Документ № 90820838

Справа № 910/398/19

Провадження № 1-кп/910/68/19

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гавриленко Т.Г.

суддів Сікори К.О., Кравчука О.О.

за участю секретарів судового засідання Слакви О.О., Костікова Б.О., Тарана А.В.

прокурорів Щербая Т.А., Кричуна В.В., Снєгірьова О.М.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисників обвинуваченого, адвокатів Мінакова І.В., Ваги Ю.В.

представників потерпілого та цивільного позивача Дочірнього підприємства «Центргаз» відкритого акціонерного товариства по газопостачанню «Кіровоградгаз» Гоцуляка Є.М., Дробка С.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві у залі судових засідань кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 42019000000000830 від 10.04.2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кременчук Полтавської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , працює на посаді заступника голови правління ПрАТ «Уманьгаз», з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2005 р.н., раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

І. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

1. Судом установлено, що ОСОБА_1 у період з 04.01.2016 по 07.07.2017 обіймав посаду директора Дочірнього підприємства «Центргаз» Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (надалі - ДП «Центргаз»).

2. 29.06.2017 відбулися позачергові Загальні збори ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз», на яких було достроково припинено повноваження Голови та членів Наглядової ради цього Товариства, зокрема ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

3. Після телефонного спілкування ОСОБА_3 із ОСОБА_1 ввечері 29.06.2017, останній з зранку наступного дня 30.06.2017 обвинувачений негайно приїхав з м. Кропивницького до м. Києва.

4. Цього ж дня о 14 год 32 хв та 15 год 51 хв Товариство з обмеженою відповідальністю «Метіда», засновниками якого є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , двома платежами перерахувало на рахунок ДП «Центргаз» заборгованість на загальну суму 12 840 000 грн з призначенням платежу «Повернення передоплати за природній газ за договором № 1-ПСГ/16 від 04.01.2016».

5. У подальшому цього ж дня ОСОБА_1 , перебуваючи біля БЦ «Домінант» поблизу вул. Басейної, 4, у м. Києві уклав договір та додаткову угоду, які містили дату 23.06.2017 року між ДП «Центргаз» та ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» про купівлю природного газу на суму 9 035 000 грн, за завідомо невигідних для очолюваного ним підприємства умов, оскілки створювались підстави для втрати права власності на кошти ДП «Центргаз» у вигляді штрафних санкцій, без обов`язку їх повернення та обов`язку поставки газу.

6. Цього ж дня ОСОБА_1 близько 16 год. 00. хв. телефоном надав вказівку головному бухгалтеру ДП «Центргаз» ОСОБА_4 залишитися на роботі у позаробочий час та переказати ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» передоплату за новим договором у розмірі 8 600 000 грн. Номер договору та реквізити для здійснення платежів нового контрагента ОСОБА_1 надіслав головному бухгалтеру на мобільний телефон через месенджер «Viber».

7. Ввечері 30.06.2017 головний бухгалтер ОСОБА_4 , перебуваючи на своєму робочому місці в ДП «Центргаз» за адресою м. Кропивницький, вул. Арсенія Тарковського, 67, сформувала електронно-платіжний документ за платіжним дорученням № 62 та користуючись цифровим підписом ОСОБА_1 та власним цифровим підписом, переказала на банківський рахунок ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» кошти в сумі 8 600 000 грн.

8. Того ж дня о 18 год 45 хв ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» переказало на користь ТОВ «Метіда» кошти у сумі 8 608 604, 97 грн, з призначенням платежу «За природний газ за договором купівлі-продажу № Т01/01/2016 від 27 січня 2016 року», фактично створивши вигляд законності цієї операції.

9. Отже, упродовж одного операційного дня, 30.06.2017, кошти, перераховані з рахунків ТОВ «Метіда», як повернення передоплати ДП «Центргаз», пройшли транзитом через рахунки ДП «Центргаз» і ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра», і в результаті цієї операції були повернені на рахунок ТОВ «Метіда» у сумі 8 608 604, 97 грн. За рахунок такої операції, із володіння ДП «Центргаз» незаконно вибуло 8 600 000 грн, а ТОВ «Метіда» протиправно збагатилось шляхом погашення заборгованості перед ДП «Центргаз» та повернення у цей же день на рахунок ТОВ «Метіда» коштів у сумі 8 608 604, 97 грн.

10. Таким чином, ОСОБА_1 із прямим умислом на розтрату ввірених йому коштів в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, з корисливим мотивом, який полягав у незаконному збагаченні ТОВ «Метіда», уклав договір з ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» та частково перерахував кошти за ним, чим завдав шкоду ДП «Центргаз» у розмірі 8 600 000 грн, що у більше ніж у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

11. Своїми умисними діями, які виразилися в розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст.191 КК України.

ІІ. Позиція сторони захисту

12. У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 надав показання, що з 04.01.2016 по 07.07.2017 він обіймав посаду директора ДП «Центргаз» ВАТ «Кіровоградгаз». Обов`язки директора підприємства визначені у його Статуті. За час перебування на посаді підприємство суттєво збільшило частку продажу природного газу у Кіровоградській області. Головним завданням для нього як керівника підприємства було забезпечити його прибутковість.

Договір купівлі-продажу природного газу № НД-100/17 від 23.06.2017, дійсно, був укладений, оскільки запропонована ТОВ «Нафтогазгуп «Деметра» ціна за 1000 куб м на ринку природного газу була нижчою, ніж у інших продавців. Зокрема, додатковою угодою було зафіксовано ціну на рівні 6 900 грн за 1000 куб м. Натомість, НАК «Нафтогаз України» на той час пропонував ціну у розмірі 7 208 грн за 1000 куб м. Попередній аналіз запропонованої ТОВ «Нафтогазгуп «Деметра» ціни за природний газ показав, що можливий прибуток ДП «Центргаз» складає близько 25%, у зв`язку із чим було прийнято рішення про укладення цього договору.

Був переконаний, що ризики сплати штрафних санкцій за цим договором не існує. Додаткова угода не передбачала місяць поставки природного газу, а лише ресурс, з якого цей газ має бути поставлений.

Для отримання придбаного газу за цим договором ДП «Центргаз» мав надати до ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» заявку із зазначенням конкретного обсягу природного газу та дати поставки. Крім того, ДП «Центргаз» повинно було сформувати заявку до диспетчерської ПАТ «Укртрансгаз», яке б надало остаточну відповідь щодо наявності чи відсутності у ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» можливості здійснити передачу природного газу.

У зв`язку із цим вважав, що нове керівництво ДП «Центргаз» не виконало усіх необхідних дій для отримання природного газу за договором № НД-100/17 від 23.06.2017. Крім того звернення керівника ДП «Центргаз» до ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» із вимогою повернути сплачені кошти свідчить про відмову ДП «Центргаз» від обсягу сплаченого природного газу.

Стосовно проведення зборів акціонерів ВАТ «Кіровоградгаз» повідомив, що він був обізнаний про їх дату проведення, оскільки до порядку денного входило, зокрема, питання надання звіту про роботу ДП «Центргаз» за 2015-2017 роки. На цих зборах, окрім розгляду інших питань, було обрано нового голову правління ВАТ «Кіровоградгаз» - ОСОБА_5 . Після спілкування із новобраним головою правління за вимогою останнього електронною поштою було направлено документи, що до діяльності очолюваного ним підприємства, звіти, а також копію контракту. Пізніше голова правління висловив прохання щодо написання заяви про звільнення, яке в подальшому було ОСОБА_1 виконано і 07.07.2017 правління ВАТ «Кіровоградгаз» проголосувало за його відставку.

Щодо повернення ТОВ «Метіда» заборгованості пояснив, що ця заборгованість виникла на підставі договору, укладеного у 2016 р. За цим договором природний газ передавався від ТОВ «Метіда» до ДП «Центргаз». В якийсь час ДП «Центргаз» повернуло значний обсяг газу до ТОВ «Метіда» у зв`язку з чим виникла заборгованість. Він, звертався до директора ТОВ «Метіда» із проханням погасити наявну заборгованість. Розмір заборгованості на той час не був суттєвим, оскільки відповідно до фінансової звітності підприємства обіг коштів на рахунку підприємства тільки за перше півріччя 2017 року складав близько 1 млрд грн. Також, ОСОБА_1 показав, що у 2006-2007 роках він дійсно працював у ПрАТ «Укргаз-Енерго».

13. Захисник ОСОБА_1 адвокат Вага Ю.В. в ході судового розгляду та під час дебатів висловила своє твердження про невинуватість свого підзахисного з огляду на наступні підстави.

Правовідносини між ДП «Центргаз» та ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» мають вирішуватися господарським судом, оскільки носять цивільно-правовий характер. Договір між цими підприємствами було укладено в межах чинного законодавства та він був вигідним для ДП «Центргаз», оскільки фіксував ціну на природний газ нижчу за ринкову. Також ДП «Центргаз» не було завдано шкоди, оскільки ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» не застосувало штрафних санкцій, а поставка газу не відбулася, оскільки новий керівник не подав заявку на поставку газу, а вимагав повернення передоплати. Також при обрахуванні розміру шкоди, не було взято до уваги часткове повернення грошових коштів у сумі 128 100 грн.

