- Головуючий суддя (ВАКС) : Михайленко В.В.
- Секретар : Чеботаренка А.П.
- Захисник/адвокат : Пошиванюк Т.П.
Справа № 991/8418/20
Провадження1-кс/991/8642/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2020 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Михайленко В.В. за участю
секретаря судового засідання Чеботаренка А.П.,
захисника адвоката Пошиванюка Т. П.,
детектива Медецького С. М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_1 адвоката Пошиванюка Тараса Петровича про призначення комплексної комісійної судової оціночно-будівельної та оціночно - земельної експертизи у кримінальному провадженні № 42016161010000308, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.10.2016 року; правова кваліфікація кримінальних правопорушень ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 206-2, ч. 2 ст201-1, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 209КК України,
ВСТАНОВИЛА:
1.До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_1 адвоката Пошиванюка Т. П. про призначення комплексної комісійної судової оціночно-будівельної та оціночно - земельної експертизи у кримінальному провадженні № 42016161010000308 від 03.10.2016.
1.1.В обґрунтування клопотання захисник зазначає, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016161010000308 від 03.10.2016. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. 28.09.2020 захисник звернувся до детектива НАБУ з клопотанням про долучення до матеріалів кримінального провадження висновку судової оціночно-будівельної та оціночно - земельної експертизи № 25/09/20-1 від 29.09.2020 та вирішення питання про призначення у цьому кримінальному провадженні комплексної судової оціночно-будівельної та оціночно - земельної експертизи. 02.10.2020 детектив постановою частково задовольнив клопотання і долучив до матеріалів провадженні наданий захисником висновок експерта, а в частині призначення експертизи відмовив. Захисник вважає, що така відмова свідчить про небажання детективів доводити всі обставини кримінального провадження та встановити обставини, які виправдовують його підзахисного.
1.2.Захисник посилається на те, що під час досудового розслідування не були встановлені матеріальні збитки, а саме шкода в сумі 131 174 000 грн. Так, з моменту отримання висновку експерта, проведеного на замовлення сторони захисту, у детективів НАБУ наявні принаймні два висновки, які мають суттєві розбіжності щодо ціни одного і того ж майна, що створює умови для проведення комплексної експертизи. Посилаючись на норми п. 1,2 ч. 1 ст. 244 КПК України, захисник стверджує про наявність підстав для проведення експертизи - оскільки для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його, а також на наявність об`єктивних причин.
1.3.У зв`язку з цим захисник просить призначити у справі комплексну комісійну судову оціночно-будівельну та оціночно - земельну експертизу, проведення якої доручити судовим експертам Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса, та на вирішення якої поставити зазначені в клопотання питання щодо ринкової вартості нежитлових будівель і споруд та права користування (оренди) земельної ділянки станом на 01.06.2016 і 31.08.2019, а також чи спричинені матеріальні збитки територіальній громаді м. Одеси.
2.В судовому засіданні захисник підтримав заявлене клопотання. Додатково пояснив, що оскільки в матеріалах провадження міститься два висновки експерта одного виду, в яких містяться розбіжності, для усунення цих розбіжностей необхідно призначити ще одну експертизу. Разом з тим, оскільки документи, на підставі якого було здійснено висновок експерта за постановою сторони детектива, перебувають у сторони обвинувачення, сторона захисту позбавлена можливості самостійно її замовити.
Детектив проти задоволення клопотання заперечував з посиланням на те, що орган досудового розслідування провів всі необхідні слідчі дії та отримав висновки експертів, якими надані вичерпні відповіді з питань, які підлягають дослідженню у цьому кримінальному провадженні, у тому числі щодо розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням. Адвокат не вказав та не обґрунтував підстави призначення зазначеної ним експертизи, а саме що залучені стороною обвинувачення експерти не мають необхідних знань, чи їх висновок є упередженим, неповним чи неправильним. Доводи захисника про неможливість самостійно залучити експерта детектив спростовує тим, що стороною захисту була проведена судово оціночна-будівельна та оціночно-земельна експертиза, про яку він сам зазначає, і наразі стороні захисту відкритий доступ до матеріалів кримінального провадження відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Отже захист має у володінні всі необхідні матеріали.
3.Заслухавши учасників провадження, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшла такого висновку.
3.1.Главою 20 КПК України проведення експертизи та залучення експерта віднесено до слідчих (розшукових) дій. Відповідно до частини другої ст. 223 КПК України підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
3.2.Частиною 1 статті 244 КПК України передбачено, що сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, якщо:
1)для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта,
2)проте сторона обвинувачення не залучила його або
для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або
існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок;
3)сторона захисту не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин.
