Документ № 85995325

Справа № 991/703/19

Провадження №1-кп/991/104/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

Іменем України

«25» листопада 2019 р. м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

головуючого: Шкодіна Я.В.

суддів: Федорова О.В., Задорожної Л.І.

за участю секретаря: Ахундової В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду під час підготовчого судового засідання обвинувальний акт у кримінальному провадженні, зареєстрованого в ЄРДР за № 52016000000000319 від 09 вересня 2016 року щодо обвинувачених:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпро (Дніпропетровськ), громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України;

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився у м. Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України;

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який народився у м. Харкові, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який народився у м. Бершадь Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився у м. Донецьк, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурорів Грищука М.О., Кимлика Р.В.

обвинувачених - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4., ОСОБА_5., ОСОБА_6

захисників - Степанова І.В., Слюсара А.А., Сторожук О.С., Добоша В.А., Марфіна В.В., Черненка П.С., Горпінченка О.М., Петрощука А.В., Бабіча О.І., Опанасенко І.Ю., Бенескула А.В., Горди В.В.

ВСТАНОВИВ:

08 жовтня 2019 року до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 52016000000000319 від 09 вересня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Ухвалою суду від 09 жовтня 2019 року, постановленої в порядку ст. 314 КПК України, у даному кримінальному провадженні було призначено підготовче засідання.

У підготовчому судовому засіданні захисниками Слюсарем А.А., Степановим І.В., Сторожук О.С., Бабічем О.І., Марфіним В.В., Опанасенко І.Ю. були заявлені клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, у зв`язку з його невідповідністю вимогам чинного кримінального процесуального кодексу.

1.Процесуальна можливість прийняття судом відповідного рішення.

Відповідно до ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

2.Клопотання учасників про повернення обвинувального акту прокурору:

Клопотання захисника Слюсаря А.А., який здійснює захист

обвинуваченого ОСОБА_1 .

Захисник Слюсар А.А. у підготовчому судовому засіданні заявив клопотання про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52016000000000319 від 09 вересня 2016 року прокурору.

Своє клопотання захисник обґрунтовує тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам законодавства, оскільки він не погоджений прокурором, який би виконував свої законні повноваження у відповідності до вимог КПК України.

Також, в обґрунтування своїх вимог, захисник посилається на те, що обвинувальний акт складений з порушенням встановленої процедури здійснення досудового розслідування, оскільки складений після незаконного відновлення на підставі постанови від 29.10.2018 року досудового розслідування, про закінчення якого ще 28.03.2018 року прокурором, на виконання вимог ч.1 ст. 290 КПК України, був повідомлений ОСОБА_1 .

В порушення вимог закону, після прийняття вищевказаного, не передбаченого чинним законодавством процесуального рішення про відновлення досудового розслідування, стороною обвинувачення було продовжено слідство та залучено спеціаліста, отримано його висновок, проведено допит свідка, призначено судово - економічну експертизу і отримано відповідний висновок по ній, після чого, на підставі зазначених доказів, ОСОБА_1 29.01.2019 року було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, а 30.01.2019 року - про повторне завершення досудового розслідування.

Крім цього, захисник зазначає, що в обвинувальному акті відсутній конкретно визначений спосіб у який ОСОБА_1 нібито організував вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення; як саме останній нібито залучив до вчинення кримінального правопорушення його виконавців - шляхом погроз, шантажу, підкупу, тощо; яку саме роль і в який спосіб ОСОБА_1 відвів кожному виконавцю, за яких обставин усі виконавці змовилися між собою про вчинення таких дій; якою була мета і мотиви вчиненого злочину.

Також, на думку захисника, в порушення вимог КПК України в обвинувальному акті взагалі не зазначено, в якій саме формі нібито полягала організація ОСОБА_1 вчинення розслідуваного кримінального правопорушення, не зазначено ані способу, ані часу та місця, ані мети та мотиву вчинення ОСОБА_1 будь-яких дій, які б могли утворити склад об`єктивної сторони будь-якого кримінального правопорушення.

Тобто, відсутність зазначених обставин та невідповідність змісту обвинувального акту диспозиції відповідних статей КК України є безумовною підставою для повернення обвинувального акту, оскільки неконкретизоване та незрозуміле викладення обвинувачення грубо порушує право обвинуваченого на захист.

Клопотання захисника Степанова І.В., який здійснює захист

обвинуваченого ОСОБА_1 .

Захисник Степанов І.В. у підготовчому судовому засіданні заявив клопотання про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52016000000000319 від 09 вересня 2016 року прокурору, як такого, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

На думку захисника, обвинувальний акт не містить викладених абсолютно конкретних обставин кримінального правопорушення, з зазначенням часу, місця та способу залучення ОСОБА_1 виконавців розтрати коштів Державного бюджету (як саме ОСОБА_1 залучив їх до злочинної діяльності); обставин розподілу ролей серед виконавців з визначенням конкретних незаконних дій, які становили суть кожної ролі; обставини контролю зі сторони ОСОБА_1 з вчиненням розтрати виконавцями; обставин досягнення мети розтрати Державного бюджету ОСОБА_1 .

Крім цього, захисник посилається на те, що обвинувальний акт повинен містити абсолютно конкретне обвинувачення, без будь якого подвійного тлумачення. Конкретність цих тверджень повинна бути належним чином обґрунтована в обвинувальному акті, з наведенням логічних, конкретних та узгоджених між собою обставин, а не припущення сторони обвинувачення.