ІІІ. Докази на підтвердження встановлених судом обставин

14. У судовому засіданні в порядку визначеному ст. 358 КПК України, було досліджено документи, тобто спеціально створені з метою збереження інформації матеріальні об`єкти, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо відомості, зокрема:

15. Лист заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури В. Кривенка від 23.04.2019, з якого вбачається, що під час досудового розслідування кримінального провадження № 42013110060002990 прокурором самостійно виявлено обставини, що свідчать про вчинення службовими особами ДП «Центргаз» за попередньою змовою із іншими невстановленими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у зв`язку з чим старшим групи процесуальних прокурорів прийнято рішення про виділення матеріалів досудового розслідування та скерування їх для вирішення питання щодо підслідності до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (т. 2, а.с. 188);

16. Постанова про визначення підслідності у кримінальному провадженні від 23.04.2019, якою у кримінальному провадженні № 420190000000000830 від 10.04.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України визначено підслідність за НАБ України (т. 2, а.с. 189-190);

17. Постанова про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 23.04.2019, згідно з якою у кримінальному провадженні № 420190000000000830 від 10.04.2019 визначено групу прокурорів (т. 2, а.с. 191-192);

18. Постанова від 08.05.2019 про доручення проведення досудового розслідування групі детективів, якою у кримінальному провадженні № 420190000000000830 від 10.04.2019 визначено склад групи детективів (т. 2, а.с. 193-194);

19. Постанова про створення спільної слідчої групи від 23.05.2019, відповідно до якої у кримінальному провадженні № 420190000000000830 від 10.04.2019 створено спільну слідчу групу (т. 2, а.с. 196-197);

20. Постанова від 10.04.2019 про виділення матеріалів досудового розслідування, якою з кримінального провадження № 12013110060002990 виділено в окреме провадження матеріали досудового розслідування за фактом вчинення директором ДП «Центргаз» ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та прийнято рішення про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про виділення матеріалів досудового розслідування. Перелік матеріалів досудового розслідування, що виділяються (т. 2, а.с. 220-231);

21. Витяг із Єдиного реєстру досудових розслідувань, згідно якого 10.04.2019 внесено відомості про початок досудового розслідування кримінального провадження № 42019000000000830 за фактом розтрати колишнім директором ДП «Центргаз» ОСОБА_1 ввіреного майна шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в сумі 8 600 000 грн (т. 2, а.с. 232);

22. Лист Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 02.07.2019 № 10/01/15398, з якого вбачається, що за наявними щоквартальними адміністративними даними станом на 30.06.2017 та 31.03.2019, НАК «Нафтогаз України» (код ЄРДПОУ 20077720) володіло 53652002 шт. простих іменних акцій емітента ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (код за ЄРДПОУ 03365222), що становить 51% від статутного капіталу емітента (т. 2, а.с. 199);

23. Лист Фонду державного майна України від 04.07.2019 № 10-17-12124, відповідно до якого останній актом від 03.08.1998 № 172 передав НАК «Нафтогаз України» державний пакет акцій ВАТ «Кіровоградгаз» в кількості 13 410 939 шт., що становить 51% статутного капіталу товариства. Станом на 23.06.2017 та день надання відповіді 51% акцій ВАТ «Кіровоградгаз» належить НАК «Нафтогаз України» (т. 2, а.с. 201);

24. Акт прийому - передачі від 03.08.1998 № 172, яким Фонд державного майна України передав НАК «Нафтогаз України» акції ВАТ «Кіровоградгаз» у кількості 13 410 939 шт., що становить 51% від статутного фонду ВАТ (т. 2, а.с. 202-204);

25. Лист ПАТ «НАК «Нафтогаз України» від 05.07.2019 № 3-4511/1.16-19, з якого вбачається, що НАК «Нафтогаз України» володіє 51% акцій статутного капіталу ВАТ «Кіровоградгаз» (т. 2, а.с. 206);

26. Протокол позачергових зборів акціонерів ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» від 29.06.2017 (т. 8, а.с. 202-223);

27. Статут ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» від 21.12.2004 (т. 5 а.с. 44-61);

28. Статут ДП «Центргаз», затверджений загальними зборами ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» 18.04.2002 (т. 5 а.с. 28-43);

29. Контракт з керівником підприємства № 18/01-03-ТД/2016 від 04.01.2016, згідно якого ОСОБА_1 призначено на посаду директора ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (т. 4, а.с. 114-119);

30. Відомості згідно з інформаційним фондом Державного реєстру фізичних осіб - платників податків станом на 10.09.2018, з яких вбачається, що ОСОБА_1 у 1, 3 і 4 кварталі 2016 року та 1 кварталі 2017 року отримував дохід від ПрАТ «Укргаз-Енерго» (т. 4, а.с. 163-173);

31. Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 25.06.2019, згідно якого ОСОБА_2 є керівником ПрАТ «Укргаз-Енерго» (т. 8, а.с. 224-228);

32. Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно якого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є засновниками ТОВ «Метіда» (т. 8, а.с. 229-234);

33. Скрін-шот «Відомості ПАТ «Укргазенерго» за 2016-2017 роки, згідно яких ОСОБА_2 з 28.04.2014 є головою правління ЗАТ «Укргазенерго» (т. 11, а.с. 96 зворот-97);

34. Скрін-шот «Відомості ВАТ «Кіровоградгаз» за 2016 рік, згідно якого ОСОБА_2 з 28.10.2004 до чергових загальних зборів акціонерів був головою Наглядової ради та володів 1 000 простих іменних акцій підприємства (т. 11, а.с. 94);

35. Бухгалтерська довідка про стан взаєморозрахунків по Договору № 1- ПСГ/16 купівлі-продажу природного газу від 04.01.2016 між ДП «Центргаз» та ТОВ «Метіда», відповідно до якої, станом на 30.06.2017 заборгованість ТОВ «Метіда» перед ДП «Центргаз» складала 12 840 000 грн (т. 11, а.с. 119);

36. Договір купівлі-продажу природного газу № 1-ПСГ/16 від 04.01.2016, укладений між ТОВ «Метіда» та ДП «Центргаз», згідно якого ТОВ «Метіда» зобов`язується передати у власність ДП «Центргаз» в підземних сховищах газу ПАТ «Укртрансгаз» в січні 2016 року 2 850,000 тис куб м природного газу (т. 12, а.с. 11-12);

37. Лист від 06.06.2017 № 754/1, яким ОСОБА_1 звернувся до директора ТОВ «Метіда» ОСОБА_7 , із вимогою про повернення переплати по договору № 1-ПСГ/16 від 04.01.2016 в сумі 12 840 000 грн (т. 4 а.с. 125);

38. Журнал реєстрації вихідної кореспонденції, з якого вбачається, що 06.06.2017 зареєстровано вихідний лист, адресований директору ТОВ «Метіда» ОСОБА_7 , про повернення переплати (т. 5, а.с. 83-121);

39. Копія банківської виписки по рахунку ДП «Центргаз» № НОМЕР_1 в ПАТ «Банк Січ», з якої вбачається, що 28.01.2016 ДП «Центргаз» здійснило переказ грошових коштів на рахунок ТОВ «Метіда» у розмірі 12 840 000 грн із призначенням платежу «За природний газ, по договору № 1-ПСГ/16 від 04.01.2016» (т. 11, а.с. 123);

40. Копія банківських виписок № 417 і № 418 з рахунку у АБ «Кліринговий дім», згідно яких ТОВ «Метіда» 30.06.2017 перерахувало грошові кошти ДП «Центргаз» у розмірі 3 520 000 грн та 9 320 000 грн із призначенням платежу «Повернення передплати за природний газ по договору № 1-ПСГ/16 від 04.01.2016» (т. 11, а.с. 125);

41. Інформація, надана АБ «Кліринговий Дім», на підставі тимчасового доступу до речей та документів, з якої вбачається, що з рахунку № 26007010769, належного ТОВ «Метіда», 30.06.2017 відбулось списання на користь ДП «Центргаз» коштів двома платежами о 14 год. 32 хв. та 15 год. 51 хв. на загальну суму 12 840 000 грн із призначенням платежу «Повернення передплати за природний газ по договору № 1-ПСГ/16 від 04.01.2016, лист №754/1 від 30.06.2017» (т. 7 а.с. 146-168);

42. Договір купівлі-продажу природного газу № НД-100/17 від 23.06.2017, укладений між ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» та ДП «Центргаз». (т. 5 а.с. 69-74);

43. Додаткова угода № 1 до цього договору, відповідно до якої поставка газу має бути здійснена з ресурсу липня на загальну вартість природного газу у сумі 9 035 000 грн (т. 5 а.с. 75);

44. Журнал реєстрації договорів ДП «Центргаз», у якому під № 13 23.06.2017 зареєстровано договір купівлі-продажу природного газу № НД- 100/17 від 23.06.2017 (т. 5, а.с. 122-129);

45. Копія банківської виписки по рахунку ДП «Центргаз» № НОМЕР_1 в ПАТ «Банк Січ», згідно якої, 30.06.2017 ДП «Центргаз» перерахувало на рахунок ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» 8 600 000 грн із призначенням платежу «Попередня оплата за природний газ по договору № НД-100/17 від 23.06.2017» та вихідний залишок на кінець банківського дня на рахунку становив 723 523,57 грн (т. 11, а.с. 124);

46. Виписка за 30.06.2017 по рахунку ДП «Центргаз», відкритому у ПАТ КБ «ПриватБанк», згідно якої, залишок коштів на рахунку на 30.06.2017 становив 264912,47 грн (т. 5, а.с. 76-81);

