- Головуюча суддя (ВАКС): Михайленко В.В.
Справа № 991/726/21
Провадження1-кс/991/746/21
У Х В А Л А
іменем України
08 лютого 2021 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_2,
детектива ОСОБА_3
захисників адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 про арешт майна у кримінальному провадженні № 42020000000001787 від 23.09.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
1.До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива Національного бюро П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6, про арешт майна.
1.1.Клопотання мотивоване тим, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42020000000001787 від 23.09.2020 за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
1.2.За твердженням детектива, ОСОБА_7, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, призначеним відповідно до Розпорядження Президента України головою Чернігівської районної державної адміністрації Чернігівської області, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок третьої особи, використовуючи надані посадою службові повноваження та службове становище, всупереч інтересам служби, спонукав ОСОБА_8 до надання йому неправомірної вигоди та 04.11.2020 отримав від останнього неправомірну вигоду у розмірі 10 тис. доларів США за прийняття рішення про надання дозволу на розроблення, затвердження детального плану територій та подальшого затвердження проекту землеустрою щодо зміни цільового призначення земельних ділянок з кадастровими номерами 7425589300:07:000:6353, 7425589300:07:000:6352, 7425589300:07:000:6351.
1.3.В ході обшуку належного ОСОБА_7 транспортного засобу марки «Nissan X-Trail», д.н.з. НОМЕР_1, що проводився 04 листопада 2020 року, окрім іншого, виявлено та вилучено колекційні монети номіналом 10 гривень «День українського добровольця» (30 шт.); 5 гривень «Українська вишиванка»; 5 гривень «Київська область»; 10 гривень «Військово-морський флот України» (12 шт.); 5 гривень «Полтавська область»; 5 гривень «Золочівський замок», без номіналу з написом «175 років Уманському університету садівництва».
1.4.20.01.2021 здійснено огляд речей та документів, вилучених 04.11.2020 під час проведення обшуку автомобіля «Nissan X-Trail», д.н.з. НОМЕР_1 . При огляді, окрім іншого, виявлено колекційні монети, а саме: колекційні монети номіналом 10 (десять) грн «День українського добровольця», 30 штук; колекційні монети номіналом 10 (десять) грн «100-річчя створення Українського військово-морського флоту», 11 штук; колекційна монета номіналом 5 (п`ять) грн «Полтавська область», 1 штука; колекційна монета номіналом 5 (п`ять) грн «Київська область», 1 штука; колекційна монета номіналом 5 (п`ять) грн «Одеська область», 1 штука; колекційна монета без номіналу з написом «175 років Уманському університету садівництва», 1 штука; колекційна монета номіналом 5 (п`ять) грн «Золочівський замок», 1 штука; колекційна монета номіналом 5 (п`ять) грн «Українська вишиванка», 1 штука; колекційна монета номіналом 5 (п`ять) грн «100-річчя випуску перших поштових марок України», 1 штука; колекційна монета номіналом 5 (п`ять) грн із зображенням українського військового, 1 штука; колекційна монета номіналом 2 (дві) грн «Патріарх Йосиф Сліпий», 1 штука; колекційна монета номіналом 2 (дві) грн «Пантелеймон Куліш», 1 штука; колекційна монета номіналом 2 (дві) грн «Валентин Глушко», 1 штука.
1.5.У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, санкція якого передбачає відповідальність у вигляді конфіскації майна як додаткового покарання, сторона обвинувачення зазначає про необхідність накладення арешту на вказане вилучене майно, оскільки є всі підстави вважати, що таке майно належить ОСОБА_7 .
1.6.Метою арешту в клопотанні визначено забезпечення збереження речових доказів та конфіскації майна як виду покарання.
2.В судовому засіданні детектив підтримав доводи, викладені у клопотанні, і просив його задовольнити. Додатково уточнив, що метою накладення арешту є виключно забезпечення конфіскації майна як виду покарання, рішення про віднесення монет до речових доказів було прийнято попереднім органом досудового розслідування.
Представники власника майна адвокат ОСОБА_4 та адвокат ОСОБА_5 проти задоволення клопотання заперечували. Посилалися на неузгодженості в кількості монет під час їх вилучення, накладення арешту Печерським районним судом міста Києва та огляду детективами НАБУ; зауважили на відсутність підтвердження права власності на них. Також зазначили на пропуск строку для звернення з клопотанням про арешт.
3.Дослідивши матеріали клопотання про арешт майна, заслухавши позиції учасників судового засідання, слідчий суддя дійшла таких висновків.
3.1.У відповідності до підпункту 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження. Статтею 132 КПК України встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження - вони не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
-існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
-потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
3.2.Як слідує із змісту клопотання та підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 29.01.2021, досудове розслідування у кримінальному провадженні №42020000000001787 від 23.09.2020 здійснюється за ознаками одержання неправомірної вигоди у розмірі 10 тис дол США головою Чернігівської РДА та депутатом Чернігівської обласної ради ОСОБА_7 за прийняття рішення про розроблення та затвердження детального плану територій та у подальшому затвердження проекту землеустрою щодо зміни цільового призначення трьох земельних ділянок. Правова кваліфікація - ч. 3 ст. 368 КК України.
