- Головуючий суддя (АП ВАКС): Глотов М.С.
- Суддя (АП ВАКС): Калугіна І.О., Чорненька Д.С.
- Секретар : Міленко О.В.
- Захисник/адвокат : Федур А.А.
- Прокурор : Симків Р.Я., Перов А.В.
Справа № 991/2177/19
Провадження №11-сс/991/236/19
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
12 грудня 2019 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді Глотова М. С.,
суддів: Калугіної І. О., Чорненької Д. С.,
за участю:
секретаря судового засідання Міленко О. В..,
прокурорів: Симківа Р. Я., Перова А. В.,
підозрюваного: ОСОБА_1 ,
захисника: Федура А. А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Симківа Р. Я. та апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №52017000000000636 про часткове задоволення клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця міста Славута Хмельницької
області, одруженого, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , фактично
проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
який підозрюється у вчиненні злочинів, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,
В С Т А Н О В И Л А:
Від підозрюваного у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_1 та прокурора у цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_3 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли апеляційні скарги на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 про часткове задоволення клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. Ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 частково задоволено клопотання детектива, погоджене прокурором, та обрано ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 70 001 240,00 грн. та покладення, у разі внесення застави, на підозрюваного обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
1.2. Свою ухвалу слідча суддя мотивувала:
? наявністю обґрунтованої підозри в тому, що ОСОБА_1 вчинив особливо тяжкий та тяжкі злочини, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК). Зокрема, що ОСОБА_1 організував схему з розмитнення імпортованих товарів за заниженими цінами, у процесі реалізації якої ним було: (1) створено злочинну організацію з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, здійснювалося керівництво такою організацією і приймалася участь у вчиненні злочинів такою організацією; (2) організовано у співучасті з іншими особами умисне ухилення від сплати податків та зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у особливо великих розмірах; (3) організовано у співучасті з іншими особами зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки;
? наявністю ризиків того, що ОСОБА_1 зможе: (1) переховуватись від органів досудового розслідування чи суду; (2) незаконно впливати на інших підозрюваних та свідків у кримінальному провадженні; (3) знищити, спотворити або приховувати будь-які з речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; (4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; (5) вчинити інше кримінальне правопорушення, продовжити вчинення злочину;
? неможливістю запобігти встановленим ризикам, шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою з альтернативою внесення застави і покладення на підозрюваного, у разі її внесення, обов`язків згідно п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК;
? тим, що застава, у встановлених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК межах, не здатна забезпечити виконання ОСОБА_1 покладених на нього обов`язків, а сума в розмірі 70 001 240 грн. не є непомірною для нього, на відміну від вказаної прокурором, але є значною і може забезпечити належну поведінку підозрюваного та запобігти існуючим ризикам.
ІI. Вимоги і доводи апеляційних скарг.
2.1. 03.12.2019 прокурор у цьому кримінальному провадженні Симків Р. Я. подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019.
2.1.1. У своїй апеляційній скарзі він просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчої судді та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 150 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 288 150 000,00 грн. та покладенням на підозрюваного обов`язків, у разі внесення застави, згідно з п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.
2.1.2. Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, прокурор зазначив, що слідчою суддею при визначенні розміру альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави всупереч вимогам ч. 4 ст. 182 КПК у повній мірі не взято до уваги майновий стан ОСОБА_1 (не враховано, що він є кінцевим бенефіціарним власником цілого ряду компаній як у Гонконгу, Панамі, Великій Британії, на Сейшельських островах на банківські рахунки яких у 2016-2017 надійшло більше ніж 0,8 млрд. грн., так і на території України. Також у власності належних йому компаній перебуває два вантажні морські судна) та його сімейний стан і зв`язки (не враховано, що: дружина підозрюваного - ОСОБА_5 є власником квартири у м. Одеса площею 340 кв. м. , земельної ділянки площею 0,4401 га.; автомобіля PORSCHE CAYENNE, засновником ПП «АЛЬФА» та співвласником ТОВ «КОРПОРАЦІЯ АЛЬФА ГРУП»; дочка підозрюваного - ОСОБА_6 є власником двох стояночних місць площею 34,47 кв. м. кожне у м. Одесі та внеску до статутного капіталу ПП «САПФІР-К» у розмірі 3 866 033,00 грн.; батько підозрюваного - ОСОБА_7 є власником квартири у м. Одеса, земельної ділянки площею 1,8528 га., внеску в розмірі 5 млн. грн. до статутного капіталу ТОВ «КОРПОРАЦІЯ А ЕНД А», внеску в розмірі 1 732 405,00 грн. до статутного капіталу ТОВ «УКРОРГЕНЕРГОБУД», внеску в розмірі 1 268102,00 грн. до статутного капіталу ПП «САПФІР-К»; заставодавцем для підозрюваного ОСОБА_1 може виступити ОСОБА_8 , який вже вносив за нього заставу у кримінальному провадженні №42017000000003518 у розмірі 20,8 млн. грн. у день її визначення).
На думку прокурора, за вказаних вище обставин, застава у розмірі 70 001 240 грн. не може запобігти ризикам і не здатна забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_1 .
2.2. 04.12.2019 підозрюваний у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019.
2.2.1. У своїй апеляційній скарзі він просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчої судді та постановити нову, якою відмовити детективу НАБУ у задоволенні його клопотання, погодженого прокурором, про застосування щодо нього ( ОСОБА_1 ) запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
2.2.2. Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, підозрюваний зазначив, що:
? підозра є необґрунтованою, адже надані на її підтвердження докази, додані детективом до клопотання та у подальшому використані слідчим суддею для встановлення обґрунтованості підозри, не могли використовуватися, так як зібрані з порушенням правових приписів КПК (під час обшуків за адресами: АДРЕСА_3, АДРЕСА_4 були вилучені речі, дозвіл на вилучення яких не надавався слідчим суддею, а тому протоколи огляду таких речей та наявної в них інформації, у т. ч. на карті пам`яті, є недопустимими доказами; обшук за адресою: АДРЕСА_5 , 17.08.2017 проведений без власника приміщення, за відсутності відеофіксації, а тому отримані внаслідок цієї слідчої дії відомості, у т. ч. за результатами огляду файлів, виявлених на ноутбуці, є недопустимими доказами; протоколи огляду карти пам`яті, яка є додатком до протоколу про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем щодо ОСОБА_9 та про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем щодо ОСОБА_1 надані стороною обвинувачення без процесуальних документів, які б підтверджували законність отримання таких відомостей, через що вони є недопустимими доказами; оскільки експерт відповів на запитання, не поставлене органом досудового розслідування щодо розрахунку від 23.04.2018, то існують сумніви у його допустимості, з урахуванням того, що стороною обвинувачення надано лише витяг з експертного висновку);
? встановлені слідчою суддею ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК, відсутні, адже оголошення у розшук та затримання відбулося з надуманих підстав, підозрюваний не переховувався, добровільно прибув до САП для вручення підозри, та зацікавлений довести у законний спосіб безпідставність пред`явленої підозри, через що у нього відсутні підстави спотворити речі чи документи, впливати на свідків, підозрюваних, експертів, та створювати перешкоди кримінальному провадженню іншим чином;
? слідча суддя не врахувала, що ОСОБА_1 має міру запобіжного заходу в іншому кримінальному провадженні - заставу у розмірі 140 960 грн., яка забезпечує його належну процесуальну поведінку. Відтак застава у розмірі 70 001 240 грн. є завідомо непомірною, адже підозрюваний не має у своєму розпорядженні таких коштів, а для її сплати його дружиною було отримано кредит.
ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Прокурори, присутні у судовому засіданні, заперечували проти задоволення апеляційної скарги підозрюваного ОСОБА_1 та наполягали на задоволенні апеляційної скарги, яку подав прокурор Симків Р. Я.
3.2. Захисник ОСОБА_1 - адвокат Федур А. А., присутній у судовому засіданні, апеляційну скаргу свого підзахисного підтримав із мотивів, зазначених у ній. Просив її задовольнити з урахуванням поданих у судовому засіданні доповнень до апеляційної скарги підозрюваного. Водночас, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення.
3.3. Підозрюваний ОСОБА_1 просив його апеляційну скаргу задовольнити з мотивів, наведених у скарзі та повідомлених у судовому засіданні його адвокатом. Подану прокурором апеляційну скаргу просив залишити без задоволення з мотивів, наведених його адвокатом.
IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, позиції прокурорів, підозрюваного і захисника, дослідивши матеріали провадження і перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.
(§1) Обставини, які стосуються історії цього судового провадження
4.1. Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснювалося досудове розслідування у кримінальних провадженнях №52017000000000636 від 26.09.2017 за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), №52017000000000682 від 11.10.2017 за ч. 2 ст. 364 КК, №52018000000000679 від 09.07.2018 за ч. 2 ст. 364 КК, №52019000000001052 від 22.11.2019 за ч. 3 ст. 212 КК, №52019000000001053 від 22.11.2019 за ч. 1 ст. 255 КК, матеріали яких у зв`язку з розслідуванням у рамках таких проваджень одних і тих же злочинів, вчинених за версією слідства одними і тими ж особами в один і той же період, 26.11.2019 було об`єднано в одному кримінальному провадженні, якому присвоєно номер 52017000000000636 (т. 1 а. с. 21).
4.2. Постановою старшого детектива НАБУ від 26.11.2019 ОСОБА_1 оголошено в розшук (т. 1 а. с. 221-222).
4.3. О 16 год. 57 хв. 27.11.2019 в приміщенні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (далі - САП) ОСОБА_1 було затримано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК (т. 2 а. с. 119-122).
4.4. О 19 год. 42 хв. 27.11.2019 ОСОБА_1 у присутності його захисників - адвокатів Федура А. А. та Янченка С. П. у кримінальному провадженні №52017000000000636 було повідомлено про підозру, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, оголошено та роз`яснено права підозрюваного (т. 1 а. с. 101-218; т. 2 а. с. 1-118).
4.5. Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.1 а. с. 16-20), повідомлення про підозру (т. 1 а. с. 101-218; т. 2 а. с. 1-118) та клопотання (т. 1 а. с.1-15) вбачається, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК, а саме у:
(1) створенні злочинної організації з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, керівництві такою організацією і участі у злочинах, вчинюваних такою організацією;
(2) організації умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у особливо великих розмірах - 77 719 040,72 грн.;
(3) організації зловживання владою та службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
4.6. 28.11.2019 детектив НАБУ, за погодженням із прокурором САП, звернувся до слідчої судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_1 із можливістю внесення ним застави у розмірі 150 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 288 150 000,00 грн. та покладення на підозрюваного, у разі внесення застави, обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК (т. 1 а. с. 1-15).
4.7. 29.11.2019 за результатами розгляду вищевказаного клопотання слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою клопотання детектива частково задовольнила, застосувавши до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів - до 25.01.2020 включно, із можливістю внесення застави у розмірі 36 440 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 70 001 240,00 грн. та покладенням на підозрюваного, у разі внесення застави, обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК (т. 6 а. с. 69-70, 75-85).
4.8. 03.12.2019 прокурор у кримінальному провадженні №52017000000000636 Симків Р. Я. звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019 (т. 6 а. с. 92-97, 101).
4.9. 04.12.2019 ОСОБА_1 , шляхом направлення поштою, також подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 29.11.2019, яка була доставлена УДППЗ «Укрпошта» на адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду09.12.2019 (т. 6 а. с. 125-130; т. 7 а. с. 85).
(§2) Обставини, які стосуються особи підозрюваного
4.10. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Славута Хмельницької області, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , має дійсні до 10.12.2024 та 12.03.2028 паспорти громадянина України для виїзду за кордон (т. 1 а. с. 22; т. 6 а. с. 125). Крім того, підозрюваний має місце проживання в державі Ізраїль, яке повідомив при відкритті рахунку в банку у Латвійській Республіці (т. 4 а. с. 134-136).
4.11. Державний кордон України ОСОБА_1 у період із січня 2015 року по вересень 2019 року перетинав 33 рази (т. 1 а. с. 23-25).
4.12. У відповідності до посвідчення серії НОМЕР_1 від 08.10.2018 та довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 АБ №033578 від 25.09.2018 ОСОБА_1 має ІІ групу інвалідності за загальним захворюванням (т. 6 а. с. 26-27).
4.13. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як вбачається з матеріалів судового провадження, є власником:
? компаній BFT WORLDWIDE LIMITED (т. 4 а. с. 134-136), KRW COMPANI LIMITED, HONG KONG (т. 4 а. с. 150 - 153), DOCKFORD PROJECTS LIMITED, HONG KONG (т. 4 а. с. 154 - 157);
? морського судна «ІНФОРМАЦІЯ_3», через компанії у яких він є бенефіціарним власником (т. 5 а. с. 104-113; т. 3 а. с. 101-105);
? 1/2 земельної ділянки площею 0,4401 га. за адресою: АДРЕСА_6 (т. 1 а. с. 28-29; т. 5 а. с. 104);
? комплексу нерухомості, загальною площею 2 481,40 кв. м., за адресою: АДРЕСА_7 , через компанію ECONTRADE LLP, бенефіціарним власником якої він є (т. 4 а. с. 134);
? компаній AL-SHIPPING CORP, INTERLUX PROJECTS LIMITED, ESCADO EXPRESS LTD, LONDOMAX LIMITED (т. 4 а. с. 134, 150-151);
? автомобіля Rolls Royce 2005, що є власністю компанії ТОВ «Бетта», співвласником якої він є (т. 5 а. с. 104);
? компаній ПП «Ришон», DESMOND NETWORKS INC, ТОВ «Котовський винзавод», Williston Impex Cotp, THUNDERFEILD CORP, ТОВ «Укроргенергобуд», ТОВ «Акварель Дрінк» (т. 5. а. с. 101 - 113);
? автомобіля MERCEDES - BENZ S 350, 2015 року випуску (т. 5 а. с. 104).