47. Виписки по особових рахунках ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра», отримані в порядку тимчасового доступу до речей та документів з АБ «Південний» на підставі ухвали Подільського районного суду м. Києва від 31.10.2018, відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30.11.2018, з яких вбачається, що 30.06.2017 на рахунок ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» № НОМЕР_2 від ДП «Центргаз» (рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у АТ «Банк Січ») перераховано грошові кошти у розмірі 8 600 000, 00 із призначенням платежу «Попередня оплата за природний газ по договору № НД-100/17 від 23.06.2017». Цього ж дня на рахунок ТОВ «Метіда» (рахунок № НОМЕР_3 , відкритий у АТ «Банк Січ») від ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» було перераховано грошові кошти у розмірі 8 608 604,97 грн із призначенням платежу «Оплата за газ природний згідно договору купівлі-продажу № Т- 01/01/2016 від 27.01.2016» (т. 5, а.с.139-250; т. 6, а.с. 1-26);

48. Платіжне доручення № 203 від 30.06.2017, отримане на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 03.07.2019, відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів та опису вилучених документів (речей) від 15.07.2019, згідно якого, з рахунку ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» № НОМЕР_2 , відкритого у Акціонерному банку «Південний», на рахунок ТОВ «Метіда» № НОМЕР_3, відкритий у АТ «Банк Січ», здійснено перерахунок грошових коштів у розмірі 8 608 604,97 грн із призначенням платежу «Плата за газ природний згідно договору купівлі-продажу № Т-01/01/2016 від 27.01.2016» (т. 7, а.с. 144);

49. Платіжне доручення № 62 від 30.06.2017, отримане на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 03.07.2019, відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів та опису вилучених документів (речей) від 15.07.2019, відповідно до якого з рахунку ДП «Центргаз» № НОМЕР_1 , відкритого у АТ «Банк Січ», на рахунок ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» № НОМЕР_2 , відкритий у Акціонерному банку «Південний», здійснено перерахунок грошових коштів у розмірі 8 600 000 грн із призначенням платежу «Попередня оплата за природний газ по договору № НД-100/17 від 23.06.2017» (т. 7, а.с. 145);

50. Виписки по особових рахунках з АТ «Банк Січ», отриманого на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 03.07.2019, відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів та опису вилучених документів (речей) від 10.07.2019, з яких убачається, що 30.06.2017 о 18 год 45 хв на рахунок ТОВ «Метіда» № НОМЕР_3 надійшла грошова сума у розмірі 8 608 604,97 грн від ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» (рахунок номер НОМЕР_2) (т. 7, а.с. 169-208);

51. Договори купівлі-продажу природного газу ДП «Центргаз» укладені з іншими контрагентами (т. 3, а.с. 145-252; т. 4, а.с. 1-105);

52. Договір купівлі-продажу природного газу № Т-01/01/2016 від 27.01.2016, укладений між ТОВ «Метіда» та ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра», з якого вбачається, що ТОВ «Метіда» зобов`язується передати ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» протягом січня 2016 року до 15 000,000 тис (п`ятнадцяти мільйонів) куб метрів природного газу у віртуальній точці (VTP) газотранспортної системи (т. 4, а.с. 213-215);

53. Акт звірки взаємних розрахунків за період з 01.01.2016 по 13.05.2016 між ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» та ТОВ «Метіда» за договором № Т- 01/01/2016 від 27.01.2016 (т. 4, а.с. 223);

54. Лист ТОВ «Метіда» №196/08-18 від 14.08.2018 з додатками згідно якого договорів, додаткових угод щодо поставки товарно-матеріальних цінностей, виконання робіт, надання послуг за період з 01.06.2017 по 14.08.2018 між ТОВ «Метіда» та ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» не укладалось (т.4, а.с. 130-132);

55. Висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 08.02.2019 № 23931/18-72/3579/19-71, відповідно до якого підтверджено завдання шкоди ДП «Центргаз» у сумі 8 600 000 грн та недоотримання природного газу на цю ж суму (т. 3, а.с. 66-70);

56. Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 14.11.2018 та опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 31.10.2018, яким зафіксовано результати отриманого тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні ПрАТ «ВФ Україна» та містять відомості про отримання телекомунікаційних послуг ОСОБА_1 , який користувався абонентським номером № НОМЕР_4 ; ОСОБА_4 , яка користувалась абонентським номером № НОМЕР_5 (т. 6, а.с. 27-34);

57. Протокол огляду від 25.03.2019, яким встановлено наявність телефонних з`єднань ОСОБА_1 , який користувався абонентським номером № НОМЕР_4 , ОСОБА_4 , яка користувалась абонентським номером № НОМЕР_5 з іншими абонентами 29.06.2017, 30.06.2017 та 01.07.2017 (т. 6, а.с. 35-174);

Зокрема, 29.06.2017 абонентський номер № НОМЕР_4 , який належав ОСОБА_1 , о 18 год 30 хв, 18 год 31 хв, 20 год 06 хв, 20 год 53 хв здійснював телефонні з`єднання з абонентським номером № НОМЕР_5 , який належав ОСОБА_4 (т. 6, а.с. 69-73);

Також 29.06.2017 абонентський номер № НОМЕР_4 , який належав ОСОБА_1 , о 18 год. 25 хв здійснив телефонне з`єднання з абонентським номером № НОМЕР_6 , який належав ОСОБА_3 (т. 6, а.с. 50);

Абонентський номер № НОМЕР_5 , який належав ОСОБА_4 , 30.06.2017 о 09 год 41 хв, 10 год 18 хв, 13 го. 37 хв, 13 год 49 хв, 13 год 52 хв 14 год 02 хв, 15 год 15 хв, 15 год 48 хв, 16 год 24 хв, 16 год 38 хв, 16 год 47 хв, 17 год 06 хв, 17 год 11 хв здійснював телефонні з`єднання з абонентським номером № НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_1 (т. 6, а.с. 90-95);

Окрім того, згідно даних вказаного протоколу було встановлено фактичне місцезнаходження абонентського номеру № НОМЕР_4 , який належав ОСОБА_1 , 29.06.2017 у м. Кропивницький Кіровоградської області, а 30.06.2017 у м. Київ (т. 6, а.с. 155-174; 185-202).

58. У порядку, передбаченому ст. 352 КПК України, судом було допитано свідків сторони обвинувачення та захисту, показання яких мають значення для цього кримінального провадження.

Обставин, регламентованих ст. 87, 96 КПК України, щодо допитаних свідків у ході судового розгляду встановлено не було. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки, які були допитані судом під присягою, з будь- яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.

59. Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_4 пояснила, що вона працює головним бухгалтером ДП «Центргаз» із червня 2008 року по теперішній час. До її посадових обов`язків, окрім іншого, відносилось виконання усних та письмових розпоряджень директора ДП «Центргаз».

У п`ятницю 30.06.2017 на її особистий телефон зателефонував ОСОБА_1 та повідомив про необхідність залишитись на роботі, оскільки на рахунок ДП «Центргаз» будуть перераховані кошти, які необхідно буде в подальшому перерахувати на рахунок нового постачальника, з яким укладено договір. Реквізити та суму необхідну для перерахунку у розмірі 8 600 000 грн, було надіслано ОСОБА_1 головному бухгалтеру за допомогою месенджера «Viber».

Раніше у цей день на розрахунковий рахунок ДП «Центргаз» було перераховано кошти від ТОВ «Метіда» у розмірі 12 840 000 грн, в рахунок сплати заборгованості, та 443 000 грн він іншого споживача.

На виконання доручення директора ДП «Центргаз» ОСОБА_1 , який був у відпустці та перебував в м. Києві, на розрахунковий рахунок ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» було перераховано грошові кошти у розмірі 8 600 000 грн. Чому саме таку суму необхідно перерахувати, ОСОБА_1 не пояснював. Раніше ДП «Центргаз» жодних договорів із ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» не укладало.

З умовами договору між ДП «Центргаз» та ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» свідок ознайомилась вже після звільнення ОСОБА_1 , приблизно 05.07.2017. Вказаний договір не був типовим, оскільки передбачав 100% передоплату у розмірі 9 035 000 грн. Після виконання усіх необхідних платежів 30.06.2017 на рахунку ДП «Центргаз» залишалось близько 700 000 грн.

ДП «Центргаз» неодноразово зверталось до керівництва ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» з проханням повернути раніше сплачені кошти. У відповідь ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» повідомила, що заборгованість буде погашатися іншою фірмою.

У подальшому на рахунок ДП «Центргаз» надійшло 208 000 грн у рахунок сплати боргу ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра». На даний час заборгованість ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» перед ДП «Центргаз» складає приблизно 8 371 000 грн.

60. Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8 показала суду, що з березня 2016 року по теперішній час працює на посаді головного юрисконсульта ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз». До її повноважень віднесено реєстрацію укладених договорів у журналі реєстрації, ознайомлення зі змістом договору і надання юридичного висновку щодо умов його укладення та представництво в суді.

Після її виходу з відпустки приблизно 03.07.2017 директором ДП «Центргаз» ОСОБА_1 було надано договір купівлі-продажу природного газу, укладений між ДП «Центргаз» і ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» від 23.06.2017, для його подальшої реєстрації. Вказаний договір нею не візувався через те, що він уже був укладений, а тому був зареєстрований 03.07.2017 у журналі реєстрації датою 23.06.2017, оскільки в журналі було вільне місце. Вказівок щодо надання юридичної оцінки умовам виконання укладеного договору від керівника не надходило. Раніше ДП «Центргаз» не здійснювало співпрацю з ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра».

