- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Михайленко Д.Г.
- Суддя (АП ВАКС) : Калугіна І.О., Семенников О.Ю.
- Секретар : Онуфрієнко І.В.
Справа № 991/2074/19
Провадження №11-сс/991/240/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2019 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого Михайленка Д. Г., суддів Калугіної І. О., Семенникова О. Ю.,
за участю секретаря судового засідання Онуфрієнко І. В.,
учасники судового провадження: підозрюваний ОСОБА_1 , захисники Талалаєва О. Ю., Грищенко В. А. та Юхименко Р. І., прокурор Сидоренко В. А.,
розглянула апеляційні скарги прокурора Сидоренка Вадима Анатолійовича та захисника підозрюваного ОСОБА_1 адвоката Талалаєвої Олени Юріївни на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28.11.2019 про застосування запобіжного заходу ОСОБА_1 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015140350000942 від 21.07.2015, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 364, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України.
Історія провадження
1.21.11.2019 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України(далі - КК) (том 1 а. с. 31-50).
2.26.11.2019 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Сидоренка В. А. про застосування запобіжного заходу у вигляді застави (далі - клопотання прокурора).
3.28.11.2019 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду обрав ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 153 680 гривень (том 3 а. с. 236-240).
4.03.12.2019 на вказану ухвалу захисник підозрюваного ОСОБА_1 - адвокат Талалаєва О. Ю. та прокурор подали апеляційні скарги.
5.05.12.2019 захисник подала додаткові доводи в обґрунтування апеляційної скарги, прокурор - доповнення до апеляційної скарги.
Короткий зміст оскаржуваної ухвали та мотиви слідчого судді
6.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28.11.2019: (1) клопотання прокурора задоволено частково; (2) застосовано до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у виді застави розміром 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 153 680 гривень; (3) покладено на підозрюваного ОСОБА_1 наступні обов`язки: прибувати до детектива, прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою; повідомляти детектива, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування з іншими підозрюваними у кримінальному провадженні, а також свідками: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , щодо обставин кримінального провадження; здати на зберігання до Державної міграційної служби України свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
7.При постановленні ухвали слідчий суддя виходив з такого: (1) наявна обґрунтована підозра можливого вчинення ОСОБА_1 інкримінованого діяння; (2) сторона обвинувачення довела наявність ризиків, передбачених пунктами 1-3 частини 1 статті 177 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК): (а) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; (б) знищити, спотворити речі та документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження; (в) незаконно впливати на свідків та іншого підозрюваного; (3) особисте зобов`язання та порука не зможуть забезпечити належну поведінку підозрюваного та запобігти встановленим ризикам;(3) єдиним запобіжним заходом, що може забезпечити процесуальну поведінку та запобігти заявленим стороною обвинувачення ризикам, є застава з покладенням процесуальних обов`язків, передбачених частиною 5 статті 194 КПК; (4) сума застави у розмірі 7 000 000 гривень, про застосування якої просив прокурор, є непомірною для підозрюваного; (5) застави визначена у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 1 056 550 гривень, з врахуванням особистої ситуації підозрюваного.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги захисника
8.В апеляційній скарзі захисник ставить питання про скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді застави (том 4 а. с. 56-61, 67-70).
9.В обґрунтування апеляційної скарги захисник навела доводи щодо недоведеності: (1) наявності обґрунтованої підозри; (2) ризиків, передбачених статтею 177 КПК; (3) недостатності застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж застава. Також захисник зазначила, що визначений слідчим суддею розмір застави є завідомо непомірним для підозрюваного.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги прокурора
10.Прокурор в апеляційній скарзі висловлює прохання скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу про застосування до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 3488 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 7 000 000 гривень, з покладенням процесуальних обов`язків, передбачених частиною 5 статті 194 КПК (том 4 а. с. 1-2, 36-41).
11.Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
12.В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив таке: (1) при визнанні наявності ризику переховування від органу досудового розслідування та суду на підозрюваного безпідставно не покладено додаткові обов`язки - не відлучатись з населеного пункту, в якому він зареєстрований; (2) слідчим суддею безпідставно висловлено незгоду з наявністю ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином; (3) застава у розмірі 550 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (1 056 550 грн.) є невиправдано малою, не відповідає обставинам кримінального провадження, тяжкості кримінального правопорушення та особі підозрюваного; (4) невірно визначено розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, який слід використовувати при визначенні розміру застави.
Позиції учасників судового провадження
13.Захисники підтримали апеляційну скаргу адвоката Талалаєвої О. Ю., просили її задовольнити та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
14.Прокурор Сидоренко В. А. заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу.
Оцінка та мотиви Суду
15.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
16.З метою правильного вирішення апеляційних скарг, враховуючи межі апеляційного розгляду, Суд має визначити: (1) чи існує обґрунтована підозра щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення відповідного ступеня тяжкості, а також рівень обґрунтованості такої підозри; якщо так, то (2) чи правильно встановлено наявність ризиків, передбачених статтею 177 КПК та (3) чи правильно визначено вид запобіжного заходу із врахуванням рівня обґрунтованості підозри та встановлених ризиків, а також (4) чи є законні підстави для застосування стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави розміром 1 056 550 гривень.
17.В ухвалі про застосування запобіжного заходу суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується (частина 1 статті 196 КПК).
18.Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні (частина 1 статті 194 КПК).
19.Отже, для обґрунтування відповідей, на питання які Суд зафіксував вище у пункті 16 цієї ухвали, необхідно в межах доводів апеляційних скарг розкрити: (1) кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа; (2) ризики, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість; (3) чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; (4) обґрунтованість розміру застави, у разі можливості її застосування.
(1) Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа
20. ОСОБА_1 підозрюється у зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК.
21.Відповідно до розпорядження Львівського міського голови № 642-к від 29.09.2014 ОСОБА_1 переведено на посаду начальника управління природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування Львівської міської ради (далі - ЛМР) із збереженням 10 рангу посадової особи місцевого самоврядування. Під час перебування на зазначеній посаді підозрюваний відповідно до частини 3 статті 18 та примітки 1 до статті 364 КК виконував організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, тобто був службовою особою та суб`єктом відповідальності за корупційні злочини.
22.За версією обвинувачення, незважаючи на вимоги Конституції України, Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та інших нормативних актів, а також пряму вимогу Конституції України щодо недопущення дій та бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та маючи умисел на зловживання владою та службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, з метою забезпечення корисливих інтересів третіх осіб, всупереч інтересам служби ОСОБА_1 , у період часу з червня 2015 року до кінця грудня 2015 року з використанням службового становища начальника управління природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування ЛМР, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання таких наслідків, створив умови для проведення в порушення визначеної законом процедури продажу земельної ділянки, що розташована по вулиці Тараса Шевченка, промислова зона «Рясне-2», ділянка 1-1 (Шевченківський район), та особисто виконав незаконні дії щодо підготовки проектів рішень, на підставі яких було укладено договір купівлі-продажу вказаної земельної ділянки в інтересах ТОВ «Сітіпарк Львів», що спричинило тяжкі наслідки державним і громадським інтересам та призвело до спричинення збитків на загальну суму 93 510 057 грн.
