Документ № 94878963

Справа № 910/398/19

Провадження №11-кп/991/7/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,

учасники судового провадження: обвинувачений ОСОБА_5, захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7, прокурори ОСОБА_8 та ОСОБА_9, представники потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_14,

розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 06.08.2020 у кримінальному провадженні №42019000000000830 від 10.04.2019 за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у місті Кременчук Полтавської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною5 статті191 Кримінального кодексу України.

Історія провадження

1.25.09.2019 до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт стосовно ОСОБА_5 .

2.06.08.2020 суд ухвалив обвинувальний вирок (том12 а.с.118-162).

3.04.09.2020 захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу (том12 а.с.170-198).

Короткий зміст вироку та мотиви суду першої інстанції

4.Вироком Вищого антикорупційного суду від 06.08.2020: (1) ОСОБА_5 визнано винуватим за частиною5 статті191 Кримінального кодексу України (далі КК) та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, строком на 3роки та з конфіскацією частини майна: автомобіля KIA Optima, 2012року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 ; (2)грошові кошти в сумі 8,6млнгрн, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ«Метіда», вирішено повернути законному володільцю дочірньому підприємству«Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» (далі ДП«Центргаз», Підприємство); (3)у задоволенні цивільного позову ДП«Центргаз» до ОСОБА_5 про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, відмовлено; (4)вирішено питання щодо повернення майна, скасування арешту частини майна обвинуваченого, процесуальних витрат.

5.Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні ним як службовою особою (директором ДП«Центргаз») шляхом зловживання службовим становищем розтрати грошових коштів ДП«Центргаз» на користь ТОВ«Метіда» в сумі 8,6млнгрн, що є особливо великим розміром. При цьому за недоведеністю суд виключив з обвинувачення обставину вчинення ОСОБА_5 цього кримінального правопорушення за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами.

6.Суд встановив, що:(1)з 04.01.2016 по 07.07.2017 ОСОБА_5 обіймав посаду директора ДП«Центргаз»; (2)29.06.2017 відбулись позачергові загальні збори ВАТ«Кіровоградгаз» (материнської компанії ДП«Центргаз»), за рішенням яких були достроково припинені повноваження голови та членів наглядової ради цього товариства, зокрема ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Після телефонного спілкування ОСОБА_16 із ОСОБА_5 ввечері 29.06.2017, останній зранку 30.06.2017 приїхав з міста Кропивницкого до міста Києва. (3)30.06.2017 ОСОБА_5 як директор ДП«Центргаз» уклав з ТОВ«Нафтогазгруп«Деметра» (далі ТОВ«НГГ«Деметра») минулою датою (23.06.2017) договір купівлі-продажу природного газу №НД-100/17 та додаткову угоду №1 (далі Договір, Додаткова угода). Умовами цього договору було передбачено обов`язок ДП«Центргаз» здійснити 100% передоплату договірного обсягу газу та у випадку здійснення часткової оплати ТОВ«НГГ«Деметра» набувало право власності на ці кошти в якості штрафу, без обов`язку їх повернути та без обов`язку поставити газ; (4)30.06.2017 ОСОБА_5 дав вказівку бухгалтеру ДП«Центргаз» здійснити на користь ТОВ«НГГ«Деметра» в якості передоплати за Договором 8,6млнгрн, що становило часткову передоплату, за фактичної можливості сплатити повну суму передоплати у розмірі 9,035млнгрн; (5)перерахуванню Підприємством цієї суми передувало надходження на банківський рахунок Підприємства 30.06.2017 від ТОВ«Метіда» 12,84млнгрн як повернення передоплати за іншими договором; (6)у цей же день, 30.06.2017, ТОВ«НГГ«Деметра», отримавши від Підприємства 8,6млнгрн, перерахувало на користь ТОВ«Метіда» 8608604,97грн як оплату за використаний природний газ за відсутності законної підстави (заборгованості) для здійснення такого платежу; (7)внаслідок таких операцій протягом одного операційного дня, 30.06.2017, кошти, які були перераховані ТОВ«Метіда» Підприємству в якості повернення передоплати, пройшли транзитом через рахунки Підприємства та ТОВ«НГГ«Деметра» і повернулись на рахунок ТОВ«Метіда» в сумі 8608604,97грн. У свою чергу із володіння Підприємства незаконно вибуло 8,6млнгрн, за рахунок яких незаконно збагатилось ТОВ«Метіда». (8)При цьому суд встановив пов`язаність ОСОБА_5 з бенефіціарними власниками ТОВ«Метіда» та дійшов висновку, що умови Договору суттєво відрізнялись від звичайної договірної практики, запровадженої на Підприємстві, та були завідомо дискримінаційними та економічно невигідні для останнього, адже передбачали повну передоплату та застосування нетипових штрафних санкцій. На підставі наведеного суд зазначив, що оформлення Договору виступило способом розтрати 8,6млнгрн і мало на меті лише створення легітимного вигляду перерахування зазначених коштів без мети отримання Підприємством природного газу, дійсною метою ОСОБА_5 було збагачення ТОВ«Метіда».

7.За висновком суду першої інстанції у наведений вище спосіб ОСОБА_5 вчинив протиправне, безоплатне звернення грошових коштів ДП«Центргаз», які перебували у його віданні, на користь третьої особи ТОВ«Метіда». При цьому суд зазначив, що розтрата є закінченим злочином у момент витрачання чужого майна, тому (1)часткове повернення на користь ДП«Центргаз» коштів передоплати в сумі 120000грн не впливає на розмір збитків; (2)можливість вчинення чи невчинення посадовими особами ДП«Центргаз» дій у майбутньому з повернення коштів чи можливого замовлення місячної номінації поставки природного газу не вливає на факт вилучення майна з володіння підприємства шляхом його розтрати.

Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги

8.Захисник в апеляційній скарзі висловлює прохання скасувати вирок та ухвалити виправдувальний вирок.

9.В апеляційній скарзі та в окремих клопотаннях, поданих під час апеляційного розгляду, захист навів аргументи щодо: (1)недопустимості доказів; (2)невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; (3)виходу за межі судового розгляду.

10.Захист вважав недопустимими такі докази: (1)всі докази зібрані в межах цього провадження у зв`язку з його непідслідністю детективам Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ). При цьому зазначив, що суд першої інстанції незаконно ухвалою від 16.10.2019 відмовив у задоволені скарги захисту на постанову прокурора від 23.04.2019 про визначення підслідності, оскільки ДП«Центргаз» не є суб`єктом господарювання, в якому частка держави складає понад 50%. З цих підстав захист просив скасувати зазначену постанову прокурора; (2)докази,зібрані стороноюобвинуваченням допочатку досудовогорозслідування уцьому кримінальномупровадженні тапід чассудового розглядупоза межамистроків досудовогорозслідування;(3)докази,надані представникомпотерпілого підчас судовогорозгляду; (4)Договір та Додаткову угоду з підстав надання їх в копіях; (5)висновок експертного дослідження від 20.02.2020, оскільки він ґрунтується на висновку спеціаліста ДК«ГазУкраїни» НАК«НафтогазУкраїни», який визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом, по суті є висновком з питань права, складений з порушенням вимог законодавства, спростовується висновком експерта від 25.05.2020; (6)висновок експертизи від 08.02.2019 з підстав її призначення неповноважним суб`єктом (слідчим, а не слідчим суддею), а також з мотивів, які є аналогічними доводам про визнання недопустимим висновку експертного дослідження від 20.02.2020.

11.В обґрунтування доводу щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження захист посилався на: неправильну оцінку доказів, ненадання належної оцінки доказам захисту, непідтвердження висновків суду доказами.

12.Захист навів такі доводи на підтвердження надання судом першої інстанції неправильної оцінки доказам: (1)суд допустив помилку при тлумаченні терміну «ресурс липня 2017 року» як строку поставки, використаного в Додатковій угоді. В дійсності цей термін був застосований для фіксації ціни газу. Строк поставки та відповідно строк оплати Додатковою угодою не передбачені; (2)Договір не містить дискримінаційних умов та не може спричинити негативні наслідки для ДП«Центргаз», оскільки шляхом перерахування попередньої оплати було зафіксовано обов`язок ТОВ«НГГ«Деметра» здійснити постачання газу на користь ДП«Центргаз» за цінами газу станом на липень2017року. ТОВ«НГГ«Деметра» не поставило газ через відсутність заявки від нового керівництва ДП«Центргаз»; (3)суд дійшов неправильного висновку про незаконне збагачення ТОВ«Медіта» на суму 8,6млнгрн, оскільки ТОВ«НГГ«Деметра» перерахувало на користь ТОВ«Метіда» грошові кошти в погашення заборгованості за договором від 27.01.2016. При цьому суд помилково посилався на припинення цього договору 31.12.2016; (4)суд дійшов помилкового висновку щодо безповоротної втрати ДП«Центраз» 8,6млнгрн, оскільки у разі здійснення ДП«Центргаз» попередньої оплати за Договором не в повному обсязі ТОВ«НГГ«Деметра» не має права відмовитись від здійснення передачі газу та нараховувати будь-які штрафні санкцій. ТОВ«НГГ«Деметра» визнає своє зобов`язання перед ДП«Центргаз»; (5)суд безпідставно констатував завдання збитків ДП«Центргаз» на суму 8,6млнгрн, оскільки ця сума є дебіторською заборгованістю та умови Договору не унеможливлюють її повернення на користь ДП«Центргаз». При цьому сума попередньої оплати в розмірі 228100грн була повернута ДП«Центргаз». Суд помилково вказав про повернення на користь ДП«Центргаз» 208000грн (а не 228100 грн) та про заборгованість ТОВ«НГГ«Деметра» перед ДП«Центргаз» на суму 8371000грн (а не 3371900грн); (6)суд дійшов безпідставного висновку про наявність у обвинуваченого умислу, корисливого мотиву та мети на вчинення розтрати чужого майна, адже проведення платежів ТОВ«Метіда», ДП«Центргаз» та ТОВ«НГГ«Деметра» в один день (30.06.2017) обумовлено останнім днем звітного періоду, в якому закінчується формування податкових зобов`язань кожного підприємства; (7) ОСОБА_5 не вчиняв зловживання службовим становищем, оскільки при укладенні Договору не були порушені вимоги законодавства, операція не є безтоварною, постачальник газу не є фіктивним підприємством, ціна газу відповідає ринковій.