Після отримання договору з власної ініціативи нею було проаналізовано умови його виконання та встановлено, що він має обтяжливі умови для підприємства у разі його неналежного виконання, про що було детально повідомлено ОСОБА_1 .

Після того, як стало відомо про невиконання умов зі сторони ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра», нею розроблялись листи з проханням повернути сплачені кошти або поставити природний газ на суму попередньої оплати. На даний час заборгованість ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» в повному обсязі не погашена.

61. Свідок ОСОБА_7 повідомив, що ТОВ «Метіда» є підприємством, яке більше 10 років на ринку газу займається оптовою купівлею-продажем природного газу. Засновниками ТОВ «Метіда» є ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . Спільним рішенням засновників його 21.03.2017 було призначено на посаду директора ТОВ «Метіда». Покладені обов`язки директора він виконував до 20.11.2019. Зі ОСОБА_1 познайомився у 2006-2007 роках, коли вони працювали разом у ПрАТ «Укргаз-Енерго», керівником якого також був ОСОБА_2 .

Станом на 30.06.2017 між ТОВ «Метіда» та ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» існували договірні правовідносини, пов`язані із купівлею-продажем природного газу, а також у ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» існувала заборгованість перед ТОВ «Метіда» у розмірі близько 10 млн. грн., яка періодично погашалась і на кінець червня 2017 року була повністю виплачена. Чому ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» вирішило погасити заборгованість саме 30.06.2017, йому не відомо.

Також у ТОВ «Метіда» були договірні відносини з ДП «Центргаз» за договором купівлі-продажу природного газу та існувала заборгованість. Про існування цієї заборгованості та необхідність її погасити ОСОБА_1 періодично нагадував при особистих зустрічах. Так в останні дні червня 2017 року оборот грошових коштів на рахунку ТОВ «Метіда» орієнтовно складав близько 30 млн грн, у зв`язку з чим, у підприємства виникла фінансова можливість виплатити ДП «Центргаз» наявну заборгованість. 30.06.2017 свідком було надано розпорядження щодо переведення на рахунок ДП «Центргаз» грошових коштів у розмірі близько 12 млн грн, у рахунок сплати наявної заборгованості.

62. Свідок ОСОБА_9 повідомив, що засновником та єдиним акціонером НАК «Нафтогаз України» є держава Україна в особі Кабінету Міністрів України. НАК «Нафтогаз України» є суб`єктом управління державною власністю.

У 1998 році при створенні НАК «Нафтогаз України» Фондом державного майна України було передано 51% простих іменних акцій ВАТ «Кіровоградгаз». На той час статутний капітал ВАТ «Кіровоградгаз» становив 6 573 989,50 грн, з яких 51% був переданий до НАК «Нафтогаз України» загальною вартістю 3 352 734,75 грн. У 2004 році на загальних зборах акціонерів ВАТ «Кіровоградгаз» було прийнято рішення про здійснення додаткового випуску акцій для збільшення статутного капіталу товариства. Загалом статутний фонд було збільшено до 26 300 000 грн, які були розподілені на 105 200 000 простих іменних акцій.

У подальшому НАК «Нафтогаз України», за власні кошти придбала частину акцій додаткової емісії ВАТ «Кіровоградгаз» у кількості, яка зберігала за ними 51% від статутного капіталу підприємства. Придбаний пакет акцій є майном НАК «Нафтогаз України».

НАК «Нафтогаз України» не володіє корпоративними правами ДП «Центргаз», оскільки воно є дочірнім підприємством ВАТ «Кіровоградгаз», однак воно входить до групи компаній НАК «Нафтогаз України».

63. Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 повідомив, що з лютого 2004 року по червень 2017 року був головою правління ВАТ «Кіровоградгаз». 29.06.2017 на позачергових зборах акціонерів ВАТ «Кіровоградгаз» було прийнято рішення про звільнення його із займаної посади і через годину - півтори надано на ознайомлення наказ, підписаний новобраним головою.

ОСОБА_1 був обраний на посаду правлінням ВАТ «Кіровоградгаз», оскільки на той момент у статуті ДП «Центргаз» ця функція відводилась ВАТ «Кіровоградгаз» як материнській компанії.

Про укладення договору між ДП «Центргаз» та ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» дізнався в понеділок вранці, через тиждень після свого звільнення, коли був запрошений до НАК «Нафтогаз України». Під час зустрічі у НАК «Нафтогаз України» його було повідомлено про виконаний ДП «Центргаз» платіж і озвучено прохання посприяти та вплинути на ОСОБА_1 , з метою повернення коштів або розірвання укладеного договору. Після зустрічі ОСОБА_10 було здійснено телефонний дзвінок ОСОБА_1 та повідомлено про необхідність повернення сплачених коштів або розірвання укладеного договору. У відповідь ОСОБА_1 повідомив, що він обдумає це прохання.

64. Інші документи та показання свідків, що містяться у матеріалах кримінального провадження, суд до уваги не бере, оскільки вони не містять інформації, що має значення для предмету доказування.

ІV. Докази, які суд не враховує при ухваленні рішення та мотиви їх неврахування

65. Висновок спеціаліста ДК «Газ України» від 27.08.2018 відповідно до якого, умови договору купівлі-продажу природного газу від 23.06.2017 № НД-100/17 (з урахуванням додаткової угоди № 1 до вказаного договору), укладеного між ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» і ДП «Центргаз» (т. 3, а.с. 39- 56);

Надаючи оцінку висновку спеціаліста ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» від 27.08.2018 та вирішуючи клопотання захисника Ваги Ю.В. про визнання вказаного доказу недопустимим, колегія суддів керується наступним.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно ч. 1 ст. 6 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Тобто для визнання доказу допустимим необхідно встановити існування наступних умов: належне процесуальне джерело, належний суб`єкт збирання, належна процесуальна форма.

Так, ч. 2 ст. 84 КПК України визначає, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Положення ч. 1 ст. 71 КПК України встановлюють, що спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

У ч. 2 ст. 71 КПК України законодавець вказує на мету залучення спеціаліста ? надання безпосередньої технічної допомоги, та наводить форми, в яких така технічна допомога може виражатись: фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо.

Отже, законодавець визначив обсяг повноважень спеціаліста на відповідній стадії здійснення кримінального провадження та встановив форму, в якій такі повноваження ним реалізуються.

Натомість, метою висновку спеціаліста ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» від 27.08.2018 стало проведення дослідження задля надання відповіді на два питання: 1) Чи відповідають умови договору купівлі-продажу природного газу від 23.06.2017 № НД-100/17 (з урахуванням додаткової угоди № 1 до вказаного договору), укладеного між ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» і ДП «Центргаз» умовам аналогічних за змістом угод, що укладаються учасниками газового ринку за таких самих або звичайних обставин? 2) Чи існує ймовірність завдання майнової шкоди ДП «Центргаз» через укладення договору купівлі-продажу природного газу від 23.06.2017 № НД-100/17 та його виконання?

Проте у відповідності до ст. 94 КПК України, в контексті оцінки умов договору купівлі-продажу природного газу від 23.06.2017, такими повноваженнями на стадії досудового розслідування наділений виключно слідчий, прокурор, слідчий суддя, а на стадії судового розгляду ? суд. У свою чергу, визначення розміру матеріальних збитків та розміру шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, є виключною компетенцією експерта, що імперативно закріплено у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України.

Наведене дозволяє дійти до висновку, що спеціаліст у кримінальному провадженні не наділений повноваженнями проводити дослідження з метою надання оцінки іншим доказам, а також правом визначати розмір майнової шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

В той же час ч. 2 ст. 84 КПК України надає вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, якими встановлюється наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. Висновок спеціаліста законодавцем не включений до вказаного переліку.

Зважаючи, що висновок спеціаліста ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» від 27.08.2018 складений неуповноваженими на таку процесуальну дію суб`єктами і у розумінні ст. 84 КПК України такий висновок не є процесуальним джерелом доказів, то вказаний висновок суд визнає недопустимим відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 цього ж Кодексу та не бере до уваги.

Аналогічні висновки щодо невідповідності висновку спеціаліста критерію допустимості доказу містяться у постанові Верховного Суду від 06.09.2018 у справі № 273/906/16-к.

66. З вищенаведених мотивів, суд також не бере до уваги в якості доказу і пояснення спеціаліста ОСОБА_11 , який підготував визнаний судом недопустимим висновок від 27.08.2018.

V. Оцінка суду

67. Ухвалюючи вирок у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів ставить перед собою наступні питання.

1.Чи є ОСОБА_1 службовою особою?

2.Чи вчинив ОСОБА_1 розтрату грошових коштів ДП «Центргаз» в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем?

3.Чи мав ОСОБА_1 прямий умисел, корисливий мотив та мету на вчинення розтрати чужого майна на користь третьої особи?

68. Вирішуючи питання щодо належності ОСОБА_1 до суб`єкта злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме чи є він службовою особою, суд виходить з наступного.

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України) може бути лише службова особа.

При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладено в ч. 3 ст. 18 КК України. У ній зазначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Розтрата майна, яка охоплюється ч. 5 ст. 191 КК України - це зловживання повноваженнями, які випливають саме з адміністративно господарської функції, яка полягає у обов`язках по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном.

