Документ № 90537916

Справа № 487/5684/19

Провадження № 1-кп/991/98/19

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року місто Київ

Колегія Вищого антикорупційного суду у складі суддів Ногачевського В.В. (головуючий), Галабали М.В., Крикливого В.В.,

за участю:

секретарів судового засідання Валько К.І., Савіної Г.А., Яроша О.М., Чумаченко А.О., Федорова А.В.,

прокурорів Снєгірьова О.М.,ОСОБА_27,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисників Козлова О.О., Маркова О.С., Муки А.О., Семенова В.І.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 42019000000000589 про обвинувачення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища міського типу Любашівка Любашівського району Одеської області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 , неодружений, суддя у відставці, з вищою освітою

за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України) - в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Короткий виклад обставин справи

ОСОБА_1 займав посаду судді Малиновського районного суду міста Одеси, здійснював функції представника влади та був службовою особою, що займає відповідальне становище.

20.07.2017 йому на розгляд надійшла позовна заява ОСОБА_2 до ПАТ «Одеський завод радіально-свердлильних верстатів» (далі - ПАТ «ОЗРСВ»), третя сторона на стороні відповідача - ОСОБА_3 . Позивач просив скасувати рішення заводу про виділення ОСОБА_3 квартири.

Протягом півтора року кінцевого рішення у справі винесено не було.

В першій половині березня 2019 року ОСОБА_1 озвучив представнику ОСОБА_3 - ОСОБА_4 вимогу передати йому неправомірну вигоду в сумі 2500 доларів США за прискорення судового розгляду та ухвалення позитивного рішення в інтересах ОСОБА_3

18.03.2019 ОСОБА_4 звернувся із заявою про вчинення злочину до прокуратури. Цього ж дня прокурором внесено відомості до реєстру досудових розслідувань та розпочато слідство.

Після кількох зустрічей ОСОБА_4 з ОСОБА_1 , під контролем правоохоронців, 29.03.2019 у службовому кабінеті суду він надав останньому неправомірну вигоду в сумі 2500 доларів США.

Ці кошти під час обшуку вилучено детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ). Також, в ході слідства зібрано низку інших доказів та накладено арешт на майно.

Сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_1 вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - вимагання та одержання неправомірної вигоди службовою особою.

ОСОБА_1 з обвинуваченням не погоджується. Стверджує, що його було спровоковано, а усі ключові докази у справі зібрано в порушення вимог процесуального закону і їх необхідно визнати недопустимими.

Отже, в цьому кримінальному провадженні суд має вирішити такі питання:

1.Чи винен ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України?

2.Якщо так, то яке покарання буде справедливим для нього?

3.Що належить вчинити з речовими доказами, документами та заходами забезпечення кримінального провадження?

Зважаючи на наведене нижче обґрунтування, суд дійшов таких висновків щодо кожного із запитань:

1.Так, винен.

2.Справедливим покаранням за ч.3 ст.368 КК України для ОСОБА_1 є позбавлення волі, з конфіскацією всього майна та позбавленням права займати посади судді та у правоохоронних органах.

3.Речові докази - кошти в сумі 2500 доларів США потрібно повернути володільцю - НАБУ, пристрої знищити, документи залишити в матеріалах кримінального провадження. Заходи забезпечення залишити в силі.

Перше питання

Чи винен ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України?

ОСОБА_1 визнається винним за ч. 3 ст. 368 КК України - в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення нею в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Диспозиція даної статті складається з наступних елементів:

1.службова особа, яка займає відповідальне становище

2.за вчинення нею будь-якої дії в інтересах третьої особи

3.з використанням наданого їй службового становища

4.одержує неправомірну вигоду для себе

Стороною обвинувачення ОСОБА_1 також обвинувачувався у одержанні неправомірної вигоди, поєднаному з вимаганням. Проте, цієї кваліфікуючої ознаки прокурором не доведено(5).

Окремо слід з`ясувати з яким умислом вчинив ці діяння ОСОБА_1 (6).

Підтвердження доказами (належними, допустимими та достовірними) кожного з наведених елементів свідчитиме про доведення вини обвинуваченого. Відсутність таких доказів щодо якогось з елементів може вказувати на невинуватість особи або ж про необхідність, за певних умов, перекваліфікації її дій.

Елемент 1 (службова особа, яка займає відповідальне становище)

ОСОБА_1 є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до пункту 1 примітки до ст.364 КК України службовими особами у статті 368 цього Кодексу є особи, які постійно здійснюють функції представників влади. Судову владу реалізовують судді (ч.2 ст.1 Закону України «Про судоустрій та статус суддів»).

Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статті 368 цього Кодексу є зокрема судді (пункт 2 примітки до ст.368 КК України).

Отже, суддя згідно з наведеними нормами, є представником судової влади та службовою особою, що займає відповідальне становище.

ОСОБА_1 18.03.1999 обрано безстроково суддею Малиновського районного суду міста Одеси (докази 1, 2, 4).

Обвинуваченого 25.01.2003 переведено на роботу на посаду судді новоутвореного місцевого Малиновського районного суду міста Одеси (докази 1, 3, 5).

Таким чином, ОСОБА_1 будучи суддею, здійснював функції представника судової влади, а отже, на час вчинення злочину, був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Доказами, що підтверджують встановлені судом обставини (елемент 1), є:

1.Протокол огляду від 18.03.2019 - прокурором Снєгірьовим О.М. в оглянуто докази 2 та 3 (т.2 а.с.97):

2.Постанова Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 18.03.1999 №511-XIV - ОСОБА_1 обрано суддею безстроково (т.2 а.с.98-100);

3.Указ Президента України «Про переведення суддів місцевих судів міста Одеси та призначення виконуючих обов`язки голів судів» від 25.01.2003 № 43/2003 - ОСОБА_1 переведено на посаду судді Малиновського районного суду (т.2 а.с.101-103).

4.Копія витягу з Постанови Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 18.03.1999 №511-XIV - ОСОБА_1 обрано суддею безстроково (т.3 а.с.171).

5.Копія витягу з Указу Президента України «Про переведення суддів місцевих судів міста Одеси та призначення виконуючих обов`язки голів судів» від 25.01.2003 № 43/2003 - ОСОБА_1 переведено на посаду судді Малиновського районного суду (т.3 а.с.173).

Елемент 2 (за вчинення особою будь-якої дії в інтересах третьої особи)

ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_4 за прискорення судового розгляду та ухвалення позитивного рішення в інтересах ОСОБА_3 .

Третя особа, в інтересах якої винний за неправомірну вигоду має вчинити певні дії з використанням наданої йому влади чи службового становища - це будь-яка фізична особа (крім того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду).

20.07.2017 до Малиновського районного суду міста Одеси звернулась ОСОБА_5 з позовною заявою до ПАТ «ОЗРСВ», третя особа ОСОБА_3 про визнання неправомірним та скасування протоколу сумісного рішення адміністрації та президіуму профкому ОАО «ОЗРСС» від 23.01.2008, яким ОСОБА_3 надано звільнену квартиру АДРЕСА_2 (доказ 1, 12).

20.07.2017 судовій справі присвоєно єдиний унікальний номер - 521/11171/17. Для її розгляду визначено головуючого суддю ОСОБА_1 (доказ 2).

21.07.2017 позовну заяву залишено без руху, надано строк для усунення її недоліків (доказ 3).

Після усунення недоліків, 28.07.2017 у цивільній справі відкрито провадження та призначено судове засідання на 04.10.2017 (доказ 4).

З 28.07.2017 до 29.03.2019 року справа відкладалась 13 разів.

У зв`язку з неявкою: відповідача - 3 рази; представника третьої особи - 2 рази, третьої особи - 1 раз. У зв`язку з наданням доказів - 2 рази, через ознайомлення зі справою - 1 раз, з інших підстав - 4 рази (доказ 5).

При цьому, судове засідання 26.01.2018 тривало біля 14 хвилин (), 24.07.2018 - приблизно 6 хвилин (доказ 7), 13.03.2019 року - приблизно 7 хвилин (доказ 8).

ОСОБА_3 подавав заяви про застосування строку позовної давності, заперечення, пояснення щодо позову, додаткові заперечення, клопотання, заяви про приєднання документів, ознайомлювався з матеріалами справи (докази 9, 12).

Також, у розгляді брала участь представник ОСОБА_3 - адвокат Строіч Л.Т. (докази 10, 12).

ОСОБА_3 05.02.2019 подав до суду заяву про відвід судді ОСОБА_1 у зв`язку з довготривалим розглядом справи (докази 11-12).

ОСОБА_6 не бажала підтримати відвід, мотивуючи свою відмову тим, що їй і надалі потрібно представляти інтереси осіб у судді ОСОБА_1 і вона не хоче вступати у конфлікт з останнім (доказ 12).

Після подання заяви про відвід, ОСОБА_3 зустрів свого знайомого ОСОБА_4 , який раніше успішно представляв його інтереси в суді. Він пояснив ОСОБА_4 проблему зі справою, на що останній запропонував взяти його представником та надавати ОСОБА_3 правову допомогу за мінімальну оплату. Сам ОСОБА_4 не міг представляти його в суді, оскільки у нього не було свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. Однак, він співпрацював з адвокатом ОСОБА_7 . ОСОБА_3 погодився на пропозицію. Він 04.03.2019 оформив нотаріально посвідчену довіреність на ОСОБА_4 та адвоката Синько О.А. Нею він уповноважив їх бути його представниками, у тому числі, в судових органах України будь-яких рівнів та інстанцій, з усіма необхідними для того повноваженнями (докази 12-14).

У період з 04.03.2019 по 12.03.2019 ОСОБА_4 прибув до суду з метою з`ясування стану розгляду цивільної справи. Він повідомив ОСОБА_1 , що ОСОБА_3 має намір продати квартиру та виїхати за кордон, однак даний судовий розгляд перешкоджає йому зробити це. ОСОБА_1 запропонував, що для швидкого розгляду справи необхідно передати йому 2500 доларів США та відкликати заяву про відвід. ОСОБА_4 повідомив про розмову з суддею ОСОБА_8 Л.П. Проте той у наданні коштів відмовив, мотивуючи це їх відсутністю. Тоді ОСОБА_4 запропонував йому написати заяву на дії ОСОБА_1 до правоохоронних органів (докази 12,14).

12.03.2019 ОСОБА_3 , звернувся до суду з клопотанням про залишення заяви про відвід судді без розгляду (доказ 16).

15.03.2019 ОСОБА_4 та ОСОБА_3 усно звернулися до працівників СБУ. Правоохоронці повідомили, що розслідування отримання суддею неправомірної вигоди належить до компетенції НАБУ та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) (докази 12, 14, 15, 17).

18.03.2019 ОСОБА_4 звернувся до САП з заявою про вчинення злочину де зазначив, що суддя Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_9 .П. вимагає у нього та ОСОБА_3 неправомірну вигоду в розмірі 2500 доларів США за винесення судового рішення у справі № 521/11171/17 на користь ОСОБА_3 в мінімальні строки, а також відмову позивачу ОСОБА_2 у задоволенні позовних вимог (доказ 18).

20.03.2019 відбулась розмова ОСОБА_4 з ОСОБА_1 у будівлі Малиновського районного суду міста Одеси. ОСОБА_4 нагадав ОСОБА_1 про обставини цивільної справи та повідомив, що завдаток за квартиру ОСОБА_3 має отримати лише 28.03.2019. Тому просив розгляд справи, яку він помилково вважав призначеною на 21.03.2019 (фактично ж слухання мало відбутись 25.03.2019), перенести на іншу дату. ОСОБА_1 погодився відкласти розгляд справи та сказав написати відповідне клопотання. Далі ОСОБА_4 повідомив, що він принесе 2500, на що ОСОБА_1 погодився (доказ 19, 22).