Також захисник зазначає, що у формулюванні обвинувачення та в правовій кваліфікації кримінального правопорушення прокурор обвинувачує ОСОБА_1 в організації вчинення злочину. При цьому, описуючи дії ОСОБА_1 виключно як надавання вказівок, сторона обвинувачення в наведенні фактичних обставин, наводить диспозицію ч.5 ст. 27 КК України, хоча в формулюванні обвинувачення та правовій кваліфікації зазначає, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину, який передбачений ч.3 ст. 27 КК України. Зазначене свідчить про невідповідність фактичних обставин обвинувального акту об`єктивній стороні складу злочину, що інкримінується ОСОБА_1 , що в свою чергу значно збільшує ступінь неконкретності обвинувачення та порушує право особи на захист.

В обґрунтування своїх доводів захисник в своєму клопотанні також посилається на те, що в обвинувальному акті безпідставно зазначено висловлювання щодо порушення обвинуваченими Закону України «Про здійснення державних закупівель» та п. 4.6 укладених 13 та 15 травня 2016 року між МО України і ТОВ «Трейд Коммодіті» договорів, оскільки Окружний адміністративний суд м. Києва, Київський апеляційний адміністративний суд та Верховний Суд своїми рішеннями фактично констатували відсутність такої ознаки в діях обвинувачених, що свідчить про те, що стороною обвинувачення були кваліфіковані абсолютно законні, вмотивовані та обґрунтовані дії перелічених в обвинувальному акті осіб, як вчинення ними кримінального правопорушення.

Також, в порушення вимог ст. 291 КПК України, на думку захисника, в обвинувальному акті взагалі не зазначено розмір нанесеної шкоди, а лише зроблено припущення щодо можливого максимального рівня останньої. Також, обвинувальний акт не містить причинно-наслідкового зв`язку між переліченими діями ОСОБА_1 та констатованим наслідком у вигляді збитків Державному бюджету, який виник внаслідок розтрати. Крім цього, всупереч вимогам ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті взагалі не наведені обставини, які могли б свідчити про існування ознак суб`єктивної сторони складу організації розтрати ОСОБА_1 .

Таким чином, оскільки обвинувачення, яке висунуте ОСОБА_1 є неконкретним та таким, що порушує право останнього на захист, в обвинувальному акті не викладені фактичні обставини кримінального правопорушення за ч.3 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України, на думку захисту обвинувальний акт підлягає безумовному поверненню прокурору.

Клопотання захисника Сторожук О.С., яка здійснює захист

обвинуваченого ОСОБА_2 .

Захисник Сторожук О.С., у підготовчому судовому засіданні заявила клопотання про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52016000000000319 від 09 вересня 2016 року прокурору.

Своє клопотання захисник обґрунтовує невідповідністю обвинувального акта нормам КПК України щодо формулювання обвинувачення, а саме, на думку адвоката в обвинувальному акті формулювання обвинувачення за ч.5 ст. 191 КПК України є неконкретним та не дає можливості захисту чітко розуміти якими саме конкретно діями обвинуваченого ОСОБА_2 вчинено інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог захисник Сторожук О.С. зазначає, що оскільки в обвинувальному акті стверджується про розтрату майна шляхом зловживання службовим становищем, то інформаційне відображення реальної активної поведінки виконавців розтрати повинно містити відомості про те, що відбулося саме незаконне і безоплатне витрачання виконавцем злочину чужого майна, яке було йому ввірене чи перебувало в його віданні. Також, оскільки в обвинувальному акті говориться про закінчений злочин, то він повинен містити конкретні відомості про суми коштів, джерелом яких є розтрачені кошти Державного бюджету.

Однак, на думку захисника, ОСОБА_2 , не будучи посадовою особою Міністерства оборони України, взагалі не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, оскільки кошти державного бюджету не були і не могли бути йому ввірені та не перебували і не могли перебувати у його віддані, що в принципі виключає можливість їх розтрати обвинуваченим ОСОБА_2 .

Також, позиція сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_2 є суб`єктом (співвиконавцем) кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, оскільки за попередньою змовою із службовими особами «виконав частину об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення», на думку захисника суперечить теорії кримінального права та кримінальному закону, оскільки співвиконання у кримінальних правопорушеннях зі спеціальним суб`єктом можливе тільки як спільне злочинне діяння кількох спеціальних суб`єктів. Загальний суб`єкт не може бути співвиконавцем злочину, склад якого передбачає наявність спеціального суб`єкта.

Крім цього, обґрунтовуючи своє клопотання захисник посилається на те, що в пред`явленому органами прокуратури обвинуваченні відсутнє взагалі поняття вчинення розтрати коштів, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, оскільки перерахування коштів Міністерства оборони на користь ТОВ «Трейд Коммодіті» було здійснено не протиправно і не безоплатно, а в рахунок поставленого товару на підставі договорів поставки та додаткових угод до них, тобто на виконання зобов`язань з оплати поставленого товару.

Також захисник Сторожук О.С. посилається на необґрунтоване твердження в обвинувальному акті про відсутність законних підстав для збільшення ціни за одиницю товару і порушення вимог п. 6.4 договорів поставок, оскільки законодавство і договори передбачають можливість внесення змін до договорів (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару) у разі коливання ціни товару на ринку, що і стало підставою для внесення змін у даному випадку та підтверджується відповідними належними довідками.

Тобто, на думку захисника, стороною обвинувачення були кваліфіковані, як вчинення кримінального правопорушення, абсолютно законні, вмотивовані та обґрунтовані дії перелічених в обвинувальному акті осіб.