3.2.1.Частина третя статті 368 КК України встановлює кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання особою неправомірної вигоди у великому розмірі, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особам за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища
3.2.2.В примітці до ст. 364-1 КК України вказано, що у статті 368 цього кодексу під неправомірною вигодою розуміють, в тому числі, грошові кошти, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав. Неправомірною вигодою у великому розмірі є така, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (п. 1 примітки до ст. 368 КК України). Із клопотаннята доданихдо ньогоматеріалів кримінальногопровадження вбачається,що вході досудовогорозслідування встановлюютьсяобставини одержаннянеправомірної вигодиу сумі10000доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України дорівнювало 286 000 гривень. Вказаний розмір більше ніж у 200 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а отже становить великий розмір.
3.2.3.Описана у клопотанні фабула кримінального правопорушення у сукупності з наданими детективом матеріалами кримінального провадження (заява про злочин від 16.09.2020; протоколи допиту свідка ОСОБА_8 від 02.10.2020, від 30.10.2020, від 05.11.2020) формує у слідчого судді внутрішнє переконання про наявність ознак кримінального правопорушення, щодо вчинення якого зазначає детектив.
3.2.4.При цьому необхідно зауважити, що на етапі досудового розслідування слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя на підставі оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною та достатньою (за стандартом обґрунтованої підозри) для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є арешт майна.
3.3.Відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном… для можливої конфіскації майна.
3.4.Детектив заявляє метою арешту майна забезпечення конфіскації майна як виду покарання.
3.4.1.Частиною 1 та пунктом 3 ч. 2 ст. 170 КПК України передбачена можливість накладення арешту з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання. У цьому випадку арешт накладається на майно підозрюваного за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбаченихКримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна (ч. 4 ст. 170 КПК України). На підставі ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
3.5.Отже, можливість накладення арешту на майно з метою забезпечення можливої конфіскації закон пов`язує з:
1)наявністю процесуального статусу підозрюваного в особи, щодо майна якої ставиться питання про арешт;
2)наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК України);
3)закріплення конфіскації як додаткового виду покарання в санкції статті Кримінального кодексу України, яка інкримінована підозрюваному;
4)належність підозрюваному майна, щодо якого ставиться питання про арешт, на праві власності.
3.6.У відповідності до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є, зокрема, особа, якій у порядку, передбаченомустаттями 276-279цього Кодексу, повідомлено про підозру. Хоча у Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 29.01.2021 і зазначено, що ОСОБА_7 повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 42020000000001787 від 23.09.2020, однак в матеріалах клопотання відсутнє як саме письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. ст. 368 КПК України, так і підтвердження його вручення в порядку, передбаченому ст. 278 КПК України. Отже, у слідчого судді відсутня можливість встановити, що у відповідності до вимог ст. 42 КПК України ОСОБА_7 має статус підозрюваного у цьому кримінальному провадженні, а інкримінована йому підозра є обґрунтованою, що може бути підставою для накладення арешту на його майно.
3.7.Той факт, що слідчий суддя в рамках судового контролю розглядала інші питання у цьому ж кримінальному провадженні, не звільняє зацікавленого суб`єкта від обов`язку доводити необхідність застосування заходів забезпечення кримінального провадження, що пов`язані з обмеженням прав і свобод людини, належним чином в кожному випадку, коли виникає така потреба. Отже, виносячи на розгляд слідчого судді клопотання про арешт майна, детектив має дотримати стандарти, закріплені у відповідних положеннях Кримінального процесуального кодексу України. Зокрема абз. 2 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, а ч. 5 ст. 170 КПК України закріплює ряд критеріїв, дотримання яких є обов`язковим.
3.8.Відсутність підтвердження процесуального статусу ОСОБА_7 є підставою для відмови у задоволенні клопотання і звільняє слідчого судді від дослідження інших критеріїв, з яким закон пов`язує рішення слідчого судді про накладення арешту з метою конфіскації майна.
3.9.Разом з тим, слідчий суддя вважає за необхідним відреагувати на інші недоліки, які унеможливлюють задоволення клопотання про накладення арешту.
3.9.1. Так, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 02.11.2020 був наданий дозвіл на проведення обшуку в транспортному засобі марки «Nissan X-Trail», д.н.з. НОМЕР_1, номер кузова НОМЕР_2, який на праві приватної власності належить ОСОБА_7, з метою відшукання та вилучення грошей, отриманих ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди, записників із записами, які можуть містити дані про обставини вчинення вказаного кримінального правопорушення, документів, що відображають виконання ОСОБА_7 дій в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_8, документів, що відображають дії ОСОБА_7, за які було отримано неправомірну вигоду. Отже, вказаною ухвалою не надавався дозвіл на відшукання колекційних монет.