Отже експертиза за клопотанням може призначатися слідчим суддею не в будь-якому випадку, якщо сторона захисту буде вважати її необхідною, а лише за наявності передбачених законом умов, із яких формується предмет дослідження слідчим суддею при розгляді клопотання про призначення експертизи.
3.3.Із клопотання та доданих до нього матеріалів вбачається, що ОСОБА_1 є підозрюваним у кримінальному провадженні № 42016161010000308 від 03.10.2016. Відповідно до ст. 45 КПК України у кримінальному провадженні захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного. Отже, здійснюючи захист підозрюваного ОСОБА_1 , адвокат Пошиванюк Т. П. є суб`єктом, який має право подавати клопотання про проведення експертизи у встановленому КПК України порядку.
3.4.Забезпечуючи підозрюваному право на захист (ст. 20 КПК України) та з огляду на принцип змагальності (ст. 22 КПК України), сторона захисту має рівні зі стороною обвинувачення права в питанні збирання доказів, подання клопотань, а також в реалізації процесуальних прав, передбачених КПК України. Суд, в свою чергу, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
3.5.У відповідності до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду. Відповідно до статті 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
3.6.Отже, вирішуючи питання про призначення експертизи, слідчий суддя, в першу чергу, має встановити, чи наявні встановлені ст. 244 КПК України підстави призначення такої експертизи слідчим суддею.
3.7.Крім того, експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи (п. 1.2.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5). При чому комісійною є експертиза, яка проводиться двома чи більшою кількістю експертів, що мають кваліфікацію судового експерта за однією експертною спеціалізацією (фахівцями в одній галузі знань). Комісія експертів може утворюватися органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), або керівником експертної установи. Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).
3.8.Захисник просить призначити у справі комісійну судову оціночно-будівельну та оціночно - земельну експертизу. В обґрунтування необхідності призначення цієї експертизи посилається на те, що для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його, а також на наявність об`єктивних причин. При цьому обставинами, які підлягають дослідженню, вказує встановлення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням. Разом з тим, в цьому кримінальному провадженні відповідні експертизи вже проведені.
3.8.1.Заявник додає до клопотання висновок експерта від 19.04.2019 № № 19/13-3/175-12-2/104-СЕ/18 за результатами призначеної згідно з постановою детектива НАБУ від 23.10.2018 судової експертизи, якою надані відповіді на питання щодо розміру викупної ціни будівель та споруд за адресою АДРЕСА_1 та розміру завданих ТОВ «Авіакомпанія Одеса» збитків як землекористувача земельної ділянки.
3.8.2.Крім того, до матеріалів клопотання наданий Висновок експерта за результатами судової оціночно - будівельної експертизи від 08.11.2017 № 18280/16-42/21083-21110/17-42, на вирішення якої були поставлені питання про ринкову вартість нежитлових будівель та споруд за вказаною адресою та чи відповідає оцінка вартості цього нерухомого майна, яка проведена ТОВ «Консалтинговою компанією «Бюро оцінки Стефанович» вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна.
3.8.3.У матеріалах клопотання наявний висновок експерта № 7755 від 01.10.2020 за результатами проведення судової економічної експертизи у цьому кримінальному провадженні, яка була також призначена органом досудового розслідування. На вирішення експерта поставлене питання про те, чи підтверджується документально втрата активів (коштів) місцевого бюджету територіальної громади міста Одеси при здійсненні Одеською міською радою у 2016 році викупу належних ТОВ «Авіакомпанія Одеса» будівель і споруд за адресою АДРЕСА_1 .
3.8.4.Отже, з наданих матеріалів вбачається, що для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, сторона обвинувачення залучала судових експертів та отримала відповідні висновки таких експертів із поставлених питань. Цим спростовується твердження захисника про те, що сторона обвинувачення таких експертів не залучала. Отже, в судовому засіданні встановлено відсутність визначеної п. 1 ч. 1 ст. 244 КПК України підстави для призначення слідчим суддею експертизи, про яке заявляв захисник.
3.9.Ні в клопотанні ні під час судового засідання захисник не обґрунтував наявність інших підстав для призначення слідчим суддею експертизи за його клопотанням, а саме про те, що для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або що існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надав неповний чи неправильний висновок.