21.03.2019 ОСОБА_3 звернувся до Малиновського районного суду міста Одеса із клопотанням про перенесення судового засідання призначеного на 21.03.2019 у зв`язку з хворобою та поганим самопочуттям. У клопотанні просив призначити судове засідання до 01.04.2019 у зв`язку з його тривалим від`їздом із міста Одеса (доказ 20).

23.03.2019 відбулась розмова ОСОБА_4 з ОСОБА_1 біля магазину «Сільпо» у місті Одеса по вулиці Генерала Петрова. ОСОБА_4 розповів ОСОБА_1 про підстави перенесення розгляду цивільної справи, призначеної на 25.03.2019. Нагадав про необхідність розглянути її 29.03.2019. Також ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_1 про можливість надати грошові кошти у сумі 2500 доларів США 29.03.2019. ОСОБА_1 погодився на вказане та повідомив про необхідність вчинити зазначені дії до 10 ранку. ОСОБА_4 наголосив на необхідності згадки в рішенні суду постанови Верховного Суду України. ОСОБА_1 сказав зробити йому проект судового рішення (докази 21-22).

Таким чином, ОСОБА_1 за неправомірну вигоду мав прискорити розгляд цивільної справи № 521/11171/17, яка перебувала в його провадженні більше 1 року 8 місяців. Також, він мав винести у ній рішення на користь та в інтересах третьої особи - ОСОБА_3 .

Доказами, що підтверджують встановлені судом обставини (елемент 2), є:

1.Копія позовної заяви ОСОБА_5 до ПАТ «ОЗРСВ», третя особа ОСОБА_3 , яка зареєстрована в суді 20.07.2017. У заяві позивач, зокрема просить визнати неправомірним та скасувати протокол сумісного рішення адміністрації та президіуму профкому ОАО «ОЗРСС» від 23.01.2008, яким ОСОБА_3 надано квартиру АДРЕСА_2 (т.4 а.с.2-8);

2.Копія протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2017. Справі присвоєно єдиний унікальний номер 521/11171/17 та розподілено на суддю ОСОБА_1 (т.4 а.с.43);

3.Копія ухвали судді ОСОБА_1 від 21.07.2017 про залишення позовної заяви без руху, у зв`язку із несплатою судового збору (т.4 а.с.44);

4.Копія ухвали судді ОСОБА_1 про відкриття провадження від 28.07.2017. Судове засідання призначено на 04.10.2017 (т.4 а.с.48);

5.Копії матеріалів цивільної справи № 521/11171/17 (т.4 а.с.52, 75, 117-118, 149, 156, 247, т.3 а.с.191 - копії довідок секретаря про причини відкладення судового засідання, а.с.113-114, 203-204, 208, 255-256, 274-275, т.3 а.с.186-187 - копії протоколів судових засідань);

6.Копія протоколу судового засідання від 26.01.2018, тривалість засідання 12:48 - 13:02 (т.4 а.с.113-114);

7.Копія протоколу судового засідання від 24.07.2018, тривалість засідання 10:42 - 10:48 (т.4 а.с.203-204);

8.Копія протоколу судового засідання від 13.03.2019, тривалість засідання 10:29 - 10:36 (т.3 а.с.186);

9.Копії матеріалів цивільної справи № 521/11171/17 (заяви та заперечення - т.4 а.с.53-59, пояснення - 89-90, заперечення - 154-155, заява - 158, додаткові заперечення - 159-163, клопотання - 209, заява - 229, клопотання - 245-246, клопотання - 261, заперечення - 265, пояснення - 277-280, т.3 а.с.188);

10.Копія ордеру серії ЧЦ № 01623 від 24.01.2018, яким уповноважено ОСОБА_10 представляти ОСОБА_3 в суді (т.4 а.с.77);

11.Копія заяви ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_1 від 05.02.2019, з мотивів тривалого розгляду справи (т.3 а.с.185)

12.Показання свідка ОСОБА_3 , надані в судовому засіданні 10.06.2020: у Малиновському районному судді міста Одеси, суддею ОСОБА_1 розглядався позов ОСОБА_11 , який стосувався наданої йому квартири. У справі він виступав третьою особою, особисто брав участь у засіданнях. Він подав до суду заяву про відвід ОСОБА_1 , оскільки той уже понад півтора року фактично не розглядав справу. Його представник адвокат Строіч Л.Т. не підтримала його ідею про відвід судді ОСОБА_1, мотивуючи це тим, що вона не бажає конфліктувати з суддею. Він випадково зустрів ОСОБА_4 , який раніше з іншими юристами успішно представляв його у справі щодо цієї квартири. Сам ОСОБА_4 не міг безпосередньо представляти його в суді, однак співпрацював з адвокатом ОСОБА_7 , яка була його ученицею. Він 04.03.2019 оформив нотаріальну довіреність на ОСОБА_4 та адвоката Синько О.А. ОСОБА_26 йому розповів, що ОСОБА_1 сказав йому, що для швидкого розгляду справи необхідно дати йому 2500 доларів США та відкликати заяву про відвід. Він таких коштів не мав та відмовив у їх наданні. Тоді ОСОБА_4 запропонував йому написати заяву на дії ОСОБА_1 до правоохоронних органів. Вони усно звернулись до працівників СБУ. Проте, були скеровані до САП, оскільки це відносилось до їх компетенції.

13.Копія довіреності ОСОБА_3 від 04.03.2019, якою уповноважено ОСОБА_7 та ОСОБА_4 на представництво його інтересів, в тому числі в судах (т.5 а.с.78);

14.Протокол допиту свідка ОСОБА_4 від 18.03.2019 (т.5 а.с.59-63): він біля трьох років тому (перед отриманням ОСОБА_1 неправомірної вигоди) представляв ОСОБА_3 у цивільній справі щодо його квартири. Наприкінці лютого 2019 року ОСОБА_3 повідомив йому, що вже півтора року у судді ОСОБА_1 розглядається позов, що знову стосувався квартири. ОСОБА_3 розповів, що наявність спору перешкоджає йому продати квартиру та його виїзду за кордон. В зв`язку з тривалим розглядом він заявив відвід ОСОБА_1 ОСОБА_4 порадив відкликати заяву, оскільки у випадку її задоволення буде визначено нового суддю, що ще більше затягне розгляд. Він запропонував оформити на нього та ОСОБА_7 довіреність на представництво його інтересів. ОСОБА_4 прибув до суду. Він повідомив ОСОБА_1 про вищенаведені обставини. В свою чергу останній пояснив, що для швидкого розгляду необхідно передати йому 2500 доларів США та відкликати заяву про відвід. Він передав розмову з суддею ОСОБА_3 , той повідомив, що таких коштів не має. Було вирішено звернутися до СБУ. Вони зустрілися з співробітниками СБУ в офісі ОСОБА_7 , які сказали, що направлять відповідну інформацію до САП, оскільки це є їх компетенцією;

15.Показання свідка ОСОБА_13 , старшого оперуповноваженого УСБУ в Одеській області, дані ним в судовому засіданні 10.06.2020: ОСОБА_13 написав рапорт безпосередньо після спілкування з ОСОБА_4 . Він направив заявника в САП за підслідністю;

16.Копія клопотання ОСОБА_3 , подана до суду 12.03.2019 про залишення заяви про відвід судді без розгляду (т.5 а.с.108);

17.Рапорт Тесленка В.В., старшого оперуповноваженого УСБУ в Одеській області: повідомляє, що ним отримано дані, що суддя ОСОБА_1 вимагає неправомірну вигоду за прискорення розгляду і позитивне рішення у цивільній справі (т.1 а.с.188);

18.Заява ОСОБА_4 про вчинення злочину від 18.03.2019: ОСОБА_4 звернувся до САП з заявою про вчинення злочину. Зазначив, що суддя ОСОБА_1 вимагає у нього та ОСОБА_3 неправомірну вигоду в розмірі 2500 доларів США за винесення судового рішення у справі № 521/11171/17 на користь ОСОБА_3 в мінімальні строки (т.1 а.с.190);

19.Протоколи від 22.03.2019 за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій (далі - НСРД) аудіоконтролю та відеоконтролю особи з додатком зафіксовано розмову ОСОБА_4 з ОСОБА_1 : ОСОБА_4 нагадав ОСОБА_1 про обставини цивільної справи та повідомив, що завдаток ОСОБА_3 має отримати лише 28.03.2019. Просить розгляд справи призначеної на 21.03.2019, перенести на іншу дату. ОСОБА_1 погодився відкласти розгляд справи та сказав написати відповідне клопотання. Далі ОСОБА_4 повідомив, що він принесе 2500, на що ОСОБА_1 погодився(т.2 а.с.122-125, 131-136);

20.Копія клопотання ОСОБА_3 про перенесення розгляду справи у зв`язку із хворобою та поганим самопочуттям (т.3 а.с.188);

21.Протоколи від 23.03.2019 за результатами проведення НСРД аудіоконтролю та відеоконтролю особи з додатком: 23.03.2019 відбулась розмова ОСОБА_4 з ОСОБА_1 біля магазину «Сільпо» у місті Одеса. ОСОБА_4 розповів ОСОБА_1 про підстави перенесення розгляду цивільної справи, призначеної на 25.03.2020. Нагадав про необхідність розглянути її 29.03.2019. Також ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_1 про можливість надати грошові кошти у сумі 2500 доларів США 29.03.2019. ОСОБА_1 в розмові погодився та сказав, що необхідно зробити це до 10 ранку. ОСОБА_4 попросив згадати в рішенні суду постанову Верховного Суду України. ОСОБА_1 сказав зробити йому проект судового рішення (т.2 а.с.143-147, 189-194);

22.Протокол допиту свідка ОСОБА_4 від 29.03.2019: ОСОБА_4 повідомляє, що ініціював бесіду з ОСОБА_1 оскільки помилково вважав, що наступне судове засідання має відбутися 21.03.2019 та хотів попросити суддю перенести його на 29.03.2019. ОСОБА_1 погодився, сказав не з`явитися ОСОБА_3 на розгляд та написати відповідне клопотання. 23.03.2019 він зустрівся з ОСОБА_1 біля магазину «Сільпо». Він сказав, що є рішення у аналогічній справі, яке прийняв Верховний Суд, яке ОСОБА_1 попросив принести йому. (т.5 а.с.64-68).

Елемент 3 (з використанням наданого їй службового становища)

Прискорення розгляду цивільної справи № 521/11171/17 та винесення рішення у цій цивільній справі на користь та в інтересах третьої особи ОСОБА_1 мав здійснити з використанням наданої йому влади та службового становища.

Використання службовою особою влади чи службового становища передбачає використання тих повноважень, якими службова особа наділена у зв`язку із зайняттям нею певної посади або здійсненням певної діяльності. Така особа діє в сфері своєї компетенції, вчиняє дії, які вона в принципі має повноваження вчиняти, перебуваючи на відповідній посаді.

Використання службового становища - це використання своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.

Використання влади - це використання повноважень і можливостей службовою особою, яка є представником влади.

Відповідно до ст. 129 Конституції України судочинство провадиться суддею, зокрема, одноособово.

Цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду (ч. 1 ст. 34 Цивільного процесуального кодексу України, далі - ЦПК України). Головуючий керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов`язків (ч. 2 ст. 214 ЦПК України). Суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (п. 15 ч. 2 ст. 197 ЦПК України). Розгляд справи по суті судом першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду (ч. 3 ст. 258 ЦПК України).

Як було встановлено, до Малиновського районного суду міста Одеси звернулась ОСОБА_5 з позовною заявою до ПАТ «ОЗРСВ». Третьою особою у згаданому позові зазначено ОСОБА_3 (доказ 1).

20.07.2017 для її розгляду визначено головуючого суддю ОСОБА_1 (доказ 2).

28.07.2017 ОСОБА_1 у цивільній справі відкрито провадження та призначено судове засідання на 04.10.2017 (доказ 3).

