- Головуючий суддя (АП ВАКС): Михайленко Д.Г.
- Суддя (АП ВАКС): Семенников О.Ю., Никифоров А.С.
- Секретар : Онуфрієнко І.В.
Справа № 910/398/19
Провадження №11-кп/991/7/21
У Х В А Л А
27 січня 2021 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: обвинувачений ОСОБА_5, захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7, прокурор ОСОБА_8, представники потерпілого ОСОБА_9, ОСОБА_10, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_11,
розглянула клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про призначення комісійної додаткової економічної експертизи в межах розгляду апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 06.08.2020 у кримінальному провадженні №42019000000000830 від 10.04.2019 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною5 статті191 Кримінального кодексу України (далі КК).
Історія провадження
1.В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 виклала клопотання про призначення експертизи (том12 а.с.197, том11 а.с.208), яке в подальшому уточнила (том13 а.с.185). Захисник просить призначити комісійну додаткову економічну експертизу, на вирішення якої поставити такі питання: чи підтверджується документально факт завдання майнової шкоди ДП«Центргаз» ВАТ«Кіровоградгаз» внаслідок перерахування останнім 30.06.2017 на користь ТОВ «НФГ «Деметра» попередньої оплати в сумі 8,6 млн грн. згідно Договору. Якщо так, то у якому розмірі?
2.Необхідність проведення експертизи захисник обґрунтовує наступним: (1)упередженістю експертних висновків, раніше виконаних за ініціативою обвинувачення та потерпілого від 08.02.2019 та від 20.02.2020 відповідно, якими встановлено факт безповоротності сплати попередньої оплати та завдання шкоди ДП «Центргаз». Ці висновки по суті є висновками у сфері права, санкції до ДП «Центргаз» не були застосовані, розмір шкоди в розмірі 8,6млнгрн не відповідає сумі дебіторської заборгованості ТОВ «НГГ «Деметра» в сумі 8371900грн, що свідчить про поворотність коштів. Висновки експертиз суперечать експертним висновкам, поданим захистом від 25.05.2020 та від 25.05.2020; (2)проведення експертизи у даній справі є обов`язковим і не може визначатися суто фактом перерахування коштів, оскільки матеріалами справи не підтверджується безповоротність втрати активів ДП «Центргаз» і умисел ОСОБА_5 щодо вчинення розтрати; (3)ще до початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні на користь ДП«Центргаз» було повернуто 228100грн, що зменшило суму дебіторської заборгованості до 8371900 грн; (4)внаслідок перерахування коштів ДП«Центргаз» набуло 1720000грн податкового кредиту, що підлягає врахуванню при визначенні розміру збитку; (5)як на правову підставу для призначення експертизи захисник посилалась на пункт3 частини2 статті332КПК, відповідно до якого існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності; (6)також посилається на постанову Верховного Суду від 29.09.2020 у справі №601/1143/16 щодо того, що відхиляючи докази на користь обвинуваченого, суд має надати детальні і переконливі пояснення такому рішенню.
Позиції учасників судового провадження
3.Обвинувачений ОСОБА_5, його захисник ОСОБА_7, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_11, підтримали зазначене клопотання.
4.Прокурор та представники потерпілого заперечували проти призначення експертизи.
Оцінка та мотиви Суду
5.Як вбачається з матеріалів провадження, в суді першої інстанції захист заявляв клопотання від 14.07.2020 про призначення додаткової економічної експертизи ( том11 а.с.208), на вирішення якої просив поставити такі питання: чи підтверджується документально факт завдання майнової шкоди ДП«Центргаз» внаслідок перерахування останнім 30.06.2017 на користь ТОВ «НФГ «Деметра» попередньої оплати в сумі 8,6 млн грн. згідно Договору. Якщо так, то у якому розмірі.
6.Ухвалою суду першої інстанції від 27.07.2020 в задоволенні цього клопотання було відмовлено (том12 а.с.104-106). При цьому суд першої інстанції виходив з того, що: (1)захисник не зазначила які додаткові дослідження необхідно провести та які додаткові матеріали необхідно дослідити експерту які не охоплюються вже проведеними у цьому кримінальному провадженні дослідженнями; (2)вирішення питання, яке захисник порушила у клопотанні, належить до компетенції суду.
7.Порушуючи питання про призначення експертизи перед судом апеляційної інстанції, захисник наводить мотиви, які є аналогічними тим, що озвучувались суду першої інстанції, у зв`язку з чим Суд зазначає наступне.