Судом встановлено, що відповідно до пункту 8.4. Статуту ДП «Центргаз» (пункт 28 цього вироку (надалі п.)), затвердженого загальними зборами ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» 18.04.2002, виконавчим органом підприємства є Директор. Повноваження директора визначені у дев`ятому розділі Статуту та передбачають його право на розпорядження майном та коштами Дочірнього підприємства в порядку, визначеному чинним законодавством та цим Статутом (п. 9.5.9.).

На засіданні правління ВАТ «Кіровоградгаз» від 24.12.2015 було прийнято рішення про призначення з 04.01.2016 на посаду директора ДП «Центргаз» ОСОБА_1 з правом вчиняти дії від імені ДП «Центргаз» без довіреності, у тому числі підписувати договори.

04.01.2016 між Головою Правління ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» ОСОБА_10 із ОСОБА_1 укладено контракт № 18/01- 03-ТД/2016 про прийняття на посаду директора ДП «Центргаз». Відповідно до п. 2.1. Контракту Директор зобов`язується безпосередньо та через адміністративний персонал ДП «Центргаз» здійснювати поточне управління оперативно - господарською, правовою, кадровою та фінансовою роботою Підприємства, забезпечувати виконання його статутних цілей і фінансової дисципліни, діяльності, направленої на отримання прибутку та інвестиційної привабливості Підприємства, ефективного використання майна та інших об`єктів власності Підприємства, а також об`єктів власності, переданих Підприємству в користування або оренду, виконання вимог чинного законодавства України, статуту підприємства та рішень Товариства. (п. 29)

Таким чином, директор ДП «Центргаз» ОСОБА_1 на час вчинення злочину постійно обіймав на підриємстві посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, що відповідає визначенню службової особи, у зв`язку із чим він є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

69. Відповідаючи на питання, чи вчинив ОСОБА_1 розтрату грошових коштів ДП «Центргаз» в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, суд виходить з наступного.

Відповідно до Статуту ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» у редакції зареєстрованій 21.12.2004, до повноважень Голови правління відноситься призначення керівників філій та представництв, а Наглядова рада визначає умови оплати праці посадових осіб дочірніх підприємств. (п. 27)

29.06.2017 на засіданні позачергових зборів акціонерів ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» було достроково припинено повноваження Голови ВАТ «Кіровоградгаз» ОСОБА_10 і членів правління, Голови та членів Наглядової ради Товариства, зокрема ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , та було призначено на ці посади інших осіб. (п. 26)

29.06.2017 о 18 год 25 хв відбулося телефонне з`єднання ОСОБА_1 з ОСОБА_3 . Після цього, відповідно до встановлених даних місцезнаходження його мобільного номеру телефону, о 5 год 15 хв 30.06.2017 ОСОБА_1 виїхав з м. Кропивницького та о 9 год 05 хв прибув до офісного центру «Домінант» у м. Київ, вул. Басейна, 6, в межах якого перебував до 18 год 35хв. (п. 56)

Судом встановлено, що ОСОБА_1 30.06.2017, перебуваючи у м. Києві, діючи в межах своїх повноважень, але знаходячись у відпустці, як директор ДП «Центргаз», уклав з ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» договір купівлі-продажу природного газу № НД-100/17, дата договору була зазначена 23.06.2017. З пункту 5.1 договору вбачається, що продаж газу здійснюється виключно на умовах 100% попередньої оплати договірного обсягу газу до 30 числа місяця, що передує місяцю поставки. (п. 42)

Пункт 5.2 договору передбачає, що у випадку не оплати оптовим покупцем газу або часткової оплати відповідно до пункту 5.1 цього договору, оптовий продавець має право не здійснювати передачу газу. У пункті 6.2 зазначено, що у разі несплати або несвоєчасної оплати (несвоєчасного здійснення передоплати) за газ у строки, зазначені в пункті 5.1 договору, оптовий покупець, крім суми заборгованості, з урахуванням встановленого індексу інфляції та трьох відсотків річних за весь час прострочення, сплачує на користь оптового продавця пеню за кожний день прострочення, у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми заборгованості, та додатково - штраф у розмірі 100% від загальної вартості газу.

Як пояснила свідок ОСОБА_8 , договір було зареєстровано в журналі реєстрацій договорів 03.05.2017, за вказівкою ОСОБА_1 минулою датою, а саме 23.06.2017. (п. 44)

З метою встановлення звичайної ділової практики ДП «Центргаз», суд провів аналіз досліджених договорів, укладених підприємством за період з червня 2015 року по 01.07.2017. Встановлено, що ДП «Центргаз» постійно співпрацювало із 3 контрагентами, а саме з НАК «Нафтогаз України», з якою укладено договір купівлі-продажу природного газу № 16-124-Н від 30.12.2015, ТОВ «Променерго-Ресурс», з яким укладено 6 договорів купівлі продажу природного газу № Г-16/057 від 27.12.2016; № Г-16/058-Б від 27.12.2016; № Г- 16/059 від 27.12.2016; № Г-16/060-Б від 27.12.2016; № Г-16/061-Т від 27.12.2016; № Г-16/062-Т від 27.12.2016, ТОВ «Метіда», з яким укладено 11 договорів купівлі продажу природного газу № Т-13/01-17 від 30.12.2016; № Т-17/01-17-Т від 30.12.2016; № Т-16/01-17-Т від 30.12.2016; № Т-15/01-17 від 30.12.2016; № Т-15/03-16-Б від 01.03.2016; № Т-16/03-16 від 01.03.2016; № Т- 20/03-16 від 01.03.2016; № Т-21/03-16-Б від 01.03.2016; № Т-66/09-16Т від 23.09.2016; № Т-67/09-16Т від 23.09.2016; № Т-11/2015 від 25.06.2015. (п. 51)

Дослідивши умови цих договорів, суд встановив, що вони є практично ідентичними та встановлюють, що оплата планових обсягів газу здійснюється Покупцем виключно грошовими коштами у національній валюті шляхом 100% поточної оплати протягом місяця поставки. У разі неповної оплати остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється Покупцем до 25-го числа місяця, наступного за місяцем реалізації газу, на підставі підписаного Сторонами акта приймання-передачі газу за розрахунковий місяць. У разі невиконання Покупцем вимог, передбачених щодо оплати за поставлений природний газ, Продавець має право обмежити передачу газу Покупцю або припинити передачу газу до повного погашення заборгованості за переданий газ по цьому договору. У разі наявності заборгованості за минулі періоди та/або заборгованості зі сплати пені, штрафів, інфляційних нарахувань, відсотків річних та судового збору Сторони погоджуються, що грошова сума, яка надійшла від Покупця, погашає вимоги Продавця у такій черговості, незалежно від призначення платежу визначеного Покупцем: у першу чергу відшкодовуються витрати Продавця, пов`язані з одержанням виконання, у другу чергу сплачуються інфляційні нарахування, відсотки річних, пені, штрафи, у третю чергу погашається основна сума боргу.

Розмір штрафних санкцій перебачений у виді пені у розмірі 0,1% від суми заборгованості за кожен день прострочення платежу, але не більше подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу. Інших штрафних санкцій досліджені договори не мітять.

Свідок ОСОБА_12 показав, що на ринку природнього газу досить частим є явище, коли оплата за природній газ проводиться частково, і недоплата 5-10% від суми обов`язкового платежу, не вважається підставою для застосування штрафних санкцій, а є звичайною практикою.

З наведеного суд приходить до висновку, що умови щодо попередньої оплати у розмірі 100% та умови, що у випадку здійснення часткової оплати оптовий продавець має право не здійснювати передачу газу, а оплачену суму стягнути у якості додаткової санкції штрафу у розмірі 100% від загальної вартості газу, очевидно, створювали підстави для набуття права власності на ці кошти у вигляді штрафних санкцій, без обов`язку їх повернення та обов`язку поставки газу.

Таким чином, договір, укладений з ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» № НД-100/17 суттєво відрізняється від звичайної договірної практики, запровадженої у ДП «Центргаз», містить завідомо дискримінаційні умови для керованого ОСОБА_1 підприємства.

ОСОБА_1 , добре розуміючи ці умови та діючи з прямим умислом, уклав цей договір саме 30.06.2017 минулою датою, тобто відповідно до його умов в останній можливий день здійснення повної оплати, та телефонним зв`язком, у позаробочий час, перебуваючи у відпустці, дав вказівку бухгалтеру перерахувати лише частину обумовленої суми. У той же час, як було встановлено судом та було достовірно відомо ОСОБА_1 , на рахунках підприємства коштів було достатньо для здійснення повної оплати по договору, щоб не допустити штрафних санкцій.

Вказані обставини свідчать, що метою укладення цього договору було не придбання природного газу, а виведення коштів із володіння підприємства та створення умов, за яких їх неможливо буде повернути у встановлений у господарських відносинах спосіб, у зв`язку з порушенням самим ДП «Центргаз» умов договору. Отже, укладення договору на завідомо невигідних умовах є способом вчинення кримінального правопорушення.

У постанові від 22.10.2019 у справі № 911/2129/17 (провадження № 12- 45гс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що правовідносини між товариством та керівником мають довірчий характер, а протиправна поведінка посадової особи полягає у неналежному та недобросовісному виконанні певних дій, без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїми посадовими обов`язками за власним умислом (розсудом), прийнятті очевидно необачних, марнотратних та завідомо корисливих на користь такої посадової особи рішень.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_1 вчинив протиправне, безоплатне звернення грошових коштів ДП «Центргаз», які перебували у його віданні, на користь третіх осіб, а отже вчинив розтрату шляхом зловживання своїм службовим становищем.