4.14. Як вбачається з протоколу огляду від 19.11.2019 (т. 5 а. с. 114-115), проведеного за виписками з банківських рахунків, у поєднанні з висновком банку AS «Regionala investiciju banka» (т. 5 а. с. 104-113), на банківські рахунки підконтрольних ОСОБА_1 фірм у банках Латвійської Республіки лише у період 2016-2017 р. р. надійшли грошові кошти в сумі 24 942 346 доларів США та 10 215 639 Євро.
4.15. Дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_5 є власником:
? квартири загальною площею 340, 00 кв. м. за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1. а .с 26-27);
? 1/2 земельної ділянки площею 0,4401 га. за адресою: АДРЕСА_6 (т. 1 а. с. 28-29; т. 5 а. с. 104);
? легкового автомобіля PORSCHE CAYENNE, 2008 року випуску, номерний знак НОМЕР_2 (т. 1. а. с. 30 );
? приватного підприємства «АЛЬФА», код ЄДРПОУ 31193673, зі статутним капіталом у розмірі 1 322 275,00 грн. (т. 1. а. с. 31 - 33; т. 7 а. с. 24-25);
? співвласником ТОВ «КОРПОРАЦІЯ А енд А», ТОВ «А-Трейдінг», ТОВ «Укроргенергобуд», ТОВ «Максан» (т. 5 а. с. 120-121, 123-127, 130-135, 142-146).
4.16. Донька ОСОБА_1 - ОСОБА_6 є власником:
? двох стояночних місць загальною площею 34,47 кв. м. кожне за адресою: АДРЕСА_12 (т. 1 а. с. 34 - 36);
? співвласником компаній ТОВ «Максан» (т. 5 а. с. 142-146), ПП «Сапфір-К» (т. 7 а. с. 49).
4.17. Батько ОСОБА_1 - ОСОБА_7 є власником:
? квартири за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а. с. 50 - 51);
? земельної ділянки площею 1,8528 га. за адресою: АДРЕСА_13 (т. 1 а. с. 49 - 50);
? співвласником компаній ПП «Сапфір-К» (т. 7 а. с. 49; т. 5 а. с. 132-137), ТОВ «УКРОРГЕНЕРГОБУД» код ЄДРПОУ 00125474 (т. 5 а. с. 137), ТОВ «КОРПОРАЦІЯ А ЕНД А» код ЄДРПОУ 33506993 (т. 5 а. с. 120-121).
4.18. Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 30.11.2017 до ОСОБА_1 вже застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з правом внесення застави у розмірі 20800000 грн. у кримінальному провадженні №42017000000003518 від 04.11.2017 (т. 1 а. с. 224-225, т. 4 а. с. 256-257). Заставодавцем для підозрюваного ОСОБА_1 у такому провадженні був ОСОБА_8 , який вносив за нього заставу у розмірі 20,8 млн. грн. у день її визначення (т. 4 а. с. 260).
4.19. Із розмов ОСОБА_1 із ОСОБА_11 , в яких між ними обговорювалась можливість за один мільйон вирішити всі проблеми в НАБУ і суді, вбачається, що підозрюваний висловлював готовність надати неправомірну вигоду посадовим особам з метою уникнення кримінальної відповідальності (т. 5 а. с. 216-229). Зокрема, відповідаючи на питання ОСОБА_11 «Значить, питання по суду: тобто, один лям, те, що ми оговорили, це чисто на НАБУ чи це в суд теж повинно?» зазначав дослівно: «Це все разом!» (т. 5 а. с. 218). Крім того, говорячи про суддів, з якими буде вирішуватися питання, вказував: «Вони там у них ручні» (т. 5 а. с. 218).
(§3) Обставини, які стосуються правопорушень, у вчиненні яких особа підозрюється
4.20. В акті №27/99-99-19-01-02-18 від 05.01.2017 за результатами проведеної перевірки Київської міської митниці ДФС було зроблено висновки (т. 4 а. с. 89-100), що:
? «… результати митних оформлень товарів тканини в асортименті, що переміщувались у 253-х контейнерах і 4-х вантажних автомобілях вказують на існування інтелектуальної, продуманої і реалізованої з конкретним і значним тіньовим економічним ефектом схеми з мінімізації суб`єктами ЗЕД податків при ввезенні товарів на митну територію України»;
? «всі охоплені перевіркою митні оформлення здійснювались суб`єктами, які не мали до цього ніякої (позитивної/негативної) історії перебування на обліку в митних органах. При цьому посадовими особами Київської міської митниці такий фактор не був прийнятий до уваги. Крім того, ніщо не змусило відповідальних посадових осіб митниці ініціювати перед декларантами питання альтернативних варіантів митного оформлення (розпорядження товарами, що перебувають під митним контролем) таких як розміщення товарів на складах тимчасового зберігання, оформлення товарів у режимі «митний склад» тощо»;
? «також не було звернуто увагу та не вжито достатніх заходів одразу після того, як за першими поданими до митного оформлення додатковими МД здійснювалось коригування митної вартості товарів, виносились відповідні рішення та складались картки відмови у митному оформленні»;
? «з боку керівництва Київської міської митниці не було вжито організаційних заходів направлених на виправлення ситуації, що склалася, за таких очевидних умов, що дані юридичні особи: (а) обліковані на митницях ДФС для ввезення товарів на митну територію України з використанням схеми з мінімізації податків; (б) порушують вимоги ст. 257 Кодексу, не надають митному органу документів, що давали б змогу проведення перевірки правильності класифікації товарів, а як наслідок не заповнюють в достатній мірі гр. 31 МД «Опис товару», що в свою чергу унеможливлює перевірку правильності класифікації товару згідно УКТЗЕД (мається на увазі - Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності!), що призводить до необхідності відбору зразків та направлення запитів до СЛЕД ДФС; (в) використовують окремі норми чинного законодавства, своїми направленими діями створюють передумови на право подання органу доходів і зборів тимчасової митної декларації, досягаючи у такий спосіб прийняття митницею рішення щодо випуску товарів у вільний обіг відповідно до ст. 260 Кодексу; (г) не виконують вимоги п. 2 ст. 263 Кодексу щодо подання додаткової МД не пізніше 10-ти робочих днів з дати відмови у зв`язку з прийняттям рішення про коригування митної вартості; (ґ) звертаються до суду із позовом на оскарження прийнятих митницею рішень про коригування митної вартості та карток відмов».