Неузгодженість формулювання обвинувачення та наведення фактичних обставин в частині обсягу дій, які ставляться у вину становить неконкретність обвинувачення, що порушує право особи на захист.

В зв`язку з цим, на думку захисника Сторожук О.С. обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та підлягає поверненню прокурору.

Клопотання захисника Бабіч О.І., який здійснює захист

обвинуваченого ОСОБА_4 .

Захисник Бабіч О.І., у підготовчому судовому засіданні заявив клопотання про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52016000000000319 від 09 вересня 2016 року прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Своє клопотання захисник обґрунтовує тим, що обвинувальний акт базується на припущеннях та в ньому замість формулювання обвинувачення, яке достатньою мірою має бути конкретизованим, описано звичайні господарсько-правові відносини між Міністерством оборони України та ТОВ «Трейд Коммодіті», як відносини між покупцем (замовник) та постачальником (продавець).

Так, захисник зазначає, що згідно із протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 19.04.2016/№ 16044РХ422070/ та протоколом засідання від 26.04.2016 № 75/3/9 Комітетом з конкурсних торгів Міністерством оборони України акцептовано пропозиції ТОВ «Трейд Коммодіті» за лотами 1, 2, 4-7, 12-9 процедури закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних.

13 і 18 травня 2016 року, за результатами вищезазначеної процедури закупівлі між Міністерством оборони України в особі директора Департаменту державних закупівель полковника ОСОБА_4 з ТОВ «Трейд Коммодіті» в особі директора ОСОБА_9 укладено договори про постачання палива рідинного та газу, олив мастильних для техніки спеціального призначення (далі ПММ) за кошти Державного бюджету України на загальну суму майже 1,2 млрд грн.

Проте, оскільки 13 і 18 травня 2016 року на світових ринках відбувся стрибок цін на нафту та вуглеводень, а відмовитися від виконання укладених договорів через ведення військових дій у зоні АТО та через постійні загрози зовнішнього вторгнення було неможливо через підрив боєздатності Збройних сил України, виконання вище вказаних угод на поставку ПММ для потреб Збройних Сил України було реалізовано.

Враховуючи невизначеність ситуації із цінами на ПММ, в ході переговорів, які проводилися між службовими особами Міністерства оборони України та посадовими особами ТОВ «Трейд Коммодіті», учасниками був знайдений компроміс цін який би забезпечив баланс інтересів сторін та гарантував МО України поставку ПММ саме за вже укладеними договорами поставки із ТОВ «Трейд Коммодіті» із їх відповідним підвищенням, що гарантувало уникнення купівлі ПММ за ще більш високими цінами, а ТОВ «Трейд Коммодіті», як комерційне підприємство, було б убезпечено від непередбачуваних збитків та банкрутства в разі подальшого нерізкого підвищення світових цін на ПММ. В результаті були укладені додаткові угоди до Договорів поставки від 13 і 18 травня 2016 року, якими ціни поставки були збільшені.

В своїх обґрунтуваннях захисник вказує на те, що жодного разу в процесі корегування, ціни не досягали значень, які відрізнялись би від мінімальних оптових цін в Україні більше ніж на 1 відсоток. У ряді випадків ціни, які були встановлені на той чи інший вид ПММ були навіть нижчими ніж мінімальні ціни в Україні, про що зафіксовано в обвинувальному акті.

При цьому захисник зазначає, що формулюючи ключові моменти обвинувачення щодо відсутності законних підстав для збільшення ціни за одиницю товару, його автори не врахували факт підвищення/коливання цін на пальне на світових ринках і в Україні та існування підстав зміни умов договору про закупівлю відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Також, в обвинувальному акті не вказано, порушення якої саме законодавчої норми, нібито є злочином. В зв`язку з цим, на думку захисника Бабіча О.І. обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та підлягає поверненню прокурору.

Клопотання захисника Марфіна В.В., який здійснює захист

обвинуваченого ОСОБА_3 .

Захисник Марфін В.В. у підготовчому судовому засіданні заявив клопотання про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52016000000000319 від 09 вересня 2016 року прокурору, як такого, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Свої доводи захисник обґрунтовує тим, що в порушення вимог п.2 ч.2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті невірно зазначена дата народження обвинуваченого ОСОБА_3 .

Крім цього, в порушення вимог закону, обвинувальний акт не містить аргументації щодо зазначеного в ньому розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, звідки ця сума виникла і яке її правове підґрунтя.

Так, захисник зазначає, що на думку прокурорів та детективів НАБУ, основним чинником при визначенні розміру шкоди є відсутність чи наявність довідок щодо ціни на пальне на певний період. При цьому, обвинуваченням не було враховано, що суди адміністративної юрисдикції правильно вважали, що довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» містили необхідну інформацію щодо коливання цін та могли бути підставою для укладення додаткових угод до договорів укладених між позивачем та ТОВ «Трейд Коммодіті» щодо збільшення ціни товару, та як наслідок в тексті обвинувачення прокурори, як на доведений факт посилаються на незаконність дій посадовців МО України щодо укладання додаткових угод і відсутність належного документального підтвердження відповідного коливання ціни палива на ринку, як фундаментальні складові вчинення кримінального правопорушення.

Тому, на думку захисника, оскільки на даний час розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є документально не підтвердженим та не визначеним, обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України і підлягає поверненню прокурору.

Клопотання захисника Опанасенко І.Ю., яка здійснює захист

обвинуваченого ОСОБА_5 .

