Документ № 93605476

Слідчий суддя у 1-й інстанції: Біцюк А.В.Справа № 991/9882/20

Доповідач: Глотов М.С.Провадження №11-сс/991/1000/20

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

11 грудня 2020 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Глотова М. С.,

суддів Калугіної І. О., Чорненької Д. С.,

за участю:

секретаря судового засідання Міленко О. В.,

захисників Лисенка В. А., Клімова А. О.,

підозрюваного ОСОБА_1 ,

прокурорів Луговського О. С., Жовницької А. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника Лисенка Володимира Анатолійовича, подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 грудня 2020 року у кримінальному провадженні №52020000000000655 про застосування відносно

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

одруженого, раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні

кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368

Кримінального кодексу України,

запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

В С Т А Н О В И Л А:

До Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга захисника Лисенка В. А. на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.12.2020.

І. Зміст оскаржуваного рішення.

1.1. 02.12.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою, задовольнивши клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), застосував до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 1 051 000,00 грн із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

1.2. Свою ухвалу слідчий суддя мотивував тим, що: (1) НАБУ здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000655 від 20.10.2020, у рамках якого ОСОБА_1 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК); (2) стороною обвинувачення доведено наявність ризиків того, що підозрюваний може: (а) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; (б) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; (в) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому кримінальному провадженні; (г) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; (3) існування ризику вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення стороною обвинувачення не доведено; (4) застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою не зможе запобігти встановленим ризикам і забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків; (5) застава у визначених законом межах не здатна забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного, натомість застава у розмірі 1 051 000, 00 грн не є завідомо непомірною для ОСОБА_1 та здатна забезпечити виконання ним обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.

2.1. В апеляційній скарзі з доповненнями до неї захисник підозрюваного ОСОБА_1 - адвокат Лисенко В. А. просить: (1) ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; (2) грошові кошти в розмірі 1 051 000, 00 грн, внесені за ОСОБА_1 у якості застави, повернути заставодавцю.

2.2. Свої вимоги захисник мотивував тим, що слідчий суддя при постановленні оскаржуваного рішення: (1) допустив істотне порушення вимог КПК, оскільки, не перевіривши наявності повноважень у прокурорів, розглянув по суті та задовольнив клопотання: (а) подання якого детективом до суду власним підписом 01.12.2020 погодив прокурор Скибенко О. І. , котрий, у зв`язку з постановою Генерального прокурора від 01.12.2020, на той момент не входив до групи прокурорів у кримінальному провадженні №52020000000000655, а отже не мав права його погоджувати; (б) за відсутності в судовому засіданні 02.12.2020 під час його розгляду прокурора, який би станом на відповідну дату входив до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, та з присутністю у засіданні прокурора Іванющенка О. А., який не був прокурором у цьому провадженні; (2) зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, щодо наявності обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, доведеності існування ризиків та необхідності застосування до підозрюваного застави у розмірі 1 051 000,00 грн, яка є непомірною; (3) допустив неповноту судового розгляду, відхиливши обґрунтоване клопотання захисника щодо перегляду відеозапису обшуку від 30.11.2020.

ІII. Позиції учасників провадження.

3.1. Захисники Лисенко В. А. та Клімов А. О. підтримали апеляційну скаргу, посилаючись на доводи зазначені у ній.

3.1.1. У доповнення захисник Лисенко В. А. вказав, що за відсутності зазначення у постанові Генерального прокурора від 01.12.2020 про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №52020000000000655, якою повністю було замінено всіх прокурорів у такому кримінальному провадженні, визначених постановою від 27.10.2020, у т. ч. і Скибенка О. І. , години і хвилин її підписання керівником Офісу Генерального прокурора, можна стверджувати, що станом на 01.12.2020 Скибенко О. І. не входив до числа процесуальних керівників у кримінальному провадженні №52020000000000655. Також наголосив, що слідчий суддя у порушення ч. 1 ст. 193 КПК розглянув клопотання про застосування запобіжного заходу за відсутності в судовому засіданні уповноваженого на участь в ньому прокурора, присутність якого в такому випадку є обов`язковою.