3.10.В клопотанні захисник фактично не погоджується із переліком і формулюваннями питань, які були визначені детективом під час призначення експертизи та надання висновку експерта від 19.04.2019, і вважає таким чином, що орган досудового розслідування не залучив експерта для встановлення збитків: розміру шкоди в сумі 131 174 000 грн. Отже захисник фактично вважає, що для встановлення обставин кримінального правопорушення мали бути поставлені експерту саме вказані захисником питання, а не ті, які були зазначені детективом під час призначення вказаної експертизи. Однак незгода з формулюваннями питань сама по собі не може свідчити про бездіяльність детектива у питанні встановлення відповідних обставин шляхом залучення експерта, оскільки саме на орган досудового розслідування покладений обов`язок доказування обставин, зазначених в ст. 91 КПК України. Відповідно визначення процесуальних джерел такого доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження відноситься до повноважень детектива. Разом з тим, сторона захисту не позбавлена можливості подавати свої докази, до яких чинне законодавство також відносить висновки експертів, які проведені на замовлення сторони захисту.
3.11.Як свідчить зміст пред`явленої ОСОБА_1 підозри у цьому кримінальному провадженні, орган досудового розслідування інкримінує йому вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, однією із кваліфікуючих ознак якої є його вчинення «особливо великий розмір». У відповідності до ст. 91 КПК України винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення є обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Згідно зі ст. 92 КПК України обов`язок доказування вказаних обставин покладається на слідчого, прокурора. Отже, доказування такої кваліфікуючої ознаки, як особливо великий розмір майна, заволодіння яким інкримінується ОСОБА_1 , покладається саме на сторону обвинувачення. Неналежне ж доведення стороною обвинувачення цієї обставини може призвести в подальшому під час судового провадження до визнання судом такої обставини недоведеною та до виправдання особи.
3.12.Стаття 244 КПК України серед підстав для призначення експертизи містить також обставини, за яких сторона захисту не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин. Однак захисник не посилається у клопотанні на наявність таких обставин. Більш того, до матеріалів клопотання захисник додає Висновок судової оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи № 25/09/20-1 від 25.09.2020, який виконаний на замовлення адвоката Пошиванюка Т. П. та в якій містяться ті самі питання, які адвокат просить в клопотанні поставити експерту під час призначення слідчим суддею аналогічної експертизи. Тобто, сторона захисту вже залучила експерта з тих питань, про які зазначає в клопотанні про призначення експертизи та отримала відповідний висновок. Водночас, зазначений висновок експерта долучений детективом до матеріалів кримінального провадження, про що стверджує сам захисник. За таких умов, захисник Пошиванюк Т. П. не обґрунтував слідчому судді необхідності призначення точно такої ж експертизи, яка вже була замовлена стороною захисту та виконана експертом і висновок якого якої вже долучений до матеріалів кримінального провадження.
3.13. Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
3.14. В світлі заявленої захисником мети, слід також звернути увагу й на таке. Незважаючи на те, що обвинуваченням і захистом призначалися експертизи одного виду - комплексна комісійна судова оціночно-будівельна та оціночно-земельна, - питання, що ставилися сторонами, не є однаковими і базуються на різних видах величин дослідження. Так, сторона захисту при замовлені висновку експерта ставила запитання про ринкову вартість будівель і споруд (висновок експерта № 25/09/20-1), в той час як сторона обвинувачення просила визначити викупну ціну (висновок експерта № 19/13-3/175-13-2/104-СЕ/18). За таких обставин не можна стверджувати про розбіжності у висновках експертів одного виду, оскільки при постановці питань для дослідження використані різні первісні дані.
4.Враховуючи викладене, слідчий суддя доходить висновку, що на даному етапі досудового розслідування відсутні встановлені ст. 244 КПК України підстави для призначення слідчим суддею експертизи, про яку заявляє захисник Пошиванюк Т. П., отже заявлене клопотання не підлягає задоволенню.
З огляду на вище викладене, керуючись ст. 2 ,7, 223, 242-244, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,
ПОСТАНОВИЛА:
1.В задоволенні клопотання адвоката Пошиванюка Тараса Петровича в інтересах ОСОБА_1 про призначення комплексної комісійної судової оціночно-будівельної та оціночно - земельної експертизи у кримінальному провадженні № 42016161010000308 від 03.10.2016, відмовити
2.Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
3.Повний текст ухвали оголошений 19 жовтня 2020 року.
Слідчий суддя В.В. Михайленко