23.Прокурор у судовому засіданні пояснив суть підозри таким чином: (1) ЛМР не мала права відчужувати земельну ділянку взагалі, оскільки набула її незаконно; (2) процедура відчуження земельної ділянки супроводжувалась численними порушеннями, які були допущені умисно та в результаті цілеспрямованих дій ОСОБА_7 як міського голови у змові з очільником департаменту містобудування ОСОБА_1 в інтересах ТОВ «СітіПарк Львів», до таких порушень, зокрема, належать: (а) відчуження земельної ділянки на неконкурентних засадах; (б) надання пільги у вигляді звільнення від сплати з орендної плати за землі комунальної власності з земельних ділянок під індустріальні парки за відсутності таких повноважень у міської ради; (в) продаж земельної ділянки юридичній особі з іноземним капіталом всупереч встановленому порядку (без погодження з Кабінетом Міністрів України (далі - КМУ)); (г) необґрунтоване звільнення ТОВ «СітіПарк Львів» від обов`язку відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва; (ґ) визначення суб`єкта оціночної діяльності для проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки всупереч нормативних вимог відбулось на неконкурентних засадах; (д) заниження вартості земельної ділянки при її продажу, що спричинило тяжкі наслідки в розумінні пункту 4 примітки до статті 364 КК.
24.Так, на думку прокурора:
(1) належність земельної ділянки територіальній громаді міста Львова безпосередньо перед відчуженням її на корить ТОВ «СітіПарк Львів» спростовується довідкою спеціаліста державної аудиторської служби та актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства при виборі земельної ділянки під створення індустріального парку;
(2) земельна ділянка мала бути відчужена на конкурентних засадах в силу вимог частини 1 статті 134 Земельного кодексу України (далі - ЗК), або не могла бути відчужена взагалі в силу вимог частини 2 статті 134 ЗК (не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі, зокрема, надання в оренду земельних ділянок індустріальних парків керуючим компаніям цих індустріальних парків) та статей 5, 11 Закону України «Про індустріальні парки»;
(3) при обговоренні та прийнятті ухвали ЛМР № 5029 від 27.08.2015 (том 2 а. с.46-47) у пунктах 4, 5 яких зазначено про звільнення землекористувачів (орендарів) від сплати за землю (орендної плати) за земельні ділянки, що надаються для створення індустріальних парків у місті Львові, порушено вимоги Податкового кодексу України (далі - ПК), адже фактично тільки ТОВ «СітіПарк Львів» було звільнено від сплати орендної плати за землі комунальної власності з земельних ділянок під індустріальні парки (індивідуальна податкова пільга) та за відсутності таких повноважень у міської ради;
(4) відбувся продаж земельної ділянки юридичній особі з іноземним капіталом (спільному підприємству) всупереч встановленому порядку (без погодження з КМУ), адже на момент звернення із клопотанням ТОВ «СітіПарк Львів» до міського голови міста Львова про продаж йому орендованої ним земельної ділянки, у складі засновників товариства перебував нерезидент, що потребувало погодження на таку операцію Уряду в силу вимог частини 3 статті 82, частин 2, 6 статті 129 ЗК;
(5) ТОВ «СітіПарк Львів» було необґрунтовано звільнено від обов`язку відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва (всупереч вимогам пунктів 2.2.1, 2.2.2, 2.3.2 Договору про створення та функціонування індустріального парку № 1 та пункту 4 постанови КМУ № 1279 від 17.11.1997 «Про розміри та порядок визначення втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, які підлягають відшкодуванню» в редакції від 09.01.2014) прийняттям пункту 2.1 ухвали (рішення) ЛМР № 5146 від 01.10.2015 (том 2 а. с. 7-8) шляхом покладання цього обов`язку на управління природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування, хоча останньому земельна ділянка не відводилась та не надавалась в оренду;
(6) визначення суб`єкта оціночної діяльності для проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки всупереч вимог пункту 11 Постанови КМУ № 381 від 22.04.2009 відбулось на неконкурентних засадах, так було укладено договір № 253/15-ЗО-ПІ-Ц на проведення експертної грошової оцінки між приватним підприємством «Центр ринкових досліджень» управлінням природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування в особі ОСОБА_1 без проведення конкурсу;
(7) відповідно до висновків судово-економічної та оціночно-земельних експертиз документально підтверджено спричинення матеріальної шкоди (завдання збитків) в результаті вибору ЛМР земельної ділянки сільськогосподарського призначення площею 23,4913 га для створення індустріального парку «Рясне-2», передачі в оренду та продажу бюджетам усіх рівнів, на загальну суму 93 510 057 грн., а саме: державному бюджету на суму 92 024 688,00 грн., обласному бюджету Львівської області - 89 304,75 грн, Яворівському районному бюджету Львівської області - 1 116 851,40 грн, Рясне-Руському сільському бюджету Яворівського району Львівської області - 279 212,85 грн.
25.Вказані обставини в сукупності з тим, що ОСОБА_1 особисто готував проекти рішень ЛМР, на підставі яких було здійснено відчуження земельної ділянки ТОВ «Сітіпарк Львів», без врахування зауважень, за версією обвинувачення у підтверджують вчинення ним інкримінованих слідством дій за попередньої змовою із Львівським міським головою ОСОБА_7 .
Щодо обґрунтованості підозри та її рівня
26.Суд погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_1 інкримінованого кримінального правопорушення, проте не погоджується із визначенням та врахуванням рівня обґрунтованості такої підозри.
27.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві.
28.Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (частина 5 статті 9 КПК).
29.Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom» від 30.08.1990 (заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (пункт 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04)).
30.Наявність обґрунтованою підозри є умовою sine qua non законності застосування запобіжного заходу.