Захисник Опанасенко І.Ю., у підготовчому судовому засіданні заявила клопотання про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52016000000000319 від 09 вересня 2016 року прокурору.

Своє клопотання захисник обґрунтовує невідповідністю обвинувального акту нормам КПК України, а саме, на думку адвоката в обвинувальному акті формулювання обвинувачення за ч.5 ст. 191 КПК України є неконкретним та не дає можливості захисту чітко розуміти якими саме конкретно діями обвинуваченого ОСОБА_5 вчинено інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог захисник Опанасенко І.Ю. зазначає, що виходячи з тексту обвинувального акта, ОСОБА_5 обвинувачується у розтраті грошових коштів Державного бюджету України шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, вчиненій в особливо великих розмірах на загальну суму 58 126 559,92 грн., за попередньою змовою групою осіб.

Проте, на думку адвоката, оскільки в обвинувальному акті стверджується саме про розтрату ОСОБА_5 майна шляхом зловживання службовим становищем, то інформаційне відображення реальної активної поведінки виконавців розтрати повинно містити відомості про те, що відбулося саме незаконне і безоплатне витрачання виконавцем злочину чужого майна, яке було йому ввірене чи перебувало у його віданні.

Крім цього, в результаті розтрати винний поліпшує своє власне майнове становище шляхом безпосереднього споживання незаконно вилученого майна, збільшує свої доходи за рахунок такого майна або уникає певних матеріальних витрат за його рахунок.

Однак, захисник зазначає, що оскільки перерахування коштів Міністерства оборони на користь ТОВ «Трейд Коммодіті» було здійснено на підставі Договорів поставки та Додаткових угод до них, тобто на виконання зобов`язань з оплати поставленого товару, іншими словами - не протиправно і не безоплатно, а в рахунок поставленого товару, то зазначене виключає вчинення розтрати коштів, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, як такого.

Також, на думку адвоката є необґрунтованими твердження сторони обвинувачення про відсутність законних підстав для збільшення ціни за одиницю товару і порушення вимог п. 6.4 договорів поставки, оскільки в даному випадку підставою для внесення змін до договору, змін ціни за одиницю товару є визначена законом обставина - коливання ціни товару на ринку. Наявність підстав для внесення змін до договорів (укладення додаткових угод) кожного разу підтверджувалося довідками Дніпропетровської торгово-промислової палати та Державного підприємства «Держзовнішінформ», які наділені повноваженнями визначати вартість товару та надають послуги зі здійснення експертизи цінових умов.

Тобто, неузгодженість формулювання обвинувачення та наведення фактичних обставин в частині обсягу дій, які ставляться у вину становить неконкретність обвинувачення, що порушує право особи на захист.

В зв`язку з цим, на думку захисника Опанасенко І.Ю. обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та підлягає поверненню прокурору.

3.Позиції учасників кримінального провадження:

Обвинувачені та їх захисники усі заявлені клопотання про повернення обвинувального акту прокурору підтримали і просили їх задовольнити.

Прокурор проти заявлених клопотань заперечував, посилаючись на те, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, зазначена правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. При цьому прокурор зазначив, що усі інші обставини, які, на думку сторін, не зазначені у обвинувальному акті, будуть досліджуватися судом під час пред`явлення сторонами доказів.

4.Оцінка та мотиви суду

Суд вважає за необхідне, перш ніж переходити до аналізу заявлених клопотань, спочатку визначити вимоги, які ставить діюче законодавство до обвинувального акту, потім надати характеристику інкримінованим злочинам, і після цього, провести співставлення заявлених у клопотаннях сторони захисту вад обвинувального акту положенням законодавства та положенням обвинувального акту, який був переданий прокурором до суду.

Відповідно до ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

9) дату та місце його складення та затвердження.

Крім того, частина 4 ст.291 КК України зазначає, які документи повинні додаватися до обвинувального акту та зазначає, що надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Отже, до суду повинен надійти обвинувальний акт, в якому мають міститися обов`язкові відомості, які зазначені у ч.2 ст. 291 КПК України та бути доданий перелік документів, який зазначений у ч.4 ст. 291 КПК України.

Стаття 337 КПК України зазначає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Пункт 13 частини першої статті 3 КПК України надає визначення обвинувачення, зокрема, це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Висунення публічного обвинувачення здійснюється в умовах змагальності у судовому розгляді, коли прокурор оголошує текст обвинувального акту, а суд роз`яснює суть обвинувачення і з`ясовує у обвинуваченого, чи зрозуміло воно йому.

Необхідність роз`яснення суті обвинувачення та його зрозумілість для обвинуваченого, покладається на суд (ч.1 ст. 348 КПК України). Цей обов`язок суду кореспондується з правом обвинуваченого знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують (п.1 ч.3 ст.42 КПК України) і яке реалізується через вручення йому обвинувального акту під розписку з наданням доступу до усіх матеріалів справи, з подальшим висуненням публічного обвинувачення у суді.