13.Захисник зазначила, що не підтверджуються доказами висновки суду щодо: (1)пов`язаності обвинуваченого з ТОВ«Метіда» (його учасниками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ) та ТОВ«Деметра»; (2)звернення ДП«Центргаз» до ТОВ«НГГ«Деметра» з проханням поставити газ чи повернути кошти; (3)зустрічі 30.06.2017 ОСОБА_5 із співробітниками ТОВ«Медіта» та підписання ним 30.06.2017 (а не 23.06.2017) у місті Києві Договору.

14.Суд не взяв до уваги докази, які виправдовують обвинуваченого, та не надав оцінки: (1)плановій роботі обвинуваченого щодо погашення заборгованості ТОВ«Медіта» перед ДП«Центргаз»; (2)договорам, за якими ДП«Центргаз» працювало з іншими підприємствами на умовах здійснення 100% передоплати; (3)факту здійснення ТОВ«НГГ«Деметра» протягом 2017року ряду платежів в погашення заборгованості перед ТОВ«Метіда» за договором від 27.01.2016 та її наявності станом на 30.06.2017 в розмірі 8608604,97грн.

15.В обґрунтування аргументу щодо виходу судом першої інстанції за межі судового розгляду захист доводив, що суд провів власне розслідування та встановив обставини, які в обвинувальному акті не наводились, а саме щодо: (1)обізнаності ОСОБА_5 станом на 29.06.2017 про своє звільнення; (2)факту спілкування 29.06.2017 ОСОБА_5 з ОСОБА_16 ; (3)надання ОСОБА_5 30.06.2017 (саме у позаробочий час, ввечері тощо) вказівки головному бухгалтеру ДП«Центргаз» залишитись на роботі та перерахувати кошти на користь ТОВ«НГГ«Деметра» за Договором; (4)реєстрації Договору в журналі реєстрації заднім числом; (5)відсутності між ТОВ«Метіда» та ТОВ«НГГ«Деметра» зобов`язальних відносин.

Короткий зміст заперечень прокурора на апеляційну скаргу

16.Прокурор вважав апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав: (1)доводи захисту щодо невірної оцінки судом першої інстанції строку поставки природного газу за Договором спростовується тим, що (а)судом було встановлено невигідні умови Договору в частині здійснення повної передоплати та застосування неспівмірних санкцій, а не в частині визначення ціни на газ чи інших обставин, а також (б)змістом пункту5.1 Договору («…оплата здійснюється до 30 числа місяця, що передує місяцю поставки»); (2)в спростування доводів захисту про відсутність збитків (відсутність факту безповоротної втрати активів ДП«Центргаз») прокурор посилався на критерії визначення матеріальної шкоди, які наведені у Порядку взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки України, під ознаки яких підпадають дії ОСОБА_5 ; (3)щодо облікування в бухгалтерському обліку ТОВ«НГГ«Деметра» суми передоплати від ДП«Центргаз» як авансового платежу, а не як одержання санкцій, то такі дії суперечить вимогам пункту6.2Договору, за яким сума часткової попередньої оплати зараховується як фінансова санкція; (4)щодо укладення договору доручення між ТОВ«НГГ«Деметра» (довіритель) та ТОВ«Всеукраїнська Енерго Компанія» (повірений), то він не створює жодних правових наслідків для Повіреного повернути ДП«Центргаз» суму передоплати (фіксує право, а не обов`язок повернути суму передоплати); (5)щодо доводів про порушення підслідності прокурор зазначив, що НАК«НафтогазУкраїни» є вертикально-інтегрованою компанією, у структуру якої входять ряд інших суб`єктів господарювання (в тому числі ВАТ«Кіровоградгаз»). НАК«НафтогазУкраїни» (засновником та єдиним акціонером якого є держава) володіло 51% акцій ВАТ«Кіровоградгаз», дочірнім підприємством якого є ДП«Центргаз».

Короткий зміст заперечень представника потерпілого на апеляційну скаргу

17.Представник ДП«Центргаз» вважав апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. В обґрунтування заперечень посилався на таке:(1)Договір був укладений ОСОБА_5 на невигідних дискримінаційних умовах для ДП«Центргаз», оскільки передбачав: 1)повну попередню оплату газу; 2)право продавця не здійснювати передачу газу в разі неповної оплати; 3)сплату покупцем на користь продавця штрафу в розмірі 100% від загальної вартості газу (тобто 9,035млнгрн) в разі неповної оплати суми авансу; 4)першочергового зарахування коштів попередньої оплати в рахунок штрафу, інфляційних нарахувань, пені, 3% річних. Зазначені умови не відповідали договірній практиці ДП«Центргаз», сформованій протягом 2015-2018 років. При цьому до 23.06.2017 ДП«Центргаз» не мало жодних відносин з ТОВ«НГГ«Деметра»; 5)Договір не містив жодних положень про відповідальність ТОВ«НГГ«Деметра»; (6)внаслідок здійснення ДП«Центргаз» за вказівкою ОСОБА_5 неповної оплати за Договором (за наявності грошових коштів для 100% передоплати) Підприємству була завдана шкода на суму 8,6млнгрн. При цьому станом на 20.08.2018 ТОВ«НГГ«Деметра» не поставило газ та не повернуло суму попередньої оплати, хоча листами від 02.08.2017 та від 15.08.2017 ДП«Центргаз» зверталось до нього з вимогами щодо поставки газу або повернення сум попередньої оплати; (7)укладення Договору відбувалось на фоні інформації та безпосередньої зміни керівництва ВАТ«Кіровоградгаз» та ДП«Центргаз», а саме: 29.06.2017 було переобрано керівництво та члени правління ВАТ«Кіровоградгаз», скасовані довіреності, видані Головою правління ВАТ«Кіровоградгаз» до 29.06.2017. Ці події створювали загрозу звільнення ОСОБА_5 з посади директора ДП«Центргаз», оскільки рішення про прийняття та звільнення директора ДП«Центргаз» належало до повноважень правління ВАТ«Кіровоградгаз». Вже 07.07.2017 за рішенням правління ОСОБА_5 звільнено з посади директора ДП«Центргаз» за згодою сторін; (8)незважаючи на те, що Договір датований 23.06.2017, вперше про факт його укладення стало відомо лише 30.06.2017 з усної розмови між ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (головним бухгалтером) та лише 04.07.2017 ОСОБА_5 передав оригінал договору юристу підприємства. При цьому розумної ділової мети його укладення не було, оскільки ДП«Центргаз» не вибирало обсягу інших замовлень природного газу, передбаченого чинними договорами з іншими постачальниками природного газу. До того ж ТОВ«НГГ«Деметра» не мало господарських можливостей (обсягу газу) для виконання зобов`язань з поставки природного газу за Договором; (9)твердження захисту щодо недосягнення згоди про постачання газу протягом липня2017року спростовується письмовими доказами, наявними у справі, положеннями законодавства щодо постачання природного газу.

Короткий зміст пояснень представника третьої особи, щодо майна якого вирішується питання про арешт

18.Представник ТОВ«Метіда» вважала необґрунтованим вирок в частині висновків суду (1)про незаконне збагачення цього товариства за рахунок коштів ДП«Центргаз» та в частині (2)повернення арештованих грошових коштів цього Товариства на користь ДП«Центргаз».

19.Представник зазначила, що 30.06.2017 ТОВ«Метіда» не отримувало жодних коштів від ДП«Центргаз», а перераховані в цей день ТОВ«НГГ«Деметра» кошти в сумі 8608604,97грн є сплатою боргу за договором №Т-01/01/2016 від 27.01.2016 за отриманий ще в січні 2016року від ТОВ«Метіда» природний газ. Грошові кошти в сумі 8,6млнгрн на банківських рахунках ТОВ«Метіда», які були арештовані та які вироком суду повернуті ДП«Центргаз» як законному володільцю, не відповідають ознакам речових доказів, передбаченим статтею98КПК. Так, (1)кошти у безготівковій формі не є матеріальними об`єктами і не містять відомості про обставини, що встановлюються під час кримінального провадження, (2)відсутня постанова про визнання цих коштів речовими доказами, (3)у вироку не обґрунтовано, що грошові кошти на банківських рахунках ТОВ«Метіда», які було арештовано 09.08.2019, є грошовими коштами, які нібито бути предметом розтрати. ТОВ«Метіда» не несе майнову відповідальність за дії ОСОБА_5, не є цивільним відповідачем, не має відношення до кримінального правопорушення, тому арешт та подальша конфіскація належних товариству грошових коштів є порушенням права на мирне володіння майном, надмірним тягарем в розумінні практики Європейського суду з прав людини.

Позиції учасників судового провадження

20.Захисники та обвинувачений ОСОБА_5, представник ТОВ«Метіда» підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Представник ТОВ«Метіда» додатково просила скасувати арешт грошових коштів на банківських рахунках ТОВ«Метіда».

21.ОСОБА_5 повідомив, що захисники ОСОБА_19 та ОСОБА_20, які раніше приймали участь в суді першої інстанції, вже не беруть участь у провадженні (том13 а.с.143-144).

22.Прокурор та представники потерпілого заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Оцінка та мотиви Суду

23.Для правильного вирішення апеляційної скарги Суд в межах наведених захисником доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та надати відповіді на такі питання: (1)чи допустимими є докази, якими обґрунтовано вину обвинуваченого; (2)чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого з укладення Договору та Додаткової угоди та їх часткового виконання як розтрату майна ДП«Центргаз»; (3)чи дотримано судом першої інстанції вимоги Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) щодо меж судового розгляду.

24.На ці питання Суд надає ствердні відповіді з таких мотивів.

(1)Перевірка допустимості доказів, на підставі яких встановлено вину ОСОБА_5

(1.1)Щодо доводів про недопустимість доказів з підстав порушення підслідності

25.У межах цього доводу захисту Суд першочергово вирішує питання щодо вимоги захисника скасувати постанову заступника Генерального прокурора керівника САП від 23.04.2019 про визначення підслідності кримінального провадження №42019000000000830 за НАБУ (том2 а.с.189-190).

26.Зазначена скарга не підлягає розгляду судом апеляційної інстанції, виходячи з таких підстав.

27.Скарги на рішення прокурора, які не передбачені частиною1 статті303КПК, не розглядаються слідчим суддею під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей314-316 КПК (частина2 статті303КПК). Тобто судовий контроль за законністю вказаних рішень прокурора вичерпується (обмежується) розглядом відповідних скарг судом першої інстанції. Предметом оскарження в апеляційному порядку можуть бути виключно судові рішення, визначені статтею392КПК. Отже, до повноважень суду апеляційної інстанції не належить розгляд скарг на постанови прокурора.