4.21. 15.01.2018 начальник Головного управління внутрішньої безпеки ДФС доповідав в. о. голови Державної фіскальної служби України (т. 4 а .с. 114-115):
? «головним управлінням внутрішньої безпеки ДФС України встановлено ряд суб`єктів ЗЕД, поєднаних між собою та підконтрольних певним особам - організаторам схем мінімізації податків, які здійснюють митне оформлення значних обсягів товарів з застосуванням тимчасових митних декларацій типу ІМ 40 (ТН) в зоні діяльності Київської міської митниці»;
? «у 2016 році на Київській міській митниці ДФС було здійснено митне оформлення 1356 тимчасових митних декларацій на товари, загальною вагою 64,5 тис. тон». У 2017 році - 2391 таких декларацій, загальною вагою 322 тис. тон. Тобто у порівнянні з 2016 роком, у 2017 році кількість тимчасових митних декларацій (ТН) на Київській міській митниці ДФС збільшилась майже в 2 рази, а вага товарів в 5 разів»;
? «схема застосування тимчасових митних декларацій типу ІМ 40 (ТН) полягає в тому, що під час здійснення митного контролю Київською міською митницею ДФС ініціюється та здійснюється відбір проб та зразків товарів для проведення лабораторних досліджень в СЛЕД ДФС України. В той же час, підприємствами на підставі ст. 260 МКУ подаються тимчасові митні декларації (ТН) з рівнями митної вартості товарів на 30 - 50 % нижче ніж по системі. Однак відповідно до ч. 21 ст. 356 МКУ товари випускаються у вільний обіг митним органом за тимчасовими митними деклараціями до одержання результатів досліджень. Після отримання результатів досліджень від СЛЕД ДФС України, до Київської міської митниці ДФС подаються митні декларації типу ІМ 40 ДТ за визначеними кодами товарів. При цьому, митницею приймається рішення про коригування митної вартості товарів за поданими до митного оформлення додатковими митними деклараціями (ДТ) та надається відмова в митному оформленні. Після відмови в митному оформленні, підприємство не подає до митного оформлення належним чином заповнені митні декларації за визначеною митницею вартістю та не сплачує податки у повному обсязі, а оскаржує прийняті митницею рішення про коригування митної вартості товарів у судовому порядку. На підставі рішення суду скасовуються винесені митницею рішення щодо коригування митної вартості товарів»;
? «в ході проведеної за участю співробітників управління внутрішньої безпеки територіальних органів у м. Києві ГУ ДФС у м. Києві з 20.12.2017 по 27.12.2017 тематичної перевірки юридичного відділу Київської міської митниці ДФС встановлено, що рішення про коригування митної вартості скасовувались судами, які аргументували свою позицію тим, що під час випуску товарів у вільний обіг за тимчасовими митними деклараціями органом доходів і зборів вже виконано митні формальності, в тому числі здійснено перевірку правильності визначення митної вартості товарів. Крім того, всі спірні рішення про коригування митної вартості Київська міська митниця ДФС виносить не належним чином (однотипно), не наводячи конкретних пояснень щодо зроблених коригувань та не зазначаючи інформацію і джерела, які використовувались митницею при визначенні митної вартості оцінюваних товарів із застосуванням резервного методу (порушення п. 2, п. 4, ст. 55 Митного кодексу України)»;
? «не зважаючи на вищевказані аргументи та не враховуючи судову практику щодо даного питання, Київською міською митницею ДФС систематично проводилась та збільшувалась кількість оформлень за тимчасовими митними деклараціями та виносились спірні та однотипні рішення про коригування митної вартості товарів»;
? «Департаментом адміністрування митних платежів ДФС спільно з робочою групою працівників ДФС та її територіальних органів було проведено тематичну перевірку, за результатами якої встановлено порушення, які стали наслідком невиконання посадовими особами Київської міської митниці ДФС законодавства України з питань митної справи, зокрема - 1258 (незакритих) тимчасових МД та загальна сума ймовірних недоборів митних платежів у розмірі 45 450 531, 00 грн.»;
? «таким чином встановлено, що групою суб`єктів ЗЕД організовано канал потрапляння товарів на внутрішній ринок України за сприянням посадових осіб ДФС та з використанням тимчасових декларацій, без оформлення додаткових декларацій, зі сплатою митних платежів по заниженій митній вартості, чим нанесено збитки Держбюджету у великому розмірі»;
? «збільшення на Київській міський митниці ДФС в 2 рази кількості оформлених таких тимчасових митних декларацій (TH) вказує на: (а) неналежний контроль керівництва Управління митних платежів Київської міської митниці ДФС за винесеними однотипними рішеннями про коригування митної вартості товарів; (б) невжиття керівництвом Київської міської митниці заходів, направлених на забезпечення сплати суб`єктами ЗЕД митних платежів у повному обсязі, шляхом надання остаточної додаткової декларації; (в) неналежний контроль заступника начальника Київської міської митниці ДФС, відповідального за роботу митних постів, начальників митних постів за митним оформленням товарів відповідно за тимчасовими МД; (г) недостатній контроль з боку Департаменту адміністрування митних платежів ДФС за своєчасним та дієвим вжиттям митницями ДФС заходів, направлених на забезпечення сплати суб`єктами ЗЕД митних платежів у повному обсязі при оформленні тимчасових митних декларацій; (ґ) не розроблення Департаментом організації митного контролю нормативно-правового акту щодо послідовності дій посадових осіб підрозділів митного оформлення у разі подання декларантом на товари тимчасової митної декларації (доручення Голови ДФС до доповідної записки Департаменту адміністрування митних платежів від 18.01.2017 № 101/99-99-19-01-02-18)».
4.22. Як вбачається із витягу з експортної митної декларації типу EX 3 від 31.08.2016 №16341300EX516385 (т. 4 а. с. 185) за купівлю в компанії DOGAN TEKSTIL LIMITED SIRKETI (п. 1) з Туреччини (п. 15) тканини ТОВ «Трейд Оптімо» було (п. 2) сплачено 63571,23 дол. США (п. 22), у той час як 06.09.2016 при ввезенні такого товару в Україну в поданій декларації (т. 4 а. с. 186) було зазначено митну вартість у сумі лише 34245,20 дол. США (п. 22). Тобто, митна вартість такого товару під час його декларування ТОВ «Трейд Оптімо» при ввезенні на митну територію України, з якої і розраховується розмір митних платежів, що сплачуються до Державного бюджету України, була занижена ТОВ «Трейд Оптімо» (п. 8) майже вдвічі. При цьому, як вбачається з п. 31 «Вантажні місця та опис товарів» витягу з експортної митної декларації типу EX 3 від 31.08.2016 №16341300EX516385 (т. 4 а. с. 185) та п. 6 «Всього місць», наданої для митного оформлення декларації (т. 4 а. с. 186), йшлося про один і той же товар тканини всього на 733 місцях, що було виявлено завдяки отриманню від компетентних органів Турецької Республіки відповіді на запит про міжнародну правову допомогу (т. 4 а. с. 158-165).
4.23. Крім того, із доданих Київською міською митницею ДФС до листів від 16.10.2019 та 22.10.2019 додатків - копій документів вбачається, що підозрюваний у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_12 як службова особа Київської міської митниці ДФС неодноразово особисто приймав рішення щодо невиконання митних формальностей по ТОВ «Трейд Оптімо» (код ЄДРПОУ39898891), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (код ЄДРПОУ 40516083), ТОВ «РКС Агросейл» (код ЄДРПОУ 40637168), ТОВ «Торгест» (код ЄДРПОУ 40680082), ТОВ «ТК Укрпромторг» (код ЄДРПОУ 40114707), ТОВ «Фінсервіс Пром» (код ЄДРПОУ 40874863). Зокрема, такі рішення підозрюваний приймав: (1) 05.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081323 (т. 1 а. с. 87); (2) 07.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081662 (т. 1 а. с. 86); (3) 08.02.2017 один раз за ВМД №100270001/2017/081786 (т. 1 а. с. 85); (4) 09.02.2017 по одному разу за ВМД №100270001/2017/081886, №100270001/2017/081893, №100270001/2017/081881, №100270001/2017/081871 (т. 1 а. с. 81-84); (5) 22.02.2017 по два рази за ВМД №100270001/2017/083187 та №100270001/2017/083299 (т. 1 а. с. 78, 80). Аналогічні рішення приймала й інша підозрювана в кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_13 , яка була підпорядкована ОСОБА_12 (т. 1 а. с. 68-88).