Обізнаність суті обвинувачення стосується не лише правової кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, із зазначенням статті (частини статті) відповідного закону про кримінальну відповідальність, а й описової частини обвинувального акту, в якій повинні зазначатися деталі вчинення злочину та інші обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Необхідність зазначати повну та детальну інформацію щодо пред`явленого особі обвинувачення є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

Суд вважає за необхідно зазначити, що сама можливість сприйняття суті обвинувачення та його розуміння залежить від індивідуальної спрямованості сприйняття інформації, яка обумовлюється психологічною структурою особистості, до якої входить її спрямованість (потреби, мотиви, інтереси та ін.), спроможність (можливості, здібності, обдарованість, ін.) та особисті якості (характер, темперамент). Одні й ті самі ситуації або виклад фактичних обставин у обвинувальному акті або формулювання обвинувачення прокурором людьми різного культурного розвитку можуть сприйматися та осмислюватися по-різному, але це не може свідчити про факт неконкретності обвинувачення або його незрозумілості для сторін кримінального провадження. В будь-якому випадку, суть обвинувачення, яке вважає встановленим прокурор, повинна бути донесена до особи простою та зрозумілою для нього мовою, без передчасної оцінки судом обставин та фактів, які не були ним безпосередньо досліджені.

Необхідно наголосити, що суд не є стороною кримінального провадження і не може вказувати прокурору як необхідно викласти формулювання обвинувачення або поліпшити фактичний виклад обставин, як і не вправі спонукати прокурора до корегування обвинувального акту, внесення до нього змін, у тому числі щодо фактичних обставин скоєння злочину та інших обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. В обвинувальному акті викладається те обвинувачення, яке прокурор вважає встановленим.

Підсумовуючи вищевикладене та повертаючись до положень статті 337 КПК України, в частині визначення меж судового розгляду, суд зазначає, що межі висунутого обвинувачення встановлюються не тільки зазначеною в обвинувальному акті інформацією, з посиланням на певні факти і встановлені стороною обвинувачення обставини справи, а і у інших документах, які є обов`язковим додатком до обвинувального акту і посилання на які містяться у реєстрі матеріалів досудового розслідування, з якими мала можливість ознайомитися сторона захисту. Усі ці документи можуть уточнювати певні обставини та більш повно розкривати суть обвинувачення.

Загальна характеристика пред`явленого обвинувачення:

Згідно з обвинувальним актом прокурор формулює наступне обвинувачення, яке ним викладене наступним чином - розтрата грошових коштів Державного бюджету України шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, вчинена в особливо великих розмірах на загальну суму 58 126 559,92 грн., за попередньою змовою групою осіб у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Прокурор кваліфікує дії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за ч.5 ст. 191 КК України, як співвиконавців цього злочину. Дії ОСОБА_1 прокурор кваліфікує за ч.3 ст.27 КК України, як організатора цього злочину та ч.5 ст. 191 КК України.

Частиною 5 ст. 191 КК України встановлена відповідальність за дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.

Якщо накласти сформульоване прокурором обвинувачення на положення ч.5 ст. 191 КК України, з розкриттям характеристик цього складу злочину, то можливо прийти до наступних висновків:

1.прокурором було визначено дію, як розтрату чужого майна. Надаючи характеристику поняттю «розтрати», суд зазначає, що розтрата є одним з способів (видом, формою) вчинення злочину, який характеризується умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Тобто розтрата, - це витрачання майна, яке полягає у його споживанні та здійснюється щодо майна, яке вже перебуває у віданні чи ввірене винному. При цьому власнику майна заподіюється пряма дійсна матеріальна шкода у вигляді зменшення загальної маси майна, яким власник може володіти, користуватися, розпоряджатися, а винна особа (чи за його вибором інша особа) безпідставно та протиправно збагачується. Розмір спричиненої при розтраті шкоди відповідає кількості та вартості майна, яке стало предметом розтрати. Під чужим майном у цій статті йде мова про предмети матеріального світу, у тому числі грошові кошти, які перебувають у фондах власника.

2.прокурором було визначено дію, як розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Надаючи характеристику здійснення розтрати чужого майна службовою особою, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, суд зазначає, що таке діяння за ч.2 цієї статті може кваліфікуватися лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірено винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилося у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню цим майном та наділений певними адміністративно-господарськими функціями. Тобто, службова особа може вчиняти відповідні дії лише щодо майна, на яке поширюється її компетенція, а майно перебуває у сфері його відання чи було їй ввірено, а тому визначення предмета розтрати нерозривно пов`язане зі встановленням статусу суб`єкта злочину. При розтраті повноваження службової особи використовуються для вилучення майна з володіння власника та обернення майна на свою користь чи на користь інших осіб, при цьому, службова особа незаконно, всупереч інтересам служби, використовує надані їй законом службові повноваження.

3.прокурором було визначено дію, як вчинення за попередньою змовою групою осіб;

Надаючи характеристику дії, як вчинення за попередньою змовою групою осіб, суд зазначає наступне, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Характерними ознаками цієї дії є участь у вчиненні злочину декількох (двох і більше) осіб та попередня змова. Попередня змова, як ознака форми співучасті означає домовленість декількох осіб про спільне вчинення злочину, що відбувається заздалегідь, тобто до його початку, при цьому домовленість може бути досягнута як за тривалий час до вчинення діяння, так і за кілька годин, хвилин чи навіть секунд до цього. Дана домовленість має бути досягнута до початку виконання хоча б одним з учасників групи діяння, передбаченого як обов`язковий елемент об`єктивної сторони складу відповідного закінченого злочину. Попередня згода може виражатися усно, письмово, шляхом конклюдентних дій, тощо. Взаємодія між учасниками групи може бути простою або ускладненою, яка передбачає технічний розподіл ролей між співучасниками, більш деталізовану домовленість про злочин (місце, час, спосіб, знаряддя, засоби, потерпілих, тощо).

4.прокурором було визначено дію, як вчинено в особливо великих розмірах.

