Документ № 90069574

Слідчий суддя у 1-й інстанції: Широка К.Ю.Справа № 991/4816/20

Доповідач: Глотов М.С.Провадження №11-сс/991/526/20

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

24 червня 2020 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Глотова М. С.,

суддів Павлишина О. Ф., Семенникова О. Ю.,

за участю:

секретаря судового засідання Міленко О. В.,

прокурора Кравченко М. М.,

підозрюваного ОСОБА_1 ,

захисників Пошиванюка Т. П., Кузьменка О. П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника Пошиванюка Тараса Петровича, подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 17 червня 2020 року у кримінальному провадженні №42016161010000308, про застосування до

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Вінниця, громадянина України, зареєстрованого за

адресою: АДРЕСА_1 , проживає

за адресою: АДРЕСА_2 , який

підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191

Кримінального кодексу України,

запобіжного заходу у вигляді застави

В С Т А Н О В И Л А:

До Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга захисника Пошиванюка Т. П. на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 17.06.2020.

І. Зміст оскаржуваного рішення.

1.1. 17.06.2020 слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою частково задовольнила клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), застосувавши до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у виді застави у розмірі 10 510 000,00 грн. із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

1.2. Свою ухвалу слідча суддя мотивувала тим, що: (1) ОСОБА_1 набув процесуального статусу підозрюваного, адже його належним чином повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК), яка є обґрунтованою; (2) доведено ризики того, що він може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні; (3) запобіжний захід у вигляді застави зможе попередити або мінімізувати вказані ризики; (4) розмір застави визначено з врахуванням матеріального стану підозрюваного та членів його сім`ї; (5) на підозрюваного необхідно покласти обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК.

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.

2.1. В апеляційній скарзі з доповненнями захисник просить скасувати ухвалу слідчої судді та постановити нову, якою відмовити детективу в задоволенні клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжного заходу.

2.2. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу зазначив, що: (1) відсутня обґрунтована підозри, що ОСОБА_1 причетний до вчинення злочину, який йому інкримінується; (2) висновок про існування ризиків переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків, інших підозрюваних, спеціаліста, експерта, інших осіб є необґрунтованим; (3) слідча суддя не врахувала, що ОСОБА_1 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, перебуває на посаді голови Наглядової Ради ПРАТ «Укрнафтопром», позитивно характеризується, є активним діячем територіальної громади м. Одеси.

ІII. Позиція учасників провадження.

3.1. Захисники Пошиванюк Т. П. і Кузьменко О. П. просили задовольнити апеляційну скаргу, повторивши основні доводи, наведені в ній.

3.2. Підозрюваний ОСОБА_1 підтримав позицію своїх захисників та просив задовольнити подану апеляційну скаргу.

3.3. Прокурор заперечував проти апеляційних вимог захисника та вважав рішення слідчої судді таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК.

IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників провадження, співставивши їх із наявними у матеріалах справи доказами, колегія суддів встановила наступне.

(§1) Історія провадження

4.1. Детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016161010000308 від 03.10.2016 за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 206-2, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК (т. 1 а. с. 14-16).

4.2. 10.06.2020 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, оголошено та роз`яснено права підозрюваного (т. 1 а. с. 17-30).

4.3. 15.06.2020 детектив НАБУ за погодженням із прокурором звернувся до слідчої судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою тривалістю 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 10 510 000,00 грн., та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 193 КПК (т. 1 а. с. 1-13).

4.4. 17.06.2020 слідча суддя Вищого антикорупційного суду, розглянувши вищевказане клопотання, постановила ухвалу, якою: (1) клопотання детектива задовольнила частково і застосувала до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 10 510 000,00 грн. із покладенням обов`язків: не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, а саме м. Одеси; прибувати на першу вимогу до детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016161010000308, прокурора, суду; повідомляти детективів НАБУ, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; утримуватися від спілкування із будь-якою особою, яка представляє інтереси або є засновником чи співробітником підприємств: ТОВ «Авіакомпанія «Одеса», ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн», ПП «Корнегі Трейд», ПП «Торгівельні металургійні системи», ТОВ «Енерго Альтернатива», ПП «Квезаль», ТОВ «Логістік Сервіс-Груп», ТОВ «Протрейдерс», ТОВ «Аркадія-Сіті», ТОВ «Югтранс-Термінал», ТОВ «ІПГ «Майстер», ПП «Айтекс» а також з такими свідками у кримінальному провадженні: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , підозрюваними ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 ; здати на зберігання детективам НАБУ свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну; носити електронний засіб контролю (т. 6 а. с. 185-194).

4.5. 19.06.2020 захисник Пошиванюк Т. П. в інтересах ОСОБА_1 подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу на вище вказану ухвалу слідчої судді, а 24.06.2020 - доповнення до неї (т. 6 а. с. 209-210, 217).

(§2) Відомості, які стосуються особи підозрюваного

4.6. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , уродженець м. Вінниця, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , має паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_2 від 25.10.2017, який дійсний до 25.10.2027, з 01.01.2015 по 15.05.2020 ОСОБА_1 на в`їзд-виїзд перетинав 25 разів кордон України (т. 1 а. с. 34, 48).

4.7. ОСОБА_1 із 21.03.2004 обіймає посаду голови Наглядової ради ПрАТ «Укрнафтопром», за місцем роботи характеризується виключно позитивно, має подяки за громадську діяльність (т. 6 а. с.80, 88-90).

4.8. Із 01.06.2020 ОСОБА_1 орендує за суму 500 доларів США в місяць житло площею 200 кв. м. за адресою: АДРЕСА_2 (т. 6 а. с. 82).

4.9. До складу сім`ї підозрюваного входять син ОСОБА_28 та мати ОСОБА_29 (т. 1 а. с. 36).

4.10. Відповідно до інформації з щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік та довідки про доходи від 12.06.2020 ОСОБА_1 у минулому році отримав дохід від зайняття підприємницькою діяльністю у сумі 155760,00 грн. та заробітну плату за основним місцем роботи - 51759,00 грн., за період січня-травня 2020 року заробітну плату розмірі 25383,51 грн. Також він має готівкові кошти у сумі 280000,00 грн., 410000 доларів США (т. 1 а. с. 35-47, т. 6 а. с. 81).