4.24. Колегія суддів звертає увагу, що хоча виконання такого виду митної формальності як «Контроль правильності визначення митної вартості товарів» (код МФ 105-2) є обов`язковим, а у колонці «Повідомлення до МФ» зазначено рекомендацію «ретельно опрацювати подані документи для оцінки наявності підстав для запиту додаткових документів відповідно до ч. 3 та 4 ст. 53 МКУ», але 22.02.2017 під час опрацювання ВМД №100270001/2017/083299 таку митну формальність ОСОБА_12 не здійснив, вказавши, що «прийняття рішення по митній вартості унеможливлюється під час виконання митних процедур по контролю митної вартості за МД типу ТН» (т. 1 а. с. 80). Також 22.02.2017 ОСОБА_12 під час опрацювання ВМД №100270001/2017/083187 (код МФ 106-2), в колонці якої зазначалася така митна формальність як «Витребування документів, які підтверджують митну вартість товарів», прийняв рішення не здійснювати відповідну формальність, обґрунтувавши у колонці «Примітки/обґрунтування» це тим, що «дана митна формальність буде здійснена за МД типу ІМ40 ДТ» (т. 1 а. с. 78).
4.25. У таблиці виявлення митних оформлень, по яким не здійснювався контроль митної вартості товарів, яка є додатком №4 до протоколу огляду від 19.11.2019 (т. 5 а. с. 82), складеній детективом НАБУ, містяться узагальнені відомості, які допомагають співставити прийняті ОСОБА_12 рішення за ВМД №100270001/2017/081323, №100270001/2017/081662, №100270001/2017/081786, №100270001/2017/081886, №100270001/2017/081893, №100270001/2017/081881, №100270001/2017/081871, №100270001/2017/083187, №100270001/2017/083299 відповідно до інформації, що міститься в отриманих від Київської міської митниці додатках до листів від 16.10.2019 та 22.10.2019 (т. 1 а. с. 68-88) з відомостями із файлу «ОТЧЕТ ОСОБА_1631.03.2017.xlsx», яку було отримано в процесі огляду ноутбука, вилученого за результатами проведеного 17.08.2019 обшуку (т. 5 а. с. 71-81).
4.26. У п. 21 додатку №4 до протоколу огляду від 19.11.2019 номер контейнера PONU7698028 (т. 5 а. с. 82) відображено не лише як такий, щодо якого інший підозрюваний у цьому ж кримінальному провадженні ОСОБА_12 по ВМД №100270001/2017/081662 (т. 1 а. с. 86) не здійснив митної формальності з контролю митної вартості, заявленої декларантом ТОВ «Фінсервіс Пром», а й в роздруківці, що додається як додаток за №3 до протоколу огляду від 19.11.2019, віддрукованій з файлу «ОТЧЕТ ОСОБА_1631.03.2017.xlsx» отриманого в процесі огляду ноутбука, вилученого за результатами проведеного 17.08.2019 обшуку (т. 5 а. с. 76-81).
4.27. Так, у відповідній роздруківці «ОТЧЕТ ОСОБА_1631.03.2017.xlsx» міститься інформація, яка, на думку колегії суддів, свідчить про проведення грошових розрахунків по кожному з контейнерів не лише за роботу вантажників, але й за митний фізичний огляд товарів (дослівно в роздруківці вказано російською: «таможня физ. Досмотр»). У відповідній колонці «таможня физ. Досмотр» за номером контейнера PONU7698028 вказано цифру «80».
4.28. Із матеріалів провадження вбачається, що вищевказані ТОВ «Трейд Оптімо» (код ЄДРПОУ39898891), ТОВ «КНД Трейд КОМ» (код ЄДРПОУ 40516083), ТОВ «РКС Агросейл» (код ЄДРПОУ 40637168), ТОВ «Торгест» (код ЄДРПОУ 40680082), ТОВ «ТК Укрпромторг» (код ЄДРПОУ 40114707), ТОВ «Фінсервіс Пром» (код ЄДРПОУ 40874863), щодо невиконання митних формальностей по митних деклараціях яких приймав рішення особисто ОСОБА_12 (ВМД №100270001/2017/081323, №100270001/2017/081662, №100270001/2017/081786, №100270001/2017/081886, №100270001/2017/081893, №100270001/2017/081881, №100270001/2017/081871, №100270001/2017/083187, №100270001/2017/083299), безпосередньо пов`язані з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є підозрюваним у кримінальному провадженні №52017000000000636. Зазначене, на думку колегії, підтверджується інформацією, знятою з електронних інформаційних систем (т. 4 а. с. 1-5; 8-56). Зокрема, тим, що відповідна інформація з електронної поштової скриньки «ІНФОРМАЦІЯ_4», якою користується ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , містить вхідні та вихідні листи щодо перебігу досудового розслідування та конкретних господарських операцій щодо тканини, що ввозилася компаніями, зазначеними російською мовою як «Укрпромторг», «КНД Трейд», «Фин Сервис пром», «Торгест», «РКС Агросейл», «Трейд Оптимо».
4.29. Водночас, зв`язок ОСОБА_1 із ОСОБА_9 і їх зв`язки з компаніями, через які здійснювалося митне оформлення товарів із заниженням їх митної вартості підконтрольними підозрюваному, підтверджуються матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій (т. 4 а. с. 1-43, 50-56) і протоколами огляду (т. 3 а. с. 31-48, 164-165), а також інформацією, отриманою в процесі огляду носіїв і документів, вилучених під час проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4, АДРЕСА_5 (т. 5 а. с. 1-82, 91-100, 204-238, 247-253; т. 4 а. с. 57-73, т. 3 а. с. 31-48, 101-124, 131-223), протоколом допиту свідка (т. 4 а. с. 239-243).
4.30. Щодо зв`язку ОСОБА_1 зі співробітниками Київської міської митниці ДФС, у т. ч. з ОСОБА_12 , то, як вбачає колегія суддів із матеріалів судового провадження, він здійснювався через іншого підозрюваного в кримінальному провадження №52017000000000636, а саме ОСОБА_14 , у підпорядкуванні якого перебував ОСОБА_12 . Зокрема, підтримання ОСОБА_1 тісних зв`язків із ОСОБА_14 підтверджується матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій (т. 5 а. с. 239-246 та ін.), а бездіяльність ОСОБА_14 в частині незабезпечення належного виконання покладених на митницю основних завдань і функцій - актом перевірки (т. 3 а. с. 1-10).