Надаючи характеристику дії, як в вчинення в особливо великих розмірах, то згідно з п. 4 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185-187 та 189-191, 194 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину. Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

5.прокурором було висунуто обвинувачення ОСОБА_1 , в організації розтрати грошових коштів Державного бюджету України шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, вчинена в особливо великих розмірах на загальну суму 58 126 559,92 грн., за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Надаючи характеристику висунутому обвинуваченню прокурором в цій частині, то згідно з ч.3 ст. 27 КК України організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Тобто, організатор об`єднує дії інших співучасників і спрямовує їх на вчинення одного чи декількох злочинів або координує поведінку цих осіб. Такі дії організатора можуть здійснюватися шляхом організації вчинення злочину (злочинів), керування підготовкою злочину (злочинів) та керування вчинення злочину (злочинів).

Після з`ясування вимог до змісту обвинувального акту та надання загальної характеристики інкримінованим злочинам, суд вбачає за можливе перейти до аналізу поданих захисниками клопотань.

Проаналізувавши викладені у клопотанні захисника Слюсаря А.А., який діє в інтересах ОСОБА_1 недоліки обвинувального акту, суд приходить до висновку, що воно не підлягає задоволенню з наступних підстав:

1.посилання захисника на затвердження обвинувального акту особою, яка не є прокурором у розумінні п.15 ч.1 ст. 3 КПК України не знайшло свого підтвердження, так як відповідно до ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» в редакції закону від 28.08.2018 р., діючої на момент затвердження обвинувального акту дана стаття не передбачає жодних посад, посилання на які міститься у п.15 ч.1 ст. 3 КПК України, натомість встановлює порядок підпорядкування прокурорів та виконання ними наказів і вказівок. Вказана обставина не є підставою для повернення обвинувального акту, так як статус прокурорів визначений у ст.15 Закону України «Про прокуратуру», а статус прокурора спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, як і першого заступника керівника САП встановлюється, у тому числі у ч.5 ст.8-1 цього закону.

2.посилання захисника на порушення прокурором процедури здійснення кримінального провадження, у зв`язку з винесенням постанови про відновлення уже завершеного досудового розслідування не може бути перевірено судом під час підготовчого провадження, так як твердження сторони захисту щодо допущених порушень під час досудового розслідування, заперечення з цього приводу сторони обвинувачення підлягають дослідженню судом під час судового розгляду шляхом оцінки законності прийняття процесуальних рішень та дій під час досудового розслідування, дослідження процесуальних документів та відповідних доказів, що має бути здійснено під час судового розгляду. Оскільки докази та процесуальні документи, рішення, дії, вчинені у ході кримінального провадження, на даний час і у підготовчому судовому засіданні не досліджувалися, зважаючи на неможливості надання оцінки сукупності належності та допустимості доказів у всьому кримінальному провадженні під час підготовчого судового засідання, таке посилання захисника є передчасним.

Проаналізувавши викладені у клопотанні захисника Степанова І.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 недоліки обвинувального акту, які схожі за змістом і які зазначені у ІІІ розділі клопотання захисника Слюсаря А.А., який діє також в інтересах ОСОБА_1 , суд приходить до висновку, що вони не можуть бути задоволені з наступних підстав:

1.посилання захисників на неконкретність висунутого обвинувачення, відсутність в обвинувальному акті посилання на конкретний спосіб, час та місце вчинення кримінального правопорушення, а також невідповідність змісту обвинувального акту диспозиції відповідних статей КК України не знайшли свого підтвердження в ході дослідження колегією суддів обвинувального акту. На думку колегії, посилання захисників на ці обставини, мають формальний характер, а з урахуванням стадії судового розгляду, як підготовче засідання, будь-яка оцінка пред`явленого обвинувачення щодо його фактичного змісту є втручанням в оцінку доказів, що є процесуально неприпустимим. Захисники зазначають у своїх клопотаннях про неконкретність та незрозумілість викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленим, а також формулювання обвинувачення, а саме зазначають, що для них і обвинуваченого є незрозумілим вид організаторської діяльності, яку здійснював ОСОБА_1 , не зазначено часу, місця та способу залучення ОСОБА_1 виконавців розтрати коштів Державного бюджету, не зазначено обставин розподілу ролей серед виконавців з визначенням конкретних незаконних дій, які становили суть кожної ролі, обставин досягнення мети розтрати Державного бюджету, однак, суд зазначає, що процесуальна оцінка зазначених вище обставин, згідно вимог чинного КПК України, можлива лише при ухваленні остаточного судового рішення, передбаченого ст. 373 КПК України, тобто за наслідками лише судового розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог, передбачених ст.ст.318-380 КПК України. Крім того, формулювання обвинувачення та виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які зазначені в обвинувальному акті, містять посилання прокурора на вчинення злочинів ОСОБА_1 передбачених ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191 КК України, за обставин, які він вважає встановленими під час досудового розслідування. Посилання захисників про невідповідність або неконкретність формулювання обвинувачення, а саме відносно неповноти зазначення прокурором в обвинувальному акті, щодо злочинів, які інкримінуються ОСОБА_1 , не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки доведення обґрунтованості обвинувачення покладається на прокурора, а суд, відповідно до норм ч.6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Посилання захисників на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 14.03.2018 р. по справі №826/6926/17 не мають жодного преюдиціального значення для суду у цьому кримінальному провадженні, за виключенням, якщо в цьому рішенні не встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Підсумовуючи, можливо прийти до висновку, що повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд. В процесі аналізу положень клопотань захисників Трофименка В.В. таких недоліків колегією суддів не було виявлено.