4.11. Згідно з даними щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік, інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, ОСОБА_1 та члени його сім`ї є власниками житлових будинків загальною площею 32,48 кв. м., 93 кв. м., офісів загальною площею 49,3 кв. м., 36,9 кв. м., 203,7 кв. м., апартаментів загальною площею 327,3 кв. м., 204,9 кв. м., підвального приміщення загальною площею 968,4 кв. м., земельних ділянок загальною площею 522 кв. м., 587 кв. м., об`єктів незавершеного будівництва 360 кв. м., 216 кв. м. Також у власності ОСОБА_1 перебуває автомобіль марки «ВАЗ 2101» 1983 року випуску, у оренді - «Mersedes Gls» 2016 року випуску (т. 1 а. с. 35-47, 52-57).

4.12. У відповідності до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Кодимське зерно» із внеском до статутного фонду 500000,00 грн., співзасновником із внеском до статутного фонду 7000000,00 грн. ТОВ «ІК «Едельвейс», кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ПТФ «УКРРОСРЕСУРСИ» із внеском до статутного фонду 28125,00 грн., співзасновником (учасником) ТОВ «ЕЛЕВАТОРЗЕРНОПРОМ» із внеском до статутного фонду3932,94 грн., засновником ТОВ «АГГЕЛ» із внеском до статутного фонду 125000,00 грн., кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Полакс» (т. 1 а. с. 58-63, 64-69, 70-76, 77-81, 82-87, т. 3 а. с. 99-101).

(§3) Обставини, які стосуються заволодіння коштами місцевого бюджету

4.13. У протоколі допиту свідка ОСОБА_4 від 22.02.2019 вказано: «До лютого 2018 з 2012 обіймав посаду начальника відділу самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотримання земельного законодавства Управлінні земельних ресурсів Одеської міської ради» і «Рішенням Одеської міської ради від 24.07.2012 №2368-IV ТОВ «Авіакомпанія «Одеса» було надано дозвіл на розробку проекту землеустрій щодо відведення земельної ділянки в оренду орієнтовною площею 153,0037 га. За адресою: АДРЕСА_4 для використання повітряного транспорту. Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 вказаного рішення ТОВ «Авіакомпанія «Одеса» повинно було укласти договір на резервування місця розташування об`єкту. Але станом на 18.09.2012 зазначене ТОВ ухилялось від укладання такого договору. Тому мною спільно з головним спеціалістом мого відділу ОСОБА_5 було здійснено виїзд на місце за вказаною адресою для перевірки дотримання вимог земельного законодавства за результатами чого складено відповідний Акт за №73 від 18.09.2012», «Щодо питання самовільного захоплення зазначеної земельної ділянки вказаним ТОВ можу сказати твердо що ця земля використовувалась без правовстановлюючих документів» (т. 4 а. с. 38-43).

4.14. 30.06.2016 Одеська міська рада, беручи до уваги лист КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування», у зв`язку із суспільною необхідністю прийняла рішення №889-VII, яким надала згоду на придбання у комунальну власність територіальної громади м. Одеса будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4, та належать ТОВ Авіакомпанія «Одеса». Також вказаним рішенням було доручено департаменту комунальної власності Одеської міської ради провести належну оцінку для визначення ринкової вартості об`єктів, що підлягали придбанню, та укласти договір купівлі-продажу за ціною, визначеною за результатами незалежної оцінки (т. 2 а. с. 47).

4.15. 31.08.2016 ТОВ «Консалтингова компанія «Бюро оцінки Стефанович» за замовленням ТОВ Авіакомпанія «Одеса» провело оцінку будівель та споруд площею 6 065,00 кв. м., які розміщені на земельній ділянці площею 1 408 774 кв. м., розташованих за адресою: АДРЕСА_4, за результатами якої 14.09.2016 підготувало висновок, що ринкова вартість вказаного майна складає 146 850 000,00 (сто сорок шість мільйонів вісімсот п`ятдесят тисяч) грн. (т. 2 а. с. 3). Відповідно до матеріалів Звіту про незалежну оцінку №2050/16, в якому зазначено вищевказаний висновок, вартість оціненого майна складається з ринкової вартості нежитлових будівель та споруд - 15 675 600 (п`ятнадцять мільйонів шістсот сімдесят п`ять тисяч шістсот) грн. та вартості нематеріального активу - часткового права користування земельною ділянкою площею 1 408 774 кв. м. вартістю 131 174 020 (сто тридцять один мільйон сто сімдесят чотири тисячі двадцять) грн. (т. 2 а. с. 71; т. 6 а. с. 20-54).

4.16. У матеріалах судового провадження відсутні будь-які правовстановлюючі документи, які б підтверджували право власності чи право користування ТОВ Авіакомпанія «Одеса» на земельну ділянку площею 1 408 774 кв. м., розташовану за адресою: АДРЕСА_4.

4.17. 16.09.2016 Українське товариство оцінювачів за замовленням ТОВ Авіакомпанія «Одеса» та у зв`язку зі зверненням виконавця оцінки ТОВ «Консалтингова компанія «Бюро оцінки Стефанович» підготувало і надало рецензію на Звіт №2050/16 про незалежну оцінку ринкової вартості нежитлових будівель і споруд загальною площею 6 065,00 кв. м., які розміщені на земельній ділянці площею 1 408 774 кв. м., що належать ТОВ Авіакомпанія «Одеса», розташованих за адресою: АДРЕСА_4, в якій вказало, що проведена оцінщиком ОСОБА_30 оцінка вищезазначеного майна класифікується як така, що в цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів щодо оцінки майна, і хоча має незначні недоліки, але вони не вплинули на достовірність оцінки (т. 2 а. с. 72-77).

