Документ № 90738839

Справа № 757/22567/20-к

Провадження №11-сс/991/509/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Боднара С.Б.

суддів Панаіда І.В., Панкулича В.І.

за участю:

секретаря судового засідання Дубини Т.Ю.

прокурора Козачини С.С.

захисників Лошакова Д.С., Козаченко Т.А.,

Суткевича О.О., Лазаренко Е.О.

Задоєнка О.В., Максименка О.Р., Тецької І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу Першого заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора України Грищука Максима Олександровича на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 червня 2020 року, якою задоволено скаргу адвоката Лошакова Дмитра Сергійовича, в інтересах ОСОБА_1 , на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у не розгляді клопотання про скасування постанови Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18 вересня 2019 року про скасування постанови від 09 серпня 2019 року про закриття кримінального провадження № 12016100000001664 від 08 жовтня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 червня 2020 року, задоволено скаргу адвоката Лошакова Дмитра Сергійовича, в інтересах ОСОБА_1 , на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у не розгляді клопотання по процесуальним рішенням у кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 08 жовтня 2016 року.

Визнано протиправною бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у не розгляді клопотання про скасування постанови Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18.09.2019 про скасування постанови від 09.08.2019 про закриття кримінального провадження № 12016100000001664 від 08.10.2016.

Зобов`язано Генерального прокурора розглянути клопотання про скасування постанови Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18.09.2019 про скасування постанови від 09.08.2019 про закриття кримінального провадження № 12016100000001664 від 08.10.2016 та за результатами розгляду скасувати постанову Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. про скасування постанови від 09.08.2019 про закриття кримінального провадження № 12016100000001664 від 08.10.2016.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Перший заступник керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора України Грищук М.О. звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 червня 2020 року та прийняти рішення про залишення без розгляду скарги адвоката Лошакова Д.С.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала слідчого судді є незаконною і такою, що грубо порушує загальні засади кримінального провадження та норми процесуального права, а тому у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що виявилось, крім іншого, у порушенні правил підсудності, підлягає скасуванню. На думку прокурора, скарга адвоката Лошакова Д.С., в інтересах ОСОБА_2 , підсудна виключно слідчим суддям Вищого антикорупційного суду і не може розглядатися слідчими суддями інших судів, а тому при винесенні оскаржуваної ухвали слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва порушив правила підсудності визначені ст. 331, ч. 1 ст. 306 КПК України. Вказує, що КПК України не містить норм, які б надавали слідчому судді повноваження по розгляду на етапі досудового розслідування скарги на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у не розгляді клопотання про скасування постанови Першого заступника Генерального прокурора про закриття кримінального провадження, а тому навіть прийнявши скаргу адвоката Лошакова Д.С. до розгляду, слідчий суддя був зобов`язаний виконати вимоги ч. 4 ст. 304 КПК України. Крім того, прокурор в поданій апеляційній скарзі зазначає, що слідчим суддею за результатом розгляду скарги безпідставно заздалегідь визначено результат такої процесуальної дії, оскільки вказаними діями слідчий суддя перейняв на себе повноваження Генерального прокурора і фактично прийняв рішення за клопотанням адвоката Лошакова Д.С., при цьому навіть не досліджуючи матеріали кримінального провадження. Щодо права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05.06.2020 прокурор вказує, що з огляду на постановлення слідчим суддею явно незаконного судового рішення, яке грубо порушує порядок кримінального судочинства та досудового розслідування, вказане судове рішення підлягає апеляційному оскарженню, як таке яке не передбачене КПК України. Зазначає в апеляційній скарзі, що оскаржувана ухвала до Національного антикорупційного бюро України та Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не надходила та в судовому засіданні представники НАБУ та САП участі не брали, а тому встановлений законом 5-денний термін апеляційного оскарження не є пропущеним. Вважає, що в силу приписів ч. 2 ст. 33, ст. 331 КПК України апеляційна скарга у даній судовій справі підлягає розгляду Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду, так як інші суди не можуть розглядати кримінальні провадження щодо злочинів, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду.