У результаті зазначених злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_1 (розтрати) ТОВ «Метіда», погасило свої боргові зобов`язання перед ДП «Центргаз» за договором № 1-ПСГ/16 від 04.01.2016 на суму 12 840 000 грн, та не взявши на себе жодних зобов`язань перед ДП «Центргаз», фактично звернула у свою власність грошові кошти останнього в розмірі 8 600 000 грн, які 30.06.2017 пройшли транзитом через рахунок ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра». (п. 45-50)

Такими діями ДП «Центргаз» було завдано шкоду у розмірі 8 600 000 грн, яка полягала у вибутті з його власності цих коштів та, відповідно, непоставленні природного газу на цю суму.

Розмір наслідків відповідає вартості майна, яке було предметом посягання, та підтверджується:

- висновком експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 08.02.2019 № 23931/18-72/3579/19-71; (п. 55)

- банківською випискою по рахунку ДП «Центргаз» № НОМЕР_1 в ПАТ «Банк Січ», згідно якої, 30.06.2017 ДП «Центргаз» перерахувало на рахунок ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» 8 600 000 грн із призначенням платежу «Попередня оплата за природний газ по договору № НД-100/17 від 23.06.2017»; (п. 50)

- випискою по особових рахунках ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра», з якої вбачається, що 30.06.2017 на рахунок ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» від ДП «Центргаз» перераховано грошові кошти у розмірі 8 600 000, 00 із призначенням платежу «Попередня оплата за природний газ по договору № НД-100/17 від 23.06.2017». Та, від ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» до ТОВ «Метіда» було перераховано грошові кошти у розмірі 8 608 604,97 грн із призначенням платежу «Оплата за газ природний згідно договору купівлі-продажу № Т-01/01/2016 від 27.01.2016»; (п. 47)

- платіжним дорученням № 203 від 30.06.2017, згідно якого, з рахунку ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» № НОМЕР_2 , відкритого у Акціонерному банку «Південний», на рахунок ТОВ «Метіда» № НОМЕР_3, відкритий у АТ «Банк Січ», здійснено перерахунок грошових коштів у розмірі 8 608 604,97 грн із призначенням платежу «Плата за газ природний згідно договору купівлі-продажу № Т-01/01/2016 від 27.01.2016». (п. 48)

Момент закінчення розтрати збігається з моментом витрачання чужого майна. А тому позиція сторони захисту щодо можливості вчинення чи невчинення посадовими особами ДП «Центргаз» дій у майбутньому з повернення коштів чи можливого замовлення місячної номінації поставки природного газу, не впливає на встановлення факту вилучення майна з володіння підприємства шляхом його розтрати.

70. У частині вчинення розтрати на користь третьої особи та незаконного її збагачення.

Колегія суддів дійшла висновку про незаконне збагачення ТОВ «Метіда» на суму 8 600 000 грн у зв`язку з діями ОСОБА_1 , виходячи з наступного.

Судом було встановлено, що між ТОВ «Метіда» та ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» існував договір купівлі-продажу природного газу № Т-01/01/2016 від 27.01.2016 (п. 52), дія якого припинилася 31.12.2016. Відомості про заборгованість ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» перед ТОВ «Метіда», відповідно до акту звірки мають місце станом на 12.05.2016 (п. 53). Відповідно до листа ТОВ «Метіда» від 14.08.2018, додаткових угод щодо поставки товарно-матеріальних цінностей за період з 01.06.2017 по 14.08.2018 з ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» у підприємства не існувало (п. 54), відомості про заборгованість ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» станом на 2017 також відсутні. Таким чином, у суду відсутні відомості, які б могли пояснити та підтвердити законність перерахування ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» коштів на рахунок ТОВ «Метіда» 30.06.2017.

Показання директора ТОВ «Метіда» ОСОБА_7 , щодо погашення ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» своєї заборгованості за 2016 рік, суд сприймає критично, оскільки бухгалтерські розрахунки не можуть ґрунтуватися на показаннях свідків, а документи, які б свідчили про наявність такої заборгованості станом на 30.06.2017, відсутні.

Суд звертає увагу на поспіх у перерахуванні коштів 30.06.2017. Так ТОВ «Метіда» з рахунку в АБ «Кліринговий дім» перерахувала грошові кошти о 14 год 32 хв у розмірі 3 520 000 грн та о 15 год 51 хв у розмірі 9 320 000 грн, на рахунок ДП «Центргаз», після цього у післяробочий час за розпорядженням ОСОБА_1 кошти були перераховані ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра», а о 18 год 45 хв кошти повернулися на рахунок ТОВ «Метіда» відкритий у АТ «Банк Січ» шляхом перерахування від ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра». (п. 45- 50)

Таким чином, ТОВ «Метіда» погасила свою заборгованість перед ДП «Центргаз», яка складала 12 840 000 грн, та фактично не взявши на себе жодних зобов`язань повернула на свій рахунок 8 608 604,97 грн.

71. Щодо наявності у діях ОСОБА_1 прямого умислу, корисливих мотивів та мети на вчинення розтрати чужого майна на користь третьої особи, колегія суддів виходить з наступного.

Стаття 191 КК України передбачає відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний (постанова Верховного Суду від 28.02.2019 у справі № 456/1181/15-к).

Суд установив, що ОСОБА_1 діяв із прямим умислом, корисливим мотивом та метою, оскільки його дії були направлені на протиправне та безпідставне збагачення третьої особи, а саме ТОВ «Метіда» через певний зв`язок із засновниками цього підприємства.

Суд прийшов до висновку про зацікавленість та небайдужість ОСОБА_1 до долі ТОВ «Метіда» виходячи з наступного.

Згідно відомостей з інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб ? платників податків ОСОБА_1 починаючи з 2006 року кожен рік отримував дохід від ПрАТ «Укргаз-енерго», керівником якого є ОСОБА_2 . Зокрема, і в період роботи в ДП «Центргаз», а саме на протягзі 2016 року ПрАТ «Укргаз-енерго» виплатило йому 103 785,77 грн, на протязі 2017 року ? 29 713,52 грн. (п. 30)

У своїх поясненнях ОСОБА_1 показав, що у 2006-2007 роках він дійсно працював у ПрАТ «Укргаз-Енерго», але за яких обставин підприємство сплачувало йому кошти у період з 2007 по 2017 роки не пояснив.

Згідно відомостей ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» ОСОБА_2 з 28.10.2004 був головою наглядової ради та володів 1 000 простих іменних акцій підприємства. (п. 34)

Отже, було встановлено, що ОСОБА_2 був керівником підприємства, від якого ОСОБА_1 систематично отримував значний дохід, головою органу за погодженням з яким його було призначено на посаду директора ДП «Центргаз» та який визначав розмір його заробітної плати.

Засновниками та кінцевими бенефіціарами ТОВ «Метіда» є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (п. 32)

Після призначення ОСОБА_1 на посаду керівника ДП «Центргаз», з 2016 року одним із основних контрагентів цього підприємства стає ТОВ «Метіда», загальна вартість контрактів із яким становить понад 180 млн грн. (п. 51)

Після зборів правління ВАТ «Кіровоградгаз» 29.06.2017, ОСОБА_1 поспілкувався телефоном із ОСОБА_3 , і зранку 30.06.2017 терміново приїхав до м Києва та уклав договір з ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра», після чого дав вказівки головному бухгалтеру щодо перерахування коштів на умовах за, яких ДП «Центргаз» втратило кошти та не набуло права вимоги поставки природного газу. (п. 57)

Після звільнення 29.06.2017 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з посади Голови та членів Наглядової ради ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз», новий голова правління вказав ОСОБА_1 , що той має написати заяву на звільнення, і вже 07.07.2017 нове правління ВАТ «Кіровоградгаз» проголосувало за його звільнення.

Таким чином, ураховуючи характер дій обвинуваченого, які полягали в укладенні договору з очевидним поспіхом та минулою датою на умовах 100% попередньої оплати підприємству з яким ДП «Центргаз» раніше не працювало, вказівку бухгалтеру здійснити частину обумовленої договором оплати, хоча він достовірно був ознайомлений з умовами договору та обізнаний про фінансову можливість провести оплату в повному обсязі, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 діяв із прямим умислом на розтрату ввіреного йому майна.

Суд установив, що обвинувачений отримував дохід, включно з періодом перебування на посаді директора ДП «Центргаз», від ПрАТ «Укргаз-енерго», керівником якої є ОСОБА_2 , період роботи ОСОБА_1 на посаді директора ДП «Центргаз» збігається із періодом перебування на посаді Голови Наглядової ради материнської компанії ДП «Центргаз» - ОСОБА_2 та члена Наглядової ради ОСОБА_3 , які є бенефіціарними власниками ТОВ «Метіда».

Ці обставини дають суду підстави дійти до висновку, що поза розумним сумнівом, ОСОБА_1 мав зв`язок із власниками ТОВ «Метіда» та зацікавленість в його збагаченні і, враховуючи характер дій ОСОБА_1 29 - 30.06.2017, суд вбачає в них корисливий мотив та мету.

