Документ № 94761935

Слідчий суддя у 1-й інстанції: Вовк С. В. Справа № 757/55167/20-к

Доповідач: Глотов М.С.Провадження №11-сс/991/23/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

УХВАЛА

10 лютого 2021 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Глотова М. С.,

суддів: Калугіної І. О., Чорненької Д. С.,

за участю:

секретаря судового засідання Міленко О. В.,

прокурора Грицана А. А.,

захисника підозрюваного ОСОБА_1 - адвоката Габрієляна А. Г.,

захисника підозрюваного ОСОБА_2 - адвоката Лисенка В. А.,

розглянувши в ході судового розгляду апеляційних скарг у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання захисника Лисенка Володимира Анатолійовича, подане в інтересах ОСОБА_2 у кримінальному провадженні №52020000000000655, про направлення апеляційного провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого,

В С Т А Н О В И Л А:

1. На розгляді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі - Апеляційна палата) знаходяться апеляційні скарги прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Жовницької А. В., підозрюваного ОСОБА_1 та його захисника Габрієляна А. Г., подані на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 14.12.2020 у кримінальному провадженні №52020000000000655.

2. 04.02.2021 Апеляційною палатою у рамках судового провадження по розгляду вищезазначених апеляційних скарг було отримано клопотання захисника Лисенка В. А., подане в інтересах ОСОБА_2 , про направлення апеляційного провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого.

2.1. У клопотанні захисник просить провадження за апеляційними скаргами передати з Апеляційної палати до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду для вирішення питання про їх передачу до Київського апеляційного суду.

2.2. Зазначене клопотання мотивоване тим, що: (1) відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) внесені 20.10.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №52020000000000655 за фактом отримання ОСОБА_2 від ОСОБА_3 пропозиції, а також неправомірної вигоди за вчинення та невчинення ОСОБА_2 в інтересах ТОВ «Укрбуд Девелопмент» дій з використанням службового становища заступника директора Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, а саме за організацію контрольованого проведення судової оціночно-будівельної експертизи у кримінальному провадженні №12017000000000392 від 14.04.2017 та забезпечення надання експертом ОСОБА_4 необґрунтованого, неправильного та недостовірного письмового висновку експерта; (2) кримінальне провадження №52020000000000655, передбачене ч. 3 ст. 368 КК ані за суб`єктним складом (оскільки посада ОСОБА_2 не відноситься до державної служби, категорія відсутня), ані за розміром неправомірної вигоди (250 тис. грн) не було підслідне Національному антикорупційному бюро України (далі - НАБУ); (3) 20.10.2020 детективами НАБУ внесено відомості до ЄРДР №52020000000000656 про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК за фактом пропозиції та надання в 2017 ОСОБА_2 неправомірної вигоди народним депутатом України ОСОБА_1 через ОСОБА_3 ; (4) з 20.10.2020 по 02.11.2020 кримінальне провадження №52020000000000655 не було підслідне детективам НАБУ, оскільки тільки 02.11.2020 вищевказані кримінальні провадження об`єднані в одне за №52020000000000655; (5) 23.12.2020 заступник Генерального прокурора Симоненко О. Ю. визначив підслідність у вказаному кримінальному провадженні за Головним слідчим управлінням Служби безпеки України; (6) 27.01.2021 ОСОБА_1 змінено підозру на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 384 КК, внаслідок чого зазначене кримінальне провадження перестало бути підслідним детективам НАБУ; (7) на даний момент відсутні обставини, передбачені ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), які б відносили дане кримінальне провадження до підслідності НАБУ; (8) перегляд Апеляційна палата не може переглядати рішення інших судів першої інстанції, крім рішень Вищого антикорупційного суду, якщо іншими судами такі рішення прийняті після початку роботи Вищого антикорупційного суду.

3. Учасники апеляційного провадження висловили позицію.

3.1. Захисник Лисенко В. А. своє клопотання підтримав із наведених у ньому мотивів.

3.2. Прокурор Грицан А. А. заперечував проти розгляду зазначеного клопотання до отримання витребуваних матеріалів справи.