Розглядаючи вказану цивільну справу одноособово, суддя ОСОБА_1 діяв як суд та керувався ЦПК України.

До кола його повноважень (можливостей) входило розгляд цієї цивільної справи, керування ходом судового процесу та засідання, запобігання зловживанню учасниками їхніми правами, призначення справи до розгляду, відкладення розгляду справи, оголошення перерв, визначення дат проведення судових засідань, ухвалення рішення суду тощо.

Дії, які ОСОБА_1 повинен був виконати за одержання неправомірної вигоди, є цілком законними, входять до його компетенції та здійснювалися би в установленому порядку.

Таким чином, прискорення розгляду цивільної справи № 521/11171/17 та винесення рішення у ній на користь та в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_1 мав здійснити з використанням наданої йому влади та службового становища.

Доказами, що підтверджують встановлені судом обставини (елемент 3), є:

1.Копія позовної заяви ОСОБА_5 до ПАТ «ОЗРСВ», третя особа ОСОБА_3 від 19.07.2017 (т.4 а.с.2-8);

2.Копія протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2017 (т.4 а.с.43);

3.Копія ухвали про відкриття провадження від 28.07.2017 судді ОСОБА_1 (т.4 а.с.48).

Елемент 4 (одержує неправомірну вигоду для себе)

ОСОБА_1 одержав неправомірну вигоду в сумі 2500 доларів США для себе.

Згідно примітки до ст. 3641 КК України у статті 368 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти, які одержують без законних на те підстав.

Одержання неправомірної вигоди - це отримання (приймання) службовою особою такої вигоди.

Один із способів одержання неправомірної вигоди полягає у безпосередньому отриманні неправомірної вигоди службовою особою для себе.

Під відсутністю законних підстав для отримання грошових коштів відповідно примітки до ст. 3641 КК України розуміється, що в особи, яка одержує їх, немає визначених безпосередньо в законі підстав для цього.

29.03.2019 розпочато контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням ідентифікованих засобів, а саме грошових коштів у якості неправомірної вигоди. В присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за участю ОСОБА_4 здійснено огляд грошових коштів у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна у кількості 25 штук. Їх було скопійовано на копіювальному пристрої. Після огляду грошових коштів та звірення відповідності серійних номерів купюр та записам у відповідному протоколі огляду та вручення, вони вручені ОСОБА_4 . Їх надано йому з метою отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 . Крім отриманих коштів ОСОБА_4 мав при собі, зокрема, папку швидкозшивач червоного кольору з документами: «Виступ у суді» на 3 арк.; документ на 2 арк. починається словами «Твердження позивача», закінчується - «не встановлено законом»; копію супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк.; копію постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (докази 1-4).

29.03.2019 о 9 год. 17 хв. ОСОБА_4 зайшов у будівлю Малиновського районного суду міста Одеси по вулиці Василя Стуса, 1а в місті Одеса. Після цього, піднявся на четвертий поверх в кабінет № 407 до судді ОСОБА_1 , де між ними відбулась розмова.

Під час розмови ОСОБА_4 повідомив, що він прийшов як вони й домовлялись. Він передав ОСОБА_1 копію постанови Верховного Суду України із супровідним листом та два аркуші паперу із текстом. Потім ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_1 про наявність у нього грошових коштів у сумі 2500 доларів США.

ОСОБА_4 дістав із сумки кошти, вручені йому раніше. Побачивши їх, ОСОБА_1 зробив схвальний жест та показав рукою на нижню частину лотка для документів у нього на робочому столі, як місце куди необхідно покласти кошти. ОСОБА_4 поклав долари в нижню частину лотка. Він сказав, що там 2500 доларів США, як ОСОБА_1 і просив. Останній погодився із вказаними діями ОСОБА_4 ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4 , що рішення в інтересах ОСОБА_3 буде прийнято сьогодні, навіть за відсутності відповідача. Після цього, приблизно о 9 год. 23 хв. ОСОБА_4 вийшов з кабінету ОСОБА_1 (докази 2-3, 5).

29.03.2019 з 9 год. 25 хв. до 14 год. 03 хв. проведено обшук кабінету №407 Малиновського районного суду міста Одеси, яким користується ОСОБА_1 , за його участі. Під час обшуку у нижньому відділі дерев`яного лотка для документів на робочому столі виявлено грошові кошти у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна у кількості 25 штук.

Зазначені грошові кошти пред`явлено всім учасникам слідчої дії, зачитано серійні номери купюр, поміщено у сейф-пакет №0017291.

Виявлені під час обшуку кабінету купюри за серійними номерами співпадають з купюрами, які вручено ОСОБА_4 (доказ 9).

Також під час обшуку посередині робочого столу виявлено: два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом» (доказ 6, 9); копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк. (доказ 7, 9); копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (доказ 8, 9).

Відповідно до офіційного курсу Національного банку України гривні щодо долара США станом на 29.03.2019 - 2500 доларів США становило 68 121,91 грн.

Таким чином, 29.03.2019 біля 9 год. 22 хв. ОСОБА_1 , будучи суддею, безпосередньо отримав для себе грошові кошти у сумі 2500 доларів США. При цьому будь-яких визначених безпосередньо в законі підстав їх приймати у нього не було.

Доказами, що підтверджують встановлені судом обставини (елемент 4), є:

1.Протокол огляду та вручення грошових коштів від 29.03.2019 з додатками: оглянуто кошти у сумі 2500 доларів США (25 шт. по 100 доларів США) Кошти скопійовано, звірено відповідність серійних номерів купюр та записам у протоколі огляду та вручення. Кошти вручені ОСОБА_4 з метою отримання фактичних даних про вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 . Оглянуто ОСОБА_4 , який мав при собі, зокрема, папку швидкозшивач червоного кольору з документами: «Виступ у суді» на 3 арк.; документ на 2 арк. починається словами «Твердження позивача», закінчується - «не встановлено законом»; копію супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк.; копію постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (т.2 а.с.10-19);

2.Протокол за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.04.2019: зазначено ті ж відомості, що у попередньому доказі (т.2 а.с.226-228);

3.Протокол допиту свідка ОСОБА_4 від 29.03.2019: покази щодо вручення коштів повністю співпадають з відомостями, що містяться у двох попередніх доказах. Також ОСОБА_4 показав, що він 29.03.2019 прибув до суду в кабінет ОСОБА_1 . Повідомив йому, що приніс обіцяні документи, передав їх судді. Сказав, що приніс кошти, озвучив суму та витягнув їх з сумки. Побачивши кошти ОСОБА_1 зробив схвальний жест та рукою показав куди їх покласти. Він вказав на дерев`яну підставку для документів. ОСОБА_4 запитав у судді чи буде сьогодні прийняте рішення, на що той дав ствердну відповідь (т.5 а.с.64-68);

4.Показання свідка ОСОБА_15 , надані в судовому засіданні 10.06.2020: ОСОБА_15 був понятим під час огляду та вручення грошових коштів. До нього підійшли співробітники правоохоронних органів, і попросили прийняти участь у слідчій дії, на що він погодився. Пояснили, що будуть проводити обшук в кабінеті Малиновського районного суду міста Одеси та попросили його взяти участь у якості понятого, засвідчити факт проведення обшуку. Співробітник НАБУ помітив гроші та зробив їх копії. Далі склав протокол, який він підписав. Після цього зі співробітниками СБУ вони поїхали в суд.

5.Протоколи від 29.03.2019 за результатами проведення НСРД аудіоконтролю та відеоконтролю особи: 29.03.2019 о 9 год. 17 хв. ОСОБА_4 зайшов у будівлю суду міста Одеси по АДРЕСА_3 . Піднявся на четвертий поверх в кабінет № 407 до судді ОСОБА_1 та між ними відбулась розмова. ОСОБА_4 повідомив, що він прийшов як вони й домовлялись. Він передав ОСОБА_1 копію постанови Верховного Суду України із супровідним листом та два аркуші паперу із текстом. Потім ОСОБА_4 сказав ОСОБА_1 про наявність у нього грошових коштів у сумі 2500 доларів США. Далі він дістав із сумки кошти, вручені йому раніше. Побачивши їх, ОСОБА_1 зробив схвальний жест та показав рукою на нижню частину лотка для документів у нього на робочому столі як місце куди необхідно покласти кошти. ОСОБА_4 поклав долари в нижню частину лотка. Він сказав, що там 2500 доларів США, як ОСОБА_1 і просив. Останній погодився із вказаними діями ОСОБА_4 ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4 , що рішення в інтересах ОСОБА_3 буде прийнято сьогодні, навіть за відсутності відповідача. Після цього, приблизно о 9 год. 23 хв. ОСОБА_4 вийшов з кабінету ОСОБА_1 (т.2 а.с.203-206, 214-216); додаток до протоколів - оптичний диск DVD-R реєстраційний номер №65/4/52-316т (т.2 а.с.207);

6.Два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом» (т. 2 а.с.38-38А);

7.Копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 (т.5 а.с.23);

8.Копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 (т.5 а.с.24-28);

9.Протокол обшуку від 29.03.2019 з додатками: 29.03.2019 з 9 год. 25 хв. до 14 год. 03 хв. проведено обшук кабінету №407 Малиновського районного суду міста Одеси, яким користується ОСОБА_1 , за його участі. Під час обшуку у нижньому відділі дерев`яного лотка для документів на робочому столі виявлено грошові кошти у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна у кількості 25 штук. Купюри пред`явлено всім учасникам слідчої дії, зачитано їх серійні номери та поміщено у сейф-пакет №0017291. Виявлені під час обшуку кабінету купюри за серійними номерами співпадають з купюрами, які вручено ОСОБА_4 . Також під час обшуку посередині робочого столу виявлено: два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом»; копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк.; копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (т.2 а.с.26-38); додаток до протоколу - карта пам`яті SPmicroSD 16Gb з відеозаписом обшуку кабінету №407 Малиновського районного суду міста Одеси: відеозапис підтверджує відомості описані у попередньому доказі (т. 2 а.с.39).

Елемент 5 (одержання вигоди, поєднане з її вимаганням)

Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_1 одержав неправомірну вигоду внаслідок її вимагання.

У статті 368 КК України під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо її надання з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів (п.5 примітки до ст.354 КК України).

Отже, вимагання матиме місце у разі доведення прокурором наступних обставин:

1.Ініціатором одержання неправомірної вигоди був ОСОБА_1

2.Пропозиція її одержання мала ознаки примусу у вигляді:

-або відкритої погрози;

-або створення умов, при яких ОСОБА_4 та ОСОБА_3 були переконані в порушенні своїх прав та законних інтересів та змушені були надати неправомірну вигоду.

3.Такі дії (бездіяльність) ОСОБА_1

-мав здійснити використовуючи своє службове становище;

-і вони мали протиправний характер.

28.07.2017 у цивільній справі відкрито провадження та призначено судове засідання на 04.10.2017 (доказ 1).

У період з 28.07.2017 до 29.03.2019 року справа відкладалась 13 разів. У зв`язку з неявкою відповідача - 3 рази, у зв`язку з неявкою представника третьої особи - 2 рази, у зв`язку з неявкою третьої особи - 1 раз, у зв`язку з наданням доказів - 2 рази, у зв`язку з ознайомленням зі справою - 1 раз, з інших підстав - 4 рази (доказ 4).

ОСОБА_4 та ОСОБА_3 зазначили, що ОСОБА_1 вимагає у них неправомірну вигоду за прискорення розгляду справи та винесення рішення в інтересах ОСОБА_3 (докази 1, 2, 3). ОСОБА_3 вказав, що справа затягувалась суддею умисно (доказ 3).

Допитаний як обвинувачений ОСОБА_1 вказав, що неправомірної вигоди не вимагав. Не висловлював вимоги ОСОБА_4 . Цивільна справа розглядалась тривалий час, оскільки у нього було велике навантаження та з інших об`єктивних причин. Навпаки, ОСОБА_4 спровокував його до одержання коштів.