3.9.2.Згідно ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Разом з тим, відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право, серед іншого, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Підстави тимчасового вилучення майна встановлені статтею 167 КПК України і полягають в тому, що майно, яке вилучається слідчим, прокурором має мати певний зв`язок з розслідуваним кримінальним правопорушенням.
3.9.3.Відповідно дост.104КПК Українихід ірезультати проведенняпроцесуальної діїфіксуються упротоколі. Описова частина протоколу повинна містити відомості про отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи. В заключній частині мають бути зазначені відомості про вилучені речі та спосіб їх ідентифікації. Із частини 9 ст. 236 КПК України витікає висновок, що додатком до протоколу обшуку є опис тимчасово вилучених речей; другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім`ї або його представникові.
3.9.4.В даному випадку протокол обшуку, під час якого виявлені та вилучені монети, щодо арешту яких клопоче детектив, містить перелік лише частини колекційних монет, зазначених детективом, а саме: колекційні монети номіналом 10 гривень «День українського добровольця» (30 шт.); 5 гривень «Українська вишиванка»; 5 гривень «Київська область»; 10 гривень «Військово-морський флот України» (12 шт.); 5 гривень «Полтавська область»; 5 гривень «Золочівський замок», без номіналу з написом «175 років Уманському університету садівництва» (протокол обшуку від 04.11.2020, а.с. 24-29).
3.9.5.Із пояснень детектива вбачається, що під час обшуку монети не оглядалися, а були оглянуті пізніше 06.11.2020. Однак, до клопотання про арешт детективом не долучений цей протокол огляду від 06.11.2020, на який він посилається; не представлений цей протокол і в судове засідання для того, щоб слідчий суддя мала змогу визначити ознаки майна, зафіксовані органом досудового розслідування після відшукання і вилучення.
3.9.6.В акті приймання-передачі від 02.12.2020 не зазначено, яку кількість і номінал монет передано детективам разом з матеріалами кримінального провадження, вказано лише про передачу колекційних монет відповідно до протоколу обшуку (без зазначення дати і місця проведення), упаковані до паперового конверту та сейф-пакету № GSU2003753 (а.с. 42). При цьому в протоколі обшуку від 04.11.2020 зазначено, що колекційні монети з іншим вилученим майном упаковані до паперового конверту, який оклеєно в області клапану аркушами паперу з відбитком печатки «Для пакетів № 8 ГСУ НПУ».
3.9.7.Із протоколу огляду від 20.01.2021 вбачається, що оглядався сейф-пакет № GSU2003753. Однак, на пакетах, представлених детективом в судовому засіданні як таких, в яких містилися монети, відсутні необхідні ідентифікуючі дані, що унеможливлює висновок про знаходження в них вилучених монет та яких саме.
3.9.8.Разом з тим, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду мю Києва від 11.11.2020 у справі № 757/49020/20-к (а.с. 37-40) накладений арешт на майно ОСОБА_7 з метою збереження речових доказів та забезпечення конфіскації як виду покарання, в тому числі на колекційні монети наступних назв, номіналів та кількості: «День українського добровольця» номіналом 10 грн - 30 шт.; «Українська вишиванка» номіналом 5 грн 1 шт.; «Київська область» номіналом 5 грн 1 шт.; «Військово-морський флот України» номіналом 10 грн - 12 шт.; «Полтавська область» номіналом 5 грн 1 шт.; «Золочівський замок» номіналом 5 грн 1 шт., «175 років Уманському університету садівництва» без номіналу 1 шт., тобно на монети, зазначені у протоколі обшуку від 04.11.2020.
3.9.9.Неналежне оформлення вилученого під час обшуку майна, відсутність підтвердження ідентифікації вилучених монет під час протоколу огляду від 06.11.2020, відсутність конкретних даних про кількість і номінал колекційних монет при передачі їх від одного органу досудового розслідування (Національної поліції) до іншого (Національного антикорупційного бюро України), проведення їх огляду детективом лише 20.01.2021, а не безпосередньо в момент отримання, звернення до слідчого судді лише через 14 днів після їх огляду, а також наявність судового рішення від 11.11.2020 про накладення арешту на монети з тією ж метою, унеможливлює визначення правової природи майна, на яке просить накласти арешт детектив, їх дійсних ідентифікуючих даних та ідентичність майну, що було вилучено у цьому кримінальному провадженні.
4.Враховуючи те, що детективом не підтверджено наявність процесуального статусу підозрюваного у ОСОБА_7, що є обов`язковою умовою накладення арешту на майно з метою конфіскації, а також неможливість прослідкувати «процесуальний трансфер» колекційних монет з моменту вилучення до моменту вирішення питання про арешт, клопотання не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 2, 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя
ПОСТАНОВИЛА:
1.У задоволенні клопотання детектива про арешт майна відмовити.
2.На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
3.Ухвала набирає законної сили після закінчення п`ятиденного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала слідчого судді, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
4.Копію цієї ухвали вручити детективу негайно та надіслати власнику майна.
5.Повний текст ухвали оголошений 11.02.2021.
Слідчий суддя ОСОБА_1