28.Постанова прокурора про визначення підслідності кримінального провадження не передбачена частиною1 статті303КПК, тому може бути оскаржена під час підготовчого провадження в суді.

29.Під час підготовчого провадження захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_19 подав скаргу на зазначену постанову прокурора, у задоволенні якої суд першої інстанції відмовив ухвалою від 16.10.2019 (том1 а.с.14-18, 104-117).

30.З мотивів наведених вище, враховуючи, що постанови прокурора не є предметом апеляційного оскарження, Суд залишає без розгляду скаргу захисника на зазначену постанову прокурора від 23.04.2019. У зв`язку з тим, що в контексті вказаної скарги захисник в апеляції фактично порушує питання щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок порушення підслідності, то Суд надає оцінку цим аргументам захисту як доводам апеляційної скарги.

31.Захист зазначав про недопустимість доказів з підстав здійснення детективами НАБУ досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні з порушенням підслідності, оскільки останнє не підпадає під умови, передбачені пунктом2 частини5 статті216КПК.

32.Так, ДП«Центргаз» не є суб`єктом господарювання, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50%, що підтверджується таким: (1)ДП«Центргаз» є юридичною особою приватного права, корпоративними правами якого володіє ВАТ«Кіровоградгаз», а не держава. В свою чергу ВАТ «Кіровоградгаз» є юридичною особою приватного права, корпоративними правами якого володіє АТ НАК«Нафтогаз Україна», а не держава. Лише АТ НАК «Нафтогаз Україна» є юридичного особою приватного права, корпоративним правами якого володіє держава; (2)висновки суду про те, що ДП«Центргаз» є підприємством, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50%, суперечить судовій практиці з аналогічних питань; (3)відсутність держави у складі учасників означає відсутність в статутному капіталі товариства частки, що належить державі; (4)також висновки суду першої інстанції суперечить рішенню Рахункової палати, в якому наведено перелік підприємств нафтогазового комплексу, які належать державі; (5)ДП«Центргаз» не обліковується ФДМУ в реєстрі корпоративних прав; призначення посадових осіб до органів управління цього Підприємства державою не погоджується; дивіденди до бюджету не сплачуються; (6)майно підприємства, учасником якого є держава, є власністю такого підприємства і не входить до об`єктів управління держави; (7)висновки суду суперечать також роз`ясненню НАЗК щодо застування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції».

33.Детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, статтею191КК, якщоякщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків (пункт2 частини5 статті216КПК).

34.Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_5 на момент вчинення інкримінованих дій обіймав посаду директора ДП«Центргаз», у зв`язку з чим вирішенню підлягає питання, чи є дочірнє підприємство «Центргаз» ВАТ«Кіровоградгаз» суб`єктом господарювання, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків.

35.КПК не розкриває поняття «суб`єкт господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків». У зв`язку з чим при перевірці правильності застосування цієї норми Суд виходить з визначення згаданого поняття в галузевому законодавстві (частина2 статті3 КПК).

36.У першу чергу слід зазначити, що дочірнє підприємство є ознакою залежності такого підприємства від іншого (контролюючого), що передбачено статтею126 Господарського кодексу України (далі ГК).

37.Суб`єктами господарювання державного сектора економіки є суб`єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків (частина2 статті22ГК).

38.У Законі України «Про відкритість використання публічних коштів» термін «суб`єкти господарювання державної та комунальної власності» використовуються, зокрема, у такому значенні: господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, у тому числі господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, об`єднання таких підприємств (пункт3 частини1 статті1 Закону України «Про відкритість використання публічних коштів»).

39.Наведене вище визначення суб`єкта господарювання державної власності цілком узгоджується з положеннями ГК про те, що акції (частки, паї) у статутному капіталі товариств можуть належати державі не лише прямо, а й опосередковано (абзац1 частини3 статті89 ГК).

40.Оскільки материнська компанія ДП «Центргаз» ВАТ «Кіровоградгаз» за організаційно-правовою формою є акціонерним товариством, Суд аналізує визначення поняття «опосередкованого набуття права власності», що наведене в Законі України «Про акціонерні товариства». Враховуючи обставини цього провадження та виходячи з того, що: (1)особа опосередковано набуває право власності на частку в статному капіталі акціонерного товариства, зокрема, якщо вона самостійно здійснює контроль прямого власника акцій акціонерного товариства (пункт 11-1 частини1 статті2 Закону України «Про акціонерні товариства»); (2)під контролем серед іншого розуміється вирішальний вплив однієї юридичної особи на господарську діяльність суб`єкта господарювання, який здійснюється безпосередньо, зокрема завдяки праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання (абзац1 частини2 статті2 Закону України «Про акціонерні товариства», абзац4 статті1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»); (3)контрольним пакетом акцій є пакет у розмірі 50 і більше відсотків простих акцій акціонерного товариства (пункт6 частини1 статті2 України «Про акціонерні товариства»), слідує, що держава опосередковано набуває право власності на частку в статутному капіталі акціонерного товариства через прямого власника контрольного пакету акцій, якщо держава є єдиним засновником такого акціонера.

41.При такому опосередкованому набутті права власності на частку в статутному капіталі саме державі за останнім рівнем в ланцюгу володіння належать корпоративні права цього товариства. Вказане узгоджується з положеннями законодавства про те, що: (1)ланцюг володіння корпоративними правами юридичної особи інформація про склад ключовиx учасників юридичної особи, яка включає інформацію про ключовиx учасників першого і кожного наступного рівня володіння корпоративними правами юридичної особи; (2)рівень володіння корпоративними правами юридичної особи відносини щодо володіння корпоративними правами юридичної особи між такою юридичною особою та її учасниками; (абзац2 частини2 статті2, пункт2 частини4 статті64-1Закону України «Про акціонерні товариства», стаття2 Закону України «Про банки та банківську діяльність»).

42.Отже, в контекстіобставин цьогопровадження суб`єктомгосподарювання,у статутномукапіталі якогочастка державноївласності перевищує50%,є (1)господарськетовариство,в якомучастка встатутному капіталі,що перевищує50%, належить іншому господарському товариству, єдиними засновником якого є держава а також (2)дочірні підприємства таких господарських товариств.

43.Як вбачається з матеріалів провадження, засновником дочірнього підприємства«Центргаз» та власником його корпоративних прав є ВАТ«Кіровоградгаз» (пункти1.1, 4.1, 6.1 Статуту ДП«Центргаз») (том2 а.с.201, 203, 206-208; том5 а.с.29, 31, витяг з ЄДР том1 а.с.80-81, том7 а.с.227).

44.ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» засноване відповідно до наказу Державного комітету України по нафті і газу №123 від 14.03.1995 шляхом перетворення державного підприємства по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» у відкрите акціонерне товариство відповідно до Указу Президента «Про корпоратизацію підприємств» №210/93 від 15.06.1993 (пункт1.1 статуту ВАТ«Кіровоградгаз»).Засновником ВАТ«Кіровоградгаз» був Державний комітет України по нафті і газу (пункт1.3 статуту ВАТ«Кіровоградгаз», витяг з ЄДР том7 а.с.223). Відповідно до чинного станом на 1995рік законодавства Державний комітет України по нафті і газу був центральним органом державної виконавчої влади, підвідомчим Кабінету Міністрів України (далі КМУ). Комітет реалізовував державну політику з питань розвитку нафтової, газової, нафтопереробної промисловості та нафтопродуктозабезпечення, сприяв структурній перебудові цих галузей, формував систему заходів щодо забезпечення України нафтою, газом і нафтопродуктами (пункт1 Положення про Державний комітет України по нафті і газу, затвердженого постановою КМУ №99 від 09.02.1993).

45.51% акцій ВАТ«Кіровоградгаз» належить АТНАК«Нафтогаз України».

46.Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі НАК«Нафтогаз України», Компанія) було утворено на виконання Указу Президента України №151 від 25.02.1998 «Про реформування нафтогазового комплексу України». Його засновником та єдиним акціонером є держава (Указ Президента України «Прореформування нафтогазовогокомплексу України» №151/98 від 25.02.1998, Постанова КМУ «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» №747 від 25.05.1998, пункт15 Статуту Компанії, затвердженого постановою КМУ№1044від 14.12.2016).

47.Статутний фонд НАК «НафтогазУкраїни» було сформовано шляхом передачі до нього, зокрема, пакетів акцій, залишених у державній власності, відкритих акціонерних товариств, до числа яких входить ВАТ«Кіровоградгаз».

48.03.08.1998 Фонд державного майна України передав НАК«Нафтогаз України» 13410939акцій ВАТ«Кіровоградгаз», що становило 51% статутного капіталу ВАТ (том2 а.с.201-203).

49.Отже, НАК«Нафтогаз України» було утворено на базі державних підприємств цілої нафтогазової галузі промисловості держави. Компанія належить до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави у сфері паливно-енергетичного комплексу (Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затверджений постановою КМУ№83 від 04.03.2015). По суті НАК«Нафтогаз України» є державною холдинговою компанією, одним з корпоративних підприємств якої є ВАТ«Кіровоградгаз» (абзаци2, 4, 6 частини1 статті6 Закону України «Про холдингові компанії в Україні»).

50.Станом на 26.04.2017, 30.06.2017 та 14.11.2018 статутний капітал ВАТ«Кіровоградгаз» поділений на 105200000 простих іменних акцій, з яких НАК«Нафтогаз» належало 53652002 акцій, що становило 51% статутного капіталу (пункт4.2 статуту ВАТ«Кіровоградгаз», том2 а.с.199, 206-208, том5 а.с.131-132).

51.З наведеного вбачається, що станом на момент вчинення дій, в яких обвинувачується ОСОБА_5, 51% статутного капіталу ВАТ«Кіровоградгаз» належало НАК«Нафтогаз України», єдиним акціонером якого є держава. З цих підстав ВАТ«Кіровоградгаз» та його дочірнє підприємство«Центргаз» є суб`єктами господарювання, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50%.

52.Такі висновки Суду узгоджуються з практикою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду при вирішенні аналогічних питань (ухвала від 16.03.2020 у справі №991/623/20, ухвала від 20.11.2019 у справі №760/9481/17), відповідають висновкам Касаційного господарського суду Верховного Суду (постанова від 26.06.2018 у справі №925/1393/17) та Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України (постанова від 08.07.2014 у справі №21-55а14).