Як зазначалось вище, для доведення вимагання необхідно встановити наявність усіх трьох обов`язкових обставин.

1. Причинами, чому ОСОБА_3 видав довіреність на ОСОБА_7 та ОСОБА_4 були успішне представництво останнім його у попередній справі та невелика вартість його послуг. У ОСОБА_3 не було коштів. Отже, він не міг домовитись з ОСОБА_4 , щоб той запропонував ОСОБА_1 неправомірну вигоду за прискорення розгляду цивільної справи. ОСОБА_1 сказав ОСОБА_4 надати йому 2500 доларів США.

Отже, ініціатором одержання неправомірної вигоди був ОСОБА_1

2. Не здобуто будь-яких фактичних даних, що підтверджували б висловлення ОСОБА_1 відкритої погрози вчинення дій (бездіяльності) на шкоду законним інтересам ОСОБА_3 .

Тривале, понад 1 рік 8 місяців, не винесення кінцевого рішення суддею у цивільній справі можна було б пояснити як штучне створення ним умов, що примусило до надання йому неправомірної вигоди.

Однак, порушення строків розгляду справи могло бути спричинене об`єктивною обставиною - завантаженістю судді ОСОБА_1 Або ж звичайною його не організованістю. Стороною обвинувачення цього не спростовано.

Таким чином, прокурор не довів, що пропозиція ОСОБА_1 мала ознаки відкритого або завуальованого примушування до надання йому неправомірної вигоди.

3. Використовуючи своє службове становище, ОСОБА_1 міг примусити особу надати йому неправомірну вигоду. Його повноваження детально описано при дослідженні Елементу 3 вироку. Проте, такі дії носили протиправний характер. Не дотримання строків призвело до порушення прав та законних інтересів сторін, в тому числі ОСОБА_16 .

Оскільки під час судового слідства не встановлено, що ОСОБА_1 здійснював відкриту погрозу або ж створював умови, які б підштовхували надати йому неправомірну вигоду, колегія приходить до висновку про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання.

Тому суд виключає з обсягу обвинувачення кваліфікуючу ознаку вимагання з обвинувачення ОСОБА_1 .

Виключення цієї ознаки з обвинувачення не тягне за собою зміну правової кваліфікації злочину. Диспозиція ч.3 ст.368 КК України серед інших кваліфікуючих ознак містить таку ознаку, як вчинення відповідних дій службовою особою, що займає відповідальне становище.

ОСОБА_1 є суддею і відповідно службовою особою, що займає відповідальне становище (детально описано у Елементі 1 вироку).

А тому цього достатньо для кваліфікації його дій за ч.3 ст.368 КК України, без кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди.

Доказами, що підтверджують встановлені судом обставини (елемент 5), є:

1.Копія ухвали судді ОСОБА_1 про відкриття провадження від 28.07.2017. Судове засідання призначено на 04.10.2017 (т.4 а.с.48);

2.Заява ОСОБА_4 про вчинення злочину від 18.03.2019 (т.1 а.с.190), згідно якої ОСОБА_4 вказав, що ОСОБА_1 вимагає у нього та ОСОБА_3 неправомірну вигоду;

3.Протокол допиту свідка ОСОБА_4 від 18.03.2019 (т.5 а.с.59-63), згідно якого ОСОБА_4 вказує, що, після прибуття до ОСОБА_1 , останній пояснив, що для швидкого розгляду необхідно передати йому 2500 доларів США. Далі він пояснив ОСОБА_3 , що суддя вимагає 2500 доларів США за прискорення розгляду справи;

4.Копії матеріалів цивільної справи № 521/11171/17 (т.4 а.с.52, 75, 117-118, 149, 156, 247, т.3 а.с.191 - копії довідок, а.с.113-114, 203-204, 208, 255-256, 274-275, т.3 а.с.186-187 - копії протоколів судових засідань). Згідно з ними, у період з 28.07.2017 до 29.03.2019 року справа відкладалась 13 разів. У зв`язку з неявкою відповідача - 3 рази, у зв`язку з неявкою представника третьої особи - 2 рази, у зв`язку з неявкою третьої особи - 1 раз, у зв`язку з наданням доказів - 2 рази, у зв`язку з ознайомленням зі справою - 1 раз, з інших підстав - 4 рази.

Елемент 6. (чи вчинив ці діяння ОСОБА_1 умисно)

ОСОБА_1 одержав неправомірну вигоду діючи з прямим умислом (умисно).

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. (ч. 2 ст. 24 КК України).

Суб`єктивна сторона злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України характеризується прямим умислом.

У зв`язку з цим, необхідно встановити, що ОСОБА_1 усвідомлював суспільно небезпечний характеру вчинюваних дій, а також, бажав їх вчинити.

Усвідомлення означає розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу злочину, а також, розуміння його суспільної небезпеки.

Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків.

Про наявність усвідомлення ОСОБА_1 суспільної небезпеки одержання ним неправомірної вигоди та бажання їх вчинити свідчать фактичні обставини справи.

Доказами встановлено, що ОСОБА_1 неодноразово допускав позапроцесуальне спілкування з представником третьої особи ОСОБА_4 , а саме обговорював деталі цивільної справи - факт існування аналогічного рішення, що прийняте Верховним Судом України, відкладення та призначення розгляду справи, підстави таких відкладень, граничний термін винесення рішення у цій справі, необхідність зазначення у рішенні суду певних обставин, умови вступу рішення в законну силу. Також вони обговорювали надання неправомірної вигоди за прийняте рішення у цій справі - суму та валюту грошових коштів, неможливість надати всю обумовлену суму ОСОБА_4 до визначеної дати та можливість надання такої вигоди в іншу дату, дату та час надання повної суми такої вигоди. Згадане спілкування відбувалося за межами судового засідання, зокрема у службовому кабінеті судді, доступ до якого сторонніх осіб є обмеженим (Елемент 2 вироку).

При цьому, ОСОБА_1 активно підтримував розмову з ОСОБА_4 , мав повне розуміння, що обговорюється одержання ним неправомірної вигоди у сумі 2500 доларів США до 10 год. ранку 29.03.2019, за яку він мав прийняти рішення на користь ОСОБА_3 (Елемент 2 вироку)

Таким чином, ОСОБА_1 усвідомлював суспільно небезпечність вчинюваних дій, а також, бажав їх вчинити, діяв з прямим умислом.

Позиції сторін.

Прокурор підтримував обвинувачення, сформульоване в обвинувальному акті.

Зазначив, що докази у цьому кримінальному провадженні є належними та допустимими, доводять обставини викладені в обвинувальному акті. У зв`язку з цим просив визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення нею в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

ОСОБА_1 винним себе не визнав. Підтвердив, що у нього на розгляді перебувала вищевказана цивільна справа. Вказав, що на початку березня до всіх подій з НСРД, прийшов ОСОБА_4 та просив за неправомірну вигоду прискорити розгляд даної справи. ОСОБА_1 знав ОСОБА_3 як особу, яка багато скаржилась, у тому числі і на суддів, а тому відмовив у його проханні. Вказав, що ОСОБА_4 неодноразово зустрічався з ним за ініціативою останнього. Повідомив, що не розуміє про які грошові кошти йдеться в розмовах з ОСОБА_4 29.03.2019 впустив ОСОБА_4 до свого кабінету без всякої мети, зазначив, що у них в суді практикується медіація. На думку ОСОБА_1 , позапроцесуальне спілкування з однією із сторін у справі є підставою для дисциплінарної відповідальності судді. Також, ОСОБА_1 повідомив, що не бачив як ОСОБА_4 поклав грошові кошти в лоток. Зазначив, що це була провокація, однак, якісь об`єктивні дані, що ОСОБА_4 є провокатор у нього відсутні.

В свою чергу, сторона захисту стверджувала, що ОСОБА_1 було спровоковано на одержання неправомірної вигоди (1), внаслідок чого усі докази мають бути визнані недопустимими. Також, на думку захисту, усі ключові докази у справі є недопустимими внаслідок порушення вимог процесуального закону при їх здобутті (2).

1. Чи було спровоковано ОСОБА_1 .?

Захист заявив про провокацію злочину з боку правоохоронних органів та просив визнати внаслідок цього докази недопустимими.

Допитаний обвинувачений ОСОБА_1 вказав, що при першій зустрічі з ОСОБА_17 , останній його провокував. Просив піти на зустріч, пожаліти ОСОБА_16 , пропонував йому гроші. Однак, ОСОБА_1 йому відмовив. В свою чергу у самого ОСОБА_3 були причини підставити його та спровокувати. Оскільки у 2004 році він теж розглядав справу, де учасником був ОСОБА_3 , і той писав на нього безліч скарг. Останнім часом ОСОБА_3 скарг не писав.

Фактичні дані

У період з 04.03.2019 по 12.03.2019 ОСОБА_4 прибув до суду з метою з`ясування стану розгляду цивільної справи. Він повідомив ОСОБА_1 , що ОСОБА_3 має намір продати квартиру та виїхати за кордон, однак даний судовий розгляд перешкоджає йому зробити це. ОСОБА_1 запропонував, що для швидкого розгляду справи необхідно передати йому 2500 доларів США та відкликати заяву про відвід. ОСОБА_4 повідомив про розмову з суддею ОСОБА_8 Л.П. Проте той у наданні коштів відмовив, мотивуючи це їх відсутністю. Тоді ОСОБА_4 запропонував йому написати заяву на дії ОСОБА_1 до правоохоронних органів.

12.03.2019 ОСОБА_3 , звернувся до суду з клопотанням про залишення заяви про відвід судді без розгляду.

15.03.2019 ОСОБА_4 та ОСОБА_3 усно звернулися до працівників СБУ. Правоохоронці повідомили, що розслідування отримання суддею неправомірної вигоди належить до компетенції НАБУ та САП.

18.03.2019 ОСОБА_4 звернувся до САП з заявою про вчинення злочину де зазначив, що суддя ОСОБА_9 . П . вимагає у нього та ОСОБА_3 неправомірну вигоду в розмірі 2500 доларів США.

20.03.2019 відбулась розмова ОСОБА_4 з ОСОБА_1 у будівлі Малиновського районного суду міста Одеси. ОСОБА_4 нагадав ОСОБА_1 про обставини цивільної справи та повідомив, що завдаток ОСОБА_3 має отримати лише 28.03.2019. Тому просив розгляд справи, яку він помилково вважав призначеною на 21.03.2019 (фактично ж слухання мало відбутись 25.03.2019), перенести на іншу дату. ОСОБА_1 погодився відкласти розгляд справи та сказав написати відповідне клопотання. Далі ОСОБА_4 повідомив, що він принесе 2500, на що ОСОБА_1 погодився.

21.03.2019 ОСОБА_3 звернувся до Малиновського районного суду міста Одеса із клопотанням про перенесення судового засідання призначеного на 21.03.2019 у зв`язку з хворобою та поганим самопочуттям. У клопотанні просив призначити судове засідання до 01.04.2019 у зв`язку з його тривалим від`їздом із міста Одеса.

23.03.2019 відбулась розмова ОСОБА_4 з ОСОБА_1 біля магазину «Сільпо» у місті Одеса по вулиці Генерала Петрова. ОСОБА_4 розповів ОСОБА_1 про підстави перенесення розгляду цивільної справи, призначеної на 25.03.2020. Нагадав про необхідність розглянути її 29.03.2019. Також ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_1 про можливість надати грошові кошти у сумі 2500 доларів США 29.03.2019. ОСОБА_1 погодився на вказане та повідомив про необхідність вчинити зазначені дії до 10 ранку. ОСОБА_4 зазначив на необхідності згадки в рішенні суду постанови Верховного суду України. ОСОБА_1 сказав зробити йому проект судового рішення (зазначені обставини досліджено та встановлено у Елементі 2 вироку).