31.На підтвердження причетності ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення сторона обвинувачення надала серед іншого:
(1) протоколи допиту свідків, які вказують на незаконність процедур відведення, оренди та продажу земельної ділянки на користь ТОВ «СітіПарк Львів» (том 1 а. с. 91-105);
(2) договір про створення та функціонування індустріального парку № 1 від 26.06.2015 (том 2 а. с. 33-45);
(3) зауваження до проекту ухвали «Про передачу ТзОВ «СітіПарк Львів» земельної ділянки директору департаменту фінансової політики ОСОБА_8 (том 2 а. с. 49) стосовно незаконності надання пільг з орендної плати міською радою (всупереч положень статті 284 ПК);
(4) ухвалу ЛМР № 5029 від 27.08.2015 (том 2 а. с. 46-47), пунктом 4 якої вирішено звільнити землекористувачів (орендарів) від сплати за землю (орендної плати) за земельні ділянки, що надаються для створення індустріальних парків у місті Львові;
(5) договір оренди землі від 15.09.2015 між ЛМР та ТОВ «СітіПарк Львів» (том 2 а. с. 50-53);
(6) заяви керівника ТОВ «СіТіПарк Львів» на ім`я міського голови ОСОБА_7 від 24.09.2015, 11.12.2015, 14.12.2015 (том 2 а. с. 56-59) про продаж земельної ділянки несільськогосподарського призначення для створення індустріального парку;
(7) ухвалу ЛМР № 5146 від 01.10.2015 (том 2 а. с. 7-8), якою, в тому числі обов`язок сплатити кошти щодо відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва на земельну ділянку покладено на управління природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування;
(8) ухвалу ЛМР № 24 від 17.12.2015 (том 2 а. с. 66-68), якою вирішено затвердити звіт про експертну грошову оцінку вартості земельної ділянки по вул. Т. Шевченка (промислова зона «Рясне-2», ділянка 1-1) та ціну продажу земельної ділянки, що становить 52 522 246 грн на підставі експертної грошової оцінки (висновок від 14.12.2015), а також продати ТОВ «СітіПарк Львів» земельну ділянку загальною площею 23.4913 га (кадастровий номер 4610137500:12:003:0006) по вул. Т. Шевченка (промислова зона «Рясне-2», ділянка 1-1) за рахунок земель промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення для створення та функціонування індустріального парку «Рясне-2» та інші положення;
(9) договір купівлі-продажу земельної ділянки від 28.12.2015 (том 2 а. с. 71-78), укладений між ЛМР (продавець) в особі міського голови міста Львова ОСОБА_7 та ТОВ «СіТіПарк Львів» (покупець), предметом якого є придбання покупцем у власність земельної ділянки площею 23.4913 га (кадастровий номер 4610137500:12:003:0006) по вул. Т. Шевченка у місті Львів (промислова зона «Рясне-2», ділянка 1-1) за категорією земель промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення, цільове призначення: 11.02 - для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості; вид використання: створення індустріального парку міста Львова (вартість земельної ділянки 52 522 246 грн);
(10) розрахунок втрат сільськогосподарського виробництва при умові відведення в установленому законом порядку земельної ділянки Управлінню природних ресурсів та регулювання земельних відносин Департаменту містобудування ЛМР для створення індустріального парку, затверджений начальником Головного управління Держгеокадастру у Львівській області (том 2 а. с. 81);
(11) платіжне доручення № 362 від 25.12.2015 (том 2 а. с. 85) про сплату управлінням природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування ЛМР до міського бюджету міста Львова 1 504 080 грн за відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва згідно ухвали ЛМР №5146 від 01.10.2015;
(12) витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) станом на 01.09.2015 (том 2 а. с. 90-93), за яким засновником ТОВ «СіТіПарк Львів» (код ЄДРПОУ 39798486) є ТОВ «СІТІПІ Інвест, СПОЛ. С.Р.О.» (Чеська республіка);
(13) витяг з ЄДР станом на 30.12.2015 (том 2 а. с. 86-89), за яким засновником ТОВ «СіТіПарк Львів» (код ЄДРПОУ - 39798486) є ТОВ «СІТІПІ Україна» (місто Львів, вулиця Героїв УПА) (том 2 а. с. 89);
(14) лист Секретаріату Кабінету Міністрів України на ім`я Генеральної прокуратури України щодо відсутності звернень з боку Львівської міської ради стосовно погодження продажу земельної ділянки до Кабінету Міністрів України (том 2 а. с. 95);
(15) висновок експертів за результатами проведення оціночно-земельної експертизи № 19413/16-41 від 01.03.2017 (том 2 а. с. 96-124), згідно з яким звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки; експертна грошова оцінка земельної ділянки станом на 14.12.2015 визначена в розмірі 92 132 585,02 грн;
(16) висновок експертів за результатами проведення оціночно-земельної експертизи № 22164/19-41/26827-26831/19-41 від 30.09.2019 (том 2 а. с. 125-151), згідно з яким ринкова вартість земельної ділянки станом на 17.07.2013 могла складати 52 609 825,00 грн; ринкова вартість земельної ділянки з урахуванням висновків земельно-технічної експертизи № 8202/17-41 від 27.07.2017 та інших наданих на дослідження матеріалів кримінального провадження, станом на 14.12.2015 визначена в розмірі 92 024 688,00 грн;
(17) висновок експертів за результатами проведення експертизи з питань землеустрою № 8186/17-41 від 27.07.2017 (том 2 а. с. 152-157), згідно з яким проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для створення індустріального парку міста Львова затверджений ухвалою ЛМР № 2567 від 18.07.2013 не відповідає за складом та змістом питань землеустрою та землекористування, чинних на дату його затвердження;
(18) висновок експертів за результатами проведення земельно-технічної експертизи № 8202/17-41 від 27.07.2017, згідно якого земельна ділянка розташована поза межами міста Львова, в межах земель колишнього колгоспу «нове Життя» Яворівського району, пропоновані до передачі міста Львову згідно технічного звіту 1988 року;
(19) акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 31.03.2017 (том 2 а. с. 163-174), у якому зроблено висновки, зокрема, що: (а) земельна ділянка станом на 27.04.1978 та станом на 09.03.1988 не знаходилась в межах міста Львова; (б) земельна ділянка знаходиться на території Рясне-Руської сільської ради Яворівського району Львівської області; (в) за проектом роздержавлення і приватизації земель СС «Хлібодар» Рясне-Руської сільської Ради народних депутатів Яворівського району Львівської області, розробленому у 1994 році, встановлено, що земельна ділянка була віднесена до земель, які запроектовані для передачі у приватну власність для городництва, а у додатку 4 розробленого проекту визначено, що це землі сільської ради в межах міста Львова (у складі проекту роздержавлення наявне рішення Яворівської районної ради народних депутатів Львівської області «Про затвердження проекту роздержавлення і приватизації земель СС «Хлібодар» Рясно-Руської сільської ради, однак воно не містить підпису голови районної ради, печатки, номеру і дати прийняття, тобто не затверджене); (г) вбачається порушення земельного законодавства та іншого законодавства в процесі відведення, надання в оренду та продажу земельної ділянки для створення індустріального парку: виконання звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки без проведення конкурсу, невідповідність звіту вимогам пункту 50 Методики експертної грошової оцінки земельних ділянок, затвердженої Постановою КМУ № 1531 від 11.10.2002, інші порушення, продаж на неконкурентних засадах земельної ділянки всупереч положенням статті 134 ЗК; (ґ) порушення вимог законодавства щодо компенсації втрат сільськогосподарського виробництва, оскільки розрахунок таких втрат здійснювався при умові відведення земельної ділянки Управлінню природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування, однак вказаному управлінню земельна ділянка не відводилась та в оренду не передавалась тощо;
(20) довідка заступника начальника відділу Державної аудиторської служби України, залученого в якості спеціаліста до перевірки дотримання вимог законодавства при виборі ЛМР земельної ділянки для створення індустріального парку (том 2 а. с. 175-226), за якою, зокрема, земельна ділянка розташована в межах земель колишнього колгоспу «Нове життя» Яворівського району, через що відповідно до частин 1, 2 статті 83, частини 1 статті 84 ЗК та пунктів 3, 4 розділу II Закону України № 5245-VI від 06.09.2012 належала до державної форми власності, право розпоряджатися якою відноситься до повноважень КМУ, у зв`язку з чим кошти від відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва у 2013 році повинні були бути зараховані у розмірі: 25 % - до обласного бюджету, 15 % - до районного бюджету, 60 % - до бюджету села Рясне-Руська;
(21) висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 84/85/19-72/4975/19-72 від 22.02.2019, згідно якого висновки довідки спеціаліста Державної аудиторської служби України від 05.12.2018 щодо недотримання вимог законодавства при укладенні договору оренди земельної ділянки, укладенні договору купівлі-продажу земельної ділянки, спричинення матеріальної шкоди (завдання збитків) в результаті вибору земельної ділянки для створення індустріального парку бюджетам різних рівнів на загальну суму у 93 617 954,02 грн. підтверджуються документально, при цьому бюджетом міста Львова отримано зайвих коштів на суму 57 057 686,75 грн.