53.Таким чином, кримінальне провадження №42019000000000830 правомірно віднесено до підслідності детективів НАБУ. З цих підстав аргументи захисту щодо недопустимості доказів, отриманих НАБУ, відхиляються.

54.Щодо інших аргументів захисту в контексті досліджуваного доводу Суд зазначає, що роз`яснення НАЗК надаються щодо питань застосування Закону України «Про запобігання корупції» (пункт15 частини1 статті11 цього Закону). Цим Законом визначаються правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень. Отже, цим Законом ним не регулюються права держави чи суб`єктів господарювання у сфері корпоративних відносин. З цих підстав відповідні роз`яснення НАЗК не можуть використовуватись при визначенні розміру частки держави в статутному капіталі суб`єктів господарювання для цілей КПК.

(1.2)Щодо доводів захисту про недопустимість доказів, отриманих до початку досудового розслідування

55.Захисник просила визнати недопустимими докази, які були зібрані стороною обвинувачення до внесення в ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_5 щодо ДП«Центргаз» діяння за ознаками злочину за частиною5 статті191КК, а саме: відповідь ДП«Центргаз» від 23.07.2018 з договорами купівлі-продажу газу, що укладені ДП«Центргаз» з іншими контрагентами (том13 а.с.90-93, том3 а.с.140-252, том4 а.с.1-105). Такі вимоги захист аргументував тим, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 було розпочато 31.08.2018, тоді як зазначені докази були зібрані до 31.08.2018 в межах іншого кримінального провадження з іншою кримінально-правовою кваліфікацією стосовно діянь суддів Вищого господарського суду України ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Таким чином, ці докази зібрані з порушенням вимог частини3 статті214, статей86, 87КПК.

56.З матеріалів провадження вбачається така хронологія руху цього кримінального провадження: (1)відомості про кримінальне правопорушення, що є предметом цього провадження, були виявлені прокурором в межах кримінального провадження №12013006000002990 та 31.08.2017 внесені до ЄРДР за №42018000000002169; (2)постановою прокурора від 18.09.2018 матеріали досудових розслідувань №12013006000002990 та №42018000000002169 були об`єднані в одне провадження під №12013006000002990 (том3 а.с.9-10, 30-31, том2 а.с.220); (3)10.04.2019 з кримінального провадження №12013006000002990 виділено матеріали досудового розслідування за фактом вчинення директором ДП«Центргаз» кримінального правопорушення за частиною5 статті191КК, про що внесено відомості до ЄРДР за №42019000000000830(том2 а.с.220-221, 222-231, 232).

57.Станом на 31.08.2018 (на момент початку кримінального провадження №42018000000002169) в межах кримінального провадження №12013006000002990 розслідувались злочини, передбачені статтями191, 209, 255, 364, 368, 375, 376, 376-1, 382КК (всього 33 епізоди) (том3 а.с.11-31). Виходячи з фабул кримінальних правопорушень, за версією слідства на початку 2011року суддями господарських судів України та невстановленими особами було створене стійке ієрархічне об`єднання з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, пов`язаних серед іншого із заволодінням державним та іншим майном, шляхом постановлення неправосудних рішень. Зокрема, в межах зазначеного провадження з 15.08.2017 розслідувались кримінальні правопорушення за частиною5 статті191, частиною2 статті375, частиною1 статті382КК (всього 7 епізодів) за фактами заволодіння природнім газом та грошовими коштами НАК«НафтогазУкраїна» на підставі неправосудних судових рішень, ухвалених щодо цієї Компанії, та невиконання судових рішень працівниками підприємства, що входить до Групи Нафтогаз (у витягу з ЄРДР кримінальні правопорушення №№24-30, відомості про які внесено до ЄРДР 15.08.2017) (том3 а.с.23-27).

58.Саме в межах кримінального провадження №12013006000002990 прокурор 23.07.2018 отримав від ДП«Центргаз» копії договорів купівлі-продажу газу, укладених цим підприємством протягом 2016-2017 років. Враховуючи те, що (1)ВАТ«Кіровоградгаз» та його дочірнє підприємство «Центргаз» належать до Групи Нафтогаз, (2)фактичні дані щодо заволодіння майном ДП«Центргаз», отримані в межах досудового розслідування щодо заволодіння майном НАК«Нафтогаз Україна», не можна вважати не пов`язаними з предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні №12013006000002990, (3)після отримання достатніх даних, що можуть свідчити про заволодіння майном ДП«Центргаз», прокурор вніс відповідні відомості до ЄРДР, матеріали вказаного досудового розслідування були об`єднані в одне провадження з кримінальним провадженням №12013006000002990, - отримані прокурором в межах кримінального провадження №12013006000002990 від ДП«Центргаз» копії договорів купівлі-продажу природного газу не можна вважати такими, що отримані поза межами кримінального провадження, до внесення відомостей про зазначене кримінальне правопорушення в ЄРДР.

59.Крім цього, Суд зазначає, що вказані договори підтверджують лише факт невідповідності умов Договору [в частині щодо 100% попередньої оплати та 100% штрафу від ціни договору за нездійснення такої оплати] звичайній діловій практиці ДП«Центргаз» купівлі-продажу газу. У свою чергу, зазначена обставина підтверджується іншими дослідженими в суді доказами показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_18, до того ж вона не заперечувалась обвинуваченим. З цих підстав, ці докази не є ключовими доказами вини обвинуваченого та не мають вирішального впливу на результат розгляду справи по суті.

60.З наведених мотивів підстави для визнання недопустимими зазначених вище доказів відсутні.

(1.3)Щодо доводів захисту про недопустимість доказів, отриманих прокурором під час судового розгляду

61.Захисники вважали, що визнанню недопустимими підлягають докази, які зібрані прокурором під час судового розгляду (том13 а.с.90-93, том14 а.с.234-236), а саме: (1)протокол загальних зборів ВАТ«Кіровоградгаз» від 29.06.2017 (том8 а.с.202-223); (2)відомості з вебсайту НАК«Нафтогаз України» щодо результатів проведення 29.06.2017 загальних зборів акціонерів ВАТ«Кіровоградгаз» (том11 а.с.99); (3)витяги з ЄДР щодо ТОВ«Метіда» та ПрАТ«Укргаз-Енерго», сформовані 25.06.2019 та 09.06.2020 (том8 а.с.224-228, 229-234, том11 а.с.100-102, 103-105, том12 а.с.13-18, 19-24); (4)скриншоти з Інформаційної бази даних про ринок цінних паперів щодо ВАТ«Кіровоградгаз» за 2016рік та ПрАТ«Укргаз-Енерго» за 2016-2017роки (том11 а.с.94-95, на звороті96-97).

62.Захист зазначив, що: (1)докази зібрані прокурором після направлення обвинувального акту до суду та/або поза межами цього кримінального провадження; (2)наведені документи не були зазначені як докази обвинувачення у клопотанні прокурора про дослідження доказів (том2 а.с.176); (3)витяги з ЄДР щодо ТОВ«Метіда» та ПрАТ«Укргаз-Енерго» сформовані станом на 09.06.2020, тоді як предметом доказування є склад учасників цих підприємств станом на 30.06.2017; (4)скриншоти не засвідчені підписом прокурора та отримані у невстановленому КПК порядку.

63.В обґрунтування цієї тези захист посилався на положення частини8 статті223, пункту5 частини1 статті1КПК, постанову Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к, постанови Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі №5-364кс16 та від 12.10.2017 у справі №5-237кс(15)17. Захисник процитував позицію цих судів про те, що при долученні невідритих доказів сторони обвинувачення порушується право на захист, оскільки обвинувачений змушений захищатись від так званих нових доказів без надання можливості і часу для їх спростування. При цьому Суд звертає увагу, що окремого доводу щодо невідкриття зазначених матеріалів захист не наводив.

64.Дійсно, з матеріалів провадження вбачається, що прокурор надав під час судового розгляду витяги з ЄДР від 09.06.2020, скриншоти та роздруківку з веб-сайту НАК«Нафтогаз України». Як зазначив прокурор, подання ним цих документів було обумовлено тим, що в ході судового розгляду сторона захисту відкрила обвинуваченню ряд нових доказів, на підставі яких висловлено твердження, що ОСОБА_5 не мав особистого взаємозв`язку із компаніями та службовими особами ТОВ«Укргаз-Енерго», ТОВ«Метіда» та ВАТ«Кіровоградгаз», а діяв виключно в інтересах ДП«Центргаз» (том11 а.с.92-93, 222-223). Зазначені докази він отримав з відкритих держаних реєстрів та офіційних веб-сайтів державних підприємств.

65.Так, частиною8 статті223КПК передбачено, що слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною3 статті333 КПК. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими.

66.Отримання (роздруківка) прокурором офіційних загальнодоступних відомостей з відкритих держаних реєстрів чи з офіційних веб-сайтів державних підприємств не є проведенням слідчих (розшукових) дій та не потребує дозволу чи доручення суду в порядку статті333КПК, тому у цьому випадку положення частини8 статті223КПК не застосовуються.

67.Враховуючи те, що: (1)фактичні обставини, на підтвердження яких прокурор надав відповідні докази, наводились в обвинувальному акті, (2)вони були встановлені в ході розгляду, зокрема, на підставі показань свідків та документів, (3)ці обставини не заперечувались обвинуваченим, навпаки, він про них ствердно зазначав під час допиту судом відомості, що містяться в цих документах не були для захисту непередбачуваними чи неочікуваними під час судового розгляду. Після залучення цих доказів до матеріалів провадження захист не потребував необхідності корегувати свою правову позицію, яка фактично не змінилася. Крім цього, надані докази не є ключовими доказами вини обвинуваченого та не мають вирішального впливу на результат розгляду справи по суті, ці докази узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом. Будь-яких даних, що викликали б сумнів у достовірності відомостей, що містяться в наведених документах, сторона захисту Суду не надала. З цих підстав надання прокурором цих документів під час судового розгляду не вплинуло та не могло вплинути на справедливість судового розгляду в цілому чи суттєво порушити право обвинуваченого на захист.