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч.3 ст.271 КПК України).

Відсутність провокації підтверджується наступним.

ОСОБА_4 раніше успішно надавав юридичну допомогу ОСОБА_3 . Цього разу погодився допомагати за мінімальну оплату. ОСОБА_3 це влаштовувало, оскільки у нього було обмаль коштів. Це в свою чергу свідчить про те, що вони не могли між собою домовитись, щоб ОСОБА_4 запропоновував ОСОБА_1 неправомірну вигоду. Звідси висновок, що саме ОСОБА_1 сказав ОСОБА_4 надати йому гроші у зв`язку з їх відсутністю для здійснення пропозиції ОСОБА_3 .

Саму довіреність ОСОБА_3 на представництво його інтересів ОСОБА_4 та ОСОБА_19 видав 04.03.2019 року. За 11 днів до звернення до працівників СБУ. Отже перша зустріч між ОСОБА_1 та заявником відбулась не під контролем правоохоронців.

У розмові, зафіксованій після цієї зустрічі, ОСОБА_4 повідомляв ОСОБА_1 , що всієї суми коштів у ОСОБА_3 ще не має. Це знову ж підтверджує ту обставину, що за відсутності коштів ОСОБА_4 не міг пропонувати неправомірну вигоду ще й зазначати її суму.

При послідуючих зустрічах ОСОБА_4 та ОСОБА_1 неодноразово відбувались бесіди про кошти. При жодній з них обвинувачений не зупиняв розмови, що стосувались неправомірної вигоди, йшов на зустріч з проханням ОСОБА_4 про відкладення справи, давав вказівки про написання клопотань, зазначив у якій валюті надати йому неправомірну вигоду.

В ході судового розгляду не здобуто підстав вважати, що створювались спеціальні умови для підбурювання до вчинення злочину.

Суд критично ставиться до доводів сторони обвинувачення, що зустріч 23.03.209 ОСОБА_4 (з наявними у нього технічними засобами аудіо та відеофіксації) з ОСОБА_1 біля магазину «Сільпо» у місті Одеса відбулась випадково.

Проте, під час цієї розмови не було провокації до кримінальних дій, в ході якої заявник вмовляв (тощо) обвинуваченого до отримання неправомірної вигоди. В ході бесіди правоохоронцями лише додатково задокументовано обставини, що передували одержанню неправомірної вигоди. Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту, що ОСОБА_3 був зацікавлений спровокувати ОСОБА_1 .

І обвинувачений, і ОСОБА_3 підтвердили факт, що у 2004 році, коли ОСОБА_1 розглядав справу, у якій учасником був ОСОБА_3 , останній писав на нього безліч скарг. Однак з того часу ОСОБА_3 цього знову не робив, оскільки перестав вірити у дієвість скарг на суддю. Він повідомив, що не має ніякої неприязні до ОСОБА_1 . Крім того, розмови щодо неправомірної вигоди відбувались не з ОСОБА_3 .

Отже, у суду не має підстав сумніватися у цих показаннях.

Крім того, під час обшуку в кабінеті ОСОБА_1 було знайдено три пристрої, два з яких були ввімкнені. ОСОБА_1 повідомив в суді, що їх йому дав його покійний товариш. На його переконання це були пристрої для виявлення прослуховуючих засобів та пристрій, що генерував шум. Сам факт наявності у судді таких пристроїв, два з яких були ввімкнені при одержанні ОСОБА_1 неправомірної вигоди, дає підстави вважати, що останній цілеспрямовано готувався до її отримання.

Отже, суд приходить до висновку, що обвинуваченого не було спровоковано.

2. Клопотання захисту щодо недопустимості доказів з інших підстав

Під час судових дебатів захист просив визнати недопустимими надані стороною обвинувачення докази, отримані в результаті слідчих (розшукових) дій та НСРД, проведених не детективами НАБУ, а особисто прокурором та за його дорученням.

Проте колегія суддів вважає, що в наведених стороною захисту випадках прокурор діяв в межах своє компетенції.

Так, відповідно до ч.2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення та проводити слідчі (розшукові) дії, зокрема починати досудове розслідування, доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій, НСРД, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом, доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам тощо.

З урахуванням наведеного, суд вважає неспроможними та не приймає до уваги доводи сторони захисту з приводу недопустимості доказів, отриманих в результаті слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, проведених особисто прокурором та за його дорученням.

Також, сторона захисту вказала про недопустимість, на її думку, протоколів за результатами проведення НСРД аудіоконтролю та відеоконтролю особи від 22.03.2019 (т.2 а.с.122-125, 131-136), 23.03.2019 (т.2 а.с.143-147, 189-194) та 29.03.2019 (т.2 а.с.203-207, 214-216) та додатках до них.

На думку захисту:

-в протоколах не відображено весь перебіг процесуальних дій, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України;

-протоколи складено старшим оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_13, який не був учасником НСРД, що є порушенням ст. 106 КПК України;

-протоколи складено на підставі доручення начальника відділу САП ОСОБА_27 №20/3-543т від 20.03.2019. Це доручення відсутнє в матеріалах провадження та стороні захисту не відкривалось;

-до протоколів додано неоригінальні аудіозаписи та відеозаписи;

-в протоколах не зазначено особу, яка проводила НСРД;

-відсутнє рішення (постанова) детектива про фіксацію процесуальних дій за допомогою технічних засобів.

Окрім цього, захисник Семенов В.І. зазначив, що:

-протокол (т.2 а.с.143-146) складено за результатами проведення НСРД за 20.03.2019, що не відповідає дійсності;

-в протоколах (т.2 а.с.203-206, а.с.214-216) зазначено, що НСРД проводилась на підставі двох ухвал Голови Київського апеляційного суду ОСОБА_28 При цьому, ухвала № 01-15/824/6441/2019 від 20.03.2019 відсутня в матеріалах досудового розслідування.

Також, захисник Семенов В.І. вказав про недопустимість доказів (фактичних даних), які містяться у протоколі від 01.04.2019 за результатами виконання постанови від 20.03.2019 № 20/3-542т про проведення контролю за вчиненням злочину, у зв`язку з тим, що на його думку:

-прокурор не мав повноважень залучати ОСОБА_4 та ОСОБА_3 до проведення НСРД;

-до протоколу не додано аудіо та відео записи слідчої дії;

-в протоколі відсутні підписи ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_4 ;

-в постанові керівника САП від 20.03.2019 не визначені особи, які повинні провести НСРД.

Протоколи за результатами проведення НСРД, про які вказує захисник Семенов В.І., отримані в порядку встановленому КПК України. Підстави для визнання зазначених доказів недопустимими відсутні.

Вирішуючи питання допустимості вказаних доказів, суд звертає увагу на наступне.

Фіксація ходу і результатів НСРД щодо ОСОБА_1 відображені у відповідних протоколах та відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

У ч. 3 ст. 104 КПК України визначено вимоги до змісту протоколу.

Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Згадувані захистом протоколи НСРД, складені після їх проведення (закінчення). Зазначені в них дані відповідають вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України. З описової частини протоколів зрозуміла послідовність дій та отримані в результаті них відомості, що мають значення у цьому кримінальному провадженні.

Отже, фіксація ходу і результатів НСРД щодо ОСОБА_1 відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Захист вказав, що доручення начальника відділу САП ОСОБА_27 №20/3-543т від 20.03.2019, на підставі якого складено протоколи за результатами НСРД, відсутнє в матеріалах кримінального провадження.

Однак, воно долучено до матеріалів кримінального провадження (т.2 а.с.195-196).

Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК України), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень.

У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні доручення на їх проведення співробітниками управління СБУ, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження.

Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

Отже, у даному кримінальному провадженні сторона обвинувачення відкрила стороні захисту доручення на виконання ухвал слідчого судді про здійснення НСРД під час судового розгляду, однак сторона захисту наголошувала на необхідності визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних матеріалів через невиконання обвинуваченням вимог ч. 12 ст. 290 КПК України під час закінчення досудового розслідування, хоча усі вищезазначені докази були відкриті прокурором відповідно до положень ч. 11 ст. 290 КПК України.

Як уже було зазначено вище, доручення від 20.03.2019 на виконання ухвал слідчого судді про НСРД (т.2 а.с.195-196) прокурор відкрив стороні захисту в судовому засіданні (цього сторона захисту не заперечувала) і з дотриманням вимог ч. 6 ст. 22 КПК України зазначені докази були долучені судом до матеріалів кримінального провадження. Після чого сторона захисту мала процесуальну можливість підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй вищезазначених документів.

Враховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при його розгляді не було порушено балансу інтересів сторін провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів і у зв`язку з цим мали можливість для підготовки в обстоюванні своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Відкриття стороні захисту вищезазначеного доручення в цілому було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України.

Відтак немає підстав для визнання недопустимими доказами відповідних протоколів за результатами проведення НСРД, складених на підставі зазначених документів.

Протоколи за результатами проведення НСРД складено старшим оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_13, що відповідає порядку встановленому КПК України.

Проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів безпеки (ч. 6 ст. 246 КПК України).

Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення (ч. 1 ст. 106 КПК України).

Проведення НСРД та складення протоколів за їх результатами доручено оперативному підрозділу УСБУ в Одеській області.

Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого (ч. 2 ст. 41 КПК України).

На підставі доручення, НСРД були проведені відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області, протоколи складено старшим оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 Під час виконання доручення ОСОБА_13 користувався повноваженнями слідчого, що відповідає порядку встановленому КПК України.

До протоколів від 22.03.2019 додано диск DVD-R (реєстраційний номер №65/4/52-275т), до протоколів від 23.03.2019 - диск DVD-R (реєстраційний номер №65/4/52-290т), до протоколів від 29.03.2019 - диск DVD-R (реєстраційний номер №65/4/52-316т) (т.2 а.с.125, 147, 207)

Ці оптичні диски зазначені в описовій частині протоколів та містять інформацію, на підставі якої і складено протоколи за результатами НСРД.

Захист зазначив, що стороною обвинувачення надано до суду копії відеозаписів та аудіозаписів, а також заявив про сумнівність наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи захисту мають спиратися на об`єктивні дані, переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі.

Об`єктивних даних про такі факти стороною захисту не надано, а тому, такі доводи є виключно припущеннями.

Аудіозаписи та відеозаписи досліджені судом в порядку статті 359 КПК України не викликають сумнівів у їх достовірності.

Захисник також зазначив, що відсутнє рішення (постанова) детектива про фіксацію процесуальних дій за допомогою технічних засобів.

Однак, ухвалою Київського апеляційного суду від 20.03.2019 (т.2 а.с.119-121) про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_1 передбачено, окрім іншого, можливість використання відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, аудіо-, відеоконтролю особи.

Саме вказаною ухвалою й надано дозвіл на фіксацію процесуальних дій за допомогою технічних засобів.

Щодо протоколу від 01.04.2019 за результатами виконання постанови від 20.03.2019 № 20/3-542т про проведення контролю за вчиненням злочину (т.2 а.с.226-228) слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно з постановою керівника САП від 20.03.2019 №20/3-542т (т.2 а.с.223-225) вирішено провести НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту. До проведення вирішено залучити ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Проведення НСРД доручено працівникам НАБУ та СБУ.

Можливість залучати інших осіб до проведення НСРД, а також доручати проведення НСРД органам безпеки та НАБУ прямо передбачено в ч. 6 ст. 246 КПК України.

Захист не лише має вказувати на помилки, на його думку, сторони обвинувачення при збиранні доказів, а й обґрунтовувати, яким чином це завдало істотної шкоди правам людини.

Доводи ж сторони захисту не свідчать про отримання зазначених доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також, що вони здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок таких порушень.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Протоколи за результатами проведення НСРД, про які вказує захист отримані в порядку встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України та є допустимими доказами.