4.18. 21.09.2016 Одеська міська рада, розглянувши лист ТОВ Авіакомпанія «Одеса» і звіт з незалежної оцінки ТОВ «Консалтингова компанія «Бюро оцінки Стефанович», прийняла рішення №1113-VII, яким затвердила розмір викупної ціни будівель та споруд загальною площею 6065,00 кв. м., що розташовані за адресою: АДРЕСА_4, у сумі 146 850 000 (сто сорок шість мільйонів вісімсот п`ятдесят тисяч) грн., а також доручила департаменту комунальної власності Одеської міської ради укласти договір купівлі-продажу вказаного майна згідно визначеної викупної ціни (т. 2 а. с. 68).

4.19. 28.09.2016 Одеська міська рада в особі департаменту комунальної власності уклала з ТОВ Авіакомпанія «Одеса» два договори купівлі-продажу, згідно із кожним з яких відбувався перехід права власності на 1/2 нежитлових будівель і споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_4, загальна площа яких складала 6 065,00 кв. м. Також цього дня були складені акти приймання-передачі придбаного Одеською міською радою в ТОВ Авіакомпанія «Одеса» майна. За кожним із вищевказаних договорів Одеська міська рада з місцевого бюджету мала перерахувати на рахунок ТОВ Авіакомпанія «Одеса» по 73 425 000 (сімдесят три мільйони чотириста двадцять п`ять тисяч) грн., а всього - 146 850 000,00 (сто сорок шість мільйонів вісімсот п`ятдесят тисяч) грн. Перехід прав на земельну ділянку, на якій були розташовані відчужені нежитлові будівлі і споруди, такими договорами не оформлявся (т. 2 а. с. 99-106).

4.20. 29.09.2016 Одеська міська рада платіжними дорученнями №1 та №2 перерахувала на рахунок ТОВ Авіакомпанія «Одеса», раніше відкритий у Публічному акціонерному товаристві акціонерний банк «Південний» (далі - АБ «Південний»), загалом 146 850 000,00 грн. у рахунок придбаних за договорами купівлі-продажу від 28.09.2016 будівель і споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_4 (т. 2 а. с. 110-111).

4.21. У АБ «Південний» від Одеської міської ради на вказаний рахунок двома транзакціями надійшли кошти на підставі вищезгаданих договорів від 28.09.2016 загалом на суму 146 850 000,00 грн., із яких: 73 425 000 грн. - 29.09.2016 і 73 425 000 грн. - 30.09.2016 (т. 2 а. с. 219-220).

4.22. Відповідно до Висновку експерта за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи №18280/16-42/21083?21110/17-42 від 08.11.2017, проведеної КНДІСЕ, ринкова вартість будівель та споруд за адресою: АДРЕСА_4, станом на 01.06.2016 складала 12 888 151 (дванадцять мільйонів вісімсот вісімдесят вісім тисяч сто п`ятдесят одну) грн. (т. 5 а. с. 1-54).

4.23. Згідно з Рецензією на копію Звіту №2050/16 про незалежну ринкову вартість нежитлових будівель і споруд станом на 31.08.2016, що належать ТОВ Авіакомпанія «Одеса», надану 03.07.2018 ЦА ФДМУ, виконаною у відповідь на службову записку Управління по роботі з оцінювачами та суб`єктами оціночної діяльності та лист НАБУ, рецензований звіт класифікується як такий, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним та непрофесійним і не може бути використаний (т. 2 а. с. 78-81).

4.24. Відповідно до Висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС №19/13-3/175-13-2/104-СЕ/18 від 19.04.2019 «… розмір викупної ціни будівель та споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_4, станом на 31.08.2016, міг складати 16 100 000,00 грн. (т. 5 а. с. 55-121).

4.25. У довідці Державної аудиторської служби України від 17.03.2020 зазначено, що: «… до загальної вартості будівель та споруд, придбаних Одеською міською радою у ТОВ Авіакомпанія «Одеса», оцінювачем ТОВ «Консалтингова компанія «Бюро оцінки Стефанович» включено нематеріальний актив у вигляді часткового права користування земельною ділянкою площею 1 408 774 м. кв. на суму 131 174 020,00 грн., документи на яке у ТОВ Авіакомпанія «Одеса» були відсутні» (т. 5 а. с. 125-209).

(§4) Обставини, які стосуються правопорушень, у вчиненні яких особа підозрюється

4.26. Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №42016161010000308 (т. 1 а. с. 14-16), повідомлення про підозру (т. 1 а. с. 17-29) та клопотання (т. 1 а. с. 1-13) у їх сукупності вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, тобто у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. А саме, у тому, що він тимчасово на період здійснення повноважень депутата Одеської міської ради VII скликання, обіймаючи посаду голови постійної комісії з питань комунальної власності Одеської міської ради, за попередньою змовою з директором департаменту комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_26 , засновником та генеральним директором ТОВ Авіакомпанія «Одеса» ОСОБА_27 , за сприяння директора юридичного департаменту Одеської міської ради ОСОБА_25 , діючи узгоджено та під керівництвом невстановлених осіб, які мали вирішальний вплив на прийняття рішень з питань фінансово-господарської діяльності групи компаній (ТОВ Авіакомпанія «Одеса», код ЄДРПОУ 13896819, ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшин», код ЄДРПОУ 40673824, ТОВ «Аркадія-Сіті», код ЄДРПОУ 37812482, ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», код ЄДРПОУ 35304198, компанії-нерезидента «Venford Holdings Limited», реєстраційний номер 920235 (місце реєстрації Гонконг, Китайська Народна Республіка), що задіювалися у злочинній діяльності (далі - контролери), у період із червня по вересень 2016 року у м. Одесі, шляхом зловживання ОСОБА_26 та ОСОБА_25 своїм службовим становищем та власними повноваженнями як представника органу місцевого самоврядування, всупереч інтересам територіальної громади м. Одеси щодо економного та ефективного розпорядження комунальним майном (коштами місцевого бюджету), забезпечення контролю за виконанням рішень Одеської міської ради та дотримання і правильного застосування міською радою законодавства України під час проведення процедури викупу нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_4, у зв`язку із суспільною необхідністю, умисно, із корисливих спонукань заволоділи коштами місцевого бюджету м. Одеси в сумі 131 174 020,00 грн., розмір яких у шістсот і більше разів (а саме у 190 138 разів) перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.