3.1.2. Додатково захисник Клімов А. О. зазначив, що слідчим суддею було порушено ч. 4 ст. 193 КПК в частині безпосередності дослідження доказів, оскільки у судовому засіданні не досліджувався відеозапис проведення обшуку, який є невід`ємною частиною протоколу обшуку.

3.2. Підозрюваний ОСОБА_1 просив задовольнити апеляційну скаргу свого захисника, підтримавши доводи, наведені у ній, а також висловлені захисниками Лисенком В. А. та Клімовим А. О. у судовому засіданні.

3.3. Прокурори Луговський О. С. і Жовницька А. В. просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника.

3.3.1. Під час свого виступу в судовому засіданні прокурор Жовницька А. В. повідомила, що Генеральний прокурор своєю постановою про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №52020000000000655 від 01.12.2020 повністю змінила групу прокурорів, у т. ч. виключивши з неї Скибенка О. І. та Іванющенка О. А. , вже після того як прокурор Скибенко О. І. погодив подання детективом до Вищого антикорупційного суду клопотання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 , оскільки в картці витягу про рух кримінального провадження із Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) міститься запис щодо зміни групи прокурорів у кримінальному провадженні №52020000000000655, внесений до нього після закінчення робочого дня 01.12.2020 о 17 год 10 хв.

3.3.2. У свою чергу, прокурор Луговський О. С. зазначив, що клопотання детектива НАБУ щодо застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 прокурор Скибенко О. І. погодив, маючи на той момент на це повноваження, у робочий час 01.12.2020 і до 16 год 45 хв таке клопотання було здане до канцелярії Вищого антикорупційного суду.

3.3.3. Крім того, прокурори наголосили, що про існування постанови Генерального прокурора, якою змінено групу прокурорів у даному кримінальному провадженні, їм, а також попереднім прокурорам, стало відомо лише 02.12.2020.

IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, думку захисників Лисенка В. А. та Клімова А. О., підозрюваного ОСОБА_1 , прокурорів Луговського О. С. і Жовницької А. В., вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.

4.1. 20.10.2020, як вбачається із витягу з ЄРДР та повідомлення про початок досудового розслідування, детективом НАБУ були внесені відомості до ЄРДР щодо початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000655 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, зокрема, щодо одержання службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі (т. 1 а. с. 13-15).

4.2. Постановою Генерального прокурора від 27.10.2020 визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №52020000000000655, до складу якої було включено прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Симківа Р. Я., Перова А. В., Скибенка О. І., Іванющенка О. А. (т. 1 а. с. 13-14, 18-19).

4.3. Крім того, з 20.10.2020 детективами НАБУ здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000656 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, зокрема, щодо надання службовій особі неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб (т. 1 а. с. 20-23).

4.4. 02.11.2020 прокурор САП Скибенко О. І. своєю постановою об`єднав матеріали досудових розслідувань кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР за номерами 52020000000000655 та 52020000000000656, присвоївши об`єднаному провадженню номер 52020000000000655. Вказане рішення прокурора мотивоване наявністю підстав вважати, що кримінальні правопорушення у вищезазначених кримінальних провадженнях вчинені одними й тими ж особами (т. 1 а. с. 22-23).