68.Щодо наданих прокурором протоколу загальних зборів ВАТ«Кіровоградгаз» від 29.06.2017 та відомостей з веб-сайту НАК«Нафтогаз України» Суд зазначає наступне. Ці докази підтверджують факт проведення 29.06.2017 позачергових загальних зборів акціонерів ВАТ«Кіровоградгаз», за рішенням яких було змінено склад членів наглядової ради та правління цього Товариства. Про зазначену обставину вказувалося в абзаці1 сторінки6 обвинувального акту (том1 а.с.10), про неїповідомляли свідки ОСОБА_23, ОСОБА_24 (том12а.с.90),представник потерпілого ОСОБА_11,обвинувачений ОСОБА_5, тому не можна вважати, що ця інформація була для захисту непередбачуваною чи неочікуваною під час судового розгляду. При цьому суд першої інстанції не використовував як доказ вини обвинуваченого роздруківку з веб-сайту НАК«Нафтогаз України».

69.Стосовно витягів з ЄДР Суд зазначає наступне. Ці докази підтверджують те, що директором ПрАТ«Укргаз-Енерго» був ОСОБА_15, засновниками ТОВ«Метіда» були ОСОБА_16 та ОСОБА_15 . Відомості про зазначені дані наведено в абзаці9 сторінки7 обвинувального акту (том1 а.с.11), стосуються предмета доказування, підтверджені показаннями свідка ОСОБА_25 (директор ТОВ«Метіда» станом на 30.06.2017), про наявність зазначених обставин наголошувалось усно прокурором і представником потерпілого з посиланням на відомості з ЄДР, тому не можна вважати, що ця інформація була для захисту непередбачуваною чи неочікуваною під час судового розгляду.

70.У матеріалах провадження наявні витяги з ЄДР щодо ТОВ«Метіда» та ПрАТ«Укргаз-Енерго», сформовані станом на 25.06.2019 та 09.06.2020 стосовно кожного підприємства окремо детективом НАБУ ОСОБА_26 . Останній входив до групи слідчих, які проводили досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні (постанова керівника органу досудового розслідування від 08.05.2019, постанова про створення спільної слідчої групи від 23.05.2019 том2 а.с.193-194, 196-197). Обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 складено 19.09.2019 та 20.09.2019 його направлено до суду. Отже, витяги від 25.06.2019 отримані стороною обвинувачення під час досудового розслідування, від сторони захисту не надходило заперечень щодо невідкриття цих доказів в порядку статті290КПК. При цьому витяги від 25.06.2019 прокурор подавав до суду першої інстанції ще під час підготовчого провадження як додаток до клопотання про зміну запобіжного заходу (том1 а.с.161-169, 242-246, 247-252, том2 а.с.13 на звороті). У клопотанні міститься підпис обвинуваченого та його захисника про отримання клопотання з додатками 10.10.2019 (том1 а.с.169). З цих підстав твердження захисту про отримання прокурором цих витягів від 25.06.2019 під час судового розгляду відхиляються.

71.Щодо витягів від 09.06.2020, то вони є фактично повторно наданими доказами. З цих підстав їх наявність не може жодним чином вплинути на допустимість вже наявних відомостей щодо складу засновників ТОВ«Метіда» та керівника ПрАТ«Укргаз-Енерго» та обізнаність з ними сторони захисту.

72.Разом з тим слушними є доводи захисту про те, що інформація у витягах була сформована пізнішою датою, ніж 30.06.2017, станом на яку досліджуються відомості щодо складу засновників ТОВ«Метіда» та керівника ПрАТ«Укргаз-Енерго». Однак це не унеможливлює встановлення цих даних станом на 30.06.2017. Так, з відомостей про реєстраційні дії вбачається, що з 30.06.2017 в ЄДР не відбувалась державна реєстрація зміни складу засновників ТОВ«Метіда» чи зміни керівника ПрАТ«Укргаз-Енерго», яка мала бути проведена за умови наявності відповідних змін (пунктів 8 та 13 частини2 статті9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»). У свою чергу сторона захисту не надала Суду докази, що станом на 30.06.2017 в цих товариствах були інші засновники чи керівник, ніж зазначені у наданих прокурором витягах.

73.Щодо наданихпрокурором скриншотів Суд зазначаєтаке.Законодавством передбаченофункціонування інформаційноїбази данихпро ринокцінних паперів,яка створюєтьсята утримуєтьсяДержавною установою«Агентство зрозвитку інфраструктурифондового ринкуУкраїни» набазі сайтуАгентства (http://smida.gov.ua)шляхом об`єднанняінформації вєдиному центрі(пункт3 Положення про формування інформаційної бази даних про ринок цінних паперів, затверджене рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 03.06.2014 №733). Цим положенням не встановлено форми надання інформації з цієї бази, тому надання прокурором інформації у виді скриншоту з цього сайту є допустимим. Ці документи містять відомості про те, що: (1) ОСОБА_15 з 28.10.2004 був головою наглядової ради ВАТ«Кіровоградгаз» та власником 1000простих іменних акцій цього Товариства, а також станом на 2016рік був головою правління ЗАТ«Укргаз-Енерго»; (2)НАК«Нафтогаз» є власником 51% акцій ВАТ«Кіровоградгаз». Про зазначені обставини вказувалось в абзаці3 сторінки3, абзаці3 сторінки5, абзаці9 сторінки7 обвинувального акту та вони були встановлені під час судового розгляду, зокрема, на підставі показань свідків ОСОБА_24 (том12 а.с.90) та ОСОБА_25, інших документів. Крім цього, аналогічні скриншоти подав представник потерпілого.

74.З наведених мотивів підстави для визнання недопустимими зазначених вище доказів відсутні.

(1.4)Щодо доводів захисту про недопустимість доказів, наданих представником потерпілого

75.Захист просив визнати недопустимими докази, надані до суду першої інстанції представником потерпілого ДП«Центргаз» (том13 а.с.90-93, том14 а.с.234-236), а саме: (1)виписки з депозитного рахунку ДП«Центргаз» в АТКБ«Приватбанк» за 30.06.2017 та за період з 30.06.2017 по 17.07.2017 (том8 а.с.155, 156-157); (2)схематичне зображення структури власності ДП«Центргаз» від 11.05.2017 за підписом директора ДП«Центргаз» ОСОБА_5 (том8 а.с.158); (3)скриншоти з інформаційної системи СМІДА щодо ВАТ«Кіровоградгаз» та ПрАТ «Укргаз-Енерго» (том11 а.с.126-128, 132).

76.Захисники зазначили, що: (1)обвинувачення має доводитись виключно стороною обвинувачення, тоді як у цьому провадженні ДП«Центргаз» не набуло такого статусу та є потерпілим; (2)докази надані під час судового розгляду.

77.В обґрунтування цієї тези захист посилався на положення статті17, 92КПК, судову практику наведену, в пункті 63 цієї ухвали, хоча окремо аргумент про невідкриття цих документів представником потерпілого не наводився.

78.Ці доводи не ґрунтуються на положеннях КПК. Так, право потерпілого (представника потерпілого) подавати докази суду протягом кримінального провадження передбачено пунктом3 частини1 статті56, частиною4 статті58 КПК. Це право потерпілого не залежить від значення доказів для провадження (доводять вони вину обвинуваченого чи підтверджують інші обставини) та не обмежено стадією кримінального провадження.

79.При цьомустаттею290КПК не передбачено обов`язку потерпілого відкривати наявні у нього докази на етапі завершення досудового розслідування чи додатково отримані докази під час судового провадження. Такий обов`язок покладається на потерпілого лише, коли він у випадках, передбачених КПК, набуває статусу сторони обвинувачення, зокрема, у разі зміни прокурором обвинувачення в суді або при відмові його від обвинувачення (пункт19 частини1 статті3, стаття340, частина3 статті338КПК). Аналогічна позиція викладена в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12.02.2019 у справі №461/4358/17, від 14.05.2020у справі №523/20784/14-к, від 06.11.2019 у справі №753/16298/19, від 26.05.2020 у справі №127/6935/16-к.

80.У цьому провадженні такі випадки не встановлені, ДП«Центргаз» (потерпілий) та його представник є учасниками кримінального провадження, а не стороною обвинувачення. Відповідно потерпілий як окремий суб`єкт доказування на обґрунтування вимог та захисту своїх інтересів може самостійно визначати спрямованість і тактику процесуальної поведінки щодо надання доказів. При цьому Суд враховує те, що надані документи стосувались підстав та предмету цивільного позову до ОСОБА_5 про стягнення майнової шкоди.

81.Окремо Суд звертає увагу, що вирок суду не ґрунтується на схематичному зображенні структури власності ДП«Центргаз» від 11.05.2017 за підписом директора ДП«Центргаз» ОСОБА_5 .

82.Отже, зважаючи на те, що (1)зазначені докази надані представником потерпілого в межах наданих йому процесуальних прав і (2)це не порушує загальну справедливість судового розгляду, аргумент сторони захисту про їх недопустимість відхиляється.

(1.5)Щодо доводів про недопустимість копій Договору та Додаткової угоди

83.Сторона захисту стверджувала про очевидну недопустимість Договору та Додаткової угоди, оскільки ці документи були надані суду в копіях (том13 а.с.239-240). При цьому відсутня будь-яка інформація щодо неможливості долучення їх оригіналів та судові рішення про надання доступу до цих документів. Отже, допущено порушення вимог частини3 статті99 КПК.

84.Вирішуючи питання, чи є недопустимими доказами Договору та Додаткової угоди з підстав надання суду їх копій, Суд виходить з такого.

85.Сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа (частина3 статті99КПК).

86.У матеріалах провадження наявні шість примірників копій Договору та Додаткової угоди, які отримані з трьох різних процесуальних джерел та від трьох різних суб`єктів: перший примірник отримано за запитом прокурора в порядку статті93КПК від ТОВ«НГГ«Деметра» (том3 а.с.116, 117, 118-123, 124); другий отримано за запитом прокурора в порядку статті93КПК від ДП«Центргаз» (том3 а.с.138-139, 142, том4 а.с.121-123, 124); третій був вилучений під час обшуку в житлі обвинуваченого (том6 а.с.211-213, 218, 224-229, 230); четвертий доданий директором ДП«Центргаз» в якості додатку до цивільного позову (том1 а.с.36-43, 69-74, 75); п`ятий надісланий представником ДП«Центргаз» на електронну адресу суду першої інстанції (том5 а.с.17-19,20); шостий суд першої інстанції долучив до матеріалів за клопотанням представника потерпілого ДП«Центргаз» (том5 а.с.26-27, 69-74, 75). Зазначені примірники Договору та Додаткової угоди співпадають як за змістом, так і за оформленням тексту (шрифтом, нумерацією, розміщенням тексту на аркуші, підписами та печатками сторін тощо).