4.27. Відповідно до постанови Одеської міської виборчої комісії Одеської області від № 248 ОСОБА_1 визнано обраним депутатом Одеської міської ради VII скликання (т. 1 а. с. 17-29).

4.28. Згідно з рішеннями Одеської міської ради від 11.11.2015 №5 -VII та №6-VII ОСОБА_1 включено до складу постійної комісії з питань комунальної власності Одеської міської ради (далі - постійна комісія), і його обрано на посаду голови зазначеної комісії (т. 2 а. с. 44, 45-46).

4.29. До складу вище вказаної постійної комісії також входили ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 (т. 2 а. с. 45).

4.30. Положенням про постійні комісії Одеської міської ради VII скликання, що затверджене рішенням Одеської міської ради від 11.11.2015 № 2-VII зі змінами, внесеними рішенням Одеської міської ради від 16.12.2015 № 14-VII, визначені функції та повноваження постійної комісії, зокрема, як вказано у п. 5.2. розділ 5 Додатку до рішення Одеської міської ради від 16.12.2015 № 14-VII, постійна комісія: (1) розглядає та бере участь у розробці бюджету міста, програм соціально-економічного і культурного розвитку міста та інших місцевих цільових програм в частині забезпечення ефективного використання комунального майна територіальної громади міста, здійснює попередній розгляд звітів про їх виконання; (2) розглядає питання та вносить на розгляд ради проекти рішень, пов`язаних з придбанням (прийняттям) об`єктів у комунальну власність територіальної громади міста; (3) здійснює контроль за виконанням рішень, покладених на комісію відповідним рішенням ради; (4) здійснює за дорученням ради або міського голови інші функції (т. 2 а. с. 42-43).

4.31. Відповідно до п. 2 розділу ІІІ Положення про постійні комісії, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 11.11.2015 № 2-VII, на ОСОБА_1 , як голову постійної комісії було покладено наступні повноваження: «скликати та вести засідання комісії, формувати її порядок денний; давати доручення членам комісії; представляти комісію у відносинах з іншими органами, об`єднаннями громадян, органами самоорганізації населення, підприємствами, установами, організаціями, а також громадянами; підписувати прийняті висновки та рекомендації комісії, оформлені протоколом засідання, а також відповідні запити і звернення від імені постійної комісії; організовувати роботу з реалізації висновків та рекомендацій комісії» (т. 2 а. с. 38).

4.32. Директор Департаменту комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_26 23.06.2016 звернувся до ОСОБА_1 із листом, у якому просив «розглянути на засіданні постійної комісії проект рішення «Про надання згоди на проведення незалежної оцінки індивідуально-визначеного майна у вигляді будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4» (т. 2 а. с. 48). Проект Рішення Одеської міської ради «Про надання згоди на проведення незалежної оцінки індивідуально визначеного майна у вигляді будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4» містить відбиток підпису про його візування ОСОБА_1 (т. 2 а. с. 52).

4.33. 23.06.2016 постійна комісія за головування ОСОБА_1 розглянула питання за зверненням ОСОБА_26 по проекту рішення «Про надання згоди на проведення незалежної оцінки індивідуально-визначеного майна у вигляді будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4 » та одноголосно вирішила підтримати проект рішення і винести його на розгляд VII сесії Одеської міської ради (т. 2 а. с. 49-51, 52).

4.34. 23.06.2016 ОСОБА_1 звернувся із листом №2577/2-гс до Одеського міського голови ОСОБА_33, у якому просив «включити до повістки дня VII сесії Одеської міської ради проект рішення «Про надання згоди на проведення незалежної оцінки індивідуально-визначеного майна у вигляді будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4 » (т. 2 а. с. 53).

4.35. ОСОБА_26 29.06.2016 звернувся до ОСОБА_1 із листом, у якому у зв`язку з доопрацюванням проекту рішення «Про надання згоди на проведення незалежної оцінки індивідуально-визначеного майна у вигляді будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4 » просив розглянути другий варіант вказаного проекту рішення (т. 2 а. с. 54, 55).

4.36. Згідно протоколу засідання Постійної комісії від 29.06.2016 за головуванням ОСОБА_1 одноголосно прийнято рішення про внесення правки у 2-й варіант рішення «Про надання згоди на проведення незалежної оцінки індивідуально-визначеного майна у вигляді будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4»: п. 2 проекту рішення вирішено викласти у наступній редакції: «2. Доручити департаменту комунальної власності Одеської міської ради провести незалежну оцінку для визначення ринкової вартості об`єктів, зазначених у п. 1 рішення, та укласти договір купівлі-продажу за ціною, визначеною за результатами незалежної оцінки» (т. 2 а. с. 57, 58).

4.37. 19.09.2016 ОСОБА_26 звернувся до ОСОБА_1 із листом, у якому просив розглянути на засіданні постійної комісії наступні проекти рішень: (1) «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 30.06.2016 №889-VII « Про надання згоди на проведення незалежної оцінки індивідуально-визначеного майна у вигляді будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4»; ( 2) Про укладення договору купівлі-продажу будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4 (т. 2 а. с. 69).

4.38. У відповідності до проекту рішення №000333, розробленого ОСОБА_26 та узгодженого зі ОСОБА_1 , запропоновано внести зміни та вступну частину рішення Одеської міської ради «Про надання згоди на придбання у комунальну власність територіальної громади м. Одеси будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4» №889-VII від 30.06.2016 викласти у наступній редакції: «Відповідно до ч. 2 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. ст. 172, 328 Цивільного кодексу України, беручи до уваги лист КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування», та враховуючи висновки постійної комісії Одеської міської ради з питань комунальної власності. Виключити п. 2 цього рішення. Контроль за виконанням цього рішення покласти на постійну комісію Одеської міської ради з питань комунальної власності» (т. 2 а. с. 70).