4.5. 30.11.2020 в об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (прийнятті пропозиції та одержанні службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища), а саме «…у тому, що він, обіймаючи посаду заступника Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, посягаючи на встановлені в Україні суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, зокрема діяльність судових експертів ДНДЕКЦ, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у період з 29.05.2017 по 03.08.2017, більш точного часу та місце досудовим розслідуванням наразі не встановлено, за невстановлених обставин прийняв від ОСОБА_6 пропозицію неправомірної вигоди для себе у виді машиномісця АДРЕСА_2 в житловому комплексі «Артемівський», забудовником якого було підконтрольне ОСОБА_7 товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельні мережі», ринковою вартістю 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень (що відповідно до пункту 1 примітки до cm. 368 КК України є неправомірною вигодою у великому розмірі), а 04.12.2017, перебуваючи у невстановленому органом досудового розслідування місці, реалізуючи умисел на доведення злочину до кінця, у завуальованій формі, під виглядом укладення угоди нібито оплатного придбання вказаного машиномісця, визначеного як предмет неправомірної вигоди, одержав від ОСОБА_6 для себе неправомірну вигоду у вигляді зазначеного машиномісця ринковою вартістю 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень (що відповідно до пункту 1 примітки до cm. 368 КК України є неправомірною вигодою у великому розмірі), за вчинення та невчинення ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_6 , як того, хто пропонує і надає таку вигоду, та в інтересах третьої особи - ТОВ «Укрбуд Девелопмент», дій з використанням свого службового становища заступника директора Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, а саме: за організацію контрольованого проведення судової оціночно-будівельної експертизи у кримінальному провадженні №12017000000000392 від 14.04.2017 і забезпечення видачі судовим експертом ДНДЕКЦ Тальянчук І. С. необґрунтованого, неправильного та недостовірного письмового висновку експерта таким чином, щоб різниця у ринковій вартості об`єктів дослідження була мінімальною, шляхом: (1) надання невстановленій наразі слідством особі вказівок про здійснення попередніх, до проведення експертного дослідження, розрахунків ринкової вартості об`єктів дослідження на дату визначення вартості, узгодження з ОСОБА_6 бажаних результатів проведення експертизи; (2) забезпечення відкидання судовим експертом Тальянчук І. С. наявних в матеріалах кримінального провадження №12017000000000392 відомостей щодо величини ступеню будівельної готовності ЖК «Аристократ» станом на 08.06.2016 на рівні 64% від загального обсягу будівельних робіт; (3) організації підготовки та надсилання клопотання судового експерта Тальянчук І. С. про надання як додаткових матеріалів відомостей щодо ступеня будівельної готовності об`єктів дослідження, насамперед в ЖК «Аристократ», а також планової дати введення його в експлуатацію; (4) визначення конкретного значення величини ступеню будівельної готовності об`єктів дослідження в ЖК «Аристократ» у відсотках від загального обсягу будівельних робіт на дату визначення вартості на рівні 52% для задоволення протиправних інтересів ОСОБА_6 ; штучне заниження ринкової вартості об`єктів дослідження в ЖК «Аристократ» шляхом організації подання експерту Тальянчук І. С. завідомо недостовірних вихідних даних щодо ступеня їх будівельної готовності на дату визначення вартості саме з таким завідомо недостовірним значенням для помилкового визначення експертом об`єктів порівняння, що мають більш низьку ринкову вартість» (т. 2 а. с. 11-29).

4.6. 01.12.2020 детектив НАБУ Литвиненко Д. І. звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з підписаним ним клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 . Із його змісту вбачається, що таке клопотання було погоджене прокурором САП Скибенком О. І., проте, окрім дати клопотання «01.12.2020» у такому документі відсутня інформація щодо часу та дати проставлення прокурором на ньому свого підпису для підтвердження його погодження (т. 1 а. с. 1-12; т. 2 а. с. 34).

4.7. У витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №52020000000000655, наявному в матеріалах провадження, який роздрукований 01.12.2020 без зазначення часу його роздрукування, міститься запис, що процесуальне керівництво в такому провадженні здійснюють прокурори: Симків Р. Я., Перов А. В., Скибенко О. І., Іванющенко О. А. (т. 1 а. с. 13-14).