Крім того, захист зазначав, що відповідно до протоколу від 29.03.2019 (т.2 а.с.10-19) ОСОБА_4 вручено гроші в офісному приміщенні за адресою місто Одеса, вулиця Преображенська, 12. Сторона захисту вказала, що на їх думку вказаної слідчої дії не проводилось. Адвокат Марков О.С. стверджував, що будинку АДРЕСА_4 не існує; свідок ОСОБА_15 під час надання показань не зміг вказати де це приміщення знаходиться, як воно виглядає.

На підтвердження цього захисником надано наступні докази:

- інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, дата та час формування - 11.06.2020, згідно якої, відомості про права власності, інші речові права, іпотеки, обтяження за адресою місто Одеса, вулиця Преображенська, 12 відсутні (т.5 а.с.118);

- лист директора КП «Бюро технічної інвентаризації Одеської міської ради» від 25.06.2020, згідно якого, станом на 21.12.2012 право власності на нерухоме майно в місті Одесі за адресою вулиця Преображенська, 12 не зареєстровано (т.5 а.с.119);

- лист директора КП «Житлово-комунального сервісу «Порто-Франківський» від 24.06.2020, згідно якого, будинок № 12 по вулиці Преображенській в місті Одесі на баланс та в управління підприємства не передавався (т.5 а.с.120);

- лист голови Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 24.06.2020, згідно якого, РДА (за комп`ютерною базою даних з 2008 року) розпорядження про присвоєння адреси вулиця Преображенська, 12 не приймалось (т.5 а.с.121);

- лист директора КП «Право» ОСОБА_20 від 25.06.2020 №178, згідно якого, в адресному реєстрі міста Одеси адреса місто Одеса, вулиця Преображенська, 12 відсутня (т.5 а.с.122).

Дослідивши надані захисником докази, колегія суддів приходить до висновку, що вони доводять лише відсутність вказаної адреси, відсутність права власності на будинок, відсутність перебування будинку на балансі, і все це - станом на червень 2020 року .

Однак, вони не доводять фізичну відсутність самого будинку (приміщення), станом на 29.03.2019.

10.06.2020 в судовому засіданні допитаний свідок ОСОБА_15 .

Даючи показання, він вказав, що його запросили до кабінету на першому поверсі будівлі, точну адресу якої він не пам`ятає. Деталей як виглядає будинок він не пам`ятав, вказав, що там були звичайний кабінет та звичайні двері.

Те, що свідок не зміг згадати інших важливих деталей опису будинку в якому проводилась слідча дія не свідчить про відсутність цього будинку.

Про саму слідчу дію вручення грошових коштів, яка відбулась в цьому будинку, свідок надав ґрунтовні показання.

У зв`язку з цим доводи захисника про те, що така слідча дія проведена не була, є безпідставними та необґрунтованими .

Захист також вказував, що, на його думку, свідком ОСОБА_15 надано неправдиві свідчення, що дискредитує його. Останній на думку захисту є заінтересованою особою та не міг бути понятим.

Так, свідок зазначив, що працював слідчим в Овідіопольському відділі поліції. При цьому, захист вказав, що ОСОБА_15 там не працював, а працював експертом в Малиновському відділі поліції. На запитання як він звільнився, ОСОБА_15 відповів, що звільнився за власним бажанням. Проте, захист зазначає, що ОСОБА_15 звільнився у зв`язку з дисциплінарним стягненням.

На підтвердження цього захисником надано наступні докази:

-витяг з наказу начальника ГУНП в Одеській області № 99 о/с від 25.01.2017, згідно якого, майора поліції Бодашка А.А. призначено інспектором-криміналістом сектору криміналістичного забезпечення слідчого відділу Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області, звільнивши з посади інспектора-криміналіста слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті Одесі цього Головного управління (т.5 а.с.114);

-витяг з наказу начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 952 о/с від 31.05.2017, згідно якого, майора поліції Бодашка А.А. інспектора сектору криміналістичного забезпечення слідчого відділу Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області звільнено зі служби в поліції з 02.06.2017 у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби. Вислуга років складає 14 років 9 місяців 29 днів (т.5 а.с.115);

-копію листа від 19.06.2020 начальника управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області, згідно з яким, ОСОБА_15 звільнено згідно наказу від 04.05.2017.

У зв`язку з цим колегія суддів звертає увагу, що надаючи показання свідок ОСОБА_15 , на запитання ОСОБА_21 чи працював він колись в правоохоронних органах, відповів, що працював слідчим в Овідіопольському районному відділі поліції. Він звільнився в 2017 році за власним бажанням.

При цьому, докази, надані захистом, вказують, що ОСОБА_15 з 25.01.2017 до 31.05.2017 працював у Малиновському відділі поліції та звільнений 31.05.2017 у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення.

Захисником не уточнено, а свідком не надано вичерпні показання про всі місця своєї трудової діяльності, періоди такої роботи та причини звільнення.

Надані захисником докази не спростовують показань щодо роботи ОСОБА_15 в Овідіопольському відділі поліції в інші періоди його життя, а також звільнення, саме за власним бажанням.

Також, на думку захисту, свідок ОСОБА_15 надав неправдиві показання з приводу прийняття ним участі в якості заявника чи понятого, а також про знайомство з працівником СБУ ОСОБА_13 .

Захист стверджує, що ці показання спростовуються наступними доказами:

-листом адвоката Кіхтенка Л.Ф. від 12.06.2020, згідно якого, він здійснює захист підозрюваного у кримінальному провадженні від 11.10.2019 за ч. 3 ст. 368 КК України, відповідно до якого свідком та особою, яка передала неправомірну вигоду, є ОСОБА_15 (т.5 а.с.124);

-копією протоколу від 12.10.2019, згідно якого, ОСОБА_15 допитано в якості свідка у кримінальному провадженні (т.5 а.с.127-131);

-іншими документи - копія протоколу огляду та вручення грошових коштів від 18.10.2019 (т.5 а.с.132-133), копія протоколу огляду місця події від 18.10.2019 (т.5 а.с.134-137), згідно якого, у цій слідчій дії приймав участь ОСОБА_13 .

Таким чином, на думку захисту, показання свідка про те, що він не брав участі в якості заявника чи понятого та відсутність знайомства з ОСОБА_13 не відповідає дійсності.

Колегія суддів звертає увагу, що свідок надавав показання з приводу слідчої дії вручення грошових коштів, у якій він був понятим та проводилась 29.03.2019. Захист запитував у свідка, чи приймав він участь раніше в аналогічних заходах, обшуках і т.д. та чи знав він ОСОБА_13 . Свідок ОСОБА_15 відповів, що раніше в таких діях участь не брав та ОСОБА_13 не знав.

Докази захисника Маркова О.С. не підтверджують участь ОСОБА_15 в якихось заходах та його знайомство з ОСОБА_13 до 29.03.2019, а стосуються виключно подій, які мали місце у жовтні 2019 року, тобто після 29.03.2019.

Обґрунтування використання судом як доказів протоколів допиту свідка ОСОБА_4 (1) та показань з чужих слів ОСОБА_3 (2)

1. Свідок ОСОБА_4 , представник ОСОБА_3 у цивільній справі, помер (т.2 а.с.263). Однак, ще на етапі досудового розслідування його допитано щодо обставин справи. Більше того, саме ОСОБА_4 було надано, а ОСОБА_1 отримано неправомірну вигоду у розмірі 2500 доларів США. Його показання містяться у протоколах допиту свідка. У судовому засіданні протоколи було оголошено та долучено да матеріалів справи.

Водночас, судом не було безпосередньо досліджено показання цього свідка. Сторона захисту заперечувала проти визнання таких показань в якості доказу, адже об`єктивно була позбавлена можливості задати свідку запитання для спростування його показань (право на перехресний допит). Разом з цим, захисту судом надано можливість висловити свої зауваження щодо протоколів, а також спростувати показання свідка ОСОБА_4 шляхом допиту інших свідків.

За загальним правилом, використання судом показань свідка ОСОБА_4 як доказу вважалося б несумісним з інтересами сторони захисту. Однак, це правило не є абсолютним. Його необхідно розглядати через призму інших чинників, притаманних певній конкретній справі. З цією метою суду необхідно зрівноважити конкуруючі інтереси сторони захисту та сторони обвинувачення задля здійснення справедливого судочинства.

По-перше, використання показань свідка, який не був допитаний в суді, як доказу залежить від вагомості причин неприбуття його до суду. До таких підстав суд відносить смерть особи. В цьому випадку, неприбуття особи не пов`язане з певними вольовими діями чи переконаннями свідка, а з об`єктивними, реальними та невідворотними обставинами.

По-друге, використання такого доказу має значення для встановлення обставин кримінального провадження. Показання свідка ОСОБА_4 необхідні задля доведення чи спростування факту вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_1 від ОСОБА_4 . Його показання також необхідні для з`ясування наявності чи відсутності вчинення провокації щодо ОСОБА_1 та інших обставин отримання ним неправомірної вигоди.

По-третє, неможливість безпосереднього допиту свідка в суді не повинна заганяти правосуддя у глухий кут з огляду на значення цього доказу для встановлення обставин провадження.

Використання таких показань судом піддано детальній перевірці. Вони підтверджуються та взаємоузгоджуються з іншими дослідженими доказами.

Судом надано стороні захисту достатні зрівноважуючі фактори, що дозволяють здійснити справедливу і правильну оцінку достовірності таких показань та, як наслідок, застосувати їх при оцінці певних фактичних даних.

2. Свідок ОСОБА_3 у судовому засіданні надав покази, що зі слів ОСОБА_4 суддя ОСОБА_1 вимагав у нього грошові кошти у сумі 2500 доларів США за пришвидшення розгляду справи та винесення рішення на його користь.

Такі твердження вважаються показаннями з чужих слів (частина перша статті 97 КПК України). Вони висловлені в усній формі та ґрунтуються на поясненні ОСОБА_4 .

Суд вважає такий доказ допустимим.

Згідно з частиною другою статті 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

При цьому, суд зобов`язаний враховувати:

1) значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей;

2) інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані;

3) обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності;

4) переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень;

5) складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані;

6) співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання;

7) можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.

Судом досліджено показання ОСОБА_3 безпосередньо в судовому засіданні. Їх судом отримано усно. Сторона обвинувачення забезпечила присутність ОСОБА_3 під час судового розгляду, а стороною захисту реалізовано своє право на перехресний допит свідка перед судом з метою спростування його показань.

Судом враховується значення показань для отримання відомостей щодо обставин першої зустрічі ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , з яких можна робити висновки щодо наявності чи відсутності провокації або ж вимагання. Інші досліджені судом докази підтверджують надані ОСОБА_3 показання з чужих слів щодо обставин, отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 . Судом враховано обставини надання первинних пояснень ОСОБА_4 , які не викликають сумніву у суду щодо їх достовірності. Захистом не наведено обґрунтованих відомостей, що могли б свідчити про їх неправдивість.

Захисту надано можливість спростування цих показів іншими доказами.

Провівши співвідношення показань з чужих слів з інтересами ОСОБА_16 , а також неможливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, суд робить висновок, що показання ОСОБА_3 з чужих слів є допустимим доказом.

Докази, що визнані судом недопустими.

Згідно з заявою ОСОБА_4 від 25.03.2019 (т.2 а.с.3) він просить приєднати до матеріалів кримінального провадження диск з аудіозаписом розмови з ОСОБА_1 , яка відбулась під час зустрічі 11.03.2019. Сам диск міститься в матеріалах кримінального провадження в т.2 а.с.4. Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_4 від 01.04.2019 (т.5 а.с.72-75) він уточнив, що вказана зустріч мала місце не 11.03.2019, а 12.03.2019.