4.39. У відповідності до протоколу засідання постійної комісії від 19.09.2016, підписаного ОСОБА_1 , одноголосно було вирішено підтримати проект рішення «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 30.06.2016 №889-VII «Про надання згоди на проведення незалежної оцінки індивідуально-визначеного майна у вигляді будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4» та винести його на розгляд Х сесії Одеської міської ради (за умови підписання юридичним департаментом Одеської міської ради) (т. 2 а. с. 85-86).

4.40. 19.09.2016 ОСОБА_1 звернувся до секретаря Одеської міської ради Потапського А. Ю. із листом, у якому просив «включити у повістку дня Х сесії Одеської міської ради наступні проекти рішень: «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 30.06.2016 №889-VII «Про надання згоди на проведення незалежної оцінки індивідуально-визначеного майна у вигляді будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4», «Про укладення договору купівлі-продажу будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4» (т. 2 а. с. 87-89).

4.41. Із змісту витягу зі стенограми Х сесії Одеської міської ради від 21.09.2016, наданого на запит детектива НАБУ від 22.10.2019, вбачається хід Х сесії Одеської міської ради від 21.09.2016, згідно якого ОСОБА_1 запропонував включити в порядок денний сесії п. 4.12. щодо затвердження викупної ціни будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4 » (т. 2 а. с. 90-91).

4.42. Свідками у кримінальному провадженні №42016161010000308 є ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , підозрюваними - ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 (т. 1 а. с. 1-13).

4.43. У відповідності до даних протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 20.09.2019, останній пояснив, що: «за практикою, яка склалася у Одеській міській раді, я у погоджую (візую) проект рішення лише після його візування (підписання) у визначеному порядку. Спочатку проект підписує автор, після чого погоджує голова профільної комісії, на якій розглядався цей проект, у разі необхідності здійснення фінансування при виконанні рішення - підписує директор департаменту фінансів, далі - керівник юридичного департаменту. В обов`язковому порядку, після чого керівник департаменту з організації роботи. Коли всі ці візування наявні у проекті рішення я його погоджую та у подальшому включається у повістку дня сесії міської ради. Починаючи з 2017 року, на скільки я пам`ятаю, відповідно до внесених змін до Регламенту, проект, рішення також погоджує профільний заступник міського голови. Отже, у разі відсутності візування когось із вказаних осіб, проект рішення не вноситься до повістки дня призначеної сесії. Одним із головних моментів проходження проекту рішення є візування та погодження його керівником юридичного департаменту міської ради, оскільки кожне рішення має відповідати вимогам закону. З урахуванням такого порядку я можу лише припускати, що проект рішення, який погоджений профільною комісією, може бути не внесений до сесії міської ради із-за відсутності погодження (візування) керівником юридичного департаменту. Також можливий випадок коли на погоджувальній раді вже до погодженого проекту рішення при обговоренні виникають питання до такого проекту, тоді у цьому випадку автор проекту відкликає його для доопрацювання. Є дві погоджувальні раді, одна з яких проводяться за тиждень до сесії, а друга - за день до призначеного дня сесії. На кожній із цих рад обговорюється питання повістки дня і доводиться до відома міського голови стан проходження проектів рішень, які плануються до розгляду на сесії. Тобто до сесії включаються ті проекти рішення, які вже погоджені і обговорені на погоджувальній раді. Іншими словами, якщо міський голова розуміє, судячи з настроїв керівників фракцій та висловлених зауважень, що підтримки проект рішення не знайде на сесії при його розгляді або є об`єктивні зауваження, тоді міський голова ініціює питання про зняття проекту рішення з повістки дня». Крім того, як вбачається з протоколу допиту, ознайомившись із відеозаписом сесії Одеської міської ради 30.06.2016, що розміщений за посиланням на каналі ютуб ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_10 , коментуючи поведінку депутата Одеської міської ради - голови постійної комісії з питань комунальної у власності ОСОБА_1 , яка зафіксована час - 12:08:47, зазначив, що «по завершенню оголошення міським головою питання порядку денного № 4.20 (згідно відеозапису), підняв руку ОСОБА_1 . Скоріш за все я підказав і звернув увагу ОСОБА_32 на це, оскільки намагаюсь слідкувати за піднятими руками депутатів, які виявили бажання виступити, щоб не пропустити цього моменту. ОСОБА_1 озвучив, що є поправка, яка підлягає оголошенню. Після чого ОСОБА_33 поставив на голосування другий варіант проекту рішення із поправкою. Рішення було прийнято». У відповідь на запитання «чи звернули Ви увагу на особу, яка зафіксована на відео при виступі ОСОБА_33 та ОСОБА_1 по питанню № 4.20, що знаходиться біля колони і жестикулює шляхом підняття руки? Хто це за особа та що вбачають такі рухи рукою?» свідок відповів, що «ця особа схожа на ОСОБА_26 і мені здається, що жестикулює на те, щоб звернути увагу головуючого на ОСОБА_1 » (т. 4 а. с. 78-82).

4.44. Згідно показань свідка ОСОБА_18 , зазначених у протоколі допиту від 19.09.2019, на засіданні постійної комісії 19.09.2016 ОСОБА_26 зазначив, що «під час проведення засідань комісії, представники департаменту комунальної власності Одеської міської ради по кожному питанню приносять папку документів із пояснювальними матеріалами по кожному питанню, яке планується розглянути. Кожен із членів комісії по бажанню може ознайомитися. Також представники департаменту комунальної власності доповідають по кожному питанню, яке внесене до порядку денного. … Придбання будівель та споруд за адресою: АДРЕСА_4, буде економічно вигідним, оскільки купити ці споруди дешевше ніж будувати нове кладовище. Далі відбулося голосування і всі члени проголосували позитивно» (т. 4 а. с. 120-124).

4.45. Як вбачається з протоколу допиту від 20.09.2019, свідок ОСОБА_20 зазначив, що матеріали щодо питання придбання у комунальну власність території та приміщень, за адресою: АДРЕСА_4, підготували співробітники Департаменту комунальної власності. Крім того, в ньому зазначено, що представник цього департаменту здійснив доповідь про необхідність розширення території міського цвинтаря за рахунок придбання території ТОВ «Авіакомпанія «Одеса», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 (т. 4 а. с. 129).