В судове засідання з`явились прокурор Козачина С.С., захисники Лошаков Д.С., Козаченко Т.А., Суткевич О.О., Лазаренко Е.О., Задоєнко О.В., Максименко О.Р. та Тецька І.М. Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим, колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу у їх відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив скасувати ухвалу слідчого судді та призначити судовий розгляд скарги адвоката Лошакова Д.С. у Вищому антикорупційному суді, думки захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Грищука М.О. підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснювалосьдосудове розслідування у кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 08 жовтня 2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України.

Постановою начальника відділу Головного слідчого управління Національної поліції України Лиська М.В. від 09 серпня 2019 року дане кримінальне провадження було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діяннях службових осіб ПАТ «ВіЕйБі Банк», Національного банку України, ТОВ «Бізнес-Центр «Експертиза» складу кримінальних правопорушень.

18 вересня 2019 року постановою Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. вказану постанову Лиська М.В. скасовано у зв`язку з тим, що досудове розслідування проведено поверхнево, без повного та всебічного з`ясування обставин вчинених правопорушень, про що свідчить не проведення слідчим ряду необхідних слідчих дій.

В подальшому, постановою Генерального прокурора від 19 вересня 2019 року здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100000001664, було доручено детективам Національного антикорупційного бюро України.

28 травня 2020 року адвокат Лошаков Д.С., який діє в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до Генерального прокурора з клопотанням про скасування постанови Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18 вересня 2019 року.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що постанова першого заступника Генерального прокурора України Каська В.В. від 18.09.2019 всупереч вимогам ч. 6 ст. 284 КПК України винесена поза строками досудового розслідування, а саме через 37 днів з моменту отримання постанови про закриття кримінального провадження, та винесена прокурором, який не був призначений здійснювати повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні. Крім того, адвокат у клопотанні зазначає, що вказана постанова Каська В.В. є невмотивованою, так як в ній не зазначено конкретних підстав для скасування постанови слідчого та не обґрунтовано висновків про поверховість і неповноту проведеного розслідування, винесена прокурором за відсутності у нього матеріалів відповідного кримінального провадження. А тому, на думку адвоката Лошакова Д.С., після незаконного скасування та відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 08.10.2016 будь-які слідчі дії будуть незаконними, а отримані в результаті здійснення слідчих дій докази - недопустимими.

02 червня 2020 року адвокатом Лошаковим Д.С. до Печерського районного суду міста Києва подано скаргу на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у не розгляді його клопотання про скасування постанови Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18.09.2019.

Підставою для подачі вказаної скарги стало те, що станом на 02 червня 2020 року його клопотання від 28 травня 2020 року Генеральним прокурором не розглянуто та жодної відповіді на нього не надано. Вважає, що Генеральним прокурором допущено бездіяльність, яка полягає у не розгляді його клопотання в порядку та строки, визначені ст. 220 КПК України, а відтак просив слідчого суддю зобов`язати Генерального прокурора України розглянути його клопотання про скасування постанови Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18.09.2019 про скасування постанови від 09.08.2019 про закриття кримінального провадження № 12016100000001664 від 08.10.2016 та за результатами розгляду скасувати постанову Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. про скасування постанови від 09.08.2019 про закриття кримінального провадження № 12016100000001664 від 08.10.2016.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 червня 2020 рокузазначену скаргу адвоката задоволено. Згідно ухвали суду, слідчий суддя дійшов висновку, що на підставі п. 3 ч. 2 ст. 307 КПК України, оскільки постанова Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18.09.2019 прийнята з порушенням ст. ст. 36 ч. 6, 110, 284 ч. 6 КПК України, слід зобов`язати Генерального прокурора вчинити певну дію - розглянути клопотання про скасування постанови Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18.09.2019 про скасування постанови від 09.08.2019 про закриття кримінального провадження № 12016100000001664 від 08.10.2016, й за результатами розгляду скасувати постанову Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18.09.2019.