87.Сам факт залучення судом першої інстанції до матеріалів провадження копії, а не оригіналу не є підставою для визнання доказів недопустимими, оскільки стаття99КПК вказує на зобов`язання саме надати суду оригінал.

88.У цьому контексті Суд звертає увагу, що 18.05.2020 суд першої інстанції дослідив надані прокурором оригінали Договору та Додаткової угоди, встановивши автентичність наявних в матеріалах провадження копій цих документів оригіналам (час з 10:39 до 10:47 на відеозаписі судового засідання та відповідний запис у журналі судового засідання) (том8 а.с.181). При цьому сторона захисту (обвинувачений та захисник ОСОБА_6 ), якій перед дослідження судом були надані оригінали документів, не заявляла жодних зауважень, в тому числі щодо достовірності їх змісту. Оскільки оригінали документів використовуються в межах іншого кримінального провадження, суд після дослідження повернув їх прокурору.

89.У зв`язку із цим, Суд приходить до висновку, що оригінали Договору та Додаткової угоди як того вимагає стаття99КПК надавалися суду першої інстанції, ці оригінали досліджувалися безпосередньо судом в судовому засіданні за участі сторони захисту, проте долучені до матеріалів були їх копії, що не може спричинити недопустимість цих доказів.

90.Крім цього, під час судового розгляду сторона захисту посилалась на зміст відповідних Договору та Додаткової угоди, обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив факт підписання відповідних документів, посилався на їх зміст, тому у Суду немає жодних сумнівів у достовірності копій вказаних документів.

91.З наведених мотивів доводи захисту щодо ненадання прокурором оригіналів Договору та Додаткової угоди відхиляються.

(1.6)Щодо доводів про недопустимість висновку експертного дослідження від 20.02.2020

92.Також захисник просила визнати недопустимим доказом наданий представником потерпілого висновок експертного дослідження №19/13/2-2/ЕД/20 від 20.02.2020 з таких підстав: 1)потерпілий не має права залучати експерта; 2)експерт ОСОБА_27 раніше вже брала участь у проведенні експертизи у цьому кримінальному провадженні; 3)висновок ґрунтується на доказі, який визнаний судом першої інстанції недопустимим висновку спеціаліста ДП«Газ Україна» від 27.08.2018; 4)висновок по суті є висновком у сфері права, оскільки у ньому надається правова оцінка іншому доказу висновку спеціаліста; 5)не досліджувались документи з обліку дебіторської заборгованості постачальника та її часткового погашення заборгованості; 6)висновки дослідження спростовуються висновком експерта від 25.05.2020 та висновком дослідження від 25.05.2020; 7)відсутні документи, що підтверджують компетенцію експерта на проведення судово-економічної експертизи (том11 а.с.198-202).

93.Як вбачається з матеріалів провадження, цим дослідженням встановлений факт спричинення збитків ДП«Центргаз».

94.Суд першої інстанції не посилався у вироку на вказане дослідження в обґрунтування вини ОСОБА_5 (пункти15-57вироку), визнав його серед інших матеріалів таким, що не містить інформації, що має значення для предмету доказування (пункт64 вироку), а тому визнання його допустимим чи недопустимим доказом не вплине на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку та на вирішення вимог апеляційної скарги.

95.Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких у цьому випадку суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина1 статті84 КПК).

96.У зв`язку із цим висновок експертного дослідження №19/13/2-2/ЕД/20 від 20.02.2020 не є доказом у цій справі, тому його не можна визнати недопустимим. З цих підстав зазначене клопотання захисту слід залишити без задоволення.

(1.7)Щодо доводів про недопустимість висновку експертів від 08.02.2019

97.Захист зазначив про очевидну недопустимість висновку експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 08.02.2019 (далі експертиза), оскільки експертиза була проведена на підставі постанови слідчого, тоді як КПК передбачав призначення експертизи за ухвалою слідчого судді. Отже, цей доказ отриманий стороною обвинувачення з порушенням вимог частини1 статті242КПК.

98.Крім цього,захисник вважала,що цейдоказ маєбути визнанийнедопустимим зтаких підстав: 1)висновок ґрунтується на доказі, який визнаний судом першої інстанції недопустимим висновку спеціаліста ДП«Газ Україна» від 27.08.2018; 2)висновок по суті є висновком у сфері права, оскільки у ньому надається правова оцінка іншому доказу висновку спеціаліста; 3)при його складені не застосовувались методи, за якими має проводитись економічна експертиза; 4)експертами не досліджувались документи з обліку дебіторської заборгованості постачальника та її часткового погашення заборгованості; 5)висновки експертизи спростовуються висновком експерта від 25.05.2020 та висновком дослідження від 25.05.2020; 6)відсутні документи, що підтверджують компетенцію експертів на проведення судово-економічної експертизи (том11 а.с.194-197).

99.Аналізуючи довід захисту щодо неповноважного суб`єкта призначення експертизи, Суд виходить з такого.

100.З матеріалів провадження вбачається, що експертиза (висновок від 08.02.2019) була проведена на підставі постанови слідчого від 01.11.2018 в межах об`єднаного кримінального провадження №42013006000002990 від 02.04.2013 (том3 а.с.61-64, 66).

101.Частиною1 статті242КПК (в редакції, чинній станом на 01.11.2018) було передбачено, що експертиза проводиться за дорученням слідчого судді чи суду. В такій редакції зазначену норму було викладено на підставіЗаконуУкраїни №2147-VIIIвід 03.10.2017(підпункт16 пункту7 параграфу1 розділу4 цього Закону). Ці зміни набрали чинності 15.03.2018, були введені в дію з 16.03.2018, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін (пункт4 параграфу2 розділу4 цього Закону).

102.Отже, у кримінальних провадженнях, в яких відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР до 15.03.2018, положення частини1 статті242КПК в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017 не поширюється. При цьому якщо в об`єднаному кримінальному провадженні розслідуються кримінальні правопорушення, відомості про які внесені як до, так і після 15.03.2018, то правовий режим в такому провадженні є єдиним і визначається датою внесення до ЄРДР відомостей про перше (за порядком обліку в ЄРДР) кримінальне правопорушення, поширюється на всі наступні епізоди (незалежно від дати внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР) та є незмінним протягом усього часу досудового розслідування. Днем початку досудового розслідування в кримінальному провадженні, в якому об`єднанні матеріали декількох досудових розслідувань, є дата внесення до ЄРДР відомостей про перше (за порядком обліку в ЄРДР) кримінальне правопорушення, незалежно від дати внесення до ЄРДР відомостей про кримінальні правопорушення, які об`єднанні у це кримінальне провадження.

103.З матеріалів провадження вбачається, що: (1)відомості про кримінальне правопорушення, що є предметом цього провадження, були виявлені прокурором в межах кримінального провадження №42013006000002990 та 31.08.2017 внесені до ЄРДР за №42018000000002169; (2)постановою прокурора від 18.09.2018 матеріали досудових розслідувань №42013006000002990 та №42018000000002169 були об`єднані в одне провадження під №42013006000002990 (том3 а.с.9-10, 30-31, том2 а.с.220); (3)у кримінальному провадженні №42013006000002990 відомості про перше (за порядком обліку в ЄРДР) кримінальне правопорушення були внесені 02.04.2013 (том3 а.с.11); (4)відповідно датою початку об`єднаного провадження №42013006000002990 є 02.04.2013.

104.З цих підстав зміни, внесені до статті242КПК Законом України №2147-VIIIвід 03.10.2017 щодо проведення експертизи за дорученням слідчого судді, до кримінального провадження №42013006000002990 не застосовуються.

105.До набрання чинності цих змін призначення експертизи належало, зокрема, до повноважень слідчого (частина1 статті242, частина1 статті243КПК в редакції, чинній до 15.03.2018). За таких обставин оскільки слідчий призначив експертизу саме в межах об`єднаного провадження №42013006000002990, то він діяв відповідно до вимог статті242КПК в редакції, чинній до 15.03.2018. З наведених мотивів Суд відхиляє довід захисту щодо неналежного суб`єкта призначення експертизи.

106.Інші аргументи захисту щодо недопустимості цього висновку Суд відхиляє з таких підстав.

107.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності похідного характеру відомостей, що містяться у згаданому висновку експертизи, від інформації, наведеної у висновку спеціаліста від 27.08.2018 (пункт 75 вироку). Дійсно, питання, які були поставлені на вирішення експертам стосувались, зокрема, документального підтвердження висновків, викладених у висновку спеціаліста. Проте експерти на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження (а не на підставі висновку спеціаліста) надали самостійні висновки по всім питанням, відображеним у висновку спеціаліста. Тому суд першої інстанції вірно зазначив, що виключення повністю з наданих експертам матеріалів відомостей, зазначених у висновку спеціаліста, не вплинуло на зміст висновків експертів. При цьому суд помилково послався на доктрину «неминучого виявлення», яка застосовується, коли первинне джерело доказів було отримано у незаконний спосіб, водночас, такий доказ та похідні від нього докази приймаються до розгляду, якщо обвинувачення зможе довести, що оспорювана інформація «неминуче була б отримана законними методами». У цьому випадку релевантною є доктрина «незалежного джерела», яка застосовується до доказів, спочатку виявлених під час або в результаті незаконних процесуальних дій, але пізніше отриманих з інших джерел, незалежних від дій, пов`язаних із порушенням закону. Зазначена помилка не є істотною, оскільки не вплинула на правильність висновків суду першої інстанції при вирішенні зазначеного питання по суті.

108.Інші доводи захисту щодо недопустимості згаданого висновку експертизи не ґрунтуються на вимогах КПК. Так, експертами не вирішувались правові питання, що підтверджується тим, що висновок не містить юридичної оцінки дій обвинуваченого на предмет наявності чи відсутності ознак складу злочину. Захист не надав доказів, що висновки проведені експертами, які не були уповноваженими на проведення експертизи, а обов`язку надання експертом будь-яких інших документів (в тому числі тих, що підтверджують його компетенцію) окрім як висновку КПК не передбачено.

109.Щодо посилань захисту на спростування висновку експертів від 08.02.2019 даними висновку експерта від 08.02.2019 суд зазначає наступне.