3.3. Захисник Габрієлян А. Г. зазначив про неможливість розгляду клопотання до отримання витребуваних матеріалів, наголосивши, що в разі його розгляду - заперечує проти задоволення такого клопотання, так як справа підсудна Апеляційній палаті.

3.4. Підозрювані ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи про розгляд апеляційної скарги за їх обов`язкової участі не зверталися. У зв`язку з чим їх відсутність в судовому засіданні не перешкоджає продовженню апеляційному розгляду.

4. Заслухавши доводи захисника Лисенка В. А., заперечення прокурора Грицана А. А. і захисника Габрієляна А. Г. , дослідивши клопотання та матеріали апеляційного провадження, колегія суддів установила, а отже вважає доведеними наступні обставини.

4.1. Суддя-доповідач ухвалою від 16.12.2020 витребував із Печерського районного суду м. Києва матеріали судової справи №757/55167/20-к (т. 1 а. с. 11-13).

4.2. Судові засідання у цій справі призначалися неодноразово та знімалися з розгляду у зв`язку з ненадходженням матеріалів провадження. Крім того, з метою дотримання вимог ч. 1 ст. 28 та ч. 2 ст. 422 КПК щодо строків апеляційного розгляду Апеляційною палатою неодноразово надсилалися запити до Печерського районного суду м. Києва, але у відповідь на них матеріали витребуваної справи №757/55167/20-к не було надано.

4.3. У зв`язку з вилученням з Печерського районного суду м. Києва матеріалів судової справи №757/55167/20-к виконуючим обов`язки заступника начальника першого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань Кокошею М. М. (далі - службова особа ДБР) суддя-доповідач 20.01.2021 та колегія суддів 27.01.2021 витребовували такі матеріали від Кокоші М. М.

4.4. 04.02.2021 у зв`язку з поновлення строків на апеляційне оскарження і невиконанням ухвали колегії суддів від 27.01.2021 ДБР Кокошею М. М. та іншими уповноваженими особами ДБР виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 14.12.2020 у справі №757/55167/20-к зупинено та повторно зобов`язано Кокошу М. М. чи іншу уповноважену особу ДБР їх надати.

4.5. 05.02.2021 до Апеляційної палати надійшов лист Кокоші М. М. , у якому зазначено, що на цей час запитувані матеріали судової справи №757/55167/20-к направлені до експертної установи для проведення експертного дослідження, а тому скерувати їх до апеляційного суду неможливо (т. 2 а. с. 139-140).

4.6. У зв`язку з цим суддя-доповідач 08.02.2021 звернувся до Кокоши М. М. із запитом №757/55167/20-к/1139/2021, в якому просив на електронну адресу Апеляційної палати повідомити до якої саме експертної установи (назва і адреса) скеровані матеріали судової справи №757/55167/20-к, а також просив надіслати докази коли саме прийнято рішення про направлення на експертизу і надіслано чи направлено їх до експертної установи у інший спосіб. Такий запит отримано та прочитано 08.02.2021 (т. 2 а. с. 142-145).

4.7. 09.02.2021 о 19 год 38 хв на електронну поштову адресу Апеляційної палати надійшов лист від Кокоші М. М. , яким фактично відмовлено судді-доповідачу в наданні запитуваної ним інформації з мотивів заборони розкриття відомостей досудового розслідування. Зокрема, у такому листі зазначено, що: «Державним бюро розслідувань, Ваш запит щодо надання інформації про місце знаходження матеріалів судового провадження за № 757/55167/20-к, розглянуто. Повідомляю, що першим відділом Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань здійснюється досудове розслідування у формі дізнання кримінального провадження під №62020000000001016 внесеного 24.12.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 1 ст. 343 КК. На даний час запитувані матеріали судової справи №757/55167/20-к скеровані до експертної установи для проведення експертного дослідження, а тому скерувати їх до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду не представляється можливим. Одночасно з цим повідомляю, що відповідно до вимог ст. 222 КПК України, розголошення відомостей досудового розслідування недопустимо. Заборона розкриття відомостей досудового розслідування зумовлена особливостями кримінального провадження, зокрема, необхідністю встановлення осіб, що вчинили кримінальне правопорушення, запобігання знищенню слідів та інших доказів винними особами або їх спільниками чи іншими зацікавленими в результатах досудового розслідування особами» (т. 2 а. с. 153).