72. Оцінка суду позиції сторони захисту

Сторона захисту заявила про те, що договір № НД-100/17 від 23.06.2017 укладений між ДП «Центргаз» та ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» відповідає вимогам чинного законодавства та був вигідним для ДП «Центргаз», оскільки фіксував ціну на природний газ нижче ринкової. На підтвердження своєї позиції стороною захисту було надано експертний висновок В-308 від 09.07.2020, згідно якого ціна природного газу з червня по грудень 2017 року може становити від 7 430,40 грн до 9 019,20 грн (т. 11, а.с. 148), графік цін на природний газ для промислових споживачів за умови попередньої оплати з ресурсу НАК «Нафтогаз України», з якого вбачається, що вартість природного газу, продаж якого здійснює ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» у липні 2017 року, складає 6 950 грн. Натомість НАК «Нафтогаз України» у цьому ж місяці встановило ціну у розмірі 7 208,40 грн. В подальшому ціни на газ з ресурсу НАК «Нафтогаз України» збільшувались і вже в грудні 2017 року було встановлено ціну у розмірі 9 019,20 грн. (т. 9, а.с. 126)

Позиція сторони захисту спростовується дослідженими у ході судового розгляду доказами, які були проаналізовані та у своїй сукупності доводять, що договір містив завідомо невигідні умови не в частині визначення ціни на природний газ, а в умовах які, передбачали здійснення сто відсоткової передоплати та застосування нетипових штрафних санкцій.

Оформлення договору № НД-100/17 від 23.06.2017 виступило способом розтрати і мало на меті лише створення легітимного вигляду перерахування зазначених коштів без мети отримання природного газу. З огляду на викладене, суд вважає очевидним та доведеним поза розумним сумнівом те, що під час укладення цього договору дійсною метою обвинуваченого ОСОБА_1 було збагачення ТОВ «Метіда». Зазначені дії обвинуваченого нічого спільного з інтересами очолюваного ним підприємства не мали.

73. Сторона захисту доводила, що ДП «Центргаз» не було завдано шкоди, так як ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» не застосувало штрафних санкцій, а природний газ не було поставлено через бездіяльність нового керівництва ДП «Центргаз». Також при обрахуванні шкоди стороною обвинувачення не було взято до уваги часткове повернення грошових коштів ДП «Центргаз» у сумі 228 100 грн.

На підтвердження цієї позиції стороною захисту було надано ряд доказів, зокрема:

- лист директора ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» ОСОБА_13 згідно якого у фінансовій звітності ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» обліковується заборгованість перед ДП «Центргаз», а також зазначено про взяття ТОВ «Всеукраїнська Енерго Компанія» зобов`язань ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» щодо повернення ДП «Центргаз» попередньої оплати згідно договору купівлі-продажу природного газу № НД-100/17 від 23.06.2017 (т. 8, а.с. 242);

- висновок експерта № 01/05-20 за результатами проведення судової економічної експертизи від 25.05.2020, яким констатовано наявність ряду порушень при складанні Висновку спеціаліста ДК «Газ України» від 27.08.2018 (т. 9, а.с. 1-26);

- експертний висновок № 012-АНО/20 Комісійного науково-правового дослідження від 25.05.2020, яким констатовано наявність ряду порушень при складанні висновку спеціаліста ДК «Газ України» від 27.08.2018, зокрема зазначено, що при дослідженні правових наслідків взаємовідносин за договором від 23.06.2017 № НД-100/17 спеціалістом порушено або не враховано фундаментальні положення законодавства (т. 9, а.с. 27-48);

- лист директора ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» від 13.09.2017 № 13/09- 02, згідно якого директора ДП «Центргаз» повідомлено про намір укладення з ТОВ «Всеукраїнська Енерго Компанія» договору доручення згідно якого на останнє буде покладено обов`язок повернути попередню оплату в сумі 8 600 000 грн згідно договору купівлі-продажу природного газу № НД-100/17 від 23.06.2017 (т. 9, а.с. 64);

- квитанція та платіжне доручення № 204 від 03.10.2017, квитанція та платіжне доручення № 17 від 26.10.2017, якими ТОВ «Всеукраїнська Енерго Компанія» перерахувало на рахунок ДП «Центргаз» грошові кошти у сумі 108 040 грн та 120 060 грн із призначення платежу «Повернення передоплати за договором № НД-100/17 від 23.06.2017 та договором доручення № 15/09-17 від 15.09.2017» (т. 9, а.с. 66-69);

- місячні номінації замовника послуг транспортування - ДП «Центргаз» з яких вбачається, що постачання природного газу у червні та липні 2017 року відбувалось з ресурсу ТОВ «Променерго-ресурс» (т. 9, а.с. 169-220);

- місячні номінації замовника послуг транспортування - ДП «Центргаз» з яких вбачається, що постачання природного газу з серпня по грудень 2017 року відбувалось з ресурсу ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» (т. 9, а.с. 221-245; т. 10, а.с. 1-251; т. 11, а.с. 1-71).

Колегія суддів не погоджується з такими твердженням сторони захисту, так як наслідки вчинення розтрати полягають у заподіянні шкоди власнику, а її розмір відповідає вартості майна яке вибуло з його володіння. Кримінальне правопорушення у формі розтрати є закінченим у момент витрачання чужого майна.

Судом встановлено, що укладення договору фактично мало на меті легалізацію розтрати, а не поставку природного газу, і за умовами договору, у разі часткової оплати (що свідомо і вчинив обвинувачений), оплачена сума зараховується як 100 % штраф, та відповідно створювало підстави для набуття права власності на ці кошти у вигляді штрафних санкцій, без обов`язку їх повернення та обов`язку поставки газу. Тому потреба спеціально стягувати штрафні санкції ДП «Центргаз» у ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» відсутня, оскільки ці кошти і так спожиті ними як штрафні санкції і відповідно жодної продукції не поставлено.

Таким чином, твердження, що відсутність вимоги про застосування штрафних санкцій та бездіяльність нового керівництва свідчить про відсутність наслідків дій ОСОБА_1 у виді збитків, завданих ДП «Центргаз», є хибним. Часткове повернення коштів на користь ДП «Центргаз» у жовтні 2017 ТОВ «Всеукраїнська Енерго Компанія», не вливає на розмір збитків у момент розтрати.

74. У частині доводів сторони захисту, що правовідносини між ДП «Центргаз» та ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» мають вирішуватися господарським судом, оскільки носять цивільно-правовий характер, суд зазначає, що наявність між підприємствами цивільно-правових відносин заснованими на договорі, не заперечується. Водночас, укладення цього договору було способом вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, а тому, з підстав, викладених раніше, згадані доводи захисника суд не приймає до уваги.

75. Щодо клопотання сторони захисту про визнання недопустимими висновків судово - економічної експертизи від 08.02.2019 № 23931/18- 72/3579/19-71, як такої (т. 3, а.с. 66 - 70), що отримана завдяки інформації, яка міститься в висновку спеціаліста ДК «ГАЗ України» від 27.08.2018, суд виходить з наступного.

Як убачається з постанови про призначення економічної експертизи, експертам було поставлено питання, зокрема, щодо документального підтвердження висновків, викладених у висновку ДК «Газ України» від 27.08.2018. З цією метою їм було надано всі матеріали кримінального провадження, яким у дослідницькій частині висновку експерти надали ретельний аналіз та зробили фактично самостійні висновки по всіх питаннях, відображених у висновку спеціаліста, лише констатувавши однакові та документально підтверджені за своїм змістом висновки.

Тому колегія суддів керується в цьому випадку доктриною «неминучого виявлення», яка є релевантною до цього провадження, адже виключення повністю з наданих експертам матеріалів відомостей, наведених у висновку ДК «Газ України» від 27.08.2018, не вплинуло на зміст висновків експертів, які хоча і є тотожними, але жодним чином не залежать від інформації, наведеної в висновку спеціаліста.

За таких обставин, судом не встановлено похідний характер інформації, яка міститься у висновку експертів, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини, а тому у клопотанні захисника Ваги Ю.В. про визнання висновку експертів КНДІСЕ за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 08.02.2019 № 23931/18-72/3579/19-71 недопустимим доказом відмовляє та визнає цей висновок допустимим.

76. Висновки суду за результатами розгляду справи

Розглянувши справу у межах висунутого обвинувачення, оцінивши кожний досліджений та перевірений у судовому засіданні доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд, поза розумнім сумнівом, вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні умисного особливо тяжкого корупційного злочину. Його дії підлягають кваліфікації за ч. 5 ст. 191 КК України, так як він умисно, зловживаючи службовим становищем, вчинив розтрату ввіреного йому майна на користь іншої юридичної особи - ТОВ «Метіда» в особливо великих розмірах, а саме 8 600 000 грн.

Відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України, критерієм вчинення кримінального правопорушення в особливо великих розмірах, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, визнається яке вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

За правилами п. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України в частині кваліфікації кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року (50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленому законом на 1 січня звітного податкового року).

За статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік» прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 1 січня звітного податкового року становив 1 600 грн. Тому, податкова соціальна пільга у 2017 році складала 800 грн (1600 * 0,5 = 800).

Розмір шкоди, завданої діями ОСОБА_1 становить 8 600 000 грн, що більше ніж у десять тисяч разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

77. У той же час, у зв`язку з недоведеністю, суд вважає за необхідне виключити з обсягу обвинувачення зазначену в обвинувальному акті та інкриміновану ОСОБА_1 обставину про вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами.