32.Наявні в матеріалах провадження докази є достатніми для висновку, що підозра не є вочевидь необґрунтованою та відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра».
33.Разом із тим, Суд звертає увагу, що рівень обґрунтованості, доведеності підозри має корелювати зі ступенем обмеження прав і свобод підозрюваного, що випливають (можуть бути пов`язані) із прийняття відповідного процесуального рішення (вчинення процесуальної дії): чим більшим є втручання в права, свободи і законні інтереси людини, тим більшою має бути «вага» і «якість» доказів, якими обґрунтовується її причетність до скоєння відповідного кримінального правопорушення. При цьому стандарти доказування (переконання) поступово зростають з перебігом ефективного розслідування та потребують більш глибокого обґрунтування, що повного мірою узгоджується із об`єктивним розширенням можливостей сторони обвинувачення в цьому напрямку.
34.Зазначене, зокрема, пов`язане із обов`язком слідчого судді, суду при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення (пункт 1 частини 1 статті 178 КПК).
35.Рівень обґрунтованості підозри в цьому кримінальному провадженні суттєво знижується амбівалентністю (співіснування протилежних тез) у правовій позиції сторони обвинувачення, обсягом, вагомістю та якістю наданих на підтвердження клопотання доказів.
36.Так, з одного боку аргументи сторони обвинувачення базуються на тому, що земельна ділянка, відчужена ЛМР за договором купівлі-продажу, підписаним міським головою ОСОБА_7 зі сторони продавця, взагалі (незважаючи та всупереч наявним правовстановлювальним документам на ім`я територіальної громади міста Львова, а також позиції прокурора в судовому засіданні) не належала цій територіальній громаді, тобто ЛМР не мала прав її відчужувати взагалі. При цьому не вбачається й чіткості в позиції прокуратура щодо належного власника цієї земельної ділянки (чи це держава в особі уповноважених органів, чи це Рясне-Руська сільська рада Яворівського району Львівської області).
37.У цьому контексті Суд бере до уваги, що належність земельної ділянки (до її відчуження ТОВ «СітіПарк Львів») територіальній громаді міста Львів підтверджена відповідними правовстановлювальними документами (це зазначається в повідомленні про підозру).
38.З іншого боку, інша група аргументів сторони обвинувачення стосуються того, що ОСОБА_1 допустив зловживання своїм службовим становищем в процесі відчуження земельної ділянки, належної територіальній громаді міста Львова, зокрема, при підготовці проектів рішень (ухвал) ЛМР з порушенням вимог земельного та податкового законодавства.
39.Таким чином, позиція сторони обвинувачення в частині обґрунтованості підозри ґрунтується на протилежних (взаємовиключних) вихідних тезах, а тому подальша аргументація містить суперечності, що знижує рівень обґрунтованості підозри та може мати вплив й на правильність визначення кваліфікації кримінального правопорушення на цьому етапі провадження.
40.Надані матеріали кримінального провадження не містять вагомих доказів того, що відчуження земельної ділянки керуючій компанії з метою будівництва індустріального парку суперечило суспільним інтересам. У зв`язку із цим, обґрунтування підозри в частині наявності використання влади чи службового становища ОСОБА_1 (при підготовці ним ухвал, які стали підставою для відчуження вказаної земельної ділянки), всупереч інтересам служби, тобто всупереч їх призначенню, здійснено на рівні, який є мінімальним для констатації обґрунтованої підозри з метою застосування запобіжного заходу.
41.Стосовно доводів сторони обвинувачення про порушення вимог продажу земельної ділянки на конкурентних засадах, в клопотанні прокурора наведена норма частини 2 статті 134 ЗК, за якою не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі, зокрема, надання в оренду земельних ділянок індустріальних парків керуючим компаніям цих індустріальних парків.
42.Норми земельного законодавства та досліджені письмові докази не дозволяють Суду прийти до висновку про законність чи незаконність укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки в частині недотримання конкурентної процедури її продажу. Вказані сумніви можуть бути усунуті судом на стадії розгляду обвинувального акту по суті.
43.Щодо доводів сторони обвинувачення про порушення вимог податкового закону в частині підготовки проекту ухвали про передачу ТОВ «СіТіПарк Львів» земельної ділянки (ухвала ЛМР № 5029 від 27.08.2015 (том 2 а. с. 46-47), пунктами 4, 5 якої вирішено звільнити землекористувачів (орендарів) від сплати за землю (орендної плати) за земельні ділянки, що надаються для створення індустріальних парків у місті Львові), Суд зазначає наступне.