4.8. Разом з тим, із долученої захисником до апеляційної скарги, а також наданої прокурорами Луговським О. С. і Жовницькою А. В. у судовому засіданні копії постанови Генерального прокурора від 01.12.2020 про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні вбачається, що «у зв`язку із винятковою складністю провадження» групу прокурорів у кримінальному провадженні №52020000000000655 було змінено. Зокрема, таку групу прокурорів визначено у складі Генерального прокурора Венедіктової І. В. та прокурорів САП Грищука М. О., Довганя А. І., Жовницької А. В., Луговського О. С. При цьому в новій постанові від 01.12.2020 не вказано часу (години і хвилини) її підписання. Крім того, у ній нічого не зазначено з приводу входження до групи прокурорів у кримінальному провадженні №52020000000000655 в т. ч. і прокурорів САП Скибенка О. І. та Іванющенка О. А. (т. 2 а. с. 215-216, 219-220).

4.9. 02.12.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду, як вбачається зі змісту журналу судового засідання (т. 2 а. с. 168-169), постанови від 27.10.2020 (т. 1 а. с. 18-19) та оскаржуваної ухвали (т. 2 а. с. 170-171, 173-185), розглянув у судовому засіданні за участі прокурора САП Іванющенка О. А., підозрюваного ОСОБА_1 і його захисників Лисенка В. А. та Клімова А. О. клопотання детектива НАБУ Литвиненка Д. І. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 , погоджене прокурором САП Скибенком О. І., та за результатами такого розгляду постановив ухвалу, якою застосував до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 30.01.2021 включно, визначивши йому заставу у розмірі 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто 1 051 000, 00 грн, та зазначивши про покладення на підозрюваного у разі внесення застави обов`язків: «(1) прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою; (2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу детектива, прокурора або суду; (3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; (4) утримуватися від спілкування щодо обставин кримінального провадження №52020000000000655 від 20.10.2020 поза межами процесуальних дій з Тальянчук Інною Сергієвою , а також з іншими працівниками Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру; (5) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; (6) носити електронний засіб контролю».

4.10. 07.12.2020 захисник Лисенко В. А. звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою на вищевказану ухвалу слідчого судді (т. 2 а. с. 188-190, 193-197).

4.11. 10.12.2020 до початку судового розгляду до вказаної апеляційної скарги захисник Лисенко В. А. подав доповнення (т. 2 а. с. 209-214).

4.12. У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи чи їх копії, зміст яких би свідчив про те ким, коли та в якому розмірі було сплачено у кримінальному провадженні №52020000000000655 заставу за підозрюваного

ОСОБА_1 . Мотиви і висновки колегії суддів.

Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь із такого.

5.1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ч. 1 ст. 370 КПК).

5.2. У КПК закріплено підхід, у відповідності до якого слідчий суддя може вирішувати питання про застосування запобіжного заходу до особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, з ініціативи чи за погодженням прокурора.

5.2.1. Зокрема, в загальних положеннях про запобіжні заходи (ч. 4 ст. 176 КПК), а також повноваженнях слідчого (п. 5 ч. 2 ст. 40 КПК) закріплено правило, згідно якого під час досудового розслідування відповідні заходи застосовуються слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим із прокурором, або за клопотанням прокурора.

5.2.2. А у випадку відмови прокурора погодити клопотання, адресоване слідчому судді, про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із різновидів яких є запобіжні заходи (п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК), слідчий вправі звернутися до керівника органу досудового розслідування, який після вивчення такого клопотання за необхідності може ініціювати розгляд питань, порушених у ньому, перед прокурором вищого рівня, котрий протягом трьох днів має прийняти рішення: погодити відповідне клопотання або відмовити у його погодженні (ч. 3 ст. 40 КПК).

5.2.3. У вищезазначеній ситуації під «слідчим» розуміється в т. ч. й детектив НАБУ, уповноважений в межах компетенції, передбаченої КПК, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень (п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК, абз. 4 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про НАБУ»), а під «прокурором» - прокурор, визначений керівником відповідного органу прокуратури (ч. 1 ст. 37 КПК), чи прокурор вищого рівня (ч. 3 ст. 40 КПК).