4.31. Вищеописані випадки, які призвели до ненадходження коштів до Державного бюджету України, на думку колегії суддів, виходячи з наведених в акті перевірки висновків (т. 3 а. с. 11-19), своєчасно не були виявлені та усунуті по вині директора Департаменту адміністрування митних платежів ДФС України ОСОБА_15 , з якою ОСОБА_1 підтримував у відповідний період тісні зв`язки, що підтверджується інформацією про його листування та іншої інформації відповідно до даних протоколу огляду від 22.11.2019 (т. 1 а. с. 89-100), листа ОСОБА_15 (т.3 а. с. 87-88), протоколу огляду від 03.04.20119 (т. 5 а. с. 239-246), протоколом від 25.06.2018 (т. 4 а. с. 73-109).
4.32. У витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №52017000000000636 (т. 1 а. с. 19) зазначено, що «групою осіб під час імпорту товарів комерційного призначення з вересня 2016 по вересень 2017 року, за пособництва службових осіб ТОВ «Трейд Оптімо», ТОВ «ТК Укрпромторг», ТОВ «Торгест», ТОВ «КНД Трейд КОМ», ТОВ «Фінсервіс Пром», ТОВ «РКС Агросейл», вчинено умисне ухилення від сплати податку на додану вартість у сумі 65 823 766,42 гривень та мита у сумі 11 895 274,30 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету України коштів в загальній сумі 77 719 040,72 гривень, що є особливо великим розміром» та ОСОБА_1 повідомлено про підозру в тому, що внаслідок його дій Державним бюджетом України недоотримано митних платежів на суму 77 719 040,72 грн. Проте, колегія зауважує, що виходячи з висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №19/13-2/8-СЕ/19 від 19.09.2019, зробленого за результатами судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №52017000000000682, йдеться про недоотримання Державним бюджетом України митних платежів у значно більших розмірах. Зокрема, у наведеному висновку зазначено, що «розрахунок від 23.04.2018, в частині ненадходження обов`язкових платежів, що спричинені порушеннями, які пов`язані з оформленням митних декларацій ТОВ «Трейд Оптімо», ТОВ «Торгест», ТОВ «КНД Трейд КОМ», ТОВ «РКС Агросейл», ТОВ «ТК Укрпромторг», ТОВ «Фінсервіс Пром» документально підтверджується частково у сумі 26 758 882,92 грн. (мито) та 107 475 963,92 грн. (ПДВ)» (т. 3 а. с. 70).
4.33. Таким чином, із огляду на вказані вище обставини, колегією суддів встановлено, що в 2016-2017 роках дійсно мали місце факти, які свідчать про те, що компанії, пов`язані з ОСОБА_1 , ввозили на митну територію України товари, які декларували в Київській міській митниці ДФС неналежним чином, внаслідок чого вони допускалися у вільний продаж на території України, а митні платежі до Державного бюджету України по миту та податку на додану вартість надходили від ввезення таких товарів у занижених розмірах. Зазначене, на думку колегії суддів, призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету України коштів в загальній сумі, яка не менша за 77 719 040,72 грн.
V. Мотиви і висновки колегії суддів.
Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходить із такого.
(§4) Щодо існування суспільного інтересу, яким може бути виправдано відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи особи.
5.1. Ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, як зазначив Європейський Суд з прав людини в п. 26 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), гарантує основоположне право на свободу та недоторканність, яке є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції.
Однак, особа може бути позбавлена свободи у випадках і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема у випадку законного арешту або затримання, здійсненого з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення, що передбачає підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
У п. 28 рішення у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «тримання під вартою у відповідності до підпункту (c) пункту 1 статті 5 Конвенції має задовольняти вимогу пропорційності».
Так, хоч у п. 60 рішення у справі «Боротюк проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини, оцінюючи застосування п. 3 ст. 5 Конвенції вказав, що «особу, обвинувачену у правопорушенні, має бути звільнено до судового розгляду, якщо держава не доведе існування «відповідних і достатніх» підстав для подальшого тримання її під вартою. Щоб дотримати цієї вимоги, національні судові органи повинні дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який, за належного врахування принципу презумпції невинуватості, виправдовує відступ від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи, і викласти ці міркування у своїх рішеннях», але, на думку колегії суддів, й оцінюючи необхідність відступу від вимоги забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_1 згідно підп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод суд теж має дослідити усі факти за і проти існування реального суспільного інтересу, який може виправдати обрання запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, що дозволить задовольняти вимогу пропорційності.
5.2. У зв`язку з вищенаведеним, оцінюючи співвідношення між суспільним інтересом виявлення, покарання осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення, та необхідністю забезпечення поваги до особистої свободи ОСОБА_1 , колегія приймає до уваги, що він підозрюється у вчиненні злочинів, у разі доведення вини в яких його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності з призначенням покарання у вигляді:
? позбавлення волі на строк від 5 до 12 років (за ч. 1 ст. 255 КК);
? штрафу від 15000 до 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією майна (за ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 212 КК);
? позбавлення волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом від 500 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (за ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК).
5.2.1. Відповідно до ч. ч. 4, 5 ст. 12 КК «тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років. Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі».
5.2.2. Згідно примітки 1 до ст. 45 КК злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 2 ст. 364 КК, вважається корупційним злочином.
Отже, із вищенаведеного вбачається, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину (ч. 1 ст. 255 КК) та тяжких злочинів (ч. 3 ст. 27 - ч. 3 ст. 212 КК і ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК), один з яких є корупційним. І найбільшим покаранням, яке йому загрожує у разі доведення наявності вини, може стати позбавлення волі на строк до 12 років.
5.3. Оскільки ОСОБА_1 підозрюється за ч. 3 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК в причетності до корупції, то колегією суддів враховується та обставина, що згідно Засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014-2017 роки, затверджених Законом України №1699-VII від 14.10.2014, саме корупція є однією з причин, що призвела до масових протестів в Україні наприкінці 2013 року - на початку 2014 року. Крім того, у п. 3.3. розділу 3 Стратегії національної безпеки України, схваленої рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 06.05.2015, та затвердженої Указом Президента України №287/2015 від 26.05.2015, корупція визнана однією з актуальних загроз національній безпеці України.
Із огляду на наведене колегія суддів вважає, що до кримінального провадження №52017000000000636, в якому ОСОБА_1 повідомлено про підозру, існує значний інтерес українського суспільства. Цей інтерес обумовлений ще й тим, що відповідно до п. 9.1.3. та 9.1.7. ст. 9 Податкового кодексу України податок на додану вартість і мито належать до загальнодержавних податків, за рахунок яких, як передбачають ч. ч. 1, 2 ст. 9 Бюджетного кодексу України, відбувається наповнення Державного бюджету України. У тому числі за рахунок таких коштів відбувається й виплата заробітних плат вчителям, лікарям, військовослужбовцям та іншим працівникам бюджетної сфери, проводиться ремонт доріг загального користування тощо.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, у зв`язку з яким за версією слідства Державним бюджетом України через ввезення на митну територію України товарів не було отримано в 2016-2017 роках додаткові надходження у сумі 65 823 766,42 гривень по податку на додану вартість та 11 895 274,30 гривень по миту, а загалом до бюджету не надійшло додаткових 77 719 040, 72 гривень, то інтерес з боку суспільства до цього кримінального провадження є надзвичайно високим.
5.4. Отже, колегія суддів приходить до висновку про існування реального суспільного інтересу в кримінальному провадженні №52017000000000636, який виправдовує обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу, пов`язаного з обмеженням свободи, і задовольняє вимогу пропорційності.