44.З одного боку, дійсно, згідно пункту 284.1 статті 284 ПК органи місцевого самоврядування встановлюють ставки плати за землю та пільги щодо земельного податку, що сплачується на відповідній території. Справляння плати за землю регулюється статтями 269-289 ПК. Земельний податок сплачують власники земельних ділянок (паїв) та постійні землекористувачі, - фізичні та юридичні особи (пункт 14.1.72 статті 14 ПК, пункт 269.1 статті 269 ПК). Орендну плату за землю згідно укладеного договору оренди сплачують орендарі - суб`єкти господарювання, які орендують землю державної або комунальної власності (пункт 288.2 статті 288 ПК). Відповідно до пункту 14.1.147 статті 14 ПК плата за землю - обов`язковий платіж у складі податку на майно, що справляється у формі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності. Отже, орендна плата за земельні ділянки державної і комунальної власності є складовою плати за землю як податку у складі місцевого податку на майно (пункт 10.1.1. статті 10, стаття 265 ПК).
45.Тобто, норма пункту 284.1 статті 284 ПК передбачає повноваження місцевої ради встановлювати пільги лише щодо земельного податку, як складової плати за землю (що в свою чергу є складовою місцевого податку на майно), і не передбачає таких повноважень щодо іншої складової плати за землю, а саме - орендної плати за землі комунальної власності.
46.З іншого боку, згідно пункту 12.4.3 статті 12 ПК до повноважень сільських, селищних, міських рад щодо податків та зборів належать прийняття рішення, в тому числі, про зміну порядку справляння чи надання податкових пільг. Вказана норма дозволяє міським радам щодо місцевим податків і зборів змінювати податкові пільги, а орендна плата за земельні ділянки комунальної власності є складовою місцевого податку - податку на майно.
47.Отже, норми ПК в цій частині є суперечливими, судова практика свідчить про те, що подібні рішення приймалися й іншими місцевими радами, тому встановлення міською радою пільги не тільки з земельного податку, але й з орендної плати не може з достатньою очевидність розцінене Судом як вочевидь незаконне для міського голови чи депутатів міської ради рішення.
48.Також сторона обвинувачення посилається на порушення вказаним рішенням заборони, встановленої пунктом 12.3.7 статті 12 ПК на встановлення індивідуальних пільгових ставок з місцевих податків та зборів для окремих юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців і фізичних осіб або звільнення їх від сплати таких податків та зборів. Обґрунтовується вказане тим, що на момент прийняття вказаного рішення, незважаючи на загальне формулювання пункту рішення ЛМР - «звільнити землекористувачів (орендарів) від сплати за землю (орендної плати) за земельні ділянки, що надаються для створення індустріальних парків у місті Львові» - не було зареєстровано інших індустріальних парків, окрім парку «Рясне-2». Втім, вказане не виключає можливості реєстрації таких парків за участю інших юридичних осіб у подальшому, адже рішення носить нормативний та безстроковий характер, тобто вказані обставини не розглядаються Судом як порушення заборони на надання індивідуальних податкових пільг місцевими радами для цілей встановлення обґрунтованої підозри у цьому кримінальному провадженні.
49.Щодо твердження сторони обвинувачення про порушення ТОВ «СіТіПарк Львів» вимоги договору про створення та функціонування індустріального парку стосовно звернення із клопотанням про викуп земельної ділянки лише за умови отримання дозволу на будівельні роботи для першого об`єкту, Суд зазначає, що вказані вимоги були встановлені саме договором з ЛМР, а не земельним законодавством, і ЛМР як сторона цього договору уповноважена реагувати на зазначене в межах своїх повноважень. Вагомих доказів того, що ОСОБА_1 у змові з ОСОБА_7 протиправно впливав на рішення колегіального органу в цій частині стороною обвинувачення не надано.
50.Щодо складової підозри стосовно продажу земельної ділянки юридичній особі з іноземним капіталом всупереч встановленому порядку Суд зазначає наступне.
51.Спільні підприємства, засновані за участю іноземних юридичних і фізичних осіб, можуть набувати право власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення у випадках, визначених частинами першою та другою цієї статті, та в порядку, встановленому ЗК для іноземних юридичних осіб (частина 3 статті 82 ЗК). Розгляд клопотання і продаж земельних ділянок здійснюються сільськими, селищними, міськими радами після отримання погодження Кабінету Міністрів України (частина 6 статті 129 ЗК).
52.Судом досліджено: (1) витяг з ЄДР станом на 01.09.2015 (том 2 а. с. 90-93), за яким засновником ТОВ «СІТІПАРК ЛЬВІВ» (код ЄДРПОУ - 39798486) є ТОВ «СІТІПІ Інвест, СПОЛ. С.Р.О.» (Чеська республіка), тобто ТОВ «СІТІПАРК ЛЬВІВ» є резидентом України, а його засновник - нерезидентом станом на дату витягу з ЄДР; (2) витяг з ЄДР станом на 30.12.2015 (том 2 а. с. 86-89), за яким засновником ТОВ «СІТІПАРК ЛЬВІВ» (код ЄДРПОУ - 39798486) є ТОВ «СІТІПІ Україна» (місто Львів, вулиця Героїв УПА), в структурі власності якого є засновники-юридичні особи - нерезиденти, та кінцевим власником є нерезидент. Зміна складу засновників згідно вказаного витягу відбулася 03.12.2015 та 11.12.2015 (том 2 а. с. 89).
53.Рішення (ухвала) ЛМР, яким було вирішено включити земельну ділянку до переліку земельних ділянок несільськогосподарського призначення для продажу ТОВ «Сітіпарк Львів» було прийнято 01.10.2015. Договір купівлі-продажу земельної ділянки датований 28.12.2015 (том 2 а. с. 71-78).
54.Таким чином, вбачається, що ухвала ЛМР № 5146 від 01.10.2015 (том 2 а. с. 7) була прийнята всупереч вимог частини 6 статті 129 ЗК в частині розгляду клопотання місцевою радою після отримання погодження Кабінету Міністрів України (адже про існування такого погодження сторона захисту не заявляла), в той же час договір купівлі-продажу земельної ділянки був укладений уже після зміни складу засновників - ТОВ «СіТіПарк Львів» - нерезидента ТОВ «СІТІПІ Інвест, СПОЛ. С.Р.О.» (Чеська республіка) було замінено на резидента ТОВ «СІТІПІ Україна».
55.Чи є вказані обставини порушенням наведеної норми, якщо так, то суттєвість вказаного порушення та причинно-наслідковий зв`язок із можливими збитками, завданими таким порушенням, можливість кваліфікації за частиною 2 статті 364 КК Суд не оцінює, вказане може бути предметом оцінки при розгляді обвинувального акту по суті.
56.Щодо позиції обвинувачення відносно необґрунтованого звільнення ТОВ «СітіПарк Львів» від обов`язку відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва шляхом покладання цього обов`язку на управління природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування (хоча останньому земельна ділянка не відводилась та не надавалась в оренду), слід зазначити наступне.