110.Дійсно, в матеріалах провадження наявні висновки експертів, якими встановлені протилежні висновки щодо спричинення збитків ДП«Центргаз» внаслідок укладення Договору та здійснення часткової оплати в сумі 8,6млнгрн, а саме: (1)висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 08.02.2019 №23931/18-72/3579/19-71 (експерти ОСОБА_28 та ОСОБА_27 ), яким встановлено спричинення ДП«Центргаз» шкоди в сумі 8,6млнгрн та неотримання природного газу на цю суму (том3 а.с.66-71); (2)висновок експерта за результатами проведення судової економічної експертизи від 14.03.2018 №01/05-20 (експерт ОСОБА_29 ) (том9 а.с.1-25), яким встановлено відсутність спричинення майнової шкоди ДП«Центргаз» в сумі 8,6млнгрн; враховуючи стан розрахунків між ДП«Центргаз» та ТОВ«НГГ«Деметра» та часткове повернення попередньої оплати в сумі 228,1тис.грн обсяг зобов`язання ТОВ «НГГ«Деметра» за Договором дорівнює сумі дебіторської заборгованості, а саме 8371900грн.

111.Під час апеляційного розгляду за клопотанням захисту експерти, які склали зазначені висновки, були викликані для допиту для їх роз`яснення.

112.Експерт ОСОБА_27 пояснила, що встановила наявність збитків у ДП«Центргаз» у розмірі 8,6млнгрн [внаслідок перерахування на користь ТОВ«НГГ«Деметра» неповної суми попередньої оплати за Lоговором], виходячи з такого: (1)строк здійснення попередньої оплати був визначений в Договорі, а строк поставки газу Додатковій угоді як «ресурс липня 2017 року»; (2)відповідно останнім днем оплати ДП«Центргаз» суми попередньої оплати було 30.06.2017; (3)внаслідок сплати неповної суми попередньої оплати ця сума з 01.07.2017 з огляду на положення пунктів 5.7, 6.2 Договору з дебіторської заборгованості перетворилась на збитки; (4)цей актив ДП«Центргаз» був безповоротно втрачений внаслідок застосування санкції, яка передбачена Договором, та в такий спосіб відбулось виведення з обігу цих грошових коштів без заміни на інший актив; (5)часткове повернення на користь ДП«Центргаз» суми попередньої оплати не було враховано експертом у зв`язку з відсутністю згоди ДП«Центргаз» на погашення заборгованості ТОВ«НГГ«Деметра» іншою особою, що було передбачено Договором.

113.Експерт ОСОБА_30 пояснила, що: (1)нею досліджувався факт та економічні наслідки проведеної ДП«Центргаз» господарської операції оплати 8,6 млн грн на користь ТОВ«НГГ«Деметра»; (2)питання щодо правильності відображення господарської операції у бухгалтерському обліку не розглядалось; (3)виходячи з положень пункту2.1 Договору та Додаткової угоди №1, експерт керувалась тим, що «місяцем поставки» газу є липень2017року; (4)оплата в розмірі 8,6млнгрн у зв`язку з порушенням строку оплати за умовами Договору розглядалась експертом як штраф відповідно до пункту6.2 Договору; (5)на підставі цього експерт дійшла висновку, що підприємство понесло збитки внаслідок безповоротної втрати активу (з 01.07.2017); (6)висновок про спричинення ДП«Центргаз» збитків надавався в економічній площині.

114.Експерт ОСОБА_29, роз`яснюючи свій висновок від 25.05.2020 (том9 а.с.1-25) в частині встановлення відсутності спричинення ДП«Центргаз» збитків у розмірі 8,6млнгрн внаслідок перерахування на користь ТОВ«НГГ«Деметра» за договором неповної суми попередньої оплати пояснив таке: (1)Договором та Додатковою угодою не був визначений строк оплати; (2)строк оплати в Договорі був визначений параметрами «місяць передачі» та «місяць поставки», відомості про які Додаткова угода не містила; (3)Додаткова угода містила термін «ресурс липня2017року», який експерт не розглядав як «місяць передачі» чи «місяць поставки» у зв`язку з тим, що ці терміни мають різне словесне вираження і в Договорі не ототожнюються. До такого висновку експерт дійшов шляхом текстуального порівняння цих словосполучень; (4)штрафні санкції не розраховувались, оскільки дата виконання чи невиконання зобов`язання Договором не була визначена. При цьому експерт ОСОБА_29 пояснив, що якби в Додатковій угоді термін поставки був визначений липнем 2017 року, то штрафні санкції мали б нараховуватись.

115.Надані експертами роз`яснення відповідають дослідницькій частині складених ними висновків.

116.Отже, взаємовиключні висновки експертів в частині встановлення суми збитків обумовлено різним тлумаченням терміну «ресурс липня 2017року», який був використаний в Додатковій угоді, у зв`язку з чим експерти по-різному визначили строк виконання зобов`язання (строки оплати та поставки газу) за Договором. Правильність визначення цього терміну у Договорі та Додатковій угоді належить до питань права.

117.У контексті доводів захисту Суд вважає, що у цьому провадженні взагалі не є обов`язковим призначення відповідної експертизи для встановлення спричинення ДП«Центргаз» збитків. Зазначене також підтримав у своїй промові у судових дебатах захисник ОСОБА_7 .

118.Так,експертиза проводиться,якщо дляз`ясування обставин,що маютьзначення длякримінального провадження,необхідні спеціальнізнання (частина1статті242КПК). Слідчийабо прокурорзобов`язані забезпечитипроведення експертизищодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, заподіяного кримінальним правопорушенням (пункт6 частини2 статті242 КПК).

119.Імперативність пункту6 частини2 статті242 КПК у редакції Закону №1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №420/1667/18).

120.Враховуючи особливості цього кримінального провадження, а саме те, що: (1)предметом злочину є грошові кошти ДП«Центргаз» в сумі 8,6 млн грн, (2)розтрату цих коштів вчинено одним платежем шляхом перерахування з банківського рахунку ДП«Центргаз» на банківський рахунок ТОВ«НГГ«Деметра»; (3)наявні документи, що підтверджують здійснення перерахування цих коштів, то розмір спричинених ДП«Центргаз» збитків можливо достовірно встановити без спеціальних знань шляхом проведення простих арифметичних розрахунків.

121.Хоч суд першої інстанції і посилався у вироку на висновок експертів від 08.02.2019, проте висновки суду щодо спричинення збитків ДП«Центргаз» не ґрунтуються виключно на цьому висновку експертів, а зроблені в тому числі на підставі аналізу умов Договору та дій ОСОБА_5 з його виконання, а також банківських виписок по рахункам ДП«Центргаз», ТОВ«НГГ«Деметра» та платіжних доручень (зокрема, пункти 45-49, 69 вироку). З цих підстав посилання на цей висновок не є помилкою та не впливає на правильність висновків суду.

122.Враховуючи наведене, питання щодо спричинення збитків ДП«Центргаз» у розмірі 8,6млнгрн внаслідок перерахування ДП«Центргаз» на користь ТОВ«НГГ«Деметра» 8,6млнгрн на виконання Договору є таким, що не потребує спеціальних знань та вирішується шляхом аналізу умов договору, дій ОСОБА_5 з його виконання та інших зазначених вище документів.

123.На підставі викладеного вище Суд відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість висновку експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 08.02.2019.

(2)Правова оцінка дій ОСОБА_5 з укладення та часткового виконання Договору

(2.1)Критерії розмежування злочинних дій керівника підприємства з розтрати майна шляхом укладення договору та його часткового виконання від цивільно-правових відносин

124.Сторона захисту стверджувала, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії обвинуваченого з укладення та часткового виконання Договору шляхом сплати попередньої оплати в сумі 8,6млнгрн на користь ТОВ«НГГДеметра» як безповоротну втрату цих коштів ДП«Центргаз». Фактично доводи захисту зводяться до того, що між ДП«Центргаз» та ТОВ«НГГ«Деметра» виникли цивільно-правові відносини, яким суд першої інстанції надав невірну правову оцінку внаслідок неправильного тлумачення змісту Договору (щодо строків оплати та поставки газу, а також застосування штрафних санкцій, використаного в Додатковій угоді терміну «ресурс липня2017року»). Доводи захисту, наведені в пункті12 цієї ухвали стосуються невірного встановлення судом першої інстанції фактичних обставин.

125.Суд досліджує вказані доводи захисту в контексті перевірки наявності в діях ОСОБА_5 всіх елементів ознак складу інкримінованого йому злочину розтрати чужого майна, вчиненої службовою особою шляхом зловживання службовим становищем в особливо великому розмірі.

126.Розтрата чужого майна з використанням службового становища характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням на користь іншої особи чужого майна, яке перебувало в законному віданні винної особи, вчинене з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби (пункт23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 ).

127.Під безоплатністю у цьому випадку слід розуміти вилучення майна без еквівалентної заміни, тобто без рівноцінного відшкодування вилучених матеріальних цінностей іншим майном, грошовими коштами або людською працею. Часткове (нееквівалентне) відшкодування вартості вилученого майна не виключає наявності в діях винної особи складу злочину, передбаченого статтею 191 КК, проте враховується при визначенні розміру спричиненої шкоди.

128.У контексті обставин цієї справи та, враховуючи доводи захисту, Суд перевіряє таку форму безоплатності як сплата покупцем неповної суми попередньої оплати за договором купівлі-продажу, умовами якого передбачено першочергове зарахування цієї суми як штрафу без обов`язку продавця поставити товар на фактично сплачену суму та відповідно без обов`язку повернути сплачені кошти.

129.Суд звертає увагу, що слід розмежувати кримінальне правопорушення, яке вчинюється одночасно з цивільним правопорушенням, та цивільне правопорушення, яке вчиняється поза складом будь-якого злочину. При цьому одночасне виникнення із одного юридичного факту кримінально-правових та цивільно-правових (господарсько-правових відносин) є можливим та не може означати відсутність події злочину чи складу злочину в діянні особи.

130.Як критерії зазначеного вище розмежування можуть використовуватися: (1) елементи суб`єктивної сторони складу злочину: злочинна ціль (корислива мета, мета надання правомірного вигляду володінню відповідним чужим майном, яке набуде злочинним шляхом, відсутність ділової мети відповідного правочину тощо) та спрямованість і момент формування умислу (зокрема, направленість умислу на викрадення майна); а також (2) елементи об`єктивної сторони складу злочину: характеристика діяння та способу його вчинення (наприклад, вчинення дій, які спричинюють неможливість вирішення ситуації цивільно-правовими способами (неможливість повернути майно, стягнути заборгованість тощо), здійснення діяння, яке явно відхиляється від усталеної ділової практики, використання повноважень всупереч інтересам організації чи всупереч їх призначенню тощо).