5.2.4. Отже, системне тлумачення положень ст. ст. 36, 37, п. 5 ч. 2 і ч. 3 ст. 40, ч. 4 ст. 176 КПК дозволяє дійти висновку, що у випадку, коли ініціатором клопотання про застосування запобіжного заходу є не прокурор, а слідчий (детектив), то останній може звернутися до слідчого судді з відповідним клопотанням лише за умови отримання погодження на таке звернення від прокурора, який здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні (ч.1 ст. 37 КПК), або прокурора вищого рівня (ч. 3 ст. 40 КПК). Й за відсутності одного зі вказаних погоджень слідчий (детектив) позбавлений можливості такого звернення.

5.3. Крім того, КПК передбачено правила, у відповідності до яких розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу обов`язково здійснюється за участі прокурора (ч. 3 ст. 36, ч. 1 ст. 193 КПК), а рішення з даного питання, прийняте за його відсутності, у будь-якому разі підлягає скасуванню (п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК).

5.4. У зв`язку з наведеним, беручи до уваги доводи апеляційної скарги, для початку колегією суддів перевіряється чи: (а) був прокурор САП Іванющенко О. А., присутній у судовому засіданні 02.12.2020 під час розгляду клопотання щодо обрання запобіжного заходу ОСОБА_1 , повноважним прокурором у кримінальному провадженні №52020000000000655; (б) входив до групи прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №52020000000000655, прокурор САП Скибенко О. І. на момент погодження ним клопотання щодо обрання запобіжного заходу, або ж чи був він для прокурорів, котрі входили до відповідної групи прокурорів, прокурором вищого рівня у розумінні ч. 3 ст. 40 КПК.

5.5. При вирішенні питання «а», вказаного у п. 5.4. даної ухвали, виходячи із наведених у її п. п. 4.8-4.9. обставин, колегія суддів встановила, що за змістом наданої постанови Генерального прокурора від 01.12.2020 про заміну групи прокурорів станом на час проведення судового засідання 02.12.2020 прокурор САП Іванющенко О. А. не був включений у групу прокурорів у кримінальному провадженні №52020000000000655.

5.5.1. За наведених обставин, прокурор САПІванющенко О. А. не мав повноважень у кримінальному провадженні №52020000000000655 представляти сторону обвинувачення в судовому засіданні 02.12.2020, в якому вирішувалося питання щодо застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 .

5.5.2. Отже, в порушення ч. 3 ст. 36 КПК у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 193 КПК судове засідання по розгляду клопотаннядетектива НАБУ про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у ході якого постановлено оскаржуване рішення, відбулося за відсутності прокурора.

5.6. Так, за загальним правилом рішення, одне з яких за результатами розгляду по суті апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

5.6.1. Зокрема, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню (п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК).

5.6.2. Оскільки в ході апеляційного розгляду колегією суддів було встановлено істотне порушення кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК), оскаржувану ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.12.2020 необхідно скасувати.

5.7. Разом із тим, за обставин цього провадження (див. п. п. 4.1-4.8.),на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції не може постановити нову ухвалу, як це передбачає п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК, оскільки апеляційним судом перевіряється правильність обставин, встановлених слідчим суддею.

5.8. Так, під час вирішення питання «б», зазначеного в п. 5.4. цієї ухвали, колегією суддів ураховується, що за змістом загальних положень кримінального процесуального закону слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом (ч. 3 ст. 26 КПК).

5.8.1. У зв`язку із наведеним, апеляційний суд зауважує, що за змістом норм кримінального процесуального закону клопотання детектива, спрямоване слідчому судді, про застосування запобіжного заходу, яке погодив прокурор, котрий не був наділений повноваженнями прокурора у відповідному кримінальному провадженні в силу процесуального рішення (ч. 1 ст. 37 КПК) чи не перебував на посаді прокурора вищого рівня (ч. 3 ст. 40 КПК), вважається поданим не стороною кримінального провадження в розумінні ч. 3 ст. 26 КПК.

5.8.2. Тож, згідно з ч. 3 ст. 26 КПК слідчий суддя перед вирішенням клопотання про застосування запобіжного заходу, поданого детективом за погодженням із прокурором, повинен був пересвідчитися чи мав прокурор САП Скибенко О. І. повноваження погоджувати відповідне клопотання детектива.