Проаналізувавши викладені у клопотанні захисника Бабіча О.І., який діє в інтересах ОСОБА_4 недоліки обвинувального акту суд приходить до висновку, що вони не можуть бути задоволені з наступних підстав:

1.посилання захисника на неконкретність висунутого обвинувачення ОСОБА_4 не знайшли свого підтвердження в ході дослідження колегією суддів обвинувального акту, як і посилання захисника на факт того, що прокурором у обвинувальному акті були описані звичайні господарсько-правові відносини. Суд не може погодитися з такою позицією сторони захисту та зазначає, що відповідно до положень обвинувального акту, внесення змін до договорів купівлі - продажу паливно-мастильних матеріалів службовими особами Міністерства оборони України за відсутності законних підстав та належного документального підтвердження коливання ціни на ринку, за версією сторони обвинувачення, є частиною об`єктивної сторони складу злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України. Суд ще раз наголошує, що в обвинувальному акті викладається те обвинувачення, яке прокурор вважає встановленим, а тому усі посилання захисника на неконкретність обвинувачення будуть предметом дослідження у судовому засіданні, під час дослідження доказів, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту.

Проаналізувавши викладені у клопотанні захисника Марфіна В.В., який діє в інтересах ОСОБА_3 , недоліки обвинувального акту суд приходить до висновку, що вони не можуть бути задоволені з наступних підстав:

1.Посилання захисника на факт того, що у обвинувальному акті зазначено анкетні дані ОСОБА_3 , які не відповідають дійсним обставинам, зокрема дата народження ІНФОРМАЦІЯ_6 р., в той час, коли дата народження ОСОБА_3 є ІНФОРМАЦІЯ_3. підтвердилося у ході дослідження клопотання захисника. Відповідно до паспорту, серії НОМЕР_2 , виданого на ім`я ОСОБА_3 , у графі дата народження зазначено «ІНФОРМАЦІЯ_3». Суд вважає, що невідповідність анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_3 не є тією перешкодою, тим суттєвим недоліком, який не дозволяє проводити судовий розгляд, а усунення даних невідповідностей можливо судом під час виконання вимог ст.348 КПК України. Посилання захисника на факт того, що в обвинувальному акті зазначена зовсім інша людина спростовується інформацією, яка міститься у документах, які були додані до обвинувального акту, зокрема активними діями ОСОБА_3 по захисту саме своїх прав, а не іншої особи, як на досудовому розслідуванні, так і під час підготовчого судового засідання.

2.Посилання захисника на факт того, що у обвинувальному акті відсутня інформація про розмір завданої шкоди, який документально не підтверджений, спростовується положеннями обвинувального акту, в якому, серед іншого, зазначено розмір шкоди (збитків), який був спричинений Державному бюджету України у розмірі 58 126 559,92 грн., розрахунок цього розміру, тощо. При цьому суд зазначає, що виключно на прокурора покладається обов`язок під час судового розгляду довести наявність та реальність зазначених у обвинувальному акті збитків, а також документально їх підтвердити. Крім того, суд позбавлений можливості на цій стадії досліджувати будь-які докази, у тому числі, і висновки державних установ у сфері судово-економічної експертизи, а також висновки спеціалістів.

Проаналізувавши викладені у клопотанні захисника Опанасенко І.Ю., яка діє в інтересах ОСОБА_5 , недоліки обвинувального акту суд приходить до висновку, що вони не можуть бути задоволені з наступних підстав:

1.Посилання захисника на неконкретність висунутого обвинувачення ОСОБА_5 не знайшли свого підтвердження в ході дослідження колегією суддів обвинувального акту. Суд вже надавав оцінку обвинувальному акту з приводу його конкретності та зрозумілості під час розгляду клопотань про повернення обвинувального акту захисників Степанова І.В., Слюсаря А.А., Бабіча О.І., а тому не вбачає підстав для розгляду цих посилань знову.

Проаналізувавши викладені у клопотанні захисника Сторожук О.С., яка діє в інтересах ОСОБА_2 , недоліки обвинувального акту суд знаходить їх слушними та такими, які підлягають перевірці.

Захисник у своєму клопотанні зазначила, що лише посадові особи певного державного органу (спеціальні суб`єкти) можуть бути співвиконавцями розтрати державних коштів, в той час, як загальний (приватний) суб`єкт ( ОСОБА_2 ), в принципі, не може бути ні виконавцем, ні співвиконавцем зазначеного кримінального правопорушення.

Відповідно до положень обвинувального акту, прокурором Гарькавому В.В. висувається наступне обвинувачення - розтрата грошових коштів Державного бюджету України шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, вчинений в особливо великих розмірах на загальну суму 58 126 559,92 грн., за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , а також особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділено в окреме провадження, та невстановленими досудовим слідством особами (матеріали щодо яких виділено в окремі провадження), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Диспозиція ч.5 ст.191 КК України відсилає до ч.2 цієї статті, яка говорить про зловживання службовою особою своїх службових обов`язків, тобто в даній статті йде мова про спеціального суб`єкта, яким може бути тільки службова особа.

Відповідно до ч.2 ст. 18 КК України, спеціальним суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб`єктом якого може бути лише певна особа.

Згідно з ч.3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

В обвинувальному акті прокурором зазначено, що ОСОБА_2 є фактичним керівником ТОВ «Трейд Коммодіті». В підготовчому судовому засіданні ОСОБА_2 підтвердив факт зайняття ним посади фінансового директора в ТОВ «Трейд Коммодіті».