При цьому, призначивши скаргу Лошакова Д.С. до розгляду та розглянувши її по суті слідчий суддя визнав її такою, що підлягає розгляду у Печерському районному суді міста Києва.

З таким висновком слідчого судді колегія суддів не погоджується.

Згідно з вимогами ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її проголошення, а у випадку якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи, що оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена без виклику представників Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а копія ухвали суду їм не направлялась, при цьому встановивши, що до Офісу Генерального прокурора України копія оскаржуваної ухвали надійшла лише 20 липня 2020 року, колегія суддів доходить висновку про необхідність вважати апеляційну скаргу Грищука М.О. такою, що подана в межах строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 331 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 КК України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.

Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті (ч. 2 ст. 331 КПК України).

У примітці до ст. 45 КК зазначено, що корупційними злочинами вважаються:

а) злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем;

б) злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК.

Умовами передбаченими ч. 5 ст. 216 КПК України є:

1) злочин вчинено: Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України; державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»; депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад; суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»; особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище; військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України; керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.

2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) злочин, передбачений статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.

Як вбачається з матеріалів провадження, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 08 жовтня 2016 року здійснюється Національним антикорупційним бюро України, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 1ст. 366, ч. 4 ст. 358,ч. 3 ст. 209 КК України, щодо протиправного вибуття з володіння НБУ під виглядом отримання стабілізаційного кредиту з передачею завідомо неліквідного забезпечення та обернення на користь ПАТ «ВіЕйБі Банк» грошових коштів в сумі 1 200 000 000 грн., що більш ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і є відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України особливо великим розміром, внаслідок чого державі в особі НБУ завдано відповідної шкоди. А тому, вказане кримінальне провадження, на переконання колегії суддів, підсудне Вищому антикорупційному суду України.

Згідно ч. 1 ст. 306 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України, інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо злочинів, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (крім випадку, передбаченого абзацом сьомим частини першої статті 34 цього Кодексу).

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК України, скарга на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, повертається якщо не підлягає розгляду у цьому суді.

Таким чином, згідно положень ст. 331, 306 КПК України, виключно слідчі судді Вищого антикорупційного суду уповноважені здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до їх підсудності, а слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва, отримавши скаргу адвоката Лошакова Д.С., був зобов`язаний у відповідності до вимог п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК України повернути таку скаргу особі яка її подала та роз`яснити, що повернення скарги не позбавляє права повторного звернення до слідчого судді, суду в порядку, передбаченому цим Кодексом, тобто з дотриманням правил предметної підсудності.

Крім того, перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, передбачено ст. 303 КПК України.

Можливість оскарження постанови прокурора про скасування постанови про закриття кримінального провадження слідчому судді зазначеним переліком не передбачена, а отже вирішення такого питання не входить до сфери судового контролю за діяльністю слідчого, прокурора.

Відповідно до ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, він, серед іншого, уповноважений: починати досудове розслідування за наявності підстав; мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування; доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування; скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих.

При цьому, Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури, їх перші заступники та заступники при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування мають право скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та прокурорів нижчого рівня у межах строків досудового розслідування, передбачених статтею 219 цього Кодексу.

Таким чином, питання скасування постанови про закриття кримінального провадження і, як наслідок, відновлення досудового розслідування належить до виключної компетенції прокурора, втручання у яке з боку слідчого судді є неприпустимим, оскільки не входить до предмету судового контролю.

На запитання суду захисник Лошаков Д.С. пояснив, що, на його думку, свавільне рішення прокурора може бути оскаржене слідчому судді. Постанова Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 09.08.2019 про скасування постанови про закриття кримінального провадження була, як він вважає, свавільною, оскільки прийнята з порушенням процесуальних строків, без наявності у розпорядженні прокурора матеріалів провадження та належно не мотивована.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисника та не вбачає очевидних ознак свавільності з боку прокурора при прийнятті такого рішення. Можливе порушення процесуальних строків прокурором, неналежне мотивування прийнятого ним рішення не дає достатніх підстав вважати дії свавільними, якщо рішення прийнято у межах виключної компетенції прокурора.