4.8. У зв`язку із ненадходженням витребуваних матеріалів справи №757/55167/20-к у матеріалах апеляційного провадження, як вбачається з опису вилучених речей і документів, відсутні письмове повідомлення про підозру ОСОБА_2 , скарга Лисенка В. А. слідчому судді, скарга Лисенка В. А. до Офісу Генерального прокурора, постанова від 01.12.2020, постанова від 20.11.2020, постанова від 27.10.2020, постанова від 02.11.2020, повний тексту ухвали від 14.12.2020, ухвал Київського апеляційного суд, котрі згідно опису, і містяться у матеріалах справи №757/55167/20-к та згідно відповіді Кокоші М. М. надіслані разом з усіма матеріалами до експертної установи (т. 2 а. с. 139-140).

5. Вищезазначені обставини, встановлені апеляційним судом, доводами учасників та матеріалами апеляційного провадження не спростовані.

6. Надаючи оцінку таким обставинам, колегія суддів виходь із такого.

7. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, вмотивованим (ч. 1ст. 370 КПК).

7.1. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу (ч. 3 ст. 370 КПК).

7.2. Суд досліджує докази безпосередньо (ч. 1 ст. 23 КПК).

7.3. На думку колегії суддів за наявності лише копії письмового повідомлення про підозру ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 160-165) за відсутності матеріалів судової справи №757/55167/20-к апеляційний суд позбавлений можливості вирішити на цій стадії клопотання, подане захисником Лисенком В. А., так як виключно на підставі наявних у матеріалах апеляційного провадження документів і їх копій неможливо остаточно дійти висновку щодо необхідності задоволення відповідного клопотання чи відмови у його задоволенні. Адже, лише безпосереднє дослідження матеріалів справи №757/55167/20-к може надати можливість прийняти обґрунтоване рішення за результатами розгляду клопотання захисника Лисенка В. А. та апеляційних скарг.

8. Крім того, відсутність в суду апеляційної інстанції доказів того до якої експертної установи, на підставі рішення від якого числа та коли саме направлені матеріали судової справи позбавляє колегію суддів можливості з`ясувати місце знаходження справи.

9. Наслідками ненадання Апеляційній палаті витребуваних матеріалів, а також ненадання витребуваної 08.02.2021 суддею-доповідачем інформації є те, що через дії Кокоші М. М. нівелюється зміст гарантій реалізації права на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону (ч. 1 ст. 21 КПК, п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), та права на оскарження процесуальних рішень (ст. 24 КПК), підривається суспільна довіра до суду.

9.1. Як вважає апеляційний суд, надання Апеляційній палаті відомостей, які б підтверджували (1) до якої саме експертної установи (назва і адреса) скеровані матеріали судової справи №757/55167/20-к, (2) чи справді такі матеріали направлені на експертизу, жодним чином не може завадити ДБР, здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженні №62020000000001016 від 24.12.2020, встановлювати осіб, що вчинили кримінальне правопорушення, запобігати знищенню слідів та інших доказів винними особами або їх спільниками чи іншими зацікавленими в результатах досудового розслідування особами (т. 2 а. с. 142-145).

9.2. Тому, на думку колегії суддів, відмова у задоволенні запиту судді-доповідача є формальною та необґрунтованою.

10. У зв`язку із наведеним, апеляційний суд зауважує, що завданнями кримінального провадження, серед іншого, є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного судового розгляду з тим, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК).

11. Оскільки, з огляду на позицію Європейського Суду з прав людини (п. 40 рішення у справі «Абрамова проти України» / Abramova v. Ukraine від 18.12.2018, заява №41988/08) право на доступ до суду має бути «практичним та ефективним», а не «теоретичним або ілюзорним», неможливість не лише завершити судове провадження у розумні строки, але й розглянути клопотання захисника Лисенка В. А., може призвести до того, що у цій справі гарантії, закріплені ч. 1 ст. 21 і ст. 24 КПК, через неможливість на практиці забезпечити швидкий та повний судовий розгляд клопотання залишаться теоретичними та ілюзорними, а не практично здійсненними та ефективними.