4.46. У відповідності до показань свідків ОСОБА_34 від 13.12.2019, ОСОБА_35 від 09.12.2019, ОСОБА_36 від 10.12.2019, ОСОБА_37 від 10.12.2019, отриманих детективом, інформацію про те, що оцінка проведена на замовлення власника будівель та споруд, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_4 , до їхнього відома не доводили (т. 4 а. с. 150, 157, 164, 168, 173).

4.47. У протоколі огляду відеозапису сесії Одеської міської ради від 21.09.2016 зазначено пряму мову ОСОБА_25 , яка виступала перед депутатами, та ОСОБА_8 , а саме, що ОСОБА_25 на слова ОСОБА_8 щодо по суті купівлю міською радою розвалених будівель і споруд аеродрому за адресою: АДРЕСА_4 зазначила «Річ в тім, що формулювання «Будівлі та споруди» взяте з правовстановлюючих документів. Але якщо ви поглянете, що входить в склад «Будівель та споруд», то помітите там парадоксальну ситуацію, але вона нажаль, виникла дуже давно. В склад «Будівель та споруд» входять злітно-посадкова смуга і прилягаючі території, які її обслуговують, а це більше 100 га. Землі, і вони придбали цей об`єкт, Авіакомпанія придбала, в 92-році. Тривалий час ця угода оскаржувалася за позовом прокуратури, Авіакомпанія «Одеса» виграла ці суди, тобто у неї дійсно є право власності на «Будівлі та споруди», в склад яких входить злітно-посадкова смуга. Що таке злітно-посадкова смуга ми всі чудово розуміємо, навіть не будучи спеціалістами, що це фактично земельна ділянка. Хоча де-юре у них не має кадастрового номеру, але фактично в них є право власності на це. Тому при оцінці «Будівель та споруд» і посадково-взлітної смуги враховувались безумовно право користування територією» та «послухайте з ними судилась прокуратура в 90-роках і програла нажаль цей процес. Вони купили на той момент у держави. Тому не в міста, у держави, тому сьогодні вже поставлена крапка в цьому питанні в 90-х роках. Нам сьогодні потрібно вирішити питання чи ми купуємо у Авіакомпанії, тим самим вносячи зміни в генеральний план, чи підшукуємо іншу земельну ділянку, її реально не має». На цій сесії був присутній ОСОБА_1 та чув зміст вищезазначеного виступу й проти голосування за внесений проект рішення не висловився, а отже він до того знав, що в звіт про оцінку включено не лише вартість будівель і споруд, але й права користування частиною земельної ділянки (т. 3 а. с. 20-22).

4.48. Проекти Рішення Одеської міської ради №1113-VII від 21.09.2016 «Про затвердження викупної ціни будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4» містять відмітку про їх узгодження ОСОБА_1 , що підтверджується його власноручним підписом на них (т. 2 а. с. 56, 88).

V. Мотиви і висновки колегії суддів.

Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь із такого.

(§5) Межі перегляду оскаржуваної ухвали

5.1. Оскільки особа, яка ініціює апеляційний перегляд, може наводити будь-які доводи на обґрунтування власної позиції, не всі з яких можуть мати значення для прийняття судом справедливого та законного рішення, колегія суддів, вирішуючи на які з них надати відповідь у своєму рішенні керується, виходячи з ч. 6 ст. 9 КПК, принципом верховенства права (ст. 8 КПК), який «у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини». Адже, положення КПК не регулюють питання щодо того на всі чи лише на частину наведених в апеляційній скарзі доводів має відповісти суд.

5.1.1. У п. 30 рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), заява №49684/99, від 27.09.2001, Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що «… відповідно до встановленої судової практики, що відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та трибуналів слід адекватно зазначати причини, на яких вони ґрунтуються. Ступінь застосування цього обов`язку мотивувати рішення може відрізнятися залежно від характеру конкретного рішення і має визначатися з урахуванням обставин справи. Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції прав людини зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент…».

5.1.2. Тому, вирішуючи на які саме аргументи, зазначені в апеляційій скарзі, надавати відповіді в ухвалі за результатами їх розгляду, зважаючи на положення ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів здійснює перегляд оскаржуваної ухвали у межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, враховуючи при цьому обставини, які з`ясовуються слідчим суддею при обранні особі запобіжного заходу, наведені у ч. ч. 3, 4 ст. 132, ч. 3 ст. 176, ч. 2 ст. 177, ст. 178, ч. ч. 1, 2 ст. 194 КПК.

5.2. У відповідності до ч. 1 ст. 370 КПК «судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим».

5.3. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів під час апеляційного розгляду має з`ясувати чи: (1) відповідає фактичним обставинам кримінального провадження висновок слідчої судді щодо існування обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК; (2) наявні ризики, що можуть виправдати застосування до підозрюваного запобіжного заходу, без обрання якого запобігти їм неможливо; (3) виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків здатне запобігти ризикам, які встановлені слідчою суддею. При цьому, лише в разі встановлення відсутності обґрунтованої підозри, інші питання не підлягатимуть з`ясуванню колегією суддів під час апеляційного розгляду.

(§5) Щодо обґрунтованості підозри

5.4. У чинному КПК як і в інших законах України та підзаконних актах поняття «обґрунтована підозра» відсутнє.

5.4.1. Але враховуючи положення ч. 5 ст. 9 КПК, під час оцінки відповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновків слідчої судді щодо існування обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_1 злочину колегія суддів враховує практику ЄСПЛ.

5.4.2. У п. 175 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява №42310/04 від 21.04.2011 ЄСПЛ зазначив: «обґрунтована підозра» означає, що «існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення». Але, колегія суддів зауважує, що стандарт «обґрунтованої підозри», який використовується судом на стадії обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу, є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту. Оскільки, як зазначив ЄСПЛ у п. 184 рішення Великої Палати у справі «Мерабішвілі проти Грузії» (Merabishvili v. Georgia), заява №72508/13 від 28.11.2017 «обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку».