(§5) Щодо обґрунтованості підозри
5.5. Оцінюючи наведені в клопотанні детектива доводи, колегія суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 194 КПК, погоджується з висновками слідчої судді про те, що є обґрунтованою підозра в тому, що ОСОБА_1 : (1) створив злочинну організацію з метою вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, здійснював керівництво такою організацією і приймав участь у вчиненні злочинів такою організацією; (2) організував у співучасті з іншими особами умисне ухилення від сплати податків та зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у особливо великих розмірах; (3) організував у співучасті з іншими особами зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
5.5.1. Колегія зауважує, що хоч поняття «обґрунтована підозра» в національному законодавстві України відсутнє. Але згідно ч. 5 ст. 9 КПК «кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини».
Так, у п. 175 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 Європейський суд з прав людини зазначив: «обґрунтована підозра» означає, що «існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення».
Водночас, колегія суддів зауважує, що стандарт «обґрунтованої підозри», який використовується судом на стадії обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу, є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту. Оскільки, як зазначив Європейський Суд з прав людини у п. 184 рішення Великої Палати у справі «Мерабішвілі проти Грузії» від 28.11.2017 «обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку».
5.5.2. Із огляду на наведене, на думку колегії суддів, встановлені факти та інформація (див. п. п. 4.13-4.17, 4.19-4.33) можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_1 , про підозру якого йдеться, міг вчинити правопорушення, у вчиненні яких йому було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні №52017000000000636. Зокрема, вище встановлені обставини можуть свідчити про причетність ОСОБА_1 до організації ввезення компаніями, пов`язаними з ОСОБА_1 , на митну територію України товарів із заниженням їх митної вартості, внаслідок чого до Державного бюджету України не надійшло по митним платежам податку на додану вартість у сумі 65 823 766,42 грн. та мита у сумі 11 895 274,30 грн., а загалом - 77 719 040, 72 грн.
5.5.3. При цьому колегія суддів відхиляє доводи підозрюваного та його захисника Федура А. А. щодо необґрунтованості підозри з причин, що додані детективом до клопотання та у подальшому використані слідчою суддею для встановлення обґрунтованості підозри докази, не могли використовуватися, бо зібрані з порушенням правових приписів КПК. Адже, на думку колегії суддів, на досудовому розслідуванні визнання доказів недопустимими можливе лише у разі очевидної і явної їх недопустимості. При цьому висновок про очевидну і явну недопустимість певних доказів має бути категоричним, тобто він не може бути спростований матеріалами, які зібрані або можуть бути зібрані в процесі досудового розслідування. Водночас, оскільки збирання доказів здійснюється протягом усієї стадії досудового розслідування, то на момент вирішення питання про застосування запобіжного заходу саме на цій стадії кримінального провадження докази в повному обсязі не можуть бути зібрані та досліджені з причини надання до клопотання лише окремої їх частини.
Відтак, як вважає колегія суддів, оскільки при подачі клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_1 детективом до нього було долучено лише частину матеріалів, зібраних на стадії досудового розслідування, яка ще не завершена, та за відсутності доказів, які б свідчили про явну і очевидну недопустимість доказів, на недопустимості яких наголошували підозрюваний і його захисник, то надавати оцінку відповідним доказам на предмет їх належності та допустимості передчасно.
5.5.4. Отже, підозра, повідомлена у кримінальному провадженні №52017000000000636 ОСОБА_1 , обґрунтована, а доводи сторони захисту про її необґрунтованість не знайшли свого підтвердження.
(§6) Щодо ризиків, наявність яких виправдовує застосування запобіжного заходу
5.6. У п. 84 рішення у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 Європейський Суд з прав людини зазначив, що «… обґрунтування будь-якого періоду тримання під вартою, незалежно від того, наскільки воно коротке, має бути переконливо продемонстроване органами влади. Обов`язок посадової особи, яка відправляє правосуддя, надавати відповідні та достатні підстави затримання - на додаток до наявності обґрунтованої підозри - покладається на неї з моменту ухвалення першого рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, тобто, «негайно» після затримання». Крім того, в п. 196 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 Європейський суд з прав людини зазначив: «Суд наголошує, що для того, щоб позбавлення свободи можна було вважати не свавільним в сенсі пункту 1 статті 5 Конвенції, відповідності цього заходу вимогам національного закону недостатньо. Застосування такого заходу має також бути необхідним за конкретних обставин».
5.7. Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується».
5.8. За приписами ч. 2 ст. 177 КПК «підставою для застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК».
5.9. На думку колегії суддів, ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому. Так, саме виходячи із зазначеного переконання, колегія суддів приходить до висновку, що слідча суддя цілком вірно погодилася з доводами прокурора про наявністьризиків, що ОСОБА_1 може:
5.9.1. переховуватися від органів досудового розслідування та суду.
Наявність цього ризику колегія суддів оцінює, виходячи із (1) обставин кримінального провадження №52017000000000636 та (2) особистої ситуації підозрюваного (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання підозрюваного та наявні у нього засоби до існування).
Так, серед іншого, ризик переховування ОСОБА_1 від органів досудового розслідування та суду обумовлюється можливістю притягнення його до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для нього наслідками - суворістю передбаченого покарання. Наприклад, за особливо тяжкий злочин, у якому він обґрунтовано підозрюється за ч. 1 ст. 255 КК, передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від 5 до 12 років. І така тяжкість ймовірного покарання та суворість можливого вироку особливо сильно підвищують ризик переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та/або суду на початкових етапах притягнення особи до кримінальної відповідальності.
І хоча Європейський Суд з прав людини в п. 61 рішення у справі «Боротюк проти України» (Khayredinov v. Ukraine) зазначив, що «існування обґрунтованої підозри щодо вчинення заявником тяжкого злочину спочатку може виправдовувати тримання під вартою», але слідча суддя, на думку колегії суддів, цілком вірно при оцінці наявності ризику переховування врахувала не лише тяжкість злочину, але і те, що ОСОБА_1 має два діючі паспорти громадянина України для виїзду за кордон та володіє компаніями за кордоном, банківські рахунки яких знаходяться в Латвійській Республіці, а також має місце проживання в державі Ізраїль, яке зазначалося підозрюваним при відкритті рахунку в банку Латвійської Республіки, та врахувала історію неодноразових поїздок за кордон. Зазначені обставини, у зв`язку з повідомленням ОСОБА_1 про підозру у вчиненні злочинів дійсно могли його спонукати залишити територію України з тим, щоб переховуватися від органів досудового розслідування та суду.
При цьому колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 перебуває під дією запобіжного заходу у вигляді заставою в іншому кримінальному провадженні. Оскільки застосування запобіжного заходу до особи в одному кримінальному провадженні не виключає можливості застосування до неї запобіжного заходу в іншому кримінальному провадженні. Крім того, застосування запобіжного заходу в одному кримінальному провадженні не здатне запобігти ризикам, встановленим в іншому кримінальному провадженні, а саме за №52017000000000636;
5.9.2. незаконно впливати на інших підозрюваних та свідків у кримінальному провадженні.