За результатами огляду вказаного диску, детективом НАБУ Харкевичем Ю.І. складено протокол огляду від 27.03.2019 (т.2 а.с.5-7).

Вирішуючи питання допустимості вказаних доказів, суд приходить до наступних висновків.

Згідно рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12-рп/2011 обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - ЗУ «Про ОРД»), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Про цілеспрямованість дій ОСОБА_4 щодо збирання і фіксації фактичних даних за допомогою диктофону свідчить протокол допиту його як свідка від 18.03.2019 (т.5 а.с.59-63). Згідно нього, ОСОБА_4 вказав, що, після того як він повідомив ОСОБА_3 про вимагання 2500 доларів США, було вирішено записати розмову з суддею. Повторну зустріч з ОСОБА_1 він записував на диктофон. Тобто, такі дії ОСОБА_4 не мали випадкового (ситуативного) характеру.

Згідно ст. 5 ЗУ «Про ОРД» оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами. Проведення оперативно-розшукової діяльності особами забороняється.

Така заборона пов`язана з тим, що здійснення неуповноваженими фізичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до ОРД, порушує конституційні права і свободи людини і громадянина.

ОСОБА_4 не був особою, уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Окрім цього, суд звертає увагу на неточність, а саме те, що після зустрічі 12.03.2019, яку було вирішено зафіксувати за допомогою диктофону, ОСОБА_3 переконався, що ОСОБА_1 дійсно вимагає неправомірну вигоду. Одночасно з цим, ОСОБА_3 в своїх показаннях вказав, що будь-яку аудіофіксацію ОСОБА_4 не надавав йому прослуховувати.

У зв`язку з цим, аудіозапис розмови з ОСОБА_1 та протокол огляду диску є недопустимими доказами, та не використовуються при прийнятті рішення.

Висновки щодо досліджених доказів

Судом надано оцінку кожну окремому доказу, а також у сукупності усім зібраним доказам. Встановлено, що кожен доказ, який використаний для встановлення фактичних даних, є належним, допустимим та достовірним.

Вони підтверджують існування чи відсутність обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Стороною обвинувачення доведено законність джерела та способу отримання доказів. Їх отримано належним суб`єктом, в межах строків досудового розслідування.

Усі досліджені докази відкриті стороною обвинувачення стороні захисту у порядку статті 290 КПК України. Документи суду подані в оригіналах. Необхідність подання суду документів у копіях обґрунтовано прокурором належним чином. Судом не взято до уваги доказів, здобутих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Під час здійснення оцінки показань колегією не бралися до уваги думки чи висновки учасників провадження. Суд врахував лише показання щодо фактів, які свідки сприймали особисто.

За виключенням показань з чужих слів та використаного протоколу допиту свідка ОСОБА_4 .

Сторонами не наведено достатніх фактів, що свідчили б про недостовірність будь-якого із поданих доказів. Тому колегія вважає їх достовірними.

На переконання суду, яке виникає не з вузької оцінки доказів, наданих сторонами, а з їх оцінки з урахуванням професійного досвіду колегії суддів та всіх обставин справи, суд вважає доведеним наступне формулювання обвинувачення.

Формулювання обвинувачення

Відповідно до постанови Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 18.03.1999 №511-XIV ОСОБА_1 обрано безстроково суддею Малиновського районного суду міста Одеси.

Указом Президента України «Про переведення суддів місцевих судів міста Одеси та призначення виконуючих обов`язки голів судів» ОСОБА_1 переведено на роботу на посаду судді новоутвореного місцевого Малиновського районного суду міста Одеси.

Отже, ОСОБА_1 здійснював функції представника влади та набув статусу службової особи, яка займає відповідальне становище (примітки до ст.ст.364 та 368 КК України).

20.07.2017 на розгляд ОСОБА_1 надійшла позовна заява ОСОБА_2 до ПАТ «ОЗРСВ», третя особа на стороні відповідача - ОСОБА_3 . Позивач просив визнати неправомірним та скасувати спільне рішення адміністрації та президії профкому заводу від 23.01.2008 про виділення ОСОБА_3 квартири АДРЕСА_2 . За позовом відкрито провадження у справі 521/11171/17.

Справа фактично не розглядалась по суті понад один рік та вісім місяців. 05.02.2019 ОСОБА_3 подав до суду заяву про відвід судді ОСОБА_1

Після цього, ОСОБА_3 звернувся до юриста ОСОБА_4 , який співпрацював з адвокатом ОСОБА_7 , для надання йому правової допомоги. 04.03.2019 він видав на їх ім`я довіреність на представництво його інтересів.

У період з 04.03.2019 по 12.03.2019 у ОСОБА_1 виник умисел направлений на одержання від ОСОБА_3 через ОСОБА_4 неправомірної вигоди для себе за прискорення розгляду та прийняття рішення у справі № 521/11171/17.

У період з 04.03.2019 по 12.03.2019 ОСОБА_4 прибув до Малиновського районного суду міста Одеси, за адресою: місто Одеса, вулиця Василя Стуса, 1А, з метою отримання інформації про хід розгляду вказаної справи та можливості законного пришвидшення її розгляду у зв`язку з необхідністю продажу ОСОБА_3 належної йому квартири.

В цей час ОСОБА_1 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, запропонував ОСОБА_4 надати йому неправомірну вигоду у сумі 2500 доларів США, за що він прискорить судовий розгляд та ухвалить рішення, яке буде відповідати інтересам ОСОБА_3 . Крім того, він просив відкликати заяву про його відвід.

У подальшому, 12.03.2019 ОСОБА_4 подав до канцелярії Малиновського районного суду міста Одеси клопотання ОСОБА_3 від 11.03.2019 про залишення заяви про відвід судді без розгляду.

20.03.2019 ОСОБА_4 у приміщенні суду зустрівся з ОСОБА_1 та висловив прохання про перенесення судового засідання у справі, яке на його думку, мало відбутись наступного дня (фактично ж слухання мало відбутись 25.03.2019). ОСОБА_1 погодився перенести розгляд, з`ясувавши відсутність у ОСОБА_3 повної суми неправомірної вигоди.

23.03.2019 ОСОБА_4 , перебуваючи на паркувальному майданчику біля магазину «Сільпо» за адресою: місто Одеса, вулиця Генерала Петрова, буд. 51, розповів ОСОБА_1 про обставини перенесення справи, призначеної на 25.03.2019. Нагадав про необхідність винести рішення 29.03.2019. Він повідомив, що на вказану дату у ОСОБА_3 можуть бути кошти в повному розмірі. В ході розмови уточнив необхідність передачі неправомірної вигоди саме в іноземній валюті. ОСОБА_1 підтвердив, що кошти необхідно надати саме в доларах США до 10 години 29.03.2019.

Крім того, ОСОБА_4 висловив ОСОБА_1 бажання ОСОБА_3 про наявність в судовому рішенні посилання на постанову Верховного Суду України у справі за позовом іншої особи щодо цього ж предмету позову, на що ОСОБА_1 сказав ОСОБА_4 підготувати проект рішення.

29.03.2019 в період з 9 години 20 хвилин до 9 години 25 хвилин ОСОБА_1 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету № 407 Малиновського районного суду міста Одеси, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, використовуючи своє службове становище, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 2500 доларів США. Кошти отримано за пришвидшення судового розгляду та ухвалення рішення, яке буде відповідати інтересам ОСОБА_3 , у справі № 521/11171/17.

Відповідно до офіційного курсу Національного банку України гривні щодо долара США станом на 29.03.2019 - 2500 доларів США становило 68 121,91 грн.

Вказаними діями ОСОБА_1 завдав шкоди авторитету судової влади.

Друге питання. Яке покарання буде справедливим для ОСОБА_1 .?

ОСОБА_1 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права займати посаду судді та посади у правоохоронних органах, з конфіскацією його майна.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами (частини 1 та 2 ст.50 КК України).

Загальні засади призначення покарання визначено у ст.65 КК України. Зокрема, суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

2) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;

3) особу винного;

4) обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

5) особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

1. Обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.3 ст.368 КК України, з врахуванням положень Загальної частини КК України.

Вчинення особою дій, визначених ч.3 ст.368 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_1 , карається

-позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років;

-з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років,

-з конфіскацією майна.

Позбавлення волі на певний строк є основним покаранням (ч.1 ст.52 КК України).

Конфіскація майна - додатковим (ч.2 ст.52 КК України). Покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється зокрема, за тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. (ст.59 КК України).

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може застосовуватися як основне, так і як додаткове покарання (ч.3 ст.52 КК України). За одне кримінальне правопорушення може бути призначено лише одне основне покарання. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань. (ч.2 ст.52 КК України).

Оскільки за один злочин можна призначати лише одне основне покарання, а в санкції ч.3 ст.368 КК України дослівно зазначено "...карається позбавленням волі ...з позбавленням права обіймати певні посади ..." (використано сполучник «з»), тож у даному випадку позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є додатковим покаранням. Якщо б у нормі йшлося про цей вид покарання як основний, законодавець скористався б сполучником «або», на означення того, що з ряду перелічуваних видів покарання можливе використання тільки одного. Використання сполучника «з» також свідчить про обов`язковість призначення додаткових покарань.

Отже, ОСОБА_1 слід призначити покарання, в межах санкції ч.3 ст.368 КК України, до основного покарання у виді позбавлення волі слід приєднати два додаткових покарання.

2. При призначенні обвинуваченому покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Відповідно до ч.5 ст.12 КК України тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Санкцією ч.3 ст.368 КК України передбачено максимальний строк покарання до 10 років позбавлення волі.

Таким чином цей злочин є тяжким.

ОСОБА_1 вчинив його з прямим умислом та корисливим мотивом - отримання неправомірної вигоди для себе. Він вчинив усі дії, передбачені диспозицією згадуваної статті, отже злочин є закінченим.

Діями ОСОБА_1 завдано непоправну шкоду авторитету державної влади, зокрема її судовій гілці.

Через дії обвинуваченого та інші схожі випадки суспільство сприймає судові органи як корумповані та упереджені. Корумпованість окремих суддів, яка широко висвітлюється у засобах масової інформації, поглиблює недовіру суспільства до судових органів в цілому.

У сучасних реаліях на суддів покладається обов`язок докладати усіх зусиль задля відновлення та підтримання необхідного рівня довіри до судової гілки влади. На противагу, ОСОБА_1 вчинено корупційний злочин, який підриває рівень довіри суспільства до справедливості, об`єктивності, безсторонності та непідкупності судових органів при вирішенні справ.

3. Вік ОСОБА_1 на момент винесення вироку становить шістдесят років (доказ 1). Даних щодо його стану здоров`я сторонами не надано. За місцем роботи він характеризується позитивно (доказ 2), за місцем проживання як порядна та відповідальна людина (доказ 3). Раніше до кримінальної відповідальності обвинувачений не притягувався (доказ 4). Відсутні дані про будь-які адміністративні стягнення, що застосовувались до нього. У обвинуваченого на утриманні немає дітей або ж осіб похилого віку.

Відповідно до щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданої ОСОБА_1 за 2018 рік його заробіток склав 412824 грн, збереження в готівці 230000 грн. (доказ 5).

Після повідомлення ОСОБА_1 01.04.2019 підозри він 02.04.2019 відчужив автомобіль «Mercedes-Benz C300» 2008 року випуску та квартиру АДРЕСА_5 (докази 6-8).

4. Статтями 66 та 67 КК України передбачено відповідно пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують обставини, що не зазначені у статті 66 КК України.

Однак, під час розгляду справи судом не встановлено жодної обставини безпосередньо зазначеної у статті, як і немає причин щоб віднести до пом`якшуючих якихось інших даних.

Перелік обставин, що обтяжують покарання особи зі статті 67 КК України є вичерпним та не може бути розширено. В ході судового слідства таких обставин також не здобуто.