5.4.3. Отже, під час перевірки чи слідча суддя не безпідставно дійшла висновку про наявність обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_1 злочину, про який йдеться у письмовому повідомленні про підозру, колегія суддів з`ясовує наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача (обивателя) у тому, що особа, про яку йдеться, своїми діями, про які йдеться у підозрі, могла вчинити злочин.

5.5. Враховуючи вищезазначені загальні підходи до обґрунтованості підозри, а також встановлені згідно матеріалів судового провадження факти, колегія суддів погоджується з висновками слідчої судді щодо наявності обґрунтованої підозри в тому, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК, а саме вчинення ним умисних дій, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становище, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та в особливо великих розмірах.

5.5.1. Оскільки, як вбачається з матеріалів судового провадження, дійсно наявні факти та інформація (див. п. п. 4.6.-4.48. цієї ухвали), які в тому числі можуть переконати об`єктивного спостерігача, що:

(1) ОСОБА_26 , достовірно знаючи про необхідність розгляду підготовлених проектів рішень міської ради, що стосуються набуття прав власності на майно територіальною громадою, постійною комісією, головою якої є ОСОБА_1 , із метою забезпечення безумовного і безперешкодного схвалення підготовлених і направлених на розгляд проектів рішень у червні 2016 року вступив з ним у попередню змову, досягнувши домовленостей про спільне та узгоджене вчинення дій, пов`язаних із прийняттям очолюваною ОСОБА_1 постійною комісією рішень про підтримання проектів рішень міської ради щодо викупу у комунальну власність будівель та споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_4 ;

(2) ОСОБА_26 та ОСОБА_1 узгодили, що без витребування та дослідження документів, які обґрунтовують доцільність викупу будівель, розташованих за адресою: АДРЕСА_4, для суспільних потреб територіальної громади м. Одеси, із метою створення у членів постійної комісії Одеської міської ради з питань комунальної власності враження щодо дійсної потреби у придбанні таких будівель будуть інформувати присутніх про доцільність позитивного голосування та підтримки питання придбання конкретно визначеного нерухомого майна лише з мотивів розширення кладовища «Західне»;

(3) ОСОБА_1 за попередньою змовою зі ОСОБА_26 без з`ясування причин та мотивів внесення змін до проголосованого членами комісії проекту рішення забезпечив скликання та проведення 29.06.2016 засідання очолюваної ним комісії на підставі листа департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 29.06.2016 №01-13/3048;

(4) ОСОБА_26 за попередньою змовою із ОСОБА_1 забезпечено проведення 29.06.2016 засідання постійної комісії з метою прийняття проекту рішення, який би забезпечив реалізацію їх спільного злочинного умислу;

(5) ОСОБА_1 , діючи спільно із ОСОБА_26 забезпечив позитивне голосування та прийняття 19.09.2016 на засіданні комісії проекту рішення Одеської міської ради про внесення змін до рішення №889 у частині виключення п. 2, який у зв`язку із проведеною ОСОБА_23 оцінкою унеможливлював використання у злочинній діяльності завідомо підробленого звіту про оцінку №2050/16;

(6) ОСОБА_1 , зловживаючи своїми повноваженнями голови постійної комісії, на якого покладено контроль за виконанням рішення №889, відповідно до повноважень, передбачених ч. 7 ст. 47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», умисно не забезпечив витребування та ознайомлення членами комісії матеріалів та документів, які б обґрунтовували наявність підстав для невиконання рішення №889 в частині проведення департаментом комунальної власності Одеської міської ради незалежної оцінки;

(7) ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_26 , діючи з метою створення умов для вчинення злочину шляхом зловживання своїми повноваження голови такої комісії поставив на розгляд порядку денного засідання інформацію директора департаменту комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_26 щодо проекту рішення «Про укладення договору купівлі-продажу будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4»;

(8) ОСОБА_1 , продовжуючи спільну з іншими учасниками злочинну діяльність та усвідомлюючи необхідність підтриманням вказаного проекту рішення, не витребувавши та не забезпечивши ознайомлення і вивчення членами комісії документів із зазначенням розгорнутої характеристики цілей та задач запропонованого проекту рішення, очікуваних соціально-економічних та інших результатів його реалізації (концепції проекту рішення), а також фінансово-економічного обґрунтування здійснення фінансових витрат із місцевого бюджету на викуп будівель у ТОВ «Авіакомпанія «Одеса», з метою приховування інформації про невиконання п. 2 рішення №889 в частині проведення департаментом комунальної власності Одеської міської ради незалежної оцінки будівель, на засіданні очолюваної комісії 19.09.2016 вніс на голосування проект рішення «Про укладення договору купівлі-продажу будівель та споруд, що розташовані за адресою: м, Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г»;

(9) 19.09.2016 ОСОБА_26 спільно із ОСОБА_1 із метою приховування своєї злочинної діяльності не повідомили членам постійної комісії дані про те, що вартість будівель, за якою пропонувалося Одеській міській раді укласти договір купівлі-продажу, визначена на замовлення ТОВ «Авіакомпанія «Одеса» всупереч п. 2 рішення №889 та порядку, передбаченому Законом №1559;

(10) ОСОБА_26 та ОСОБА_1 , усвідомлюючи, що підтриманий 19.09.2016 проект рішення «Про укладення договору купівлі-продажу будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4 » не відповідає вимогам Закону № 1559, а також суперечить п. 2 рішення №889, яким доручено департаменту комунальної власності Одеської міської ради провести незалежну оцінку для визначення ринкової вартості будівель, за попередньою змовою із контролерами досягли домовленості про залучення до вчиненого злочину директора юридичного департаменту Одеської міської ради ОСОБА_25 ;

(11) ОСОБА_1 21.09.2016 без розгляду нового проекту рішення «Про затвердження розміру викупної ціни будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4» очолюваною ним постійною комісією, зловживаючи своїми повноваженнями депутата міської ради, діючи з метою заволодіння коштами місцевого бюджету та отримання для цього рішення колегіального органу, під час проведення X сесії Одеської міської ради ініціював питання про внесення до порядку денного питання 4.12 «Про затвердження розміру викупної ціни будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4», забезпечивши надання депутатам попередньо відкорегований ОСОБА_38 та виготовлений ОСОБА_26 відповідний проект рішення;

(12) вказаними діями ОСОБА_1 посприяв заволодінню контролерами бюджетними коштами м. Одеса у розмірі 131 174 020,00 грн.