8.Експертиза проводиться,якщо дляз`ясування обставин,що маютьзначення длякримінального провадження,необхідні спеціальнізнання (частина1статті242КПК). Обов`язковим єпроведення експертизищодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, заподіяного кримінальним правопорушенням (пункт6 частини2 статті242 КПК).
9.Імперативність пункту6 частини2 статті242 КПК у редакції Закону №1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанова касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №420/1667/18).
10.Враховуючи особливості цього кримінального провадження, а саме те, що (1)предметом злочину є грошові кошти ДП«Центргаз» в сумі 8,6 млн грн, (2)розтрату цих коштів вчинено шляхом перерахування з банківського рахунку ДП«Центргаз» на банківський рахунок ТОВ«НГГ«Деметра» відповідно до Договору та подальшого перерахування на банківський рахунок ТОВ«Метіда», (3)наявність документів, що підтверджують здійснення перерахування цих коштів, то розмір спричинених ДП«Центргаз» збитків можливо достовірно встановити без спеціальних знань шляхом проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших джерел доказування платіжних доручень, виписок по банківськім рахункам ДП«Центргаз», ТОВ«НГГ «Деметра», ТОВ«Метіда».
11.Таким чином, у цьому провадженні відсутні обставини, які обумовлюють обов`язкове призначення експертизи.
12.Щодо доводів захисту про протилежні дані, встановлені висновками судово-економічних експертиз від 08.02.2019 (експерти ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ) (том3 а.с.66-71) та від 25.05.2020 (експерт ОСОБА_14 ) (том9 а.с.1-25), щодо факту спричинення збитків ДП«Центргаз», Суд зазначає наступне.
13.Під час апеляційного розгляду за клопотанням захисту експерти, які склали зазначені висновки, були викликані для допиту з метою роз`яснення своїх висновків. З наданих роз`яснень слідує, що взаємовиключні висновки експертів в частині встановлення суми збитків обумовлено різним тлумаченням терміну «ресурс липня 2017року», який був використаний в Додатковій угоді, у зв`язку з чим експерти по-різному визначили строк виконання зобов`язання (строки оплати та поставки газу).
14.Отже, питання щодо спричинення збитків ДП«Центргаз» у розмірі 8,6млнгрн внаслідок перерахування ДП«Центргаз» на користь ТОВ«НГГ«Деметра» 8,6млнгрн на виконання Договору є правовим та його вирішення належить до повноважень Суду.
15.Положення пункту3 частини2 статті332КПК, на яке посилається захисник, до цього провадження не застосовуються.
16.Так, зазначеним пунктом частину2 статті332КПК було доповнено на підставі ЗаконуУкраїни №2147-VIIIвід 03.10.2017 (підпункт27 пункту7 параграфу1 розділу4 цього Закону). Ці зміни набрали чинності 15.03.2018, були введені в дію з 16.03.2018, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін (пункт4 параграфу2 розділу4 цього Закону). Отже, ці доповнення до кримінальних проваджень, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР до 16.03.2018, не поширюються.
17.Матеріали цього кримінального провадження №42019000000000830 були виділені 10.04.2019 з об`єднаного кримінального провадження №12013006000002990, яке було розпочато 02.04.2013. При цьому Суд враховує, що: (1)при виділенні матеріалів досудового розслідування в окреме провадження відомості про нове кримінальне правопорушення не вносяться (вноситься лише відомості про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження) та нове провадження не розпочинається (досудове розслідування продовжується в межах виділених матеріалів); (2)в межах розпочатого кримінального провадження діє єдиний правовий режим протягом всього часу здійснення кримінального провадження; (3)правовий режим в межах об`єднаного кримінального провадження обумовлюється датою внесення до ЄРДР відомостей про перше (за порядком обліку в ЄРДР) кримінальне правопорушення. З цих підстав датою початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме, є дата початку досудового розслідування у кримінальному провадженні, з якого були виділено окремі матеріали. Отже, в цілях визначення правового режиму, який має застосовуватись у кримінальному провадженні у зв`язку із внесеними ЗакономУкраїни №2147-VIIIвід 03.10.2017 змінами до КПК, датою початку досудового розслідування в кримінальному провадженні №42019000000000830 слід вважати 02.04.2013.
18.З наведених мотивів положення пункту3 частини2 статті332КПК до цього провадження не застосовуються.
19.Таким чином, у задоволенні клопотання захисту про призначення експертизи слід відмовити.
20.Керуючись статтями242, 332 КПК, колегія суддів постановила:
1.Клопотання захисника про призначення комісійної додаткової економічної експертизи залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до касаційної скарги на судове рішення, ухвалене за наслідками апеляційного провадження.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3