Отже, суду при призначенні покарання слід виходити з інших даних, що досліджені вище.

5) ОСОБА_1 має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим так і іншими особами.

Основне покарання

При визначенні основного покарання у виді позбавлення волі суд враховує вік обвинуваченого як обставину, що істотно знижує його суспільну небезпечність.

Проте, на противагу цьому, суд враховує, що його діями завдано значної шкоди авторитету судової влади.

З врахуванням інших досліджених вище даних про особу ОСОБА_1 та вчиненого ним діяння суд приходить до переконання щодо необхідності призначення йому основного покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Разом з тим, відсутні підстави для застосування до ОСОБА_1 положень ст.ст. 69 (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом), 75 (звільнення від відбування покарання з випробуванням) КК України. Вчинений ним злочин відноситься до корупційних, а тому, згідно зазначених норм їх застосування неможливе.

Додаткові покарання

ОСОБА_1 одержав неправомірну вигоду з використанням займаної ним посади судді.

Чесність та непідкупність є необхідними умовами для належного

виконання суддею своїх обов`язків.

Зважаючи на вищевказані обставини, він не має права займати посаду судді та посади у правоохоронних органах впродовж максимально можливого терміну - три роки.

Конфіскація майна є обов`язковою додатковою мірою покарання, передбаченою санкцією ч.4 ст.368 КК України.

ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду для себе в розмірі 2500 доларів США. Вчинений злочин є корисливим.

При визначенні кількості майна, яке слід конфіскувати, суд враховує наступне.

За місцем його проживання вилучено 9900 доларів США, 2400 євро, кейс синього кольору з написом «Berettateam», в якому знаходяться складові частини рушниці «Beretta 5019» №М76697В (доказ 9-10).

Під час розгляду справи адвокатом Семеновим В.І. в інтересах ОСОБА_22 двічі заявлялось клопотання про скасування арешту та повернення їй вказаних грошових коштів (доказ 11-12).

До клопотань додавалась копія договору купівлі-продажу, де зазначено, що ОСОБА_22 та дві інші особи здійснили продаж квартири. ОСОБА_22 продала 1/6 частки нерухомості. Продаж квартири здійснено за 300000 грн. Обумовлено, що кожен з продавців отримали кошти пропорційно своїм часткам. Тобто, станом на 23 квітня 2018 року ОСОБА_22 отримала 50000 грн.

На думку адвоката це підтверджує, що валюта вилучена з помешкання ОСОБА_1 належить ОСОБА_22 .

У щорічній декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави, ОСОБА_1 не вказав ОСОБА_22 як таку, що проживала спільно з ним. При цьому задекларував збереження у сумі 230000 грн. (доказ 5).

Таким чином, задекларована сума збережень ОСОБА_1 трішки менша сумі в іноземній валюті, знайденій у його квартирі. При цьому, загальна сума, про повернення якої представник ОСОБА_22 просив суд, є значно більшою.

Суд дійшов висновку, що іноземна валюта, вилучена під час обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_1 , належить йому та також підлягає конфіскації.

Також суд враховує ту обставину, що після повідомлення йому про підозру, ОСОБА_1 , з метою уникнення можливого покарання, 02.04.2019 відчужив належні йому автомобіль та квартиру.

Отож, слід конфіскувати усе майно, належне ОСОБА_1 .

Доказами та процесуальними документами, що підтверджують встановлені судом обставини щодо покарання є:

1.Копія паспорта ОСОБА_1 серія НОМЕР_1 виданого Малиновським РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області 01.08.2008 (т.1 а.с.116-117);

2.Копія характеристики ОСОБА_1 за місцем роботи від 03.01.2018 (т.3 а.с.177);

3.Довідка голови ОСББ «Петробуд» ОСОБА_23 від 28.05.2019 (т.2 а.с.236);

4.Довідка щодо притягнень до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 (т.2 а.с.239);

5.Копія щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування ОСОБА_1 за 2018 рік (т.2 а.с.104-110);

6.Копія реєстраційної картки транспортного засобу (т.5 а.с.33);

7.Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, дата та час формування - 10.07.2020, відомості про права власності, інші речові права, іпотеки, обтяження за адресою АДРЕСА_1 (т.5 а.с.34-35);

8.Протокол обшуку від 29.03.2019 (т.2 а.с.54-59);

9.Ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 08.04.2019 про накладення арешту на майно ОСОБА_1 , вилучене 29.03.2019 під час обшуку за місцем проживання (т.1 а.с.221);

10.Клопотання адвоката Семенова В.І. в інтересах ОСОБА_22 про скасування арешту на майно від 04.11.2019 (т.1 а.с.139-142);

11.Клопотання адвоката Семенова В.І. в інтересах ОСОБА_22 про скасування арешту на майно від 28.01.2020 (т.2 а.с.75-76).

Третє питання. Що належить вчинити з речовими доказами, документами та заходами забезпечення кримінального провадження?

Речові докази

Речові докази: грошові кошти у сумі 2500 доларів США необхідно повернути НАБУ, три пристрої чорного та сірого кольору слід знищити, документи необхідно залишити в матеріалах кримінального провадження.

Згідно з ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. При цьому:

-гроші, що були предметом кримінального правопорушення, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю);

-майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане - знищується;

-документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

27.03.2019 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні оптичний диск для лазерних систем зчитувань «VerbatimDVD-R», наданий 25.03.2019 ОСОБА_4 (доказ 1).

29.03.2019 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні: пристрій чорного кольору в чохлі на якому містяться надписи латинськими літерами: «Skeller Digital mobile noise generator model MNG-300»; пристрій чорного кольору на якому містяться надписи латинськими літерами: «Hunter PRO portable bug detector with vibro and bar graph indicator»; пристрій сірого кольору в чохлі на якому містяться надписи латинськими літерами: «Protect 1203 portable bug detector with vibro and bar graph indicator» (доказ 2).

30.03.2019 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні: грошові кошти у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна в загальній кількості 25 штук; два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом»; копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк.; копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (доказ 3).

Грошові кошти у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна в загальній кількості 25 штук належать НАБУ (доказ 4).

А тому, їх необхідно повернути власнику (законному володільцю) - НАБУ.

Пристрої чорного та сірого кольору вилучені 29.03.2019 під час обшуку у кабінеті ОСОБА_1 не мають ніякої цінності, отже їх необхідно знищити.

Оптичний диск для лазерних систем зчитувань «VerbatimDVD-R» (доказ 5), два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом» (доказ 6), копія супровідного листа Верховного Суду України № 61-15222св18 на 1 арк. (доказ 7), копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (доказ 8) є документами та їх необхідно залишити в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні документи та докази, що підтверджують встановлені судом обставини:

1.Постанова детектива НАБУ Харкевича Ю.І. від 27.03.2019 про визнання речовими доказами (т.2 а.с.8-9);

2.Постанова старшого детектива НАБУ Боднарчука Р.М. від 29.03.2019 про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів (т.5 а.с.31-32);

3.Постанова детектива НАБУ Харкевича Ю.І. від 30.03.2019 про визнання речовими доказами (т.2 а.с.40-42);

4.Протокол огляду та вручення грошових коштів від 29.03.2019 (т.2 а.с.10-12);

5.Оптичний диск «VerbatimDVD-R» (т.2 а.с.4);

6.Два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом» (т.2 а.с.38-38А);

7.Копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк. (т.5 а.с.23);

8.Копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. (т.5 а.с.24-28).

Застава

Запобіжний захід у виді застави ОСОБА_1 слід залишити в силі до набрання вироком суду законної сили.

У резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили (п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України).

04.04.2019 до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді застави та визначено її розмір у сумі 120 000 грн (доказ 1).

05.04.2019 ОСОБА_24 (заставодавцем) внесено до Державної казначейської служби України 120 000 грн в якості застави (доказ 2).

Заставу необхідно залишити без змін до часу набрання вироком законної сили з огляду на таке.

Застава, як вид запобіжного заходу, застосовується до обвинуваченого задля запобігання його спробам перешкоджати здійсненню правосуддя у справі. Гарантією забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого є ризик втрати внесених коштів (застави) у разі невиконання покладених на нього процесуальних обов`язків (статті 177, 182 КПК України).

До набрання вироком законної сили існує обґрунтована ймовірність переховування обвинуваченого від суду, з метою уникнення визначеного судом покарання.

Такий ризик є реальним, а продовження дії запобіжного заходу - необхідним, з огляду на ухвалення судом саме обвинувального вироку, що пов`язаний з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, застосований запобіжний захід необхідно залишити без змін до часу набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили внесену за ОСОБА_1 заставу у розмірі 120 000 необхідно повернути заставодавцю.

Встановлені судом обставини підтверджуються:

1.Ухвала слідчого судді від 04.04.2019 про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 120 000 грн (т.1 а.с.220);

2.Копія квитанції № ПН3914 від 05.04.2019 про сплату 120 000 грн (т.1 а.с.133).

Арешт майна

Арешт накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_1 , скасуванню не підлягає.

Суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна (ч. 4 ст. 174 КПК України).

08.04.2019 накладено арешт на майно ОСОБА_1 , вилучене 29.03.2019 під час обшуку за місцем його проживання. Арешт накладено на 9900 доларів США, 2400 євро, кейс синього кольору з написом «Berettateam», в якому знаходяться складові частини рушниці «Beretta 5019» № НОМЕР_2 (доказ 1).

08.04.2019 накладено арешт на майно, вилучене 29.03.2019 року під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_1 . Арешт накладено на три пристрої, що визнано речовими доказами та про які йшлося у розділі вироку «Речові докази»(доказ 2).

Оскільки суд дійшов висновку, про їх знищення, тому арешт не підлягає скасуванню.

Процесуальними рішеннями, що підтверджують встановлені судом обставини є:

1.Ухвала слідчого судді від 08.04.2019 про накладення арешту на майно ОСОБА_1 , вилучене 29.03.2019 під час обшуку за місцем проживання (т.1 а.с.221);

2.Ухвала слідчого судді від 08.04.2019 про накладення арешту на майно ОСОБА_1 , вилучене 29.03.2019 під час обшуку в службовому кабінеті(т.2 а.с.47-48).

На підставі вищевикладеного,

СУД УХВАЛИВ:

- ОСОБА_1 визнати винуватим за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посаду судді та будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому майна;

- строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту набрання вироком законної сили;

- речовий доказ - грошові кошти у сумі 2500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна в загальній кількості 25 штук повернути НАБУ;

- речові докази - пристрій чорного кольору в чохлі на якому містяться надписи латинськими літерами: «Skeller Digital mobile noise generator model MNG-300»; пристрій чорного кольору на якому містяться надписи латинськими літерами: «Hunter PRO portable bug detector with vibro and bar graph indicator»; пристрій сірого кольору в чохлі на якому містяться надписи латинськими літерами: «Protect 1203 portable bug detector with vibro and bar graph indicator» знищити;

- речові докази - оптичний диск для лазерних систем зчитувань «VerbatimDVD-R», два аркуші паперу з друкованим текстом перший з яких починається словами «Твердження позивача», другий аркуш закінчується словами «не встановлено законом», копія супровідного листа Верховного Суду України №61-15222св18 на 1 арк., копія постанови Верховного Суду України у справі №1519/22075/2012 на 5 арк. залишити в матеріалах кримінального провадження;

- до набрання вироком законної сили залишити обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави. Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 120 000 грн, повернути заставодавцю - ОСОБА_25 ;

- арешт накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без змін;

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок суду може бути подано апеляційну скаргу до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Апеляційна скарга подається через Вищий антикорупційний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити присутнім в судовому засіданні учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня - надіслати іншим учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Після проголошення вироку учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, обвинувачений та його захисники - подати клопотання про помилування.

Судді

М.В. Галабала В.В. Крикливий В.В. Ногачевський