5.5.2. Отже, доводи захисника Пошиванюка Т. П. щодо невідповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновків слідчої судді щодо доведеності існування обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, не знайшли свого підтвердження.

5.5.3. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що вищенаведеним висновком про обґрунтованість підозри аж ніяк не констатується наявності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні злочину. Адже, питання винуватості особи вирішується судом після складення обвинувального акту. Й не виключено, що, виходячи зі встановлених вище обставин, ОСОБА_1 насправді належним чином виконував свої обов`язки на посаді голови постійні комісії з питань комунальної власності Одеської міської ради, не допускаючи дій, які йому, як підозрюваному у кримінальному провадженні №42016161010000308, інкримінуються. Але встановлення цього на цій стадії кримінального провадження не є можливим. Оскільки такі питання у судовому порядку вирішуються після надходження до суду обвинувального акту.

5.5.4. Отже, підозра, повідомлена ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №42016161010000308, обґрунтована.

(§7) Щодо ризиків, наявність яких виправдовує застосування запобіжного заходу

5.6. Крім «обґрунтованої підозри» обов`язковою умовою, за наявності якої до особи може бути застосовано запобіжний захід, є існування хоча б одного з ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК. Оскільки в ч. 2 ст. 177 КПК зазначено, що «підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний… може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК».

5.6.1. Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується».

5.6.2. Згідно з ч. 5 ст. 132 КПК «під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються».

5.6.3. Відповідно до ч. 2 ст. 194 КПК «слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті». А згідно з п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК «під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор».

5.6.4. При встановленні наявності ризиків, необхідністю запобігти яким може обґрунтовуватися обрання підозрюваній особі запобіжного заходу, слідчий суддя не повинен виходити із загальних тверджень про наявність певного ризику, передбаченого тим чи іншим пунктом ч. 1 ст. 177 КПК, а існування кожного визнаного ризику має підтверджуватися фактами, наявність яких має бути переконливо продемонстрована. Зокрема, такий висновок вбачається зі змісту п. п. 85, 86 рішення ЄСПЛ у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine), заява №622/11, від 30.01.2018, в яких суд зазначив, що «до обґрунтувань, які відповідно до практики Суду вважаються «відповідними» та «достатніми» доводами, входять такі підстави, як небезпека переховування від слідства, ризик чинення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення злочину, ризик спричинення порушення громадського порядку, а також необхідність захисту затриманого», «…. Аргументи на користь чи проти звільнення не повинні бути «загальними та абстрактними». Якщо законодавство передбачає презумпцію щодо факторів, які стосуються підстав продовження тримання під вартою, то існування конкретних фактів, що переважають принцип поваги до особистої свободи, має бути переконливо продемонстровано».

5.6.5. То ж оскільки застава, так само як і тримання під вартою, є запобіжним заходом, що обмежує певні права людини, то при прийнятті рішення про її застосування з покладенням на особу певних обов`язків застосовується підхід, згідно з яким існування конкретних фактів, якими обґрунтовується наявність того чи іншого ризику, передбаченого ч. 1 ст. 177 КПК, має бути переконливо продемонстровано.

5.6.6. Тому, колегії суддів належить перевірити чи слідча суддя при встановленні наявності/відсутності ризиків, щодо відсутності яких стверджує особа, що подала апеляційну скаргу, підійшла до перевірки їх наявності з урахуванням конкретних доведених фактів, а не абстрактно. У тому числі, виходячи з практики ЄСПЛ (п. 58 рішення у справі «Бекчієв проти Молдови» / Becciev v. Moldova, заява №9190/03 від 04.10.2005), апеляційним судом має бути з`ясовано чи оцінила слідча суддя при постановленні оскаржуваної ухвали ризики переховування ОСОБА_1 від органів досудового розслідування та суду, і незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних у кримінальному провадженні у контексті чинників, пов`язаних із характером такої особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.

5.7. Оцінюючи вказані обставини, колегія суддів дійшла висновку, що слідча суддя обґрунтовано встановила наявність двох вищенаведених ризиків. Вказане, однак, не свідчить, що поза всяким сумнівом ОСОБА_1 здійснюватиме відповідні дії. Але наявні факти, на думку колегії суддів, підтверджують, що підозрюваний має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

5.8. Тому, колегія суддів відхиляє твердження сторони захисту щодо недоведеності ризиків, наявність яких встановила слідча суддя.

(§8) Щодо обґрунтованості покладення обов`язків

5.9. При вирішенні питання щодо того, які обов`язки повинні бути покладені на підозрюваного у зв`язку із застосуванням до нього запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, колегія суддів виходить з того чи здатне покладення того або іншого обов`язку, визначеного відповідними пунктами ч. 5 ст. 194 КПК забезпечити запобігання ризиків, наявність яких було доведено.

5.9.1. На думку колегії суддів, слідча суддя дійшла правильного висновку, що для ефективного запобігання ризикам переховування підозрюваного від органів досудового розслідування чи суду; незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних у кримінальному провадженні достатньо застосувати до ОСОБА_1 заставу у розмірі 10 510 000,00 грн. із покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.

5.9.2. Отже, слідча суддя дійшла правильного висновку про необхідність покладення на ОСОБА_1 передбачених КПК обов`язків.

(§9) Висновки

5.10. Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК «за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу».

5.11. Оскільки слідча суддя з урахуванням усіх обставин із дотриманням норм КПК цілком правильно визначила наявність обґрунтованої підозри, доведеність існування двох ризиків, необхідність покладення обов`язків, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчої судді - без змін.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 132, 176, 177, 178, 182, 193, 194, 196, 309, 370, 375, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника Пошиванюка Тараса Петровича залишити без задоволення.

Ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 17 червня 2020 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:М.С. Глотов

Судді:О. Ф. Павлишин

О. Ю. Семенников