57.Вказаний обов`язок на думку сторони обвинувачення був встановлений пунктами 2.2.1, 2.2.2., 2.3.2 Договору про створення та функціонування індустріального парку № 1 від 26.06.2015 та пунктом 4 постанови КМУ № 1279 від 17.11.1997 «Про розміри та порядок визначення втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, які підлягають відшкодуванню» в редакції від 09.01.2014.
58.У той же час, згідно пункту 4 вказаної постанови КМУ відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, спричинених вилученням сільськогосподарських угідь, лісових земель і чагарників для цілей, не пов`язаних із веденням сільського і лісового господарства, провадиться юридичними і фізичними особами в двомісячний термін після затвердження в установленому порядку проекту відведення їм земельних ділянок. Згідно статті 50 Закону України «Про землеустрій» проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок складаються у разі зміни цільового призначення земельних ділянок або формування нових земельних ділянок.
59.Ухвалою ЛМР № 2050 від 27.12.2012 було надано дозвіл на виготовлення проекту землеустрою та вирішено доручити Управлінню природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування подати у встановленому порядку міській раді на затвердження проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для створення індустріального парку.
60.Ухвалою ЛМР № 2567 від 18.07.2013 було затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та погоджено надання її в оренду (орендар не зазначений), перевівши із земель сільськогосподарського призначення до земель промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення.
61.Протоколом № 3/05 від 16.06.2015 засідання конкурсної комісії з вибору керуючої компанії індустріального парку вирішено визнати переможцем конкурсу ТОВ «СіТіПарк Львів» (том 2 а. с. 10).
62.Тобто, на момент затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки під індустріальний парк ТОВ «СіТіПарк Львів» взагалі не приймало участь в жодних земельних правовідносинах з ЛМР, воно на той час не було створено (том 2 а. с. 91), проект відведення земельної ділянки затверджувався не персонально цій компанії, а у зв`язку зі зміною категорії землі в порядку підготовки до реалізації концепції індустріального парку в місті Львові задовго до конкурсу, в якому вказане товариство було визнано переможцем.
63.Таким чином, на цьому етапі досудового розслідування сторона обвинувачення не довела наявність такого обов`язку в ТОВ «СітіПарк Львів». Щодо порушення ТОВ «СітіПарк Львів» своїх договірних зобов`язань по відшкодуванню втрат сільськогосподарського виробництва, то, по-перше, вони фактично були зняті пунктом 2.1 Ухвали ЛМР № 5146 від 01.10.2015 (том 2 а. с. 7-8) як стороною Договору про створення та функціонування індустріального парку № 1, яким обов`язок сплатити кошти щодо відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва на земельну ділянку було покладено на управління природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування, по-друге, вказані умови договору входять в суперечність з цитованими положеннями пункту 4 постанови КМУ № 1279 від 17.11.1997. За таких обставин кваліфікація дій підозрюваного в частині підготовки ЛМР рішень щодо звільнення ТОВ «СітіПарк Львів» від сплати коштів на відшкодування втрат сільськогосподарського виробництва як злочину викликає обґрунтований сумнів.
64.Щодо обґрунтованості розміру спричинених збитків, Суд вважає, що висновки наданих експертиз з цього питання слід оцінювати, по-перше, в контексті невизначеності позиції сторони обвинувачення на цьому етапі розслідування щодо належного власника земельної ділянки, що була відчужена ТОВ «СіТіПарк Львів», по-друге, з урахуванням необхідності оцінки релевантності різних методів оцінювання вартості земельної ділянки, вихідних даних для застосування методу зіставлення цін продажу подібних земельних ділянок, які застосовувалися експертами та суб`єктом оціночної діяльності, невідповідністю дослідницької та заключної частини експертного висновку оціночно-земельної експертизи № 19413/16-41 від 01.03.2017 (том 2 а. с. 123), яким ймовірна ринкова вартість земельної ділянки за методом капіталізації чистого операційного доходу склала станом на 14.02.2015 62 798 690,87 грн., але не відображена в заключній частині висновку.
65.Вивчення матеріалів провадження свідчить про встановлення ряду порушень норм земельного та іншого законодавства, які в тому числі носять формальний характер, та кожне з яких не могло призвести до настання таких наслідків, які інкриміновані підозрюваному.
66.Лобіювання позитивного вирішення питання про відведення та продаж земельної ділянки в інтересах ТОВ «СіТіПарк Львів» в рамках реалізації інвестиційного проекту індустріального парку з боку ОСОБА_1 у змові із ОСОБА_7 не підтверджується доказами його зацікавленості та зв`язку з цією компанією, який не був обумовлений його діяльністю як керівника відповідного структурного підрозділу ЛМР.
67.Суд при оцінці рівня обґрунтованості підозри також враховує репутацію компанії CPT, з реалізацією інвестиційного проекту якої щодо побудови першого в Україні індустріального парку, пов`язані обставини кримінального провадження.
68.В обґрунтування своїх позицій сторони посилалися й на інші доводи, які Суд вважає не суттєвими для цілей вирішення цього клопотання. З цього приводу Європейський суд з прав людини наголошує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (пункт 29 рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A; пункт 58 рішення у справі Серявін та інші проти України, заява № 4909/04).
69.Підсумовуючи доводи сторін захисту та обвинувачення щодо обґрунтованості підозри Суд констатує низький рівень її обґрунтованості в межах стандарту доведення «обґрунтована підозра», що відповідно визначає також пропорційність втручання в права підозрюваного.
70.Зазначене визначається: (1) суперечливістю окремих груп доводів сторони обвинувачення; (2) неоднозначністю правового регулювання окремих аспектів податкових та земельних відносин та практики застосування відповідних правових норм, які стосуються, у тому числі, регламентації продажу землі юридичній особі, яка орендує земельну ділянку під створення та функціонування індустріального парку; (3) суперечливістю мотивувальних та резолютивних частин висновків експертів, які надані стороною обвинувачення; (4) репутацією компанії, яка здійснила значні за обсягом інвестиції в економіку України з метою реалізації інвестиційного проекту та перевіряла дотримання вимог національного законодавства із залученням відомих компаній і несе лише ризики за порушення таких норм; (5) тривалістю досудового розслідування і його результатами у вигляді наданих доказів відповідної вагомості.
71.Встановлений вище рівень обґрунтованості підозри ОСОБА_1 є можливим для застосування запобіжного заходу та достатнім, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.
72.Суд нагадує, що висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень (стаття 198 КПК).
(2) Ризики, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість
73.Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (частина 1 статті 177 КПК).
74.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК).