Для вирішення питання щодо можливості співучасті у скоєні злочину загальним суб`єктом з спеціальним суб`єктом, суб`єкт вчинення яких є тільки спеціальним, колегії суддів необхідно проаналізувати положення законодавства, які регулюють питання співучасті та судову практику застосування аналогічних норм.

За загальним правилом, яке підтверджується сталою судовою практикою розгляду аналогічних справ за участю службових осіб, що не будучи наділеним статусом спеціального суб`єкту, загальний суб`єкт може бути організатором, підбурювачем або пособником, що повністю узгоджується з положеннями ч.2 ст. 29 КК України.

В даному кримінальному провадженні сторона обвинувачення визнає дії ОСОБА_2 , як співвиконавця злочину, який передбачений ч.5 ст. 191 КК України, тобто, за думкою прокуратури, ОСОБА_2 є співучасником злочину, суб`єктом якого є службова особа.

Колегія суддів допускає можливість співвиконання у тих злочинах із спеціальним суб`єктом, об`єктивна сторона яких складається із кількох діянь, частину з яких може виконати і загальний суб`єкт. При цьому, загальний суб`єкт виконує іншу частину об`єктивної сторони, ту, для виконання якої не вимагається наявності ознак спеціального суб`єкту. Для правильної кваліфікації таких дій загального суб`єкта потрібно додаткове посилання (кваліфікація) на ч.2 ст. 27 КК України.

З аналізу ч.5 ст.191 КК України вбачається, що розтрата майна може відбуватися виключно щодо майна, яке вже перебуває у віданні чи ввірене винному, шляхом виключно зловживання службовими особами, всупереч інтересам служби, своїми службовими повноваженнями, які пов`язані з виконанням останніми адміністративно-господарських функцій.

Положення обвинувального акту не містять жодних посилань на факт того, що ОСОБА_2 є службовою особою та підпадає під визначення ч.3 ст.18 КК України. З положень обвинувального акту також не вбачається, що прокурором було диференційовано діяння об`єктивної сторони злочину, який передбачений ч.5 ст. 191 КК України, зокрема, на діяння, які виключно можуть здійснити спеціальні суб`єкти (службові особи) і які вони здійснили та дії, які може здійснити та/або здійснив загальний суб`єкт для утворення відповідного складу злочину.

Суд повторює, що відповідно до вимог ст.291 КПК України в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими, тобто ані суд, ані інші учасники судового провадження не можуть вимагати від прокурора змінити їх виклад.

Щодо викладу правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті(частини статті) закону про кримінальну відповідальність, то суд вважає, що КПК не дозволяє прокурору зазначати цю кваліфікацію на власний розсуд, а вимагає робити це з врахуванням того, що зібрані під час досудового розслідування докази визнані ним достатніми для складання обвинувального акту та того, що обов`язок доказування відповідно до ст.92 КПК України лежить саме на прокуророві. І, хоча, під час судового розгляду прокурор має право змінити правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення, що передбачено ст.338 КПК України, варто зауважити, що такі дії прокурор може вчинити тільки, якщо, під час такого розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення.

Щодо формулювання обвинувачення, яке прокурор має викласти в обвинувальному акті, то суд вважає, що таке формулювання повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особі висувається обвинувачення, та за своїм змістом має відповідати диспозиції статті закону України про кримінальну відповідальність, яку прокурор викладає в обвинувальному акті.

При скоєні злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України порушуються відносини власності (основний обов`язковий об`єкт) та відносини, які складаються з приводу розподілу матеріальних благ та порушуються відносини у сфері службової діяльності (додаткові обов`язкові об`єкти). Колегія суддів не знайшла переконливих посилань у обвинувальному акті на факт протиправного збагачення винних або інших осіб.

Підсумовуючи, колегія суддів приходить до висновку, що викладене у обвинувальному акті обвинувачення, у такій конструкції, відносно ОСОБА_2 є тим суттєвим недоліком, який перешкоджає подальшому розгляду цієї справи, оскільки цей недолік об`єктивно вбачається зі змісту обвинувального акту.

Також, суд не може не звернути увагу на відсутність потерпілого у даному кримінальному провадженні, а також відсутність цивільного позову, при тому, що за версією прокурора були спричинені збитки, саме Державі, у розмірі 58 126 559, 92 грн.., хоча й не вважає цю обставину підставою для повернення обвинувального акту.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність повернення прокурору обвинувального акту для виправлення недоліків, які перешкоджають подальшому розгляду.

Керуючись ст. ст. 291, 314-316, 372 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання захисника Слюсаря А.А., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 про повернення обвинувального акту прокурору - відмовити.

У задоволенні клопотання захисника Степанова І.В., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 про повернення обвинувального акту прокурору - відмовити.

У задоволенні клопотання захисника Марфіна В.В., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 про повернення обвинувального акту прокурору - відмовити.

У задоволенні клопотання захисника Бабіч О.І., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 про повернення обвинувального акту прокурору - відмовити.

У задоволенні клопотання захисника Опанасенко І.Ю., яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 про повернення обвинувального акту прокурору - відмовити.

Клопотання захисника Сторожук О.С., яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 про повернення обвинувального акту прокурору - задовольнити.

Повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52016000000000319 від 09 вересня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27 ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України прокурору, як такий, що не відповідає положенням КПК України.

Відповідно до ст. 395 КПК України, ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 7 днів з дня її оголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий Шкодін Я.В.

Судді Федоров О.В.

Задорожна Л.І.