VІ. Призначення покарання

78. При призначенні обвинуваченому ОСОБА_1 покарання суд згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує:

- ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до особливо тяжких корупційних злочинів.

Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, класифікується як особливо тяжкий.

Колегія суддів переконана, що вчинення такого кримінального правопорушення, як «розтрата майна шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах» становить загрозу розвитку держави та сприяє підриву її демократичних інститутів та цінностей. Поширення корупції має вкрай негативний вплив на формування і діяльність суспільних інституцій, підриває довіру громадян до них, зводить нанівець принцип верховенства права та руйнує засади моралі та почуття справедливості в суспільстві.

- наслідки та обставини вчинення злочину.

Поза увагою суду не може залишитися той факт, що обвинувачений з метою збагачення пов`язаного підприємства створив видимість законної господарської діяльності, шляхом укладення договору на невигідних для очолюваного ним підприємства умовах, а також недобросовісно виконав умови цього договору, що спричинило для підприємства державного сектору економіки тяжкі наслідки, та виразилось у безповоротному виведені із обороту підприємства грошової суми у розмірі 8 600 000 грн, а тому такі дії послабляють віру громадян у справедливість державного управління.

- дані про особу обвинуваченого, зокрема його вік (т. 3, а.с. 26-29), одружений (т. 6, а.с. 204-205), перебування на утриманні малолітньої доньки 2005 р.н. (т. 6, а.с. 205), відсутність судимостей (т. 6, а.с. 206), працює на посаді заступника голови правління ПрАТ «Уманьгаз».

- відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_1 , відповідно до ст. 66, 67 КК України.

Разом із цим, суд зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, тому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Санкція ч. 5 ст. 191 КК України передбачає основне покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Виходячи із загальних засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на небезпеку скоєного корупційного злочину, об`єкт посягання, розмір завданих підприємству збитків та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що покарання в максимальному розмірі санкції частини статті буде очевидно несправедливим через його надмірну суворість. У той же час, враховуючи, розмір завданої ввіреному йому підприємству шкоди, яка у вісімнадцять разів перевищує поріг особливо великих розмірів (8 600 000/(800*600) = 18), характер його умислу та корисливий мотив, колегія суддів дійшла висновку, що призначення ОСОБА_1 покарання на рівні мінімальної межі санкції частини статті також не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Встановлене судом кримінальне правопорушення ОСОБА_1 вчинив із використанням займаної ним посади, тому враховуючи всі обставини справи, особу обвинуваченого, суд вважає, що з метою спеціально-профілактичного впливу на обвинуваченого, йому необхідно призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями та фінансовими ресурсами. Строк додаткового покарання має бути максимальним, який передбачений санкцією, тобто три роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 191 КК України покарання за вчинення цього кримінального правопорушення передбачає, окрім основного, також і обов`язкове призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. Згідно з ч. 1 ст. 59 КК України конфіскація може бути повною або частковою.

Судом встановлено, що ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 03.07.2019 накладено арешт на майно ОСОБА_1 , а саме:

- квартиру АДРЕСА_3 (реєстраційний номер майна 37726089);

- автомобіль легковий KIA Optima, 2012 р.в., д.н.з. НОМЕР_7 , VIN НОМЕР_8 (т. 2, а.с. 212-214).

Виходячи з основних засад призначення покарання, майнового стану обвинуваченого, перебування на його утриманні малолітньої дитини, а також враховуючи те, що виведені із обороту підприємства грошові кошти були відшукані та будуть повернуті законному володільцю, колегія суддів вважає, що для виправлення ОСОБА_1 та досягнення справедливості слід застосувати як обов`язкове, додаткове покарання в виді конфіскації частини його майна, а саме: автомобіля марки KIA Optima, 2012 р.в, д.н.з. НОМЕР_7 , VIN НОМЕР_8 .

Застосування до ОСОБА_1 положень ст. 69 КК України, а саме призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 5 ст. 191 КК України, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, не передбачене вказаними положеннями КК України, в зв`язку тим, що злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, належить до корупційних.

VІІ. Інші питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

79. Вирішуючи долю речових доказів та арештованого майна, суд виходить із наступного.

Відповідно до п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України доля речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому: гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю).

80. Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 09.08.2019 накладено арешт на грошові кошти в сумі 8 600 000 грн шляхом заборони видаткових операцій, окрім виплат по заробітній платі, податків і зборів, що знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Метіда» (ЄДРПОУ 34702464), оскільки вони були предметом злочинного посягання та є речовими доказами, так як отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (т. 2, а.с. 80-83).

Під час судового розгляду судом установлено, що грошові кошти, які знаходяться на рахунках ТОВ «Метіда» (ЄДРПОУ 34702464), у розмірі 8 600 000 грн були неправомірно набуті, є предметом злочинного посягання та належать ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз», а тому мають бути повернуті законному володільцю.

81. Флеш-накопичувач «DATA Shur PRO USB 3.0» темно-синього кольору 1 шт., флеш-накопичувач «Transend 8 GB JF V 10 НОМЕР_9 » чорного кольору 1 шт., мобільний телефон марки IPhone A1784 чорного кольору IMEI: НОМЕР_10 , вилучені під час обшуку квартири 24.06.2019, належить повернути власнику ОСОБА_1

82. Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, суд вирішує питання про скасування арешту майна.

Арешт, накладений на автомобіль KIA Optima, 2012 р.в., д.н.з. НОМЕР_7 , VIN НОМЕР_8 , на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 11.04.2019, слід залишити без змін.

Арешт, накладений на грошові кошти у розмірі 8 600 000 грн, які перебувають на рахунку ТОВ «Метіда» (ЄДРПОУ 34702464), на підставі ухвали Солом`янського районного суду м Києва від 09.08.2019, слід залишити без змін.

Арешт, накладений ухвалою Солом`янського районного суду м Києва від 11.04.2019, на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 слід скасувати.

83. Витрати на проведення комісійної судово-економічної експертизи від 08.02.2019 № 23931/18-72/3579/19-71 в розмірі 11 440 грн. слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь держави, з огляду на положення ч. 2 ст. 124 КПК України.

VІІІ. Цивільний позов

84. На стадії досудового розслідування ДП «Центргаз» звернувся із цивільним позовом про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, в якому прохав стягнути з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь ДП «Центргаз» в якості відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, кошти у сумі 8 600 000 грн (т. 1, а.с. 36- 43).

Свої вимоги цивільний позивач обґрунтовував тим, що колишній директор ДП «Центргаз» ОСОБА_1 23.06.2017 уклав із ТОВ «Нафтогазгуп «Деметра» договір купівлі-продажу природного газу № НД-100/17 на завідомо дискримінаційних і економічно невигідних умовах для очолюваного ним підприємства, а також, використовуючи своє службове становище, наказав підпорядкованим йому службовим особам ДП «Центргаз» здійснити за цим договором попередню оплату за поставку природного газу в неповному обсязі. Неповне виконання умов укладеного договору призвело до списання з рахунків ДП «Центргаз» коштів у сумі 8 600 000 грн і їх подальшої втрати, а також виникнення грошових зобов`язань зі сплати штрафу, інфляційних втрат, 3% річних на суму заборгованості за весь час прострочення, пені та неотримання підприємством природного газу на вказану суму.

Заслухавши пояснення учасників судового провадження, оцінивши надані сторонами докази, суд вважає, що шкода, завдана ДП «Центргаз», наразі є відшкодованою, а тому у задоволенні позову необхідно відмовити з наступних підстав.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні є юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов.

Відповідно до загальних підстав відповідальності за завдану шкоду, визначених ст.ст. 22, 1166 ЦК України, завдана шкода відшкодовується особі, якій її було завдано.

Судом вирішено питання повернення предмету злочинного посягання, а саме грошових коштів, які знаходяться на рахунках ТОВ «Метіда» (ЄДРПОУ 34702464), у розмірі 8 600 000 грн законному володільцю ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз», а тому питання про відшкодування шкоди вирішено.

З огляду на викладене, цивільний позов ДП «Центргаз» про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. 368, 370-371, 373-375, 376 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративного-господарських функцій, строком на три роки та конфіскацією частини майна: автомобіля KIA Optima, 2012 р.в., д.н.з. НОМЕР_7 , VIN НОМЕР_8 .

Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_1 після набрання вироком законної сили.

Грошові кошти в сумі 8 600 000 грн, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Метіда» (ЄДРПОУ 34702464), - повернути законному володільцю - ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (ЄДРПОУ 31146068).

Флеш-накопичувач «DATA Shur PRO USB 3.0» темно-синього кольору 1 шт., флеш-накопичувач «Transend 8 GB JF V 10 189 895 1625» чорного кольору 1 шт., мобільний телефон марки IPhone A1784 чорного кольору IMEI: НОМЕР_10 , вилучені під час обшуку від 24.06.2019,а - повернути власнику ОСОБА_1 .

У задоволенні цивільного позову ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, у сумі 8 600 000 грн, відмовити.

Скасувати накладений ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 11.04.2019 арешт на квартиру АДРЕСА_3 (реєстраційний номер майна 37726089).

Стягнути зі ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведення комісійної судово-економічної експертизи від 08.02.2019 № 23931/18-72/3579/19-71 в розмірі 11 440 грн.

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок підлягає негайному врученню обвинуваченому і прокурору.

Головуючий суддя: Т.Г. Гавриленко

Судді: К.О. Сікора

О.О. Кравчук