За таких обставин, слідчий суддя, зобов`язуючи прокурора скасувати оскаржувану постанову про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження, вийшов за межі своїх повноважень та втрутився у виключну компетенцію прокурора.

Вирішуючи питання щодо можливості апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 червня 2020 року та підсудності апеляційної скарги на вказану ухвалу Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч. 3 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених, цим Кодексом.

Перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначено частинами 1 і 2 ст. 309 КПК України.

Скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді (ч.3 ст. 309 КПК України).

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 399 КПК України, суддя відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

При цьому, положення ч. 4 ст. 399 КПК України стосуються відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційними скаргами на судові рішення, які прямо визначені у статтях КПК України, тобто на такі рішення, які слідчий суддя, суд має право ухвалювати згідно із законом.

Згідно статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, в тому числі за відсутності відповідних повноважень, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 24 КПК України, що його гарантують, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК України, які встановлюють, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК України. Вказана позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі №243/6674/17-к та постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року у справі № 757/49263/15-к.

Враховуючи вищевикладене, та з огляду на те, що скаргу адвоката Лошакова Д.С. на бездіяльність Генерального прокурора розглянуто слідчим суддею Печерського районного суду міста Києва з порушення правил підсудності, визначених Кримінальним процесуальним законом, та за відсутності відповідних повноважень, така ухвала слідчого судді підлягає апеляційному оскарженню.

Як вбачається з ч. 2 ст. 33 КПК України, кримінальне провадження в апеляційній інстанції здійснюють відповідні апеляційні суди, а також Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 3 КПК України, суд апеляційної інстанції - відповідний апеляційний суд, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться суд першої інстанції, що ухвалив оскаржуване судове рішення, а також Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду - стосовно судових рішень Вищого антикорупційного суду, ухвалених як судом першої інстанції, а також стосовно судових рішень інших судів першої інстанції, ухвалених до початку роботи Вищого антикорупційного суду в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених цим Кодексом до підсудності Вищого антикорупційного суду.

Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд», Вищий антикорупційний суд здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до його юрисдикції (підсудності) процесуальним законом, а також шляхом здійснення у випадках та порядку, визначених процесуальним законом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у таких кримінальних провадженнях.

Згідно абз. 1 п. 202 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019, який набрав чинності 22 вересня 2019 року), визначено, що підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом, як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», - якщо досудове розслідування здійснюється Національним антикорупційним бюро України.

Відповідно до вимог абз. 2 п. 202 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду" слідчі судді (крім слідчих суддів Вищого антикорупційного суду) припиняють приймати до розгляду клопотання та скарги, а суди апеляційної інстанції (крім Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду) - апеляційні скарги у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється НАБ України.

Доводи захисту, які ґрунтуються на визначені суду апеляційної інстанції, яке міститься в п. 20 ч. 1 ст. 3 КПК України не є достатніми для визначення підсудності. Дана норма права має враховуватися в комплексі з вимогами встановленими ч. 2 ст. 33, ст. 331, ст. 306 КПК України, п. 202 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, ч. 1 ст. 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд», за якими інші суди, у тому числі й апеляційні, які визначені КПК України не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду.

Таким чином, враховуючи, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 08 жовтня 2016 року здійснюється Національним антикорупційним бюро України щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, а інші суди, визначені Кримінальним процесуальним кодексом України, не можуть приймати до розгляду та розглядати клопотання та скарги у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду, то розгляд апеляційної скарги, поданої на рішення ухвалені в межах такого кримінального провадження, може здійснюватися виключно Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду. А тому, заперечення захистом можливості розгляду апеляційної скарги прокурора Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду і необхідності її розгляду Київським апеляційним судом колегія суддів відхиляє.

