), зазначених у п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Предметом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 361-2 КК України є комп`ютерна інформація з обмеженим доступом, тобто створена та захищена відповідно до вимог законодавства інформація з обмеженим доступом, у тому числі конфіденційна, таємна чи службова інформація, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або на носіях такої інформації, розмір якого за обвинувальним актом у грошовому (матеріальному) вимірі не встановлений, у тому числі і від несанкціонованого розповсюдження такої інформації обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Предметом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 376-1 КК України є автоматизовані системи документообігу суду, автоматизовані системи документообігу Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Державної судової адміністрації України та їх органів, тобто організаційно-технічні системи, в яких з використанням технічних і програмних засобів реалізується технологія обробки інформації, яка міститься у відповідних документах, а також комп`ютерна інформація, тобто будь-яка інформація, яка існує в електронному вигляді (текстова тощо) та обробляється або зберігається в цих системах на відповідних носіях та може створюватися, змінюватися чи використовуватися за допомогою комп`ютера, розмір якого за обвинувальним актом у грошовому (матеріальному) вимірі не встановлений.

Розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями за обвинувальним актом у цьому кримінальному провадженні - відсутній.

Отже, у кримінальному провадженні за цим обвинувальним актом відсутні як розмір предмета злочину, так і розмір завданої ним шкоди, у зв`язку з чим відсутні обов`язкові умови предметної підсудності цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, встановлені вимогами ч. 1 ст. 33-1 та п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Відповідно до вимог п. п. 2 абзацу першого п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня набрання чинності Законом України № 100-ІХ від 18.09.2019 року, якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Відповідно до вимог п. п. 4 абзацу другого п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» у кримінальних провадженнях, досудове розслідування яких здійснюється Національним антикорупційним бюро України або досудове розслідування яких здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, у разі якщо судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанцій не закінчено до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", такі кримінальні провадження передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому цим Кодексом порядку.

Системний аналіз зазначених норм процесуального права свідчить про те, що до Вищого антикорупційного суду як суду першої інстанції для розгляду в установленому КПК України порядку від інших судів повинні передаватися кримінальні провадження за наявності сукупності трьох наступних умов:

1) такі кримінальні провадження повинні належати до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, встановленої вимогами ст. 33-1 КПК України;

2) досудове розслідування у таких кримінальних провадженнях здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури;

3) відомості про такі кримінальні правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня набрання чинності Законом України № 100-ІХ від 18.09.2019 року.

Отже, наявності сукупності двох з трьох зазначених вище умов, а саме умови здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні Національним антикорупційним бюро України і закінчення його прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та умови внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» від 18 вересня 2019 року № 100-ІХ, за відсутності умови належності цього кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду, не достатньо для передачі цього кримінального провадження Шевченківським районним судом міста Києва до Вищого антикорупційного суду для розгляду.

За таких обставин, це кримінальне провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду і було передане йому Шевченківським районним судом міста Києва з порушенням правил предметної підсудності.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.

Відповідно до вимог абзацу другого ч. 3 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчом у судовому засіданні суд має право направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.

З огляду на наведене, суд вважає за необхідне звернутися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з поданням про направлення цього кримінального провадження до іншого суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33-1, 34, 314 КПК України та п. п. 2 абзацу першого п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019 року),

ПОСТАНОВИВ:

Звернутися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з поданням для вирішення питання про направлення кримінального провадження № 52016000000000189 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361-2, ч. 2 ст. 376-1 КК України та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361-2, ч. 2 ст. 376-1 КК України, до іншого суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Ткаченко О.В.

Судді - Коліуш О.Л.

Шкодін Я.В.