12. Із огляду на зазначене, для відновлення законності, з метою запобігання порушенню прав людини на справедливий судовий розгляд і на ефективні засоби юридичного захисту, колегія суддів при вирішенні клопотання захисника Лисенка В. А. дійшла висновку про необхідність прийняття рішення, прямо не передбаченого певною нормою КПК, але такого, прийняття якого відповідатиме загальним засадам кримінального провадження.

12.1. Проведення судового провадження у розумні строки забезпечує суд (ч. 2 ст. 28 КПК).

12.2. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК).

13. У зв`язку із встановленими фактами та зробленими висновками, зазначеними у п. 4, підп. 7.3. п. 7, п. п. 8, 9 цієї ухвали, колегія суддів вважає, що згідно ч. 6 ст. 22 КПК створити умови для реалізації захисником Лисенком В. А. права на те, щоб його клопотання було розглянуте по суті, можливо лише в разі отримання матеріалів справи №757/55167/20-к.

14. І хоча діючий КПК не містить прямої норми, яка б передбачала витребування матеріалів судової справи та інформації щодо того куди і коли такі матеріали направлені на експертизу, а передбачено можливість витребування відповідних матеріалів з суду першої інстанції (ч. 1 ст. 422 КПК), апеляційний суд вважає, що прийняття саме такого рішення на підставі ст. 7 КПК відповідатиме інтересам правосуддя та дозволить забезпечити виконання судом завдань кримінального провадження. Адже, поруч із зазначеним, КПК не дозволяє органу досудового розслідування вилучати матеріали судової справи, розгляд якої не завершено, а також не визначає як повинен діяти суд апеляційної інстанції, коли йому в порушення ч. 4 ст. 395, ч. 1 ст. 397, ч. 1 ст. 422 КПК не виконуючи ухвали про витребування, суд першої інстанції та орган досудового розслідування, не надають витребувані матеріали справи, розгляд усіх поданий апеляційних скарг по якій не завершено.

15. Тому, до отримання оригіналів матеріалів справи №757/55167/20-к необхідно: (1) розгляд клопотання захисника Лисенка В. А. відкласти; (2) витребувати інформацію, яку на запит судді-доповідача відмовився надати Кокоша М. М. ; (3) повторно витребувати матеріали справи; (4) судове засідання відкласти на іншу дату і час.

16. Поруч із наведеним, із метою забезпечення збереження таємниці досудового розслідування у кримінальному провадженні №62020000000001016 колегія суддів вважає за необхідне дослідження витребуваної інформації проводити у закритому судовому засіданні.

Керуючись ч. 1 ст. 7, ст. 8, ч. 6 ст. 9, ст. ст. 21, 22, 24, 27, 28, 110, 422 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Розгляд клопотання захисника Лисенка В. А. про направлення апеляційного провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого відкласти до отримання Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду матеріалів справи№757/55167/20-к.

Зобов`язати виконуючого обов`язки заступника начальника першого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань Кокошу Максима Миколайовича надати Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду до 13 год. 00 хв. 17 лютого 2021 року документи, що підтверджують до якої саме експертної установи (назва і адреса) скеровані матеріали справи №757/55167/20-к, постанову на підставі якої такі матеріали направлені на експертизу та документи, що підтверджують дату і час надіслання відповідних матеріалів для проведення експертизи, та дослідження зазначеної інформації проводити у закритому судовому засіданні.

Повторно витребувати та зобов`язати Кокошу Максима Миколайовича чи іншу уповноважену особу Державного бюро розслідувань надати Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду матеріали справи №757/55167/20-к до 13 год. 00 хв. 17 лютого 2021 року у разі їх наявності.

Відкласти судове засідання та його проведення призначити на 13 год. 00 хв. 17 лютого 2021 року в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (м. Київ, провулок Хрестовий, 4, зал засідань №1), про що повідомити учасників судового провадження.

Роз`яснити, що невиконання ухвали, яка набрала законної сили, має наслідком притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий:М.С. Глотов

Судді:І. О. Калугіна

Д. С. Чорненька