5.8.3. Однак, постанова Генерального прокурора від 01.12.2020 у слідчого судді на час розгляду клопотання 02.12.2020 була відсутня.

5.8.4. Тож, ураховуючи, що слідчий суддя перед вирішенням клопотання про застосування запобіжного заходу перевірив повноваження прокурора САП Скибенка О. І. на його погодження за відсутності постанови Генерального прокурора від 01.12.2020, що у своїй сукупності підтверджується матеріалами провадження і фактами, зазначеними у п. п. 4.2., 4.6., 4.8. цієї ухвали, колегія суддів вважає неможливим на стадії апеляційного перегляду постановити нову ухвалу по суті, так як слідчий суддя не дослідив вказану обставину в повній мірі та цьому не дав оцінки, у зв`язку з чим вони не можуть бути предметом перевірки судом апеляційної інстанції.

5.8.5. І хоча можливість призначення нового розгляду в суді першої інстанції судового провадження за наслідками апеляційного перегляду ухвали слідчого судді ст. 415 КПК прямо не передбачена, однак, із огляду на такі загальні засади кримінального провадження як «законність» (ч. ч. 1, 6 ст. 9 КПК), «диспозитивність» (ч. ч. 1, 3 ст. 26 КПК), «забезпечення права на оскарження процесуальних рішень» (ч. 2 ст. 24 КПК) та визначені ст. 407 КПК повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів уважає, що саме таке рішення буде обґрунтованим та забезпечить у ході нового судового розгляду належну в розумінні ст. 2 КПК правову процедуру здійснення кримінального провадження з урахуванням висновків, викладених у цьому судовому рішенні (ч. 3 ст. 415 КПК). Водночас колегія суддів зазначає, що прийняття такого рішення, із огляду на загальні засади кримінального провадження, для правозастосовної практики національних судів не є новим (ухвала Апеляційного суду Рівненської області від 09.08.2018 у справі №569/13801/18).

5.9. Разом із тим, під час нового розгляду клопотання слідчому судді, із урахуванням постанови Генерального прокурора від 01.12.2020 про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні, належить перевірити чи був повноважним прокурор САП Скибенко О. І. погоджувати клопотання детектива НАБУ Литвиненка Д. І. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 01.12.2020.

5.10. У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга захисника Лисенка В. А. підлягає до часткового задоволення зі скасуванням ухвали від 02.12.2020 та призначенням нового розгляду клопотання слідчим суддею Вищого антикорупційного суду. Саме таке рішення, на думку колегії суддів, відповідатиме змісту положень ст. 2, ч. ч. 1, 6 ст. 9, ч. 2 ст. 24, ч. ч. 1, 3 ст. 26 КПК.

5.11. Що ж до апеляційних вимог захисника, які стосуються повернення заставодавцю внесеної за підозрюваного ОСОБА_1 застави у розмірі 1 051 000, 00 грн, то їх слід залишити без задоволення, оскільки в матеріалах даного судового провадження відсутня інформація про особу заставодавця і докази внесення застави.

5.12. Беручи до уваги, що ухвала слідчого судді скасована з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, із урахуванням наданих їй кримінальним процесуальним законом повноважень, не розглядає доводи апеляційної скарги захисника щодо наявності обґрунтованої підозри, доведеності існування встановлених ризиків, а також обґрунтованості розміру застави, - що має бути предметом дослідження слідчим суддею суду першої інстанції при новому розгляді.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 9, 24, 26, 33-1, 36, 37, 40, 110, 132, 176-178, 182, 193, 194, 196, 216, 309, 370, 375, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника Лисенка В. А. задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 грудня 2020 року скасувати.

Призначити новий розгляд слідчим суддею Вищого антикорупційного суду клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В іншій частині апеляційну скаргу захисника Лисенка В. А. залишити без задоволення.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:М.С. Глотов

Судді:І. О. Калугіна

Д. С. Чорненька