На переконання колегії суддів, доводи сторони захисту щодо подання адвокатом Лошаковим Д.С. скарги на бездіяльність Генерального прокурора як суб`єкта владних повноважень, тобто, поза межами даного кримінального провадження, є безпідставними. Як вбачається з матеріалів провадження, вказану скаргу адвокатом подано до суду на підставі ст. 303 КПК України, яка, в свою чергу, визначає рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, та право на оскарження.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Тобто, на підставі ст. 303 КПК України можуть оскаржуватись рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора лише під час досудового розслідування певного кримінального провадження, а тому неможливо стверджувати що така бездіяльність допущена особою як суб`єктом владних повноважень поза межами певного кримінального провадження, оскільки такі дії в такому разі не можуть оскаржуватись на підставі ст. 303 КПК України. На запитання колегії суддів до захисника Лошакова Д.С. стосовно того, чому бездіяльність Генерального прокурора оскаржувалась ним саме до Печерського районного суду міста Києва, а не іншого суду (за місцем знаходження органу досудового розслідування чи до Вищого антикорупційного суду), останній пояснити не зміг.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що адвокатом Лошаковим Д.С. до Печерського районного суду міста Києва було подано скаргу на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у не розгляді клопотання про скасування постанови Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18.09.2019 про скасування постанови від 09.08.2019 про закриття кримінального провадження № 12016100000001664 від 08.10.2016, досудове розслідування у якому здійснюється детективами Національного антикорупційного бюро України під процесуальним керівництвом прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а тому будь-які рішення ухвалені в межах даного кримінального провадження можуть бути оскаржені прокурором, в передбаченому КПК України порядку, до суду апеляційної інстанції, яким є Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду.

Згідно ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК України, у разі отримання слідчим суддею скарги, яка не підлягає розгляду в цьому суді, така скарга підлягає поверненню особі, яка її подала. При цьому, рішення про повернення такої скарги може бути ухвалене лише під час вирішення питання про призначення судового засідання щодо розгляду скарги, що узгоджується з позицією, висловленою в ухвалі Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 569/17036/18

Таким чином, враховуючи, що скарга адвоката Лошакова Дмитра Сергійовича, в інтересах ОСОБА_1 , на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у не розгляді клопотання про скасування постанови Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18 вересня 2019 року про скасування постанови від 09 серпня 2019 року про закриття кримінального провадження № 12016100000001664 від 08 жовтня 2016 року, вже призначалась слідчим суддею до розгляду та була розглянута по суті, колегія суддів на даній стадії не уповноважена, за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, вирішувати питання щодо повернення скарги особі, яка її подала.

Також, колегія суддів зауважує на безпідставність вимоги прокурора Козачини С.С. про передання скарги адвоката Лошакова Д.С., за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора Грищука М.О., на новий розгляд до Вищого антикорупційного суду. Оскільки, вчинення зазначених дій, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України, не входить до повноважень колегії суддів за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 червня 2020 року з підстав істотного порушенням слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону, що виявилось у порушені правил предметної підсудності і виходу за межі повноважень, та постановити нову ухвалу, якою провадження за скаргою адвоката Лошакова Дмитра Сергійовича, в інтересах ОСОБА_1 , на бездіяльність Генерального прокурора закрити.

Закриття провадження за скаргою з наведених підстав не позбавляє особу права повторного звернення до слідчого судді, суду в порядку, передбаченому цим Кодексом.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 331, 304, 309, 405, 407, 409, 412, 422 КПК України, п. 202 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора України Грищука Максима Олександровича задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 червня 2020 року, якою задоволено скаргу адвоката Лошакова Дмитра Сергійовича, в інтересах ОСОБА_1 , на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у не розгляді клопотання про скасування постанови Першого заступника Генерального прокурора Каська В.В. від 18 вересня 2019 року про скасування постанови від 09 серпня 2019 року про закриття кримінального провадження № 12016100000001664 від 08 жовтня 2016 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою провадження за скаргою адвоката Лошакова Дмитра Сергійовича, в інтересах ОСОБА_1 , на бездіяльність Генерального прокурора, закрити.

В задоволенні апеляційної скарги в іншій частині - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: С.Б. Боднар

Судді: І.В. Панаід

В.І. Панкулич