75.Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
76.Крім того, Суд враховує, що вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення як обставина, яка впливає на вибір слідчим суддею, судом виду запобіжного заходу (пункт 1 частини 1 статті 178 КПК), має опосередкований вплив й на оцінку рівня ймовірності вчинення підозрюваним тих чи інших дій, які кваліфікуються як ризики за статтею 177 КПК. Чим меншою є вагомість зібраних у доказів на підтвердження обґрунтованої підозри та чим нижчим є рівень її обґрунтованості, тим меншою є вірогідність незаконного втручання підозрюваною особою у хід досудового розслідування чи переховування її від правосуддя, і навпаки.
77.Зазначений стандарт доказування (переконання) Суд використовує для перевірки наявності ризиків, передбачених частиною 1 статті 177 КПК, у цьому кримінальному провадженні щодо підозрюваного ОСОБА_1 .
Щодо ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду
78.Ризик переховування від правосуддя Суд оцінює в світлі (1) обставин цього кримінального провадження та (2) особистої ситуації (обставин) підозрюваного ОСОБА_1 (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру, репутацію, моральні принципи, сімейний стан, роботу, місце проживання тощо).
79.Суд не погоджується з позицією прокурора та висновком слідчого судді про наявність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду.
80.Так, факт наявності паспортів громадянина для виїзду за кордон та факт неодноразових виїздів за кордон не є достатніми підставами вважати цей ризик доведеним з урахуванням таких факторів. Під час досудового розслідування ОСОБА_1 неодноразово допитувався, з`являвся на всі виклики сторони обвинувачення, що свідчить про належне ставлення до процесуальних обов`язків.
81.Ризик втечі не може обґрунтовуватися виключно суворістю покарання із врахуванням того, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні проводиться з 21.07.2015 і весь цей час підозрюваний ОСОБА_1 не мав правових імунітетів від кримінального переслідування, а злочин у якому він підозрюється не відноситься до категорії особливо тяжких.
Щодо ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та щодо ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином
82.Слідчим суддею встановлено під час судового засідання, підозрюваний обіймає посаду виконувача обов`язків директора департаменту містобудування, заступника директора містобудування, начальника управління земельних ресурсів департаменту містобудування ЛМР та інкримінований йому злочин також було скоєно за часів перебування на керівній посаді в ЛМР шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб. Вказане дає підстави вважати, що ОСОБА_1 має реальну можливість, як самостійно, так і за допомогою інших осіб, шляхом надання їм вказівок, шляхом маніпуляції групової відповідальності за скоєний злочин, внести зміни або знищити документи, якими на теперішній час не володіє сторона обвинувачення та які мають суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні та притягнення до відповідальності всіх винних осіб.
83.З вказаними висновками Суд не погоджується, оскільки за тривалий час досудового розслідування подібних дій ОСОБА_1 не було вчинено (доказів протилежного стороною обвинувачення не надано), усі документи надавались на запити правоохоронців, письмові докази, що мають значення для встановлення обставин кримінального провадження не тільки були вилучені в ході досудового розслідування, але й неодноразово були предметом дослідження судових експертів.
84.Суд погоджується з висновками та мотивами слідчого судді, що наявність ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином сторона обвинувачення належним чином не обґрунтувала.
Щодо ризику незаконно впливати на свідків
85.Суд погоджується з висновками слідчого судді про наявність ризику незаконного впливу на свідків.
86.При встановленні наявності ризику впливу на свідків, слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК).
87.Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).
88.За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
89.Так як всі свідки, протоколи допиту яких долучені до клопотання прокурора, вказують на незаконність процедури продажу земельної ділянки ТОВ «СітіПарк Львів», то ОСОБА_1 може вчиняти дії, спрямовані на зміну ними своїх показань, адже ці протоколи та їх зміст йому стали відомі (повинні були стати відомими) тільки після ознайомлення з клопотанням прокурора про обрання запобіжного заходу.
90.Вказане надає підстави обґрунтовано припускати ймовірну можливість незаконного впливу зі сторони ОСОБА_1 на свідків з метою зміни чи відмови від раніше наданих ними показань. У зв`язку із викладеним, існує відповідний ризик, передбачений статтею 177 КПК.
Значення інших обставин в контексті встановлених ризиків
91. ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_6 у селі Великосілка Львівської області, зареєстрований та проживає у Львові (том
4 а. с. 90, 140). 92 .Одружений, має неповнолітню дитину 2008 року народження (том 3 а. с. 60-61, 216, 217).
93.З 2003 року ОСОБА_1 працює в органах Львівської міської ради (том 4 а. с.199-201). За місцем роботи характеризується позитивно, заохочувався за сумлінну працю (том 4 а. с. 204-205, 206, 213, 218-219, 207).
94.Наявність заяв про обрання запобіжного заходу у вигляді поруки Суд оцінює в контексті репутації підозрюваного (том 4 а. с. 26-35). Так, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції наміри бути поручителями ОСОБА_1 відповідно до статті 180 КПК висловили, зокрема: (1) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Києва, заступник міського голови міста Львова з питань безпеки міста; (2) ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець міста Львова, депутат Львівської міської ради; (3) ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець міста Львова, народний депутат України 8-го скликання; (4) ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженка міста Львова, заступник міського голови міста Львова з питань житлово-комунального господарства; (5) ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженка міста Львова, заступник міського голови міста Львова з гуманітарних питань.
95.Вказані фактичні дані в сукупності з іншими обставинами враховуються Судом при встановленні ризиків та оцінки особистої ситуації підозрюваного.
96.Зазначені обставини в світлі наведених вище фактичних даних є переконливими та вагомими, враховуються Судом при обранні виду запобіжного заходу.
(3) Чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК, із врахуванням рівня обґрунтованості підозри?
97.Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні із заставою, є (1) особисте зобов`язання та (2) особиста порука.
98.При оцінці можливості застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, Суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж застава не зможуть запобігти встановленим ризикам лише за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
99.Ризик незаконно впливати на свідків, встановлений Судом, є актуальним до моменту їх допиту в суді при розгляді обвинувального акту по суті.
100.З огляду на низький рівень обґрунтованості підозри в межах досягнутого стандарту «обґрунтована підозра», наведені вище характеристики кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_1 , особисті обставини підозрюваного, малозначність єдиного встановленого ризику, передбаченого статтею 177 КПК, Суд доходить висновку про те, що на цьому етапі кримінального провадження запобіжний захід у вигляді особистої поруки з покладанням обов`язку уникати спілкування зі свідками в кримінальному провадженні стосовно його обставин буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_1 та зможе запобігти цьому ризику.
101.Із врахуванням зазначеного вище законних підстав для застосування стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави не має.