Колегія суддів погоджується з висновками слідчої судді про наявність відповідного ризику, виходячи з того, що є обґрунтованою підозра, що ОСОБА_1 є організатором злочинної організації. А також враховує наявність у підозрюваного значних фінансових можливостей та готовність їх використовувати з метою припинення кримінального переслідування щодо нього, про що свідчать матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, у т. ч. відображені в них розмови стосовно готовності сплати неправомірної вигоди посадовим особам НАБУ і суддям;
5.9.3. знищити, спотворити або приховувати будь-які з речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення, продовжити вчинення злочину.
Оскільки, як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_1 є організатором злочинної організації, який має доступ до значних фінансових ресурсів, та додаткові відомості щодо обставин участі у злочинній організації та вчинюваних злочинах іншими особами ще встановлюються, то ризик знищити, спотворити або приховувати будь-які з речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення є актуальним. Також, з огляду на вищенаведені обставини, існують ризики, що ОСОБА_1 може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення, а також продовжити вчинення злочинів, у вчиненні яких він підозрюється. Про це свідчать, що вірно було встановлено слідчою суддею, протоколи за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій.
(§7) Щодо нездатності більш м`яких запобіжних заходів запобігти існуючим ризикам
5.10. Згідно ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК». А відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК «тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу...».
5.11. Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є: а) особисте зобов`язання; б) особиста порука; в) застава; г) домашній арешт. Проте, згідно ч. 8 ст. 194 КПК «До підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою у випадках та в порядку, передбачених цією главою».
5.12. В п. 62 у справі «Боротюк проти України» (Khayredinov v. Ukraine) Європейський Суд з прав людини вказав, що «У всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів».
5.13. Виходячи із вищенаведених положень, колегія суддів погоджується з висновком слідчої судді про те, що враховуючи, що один із злочинів, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 є особливо тяжким злочином, який передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років, розмір шкоди у завданні якої він підозрюється, беручи до уваги, що ОСОБА_1 в силу свого майнового стану з метою ухилення від слідства та суду має реальну можливість змінити місце свого перебування, застосування більш м`яких запобіжних заходів не забезпечить можливості здійснення дієвого контролю за поведінкою підозрюваного та виконання ним процесуальних обов`язків. Доказів, які б спростовували зазначені висновки слідчої судді, стороною захисту надано не було.
Також колегія суддів приймає до уваги й те, що застосування до ОСОБА_1 таких запобіжних заходів як особисте зобов`язання, особиста порука, домашній арешт не допускається згідно ч. 8 ст. 194 КПК. Адже, йому повідомлено про підозру у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 212 КК, за який передбачено основне покарання у вигляді штрафу в розмірі від п`ятнадцяти тисяч до двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, слідчою суддею вірно було застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави.
(§8) Щодо обґрунтованості розміру застави
5.14. Колегія суддів також погоджується з визначеним слідчою суддею підозрюваному ОСОБА_1 розміром застави у сумі 70 001 240 грн.
Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 183 КПК «слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною 4 цієї статті».
Згідно ч. 4 ст. 182 КПК «розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього».
Як зазначено в ч. 5 ст. 182 КПК «розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно».
5.15. Як встановлено колегією суддів, слідчою суддею обґрунтовано було встановлено, що має місце виключний випадок, за якого застава у зазначених в ч. 5 ст. 182 КПК межах не здатна забезпечити виконання підозрюваним у вчиненні тяжких та особливо тяжкого злочину, покладених на нього обов`язків та запобігти встановленим ризикам. При цьому, слідчою суддею правильно враховано не лише тяжкість злочинів, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 , його майновий стан (підозрюваний є власником цілого ряду компаній в Україні та за кордоном, морського судна «ІНФОРМАЦІЯ_3», 1/2 земельної ділянки площею 0,4401 га. в м. Одеса, комплексу нерухомості загальною площею 2 481,40 кв. м. в с. Кам`янське, автомобілів Rolls Royce та MERCEDES - BENZ S 350), але й майновий стан пов`язаних із ним осіб (батька, дружини, дочки та ОСОБА_8 ).
5.16. При цьому колегія суддів відхиляє інші доводи сторони захисту. Зокрема, про те, що ОСОБА_1 має міру запобіжного заходу в іншому кримінальному провадженні - заставу у розмірі 140 960 грн., яка забезпечує його належну процесуальну поведінку. Оскільки сплачена застава в одному провадженні не забезпечує процесуальну поведінку підозрюваного в іншому кримінальному провадженні за №52017000000000636.
Так само не заслуговують на увагу і доводи про отримання кредиту дружиною для сплати застави за ОСОБА_1 . Адже, з огляду на те, що встановлений колегією суддів майновий стан підозрюваного, його фінансові можливості та майновий стан його родини не свідчать про завідому непомірність визначеної слідчою суддею суми застави. Зазначені висновки відповідають і практиці Європейського Суду з прав людини, який у рішенні по справі Мангурас проти Іспанії» («Mangouras v. Spain») визнав, що хоч національними судами щодо підозрюваного (капітана судна) було встановлений такий розмір застави (3 000 000 Євро), який в значній мірі переважав над його активами та доходами, але цим не було порушено положень ст. 5 Конвенції. Адже, обґрунтування Європейського Суду з прав людини у такій справі правомірності встановлення розміру застави в сумі, що значно перевищує статки підозрюваного, базувалося не тільки на особливому характері справи та значній шкоді, завданій злочином, але й на врахуванні майнового стану компаній, з якими підозрюваний був пов`язаний у зв`язку зі своєю професійною діяльністю.
Таким чином, у ситуації з ОСОБА_1 , який підозрюється в заподіянні разом з групою інших осіб державі Україна шкоди в розмірі 77 719 040,72 грн., у власності якого та родини якого є нерухоме майно, транспортні засоби, компанії в Україні та за кордоном, а також його ймовірна пов`язаність з ОСОБА_8 , який вже вносив за підозрюваного заставу в сумі більше 20 млн. грн., дозволяють зробити висновок, що встановлена застава у сумі 70 001 240 грн. є обґрунтованою та помірно великою. Водночас, її внесення підозрюваним через загрозу втрати таких коштів суттєво зменшує ризики, що підозрюваний порушуватиме покладені на нього обов`язки.
(§9) Висновок
Таким чином, слідча суддя з урахуванням всіх обставин з дотриманням норм КПК цілком правильно визначила наявність обґрунтованої підозри, ідентифікувала та оцінила ризики, і прийшла до вірного висновку щодо часткового задоволення клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_1 з можливістю внесення застави у розмірі 77 719 040,72 грн. У зв`язку з тим, що зазначені висновки слідчої судді в ході апеляційного провадження не були спростовані, то апеляційні скарг прокурора і підозрюваного ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчої судді - без змін.
Керуючись ст. ст. 2, 176, 177, 178, 182, 183, 193, 194, 196, 309, 370, 375, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та підозрюваного ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2019 року в кримінальному провадженні №52017000000000636 залишити без змін.
Копію ухвали вручити підозрюваному негайно після її проголошення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий: М. С. Глотов
Судді: І. О. Калугіна
Д. С. Чорненька