102.Вирішуючи питання про можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж застава, Суд виходить з диференційованого підходу щодо застосування запобіжного заходу до кожного підозрюваного у цьому кримінальному провадженні, виходячи з їх особистої ситуації та репутації.
103.Сторона захисту не надала Суду вагомих доказів щодо особистої ситуації підозрюваного, які б були переконливими для висновку про достатність застосування до нього запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання. Разом з тим, враховуючи обставини кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_1 , його сімейний стан, наявність заяв поручителів, які є особами, що заслуговують на довіру, у цьому випадку достатнім запобіжним заходом буде особиста порука.
104.Особиста порука полягає у наданні особами, яких слідчий суддя, суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов`язання, зокрема, про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків відповідно до статті 194 КПК (частина 1 статті 180 КПК).
105.Суд вважає за доцільне встановити лише два обов`язки для підозрюваного, а саме: (1) прибувати до детектива, прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою; (2) утримуватися від спілкування із свідками: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо обставин кримінального провадження № 12015140350000942 від 21.07.2015 (протоколи допиту вказаних свідків були долучені до клопотання прокурора).
106.Поручителями буде достатньо визначити п`ять осіб, які подали заяви про застосування запобіжного заходу у вигляді особистої поруки (том 4 а. с. 26-35). При цьому Суд враховує, що ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 обіймають керівні посади в ЛМР - заступників міського голови з відповідних напрямків діяльності, ОСОБА_10 - депутат ЛМР, ОСОБА_11 - народний депутат України 8-го скликання. Поручителі особисто знайомі з підозрюваним, мають відповідну репутацію та в силу наявного авторитету зможуть забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та забезпечити його явку до органу досудового розслідування чи суд на першу їх вимогу (том 4 а. с. 11-18, 62-78, 83-91).
107.Суд не може визначити поручителем ОСОБА_14 , який є заступником Львівського міського голови з фінансово-економічних питань, оскільки під час розгляду слідчим суддею питання щодо застосування запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_1 він ( ОСОБА_14 ) не подавав відповідну заяву слідчому судді. За таких обставин Суд позбавлений можливості приймати заяви, яким слідчим суддею не була надана оцінка при постановленні оскаржуваної ухвали.
108.Встановлений слідчим суддею обов`язок повідомляти детектива, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи (за умови внесення застави) Суд вважає недоцільним, зважаючи на сімейний стан, відсутність ризику переховування від органу досудового розслідування та суду, а також забезпечення явки підозрюваного до уповноважених органів п`ятьма поручителями.
109.Враховуючи те, що строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні складає два місяці з моменту повідомлення про підозру у вчиненні злочину, то кінцевий строк дії обов`язків слід визначити до 20.01.2019.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг
110.Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку (стаття 310 КПК).
111.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (пункт 2 частини 3 статті 407 КПК).
112.Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (пункт 2 частини 1 статі 409 КПК).
113.Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, зокрема, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності (пункти 1 та 4 частини 1 статті 411 КПК).
114.Як мотивовано вище, досліджені Судом в судовому засіданні матеріали провадження за клопотанням прокурора від 25.11.2019 свідчать, що слідчий суддя: (1) допустив неправильне встановлення рівня обґрунтованості підозри, що у свою чергу зумовило помилку у визначенні пропорційності втручання у права підозрюваного ОСОБА_1 ; (2) невірно встановив наявність ризиків (а) переховуватися від органу досудового розслідування та/або суду та (б) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Як наслідок ці порушення вплинули на правильність визначення слідчим суддею можливості більш м`якого запобіжного заходу забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
115.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали по суті заявленого прокурором клопотання від 25.11.2019.
116.Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (частина 3 статті 132 КПК).
117.Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні (частина 1 статті 194 КПК).
118.Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини 2 статті 194 КПК, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини 1 статті 194 КПК, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною 5 цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання (частина 4 статті 194 КПК).
119.Вище Судом було встановлено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення ОСОБА_1 тяжкого корупційного злочину та ризик впливу на свідків, що згідно з частиною 2 статті 177, статтею 179, частиною 4 статті 194 КПК може бути підставою для застосування запобіжного заходу в вигляді особистої поруки та покладення на підозрюваного таких обов`язків: (1) прибувати до детектива, прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою; (2) утримуватися від спілкування із свідками: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо обставин кримінального провадження № 12015140350000942 від 21.07.2015.
120.Керуючись статями 7, 177, 178, 179, 194, 196, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу прокурора Сидоренка В. А. - залишити без задоволення.
2.Апеляційну скаргу захисника Талалаєвої О. Ю. - задовольнити частково.
3.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28.11.2019 про обрання запобіжного заходу у вигляді застави стосовно підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , - скасувати.
4.Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Сидоренка В. А. про обрання запобіжного заходу у виді застави стосовно підозрюваного ОСОБА_1 - задовольнити частково.
5.Застосувати до підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , запобіжний захід у вигляді особистої поруки.
6.Визначити поручителями таких осіб:
(1) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Київ, заступник міського голови міста Львова з питань безпеки міста;
(2) ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Львів, депутат Львівської міської ради;
(3) ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Львів, народний депутат України 8-го скликання;
(4) ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженка м. Львів, заступник міського голови міста Львова з питань житлово-комунального господарства;
(5) ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженка м. Львів, заступник міського голови міста Львова з гуманітарних питань.
7.Покласти на підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , такі обов`язки: (1) прибувати до детектива, прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою; (2) утримуватися від спілкування із свідками: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо обставин кримінального провадження № 12015140350000942 від 21.07.2015.
8.Строк дії покладених обов`язків визначити до 20.01.2020.
9.Поручителі поручаються за виконання підозрюваним ОСОБА_1 покладених на нього обов`язків.
10.Зобов`язати поручителів за необхідності доставити підозрюваного ОСОБА_1 до органу досудового розслідування чи в суд на першу про те вимогу.
11.Роз`яснити поручителям, що підозрюваний ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, за яке передбачене покарання у вигляді позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
12.Поручителі можуть відмовитись від взятих на себе зобов`язань до виникнення підстав, які тягнуть за собою їх відповідальність. У такому разі вони забезпечують явку підозрюваного, обвинуваченого до органу досудового розслідування чи суду для вирішення питання про заміну йому запобіжного заходу на інший.
13.У разі невиконання поручителями взятих на себе зобов`язань на них накладається грошове стягнення в розмірі від десяти до двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
14.Контроль за виконанням зобов`язань про особисту поруку покласти на детективів Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 12015140350000942.
15.Копію ухвали про застосування запобіжного заходу вручити підозрюваному ОСОБА_1 негайно після її оголошення.
16.Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий Д. Г. Михайленко
Судді О. Ю. Семенников
І. О. Калугіна