131.Суд використовує наведені вище критерії до обставин цього кримінального провадження з метою вирішення пов`язаних із ними доводів апеляційної скарги щодо незаконності вироку в частині: (1)умов Договору щодо строків оплати та поставки; (2)значення терміну «ресурс місяця»; (3)умов Договору щодо наслідків здійснення неповної та несвоєчасної оплати; (4)наявності умислу у обвинуваченого на вчинення розтрати; (5)вчинення розтрати на користь ТОВ«Метіда; (6)наявності зв`язку обвинуваченого з ТОВ«Метіда»; (7)встановлення факту укладення Договору 30.06.2017; (8)протиправності дій обвинуваченого та укладення Договору шляхом зловживання службовим становищем; (9)спричинення збитків ДП«Центргаз».

132.Наведені вище доводи відхиляються та Суд з мотивів, викладених нижче, приходить до висновку, що в діях ОСОБА_5 мають місце ознаки кримінального правопорушення, які встановив суд першої інстанції у вироку, незважаючи на можливу наявність у контексті обставин цього кримінального провадження додатково і ознак цивільного правопорушення.

(2.2) Щодо строків оплати та поставки за Договором

133.Сторона захисту стверджувала, що строки оплати та поставки Договором не визначено. Суд першої інстанції не дослідив значення термінів «місяць поставки», «строк поставки», «ресурс липня», які використовуються в Договорі. При цьому невірно визначив, що термін «ресурс липня» передбачає строк поставки газу в липні2017року, тому дійшов помилкового висновку, що оплата мала бути здійснена до 30.06.2017.

134.Для правильної оцінки цих аргументів захисту Суд аналізує умови Договору та Додаткової угоди.

135.Так, за Договором ТОВ«НГГ«Деметра» (оптовий продавець) зобов`язалось передати у власність ДП«Центргаз» (оптовий покупець) природний газ, приведений до стандартних умов та в необхідних обсягах, передбачених Договором, а ДП«Центргаз» зобов`язалось прийняти та оплати газ, в поряду та на умовах, передбачених Договором (пункт1.1 Договору).

136.Оплата за газ проводиться ДП«Центргаз» виключно грошовими коштами на банківський рахунок ТОВ«НГГ«Деметра». Продаж газу здійснюється виключно на умовах 100% попередньої оплати договірного обсягу газу до 30 числа місяця, що передує місяцю поставки, якщо інше не передбачено Додатковою угодою (пункт5.1 Договору).

137.Строки передачі газу у відповідному місяці визначаються Сторонами у Додаткових угодах до Договору (пункт2.1 Договору). У зазначеному пункті Сторони визначили строк передачі газу у Договорі як «місяць передачі», що цілком відповідає поняттю «місяць поставки», використаному в пункті5.1 Договору. Про те, що місяць передачі газу визначається Сторонами у Додатковій угоді зазначено також в пункті 3.1 та абзаці2 пункту3.4 Договору.

138.Обсяг газу, що підлягає передачі зі сторони ТОВ«НГГ«Деметра» на користь ДП«Центргаз» за цим Договором («Договірний обсяг»), а також ціна за 1000куб.м газу, визначається та узгоджується Сторонами у Додаткових угодах до Договору (пункти2.2, 4.1 Договору).

139.Пунктами 1-4Додаткової угодиСторони визначили,що:(1)кількістьгазу,переданого заданим Договорому 2017році,складає 1,3млнкуб.м,а саме:з ресурсулипня2017року 1,3млнкуб.м (що кореспондує з пунктами2.1 та 2.2Договору щодо визначення строку поставки та договірного обсягу газу); (2)ціна за 1000куб.м з ресурсу липня2017року складає 5791,67грн, з ПДВ 6950грн (що кореспондує з пунктами2.1 та 2.2Договору); (3)загальна вартість природного газу складає 9,035млнгрн, в тому числі ПДВ 1505833,33грн (що кореспондує з пунктом 2.2Договору); (4)решта умов Договору залишається незмінною та обов`язковою для виконання Сторонами.

140.Отже, оскільки Додатковою угодоюне визначені умови оплати, то оплата газу здійснюється відповідно до пункту5.1 Договору виключно на умовах 100% попередньої оплати договірного обсягу газу до 30 числа місяця, що передує місяцю поставки.

141.Визначаючи місяцьпоставки,Суд виходитьз того,що:(1)уДоговорі допредмету регулюванняДодатковою угодоюсторони віднесливичерпний перелікпитань,зокрема,питання щодостроку передачігазу;(2)строкпередачі газувизначений в Договорі саме«відповідним місяцем»,який позначенийтермінами «місяцьпередачі» та«місяць поставки»,що відповідаєвизначенню строкувиконання зобов`язанняпевним місяцемвідповідно дочастини1статті252,частини1статті530ЦК;(3)уДодатковій угодіці терміни[«місяцьпоставки» та«місяць передачі»]прямо невикористовуються,разом зтим застосованотермін «ресурслипня2017року»із зазначеннямобсягу газуі цінигазу;(4)іншихпозначень «місяцяпоставки»,«місяця передачі»чи будь-якихінших умовщодо строкупоставки газу,окрім «ресурсулипня2017року»,Додаткова угодане містить;(5)умовщодо зберіганняТОВ«НГГ«Деметра» газудля поставкийого вбудь-якиймісяць протягом2017року(якна цьомунаголошувала стороназахисту,стверджуючи,що поняття«ресурс липня2017року» єперіодом видобуткучи імпортуваннягазу натериторію Українита використовуєтьсявиключно дляфіксування ціни,яка ітак булавизначена Додатковоюугодою)Договір немістить,разом зтим булопередбачено,що правовласності нагаз відТОВ«НГГ«Деметра» до ДП«Центргаз» переходитьв пунктіпередачі газуз датипідписання відповіднихактів прийому-передачі(пункт3.1Договору);(6)прицьому умовапро предметдоговору єістотною умовоюдоговору (абзац2частини1статті638ЦК),Договором цюумову невіднесено досфери врегулюванняДодаткової угоди,предмет Договорувизначений упункті1.1 природний газ (код УКТЗЕД27112100), приведений до стандартних умов ((t) = 20оС, тиск (Р) = 760мм ртутного стовпчика (101,325кПа)), до того ж у пункті1.3 Договору наведені вимоги щодо інших характеристик газу, тобто сторони не обумовлювали, що газ за Договором має бути певного періоду видобутку чи ввезення на територію України; (6)пунктом3.1 Договору визначено, що газ передається у фізичних та/або віртуальних точках входу/виходу газотранспортної системи, визначених оператором ГТС відповідно до правил Кодексу газотранспортної системи; (7)останнім днем передачі газу у відповідному місяці передачі вважається день, в якому Оптовий покупець передав Оптовому покупцю обсяг газу, призначений до передачі у такому місяці передачі та зазначений у Додатковій угоді, що встановлює та визначає ціну та обсяг газу (абзац2 пункт3.4 Договору).

142.З наведених підстав Суд вважає, що поняття «ресурс липня2017року» означає строк поставки газу за Договором, а саме місяць поставки. Тобто у Договорі та Додатковій угоді строк поставки газу визначений трьома тотожними поняттями місяць поставки, місяць передачі, ресурс липня2017року.

143.Отже, за Додатковою угодою місяцем поставки газу за Договором є липень2017року.

144.Крім цього, Додатковою угодою були визначені всі інші умови, віднесені до сфери її регулювання пунктами2.1, 2.2, 4.1 Договору договірний обсяг газу та ціну [крім фізичних та/або віртуальних точок входу/виходу, в яких здійснюються приймання-передачі газу у відповідному місяці передачі (пункт3.1, абзац2 пункту3.4 Договору)].

145.Зазначені обставини, обумовили виникнення у ДП«Центргаз» зобов`язання з оплати газу у відповідності до пункту5.1Договору, а саме: до 30.06.2017 ДП«Центргаз» мало сплатити на користь ТОВ«НГГ«Деметра» виключно 9,035млнгрн.

146.Отже, доводи захисту про невизначеність строку оплати та поставки Судом відхиляються.

(2.3) Щодо доводів захисту про значення терміну «ресурс місяця»

147.В апеляційній скарзі захисник зазначила, що: (1)термін «ресурс газу» означає певний період, в якому природний газ було видобуто чи імпортовано на територію України, що на думку захисника слідує з положень пункту252.25 статті252 Податкового кодексу України та Інструкції щодо заповнення форми звітності №3-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна), затвердженої постановою НКРЕ від 07.07.2016 №1234; (2)в аналогічному значенні застосовувався термін «ресурс місяця» для визначення ціни газу (а не часу поставки) в Договорах №Г-16/058-Б від 27.12.2016, №Г-16/059 від 27.12.2016, №Г-16/061 від 27.12.2016, №Г-16/061 від 27.12.2016 та додаткових угодах до них (том3 а.с.169-205); (3)отже, Додаткова угода містила посилання на місяць сформованого ТОВ«НГГ«Деметра» ресурсу газу, з якого постачатиметься природний газ для ДП«Центргаз» виключно з прив`язкою до ціни газу з метою її фіксації.

148.З цьогоприводу Судзазначає наступне:(1)ціна газубула зафіксованав Додатковійугоді іїї можнавизначити безприв`язки дотерміну «ресурслипня 2017року»;(2)у підпункті 252.25 статті252ПК слова «ресурс газу» (в контексті змісту цієї норми) використовується не як окремий термін, а як складова поняття «суб`єкт ринку природного газу, на якого КМУ на підставі Закону України «Про ринок природного газу» покладено спеціальні обов`язки щодо формування ресурсу природного газу для побутових споживачів та виробників теплової енергії», тобто таке значення словосполучення «ресурс газу» є нерелевантним для обставин цього кримінального провадження; (3) в Інструкції, на яку посилається захисник, йдеться про звітність газовидобувного підприємства НАК«Нафтогаз України» щодо обсягів природного газу, який був закуплений, відібраний з газосховищ, проданий, закачаний в газосховища. Тобто в Інструкції термін «ресурс газу» вживається в значенні «обсяг газу», а не «ціни газу» чи періоду видобутку чи ввезення газу на територію України, як про це зазначила захисник. Додатково слід зазначити, що Інструкція застосовується лише щодо газовидобувного підприємства НАК«Нафтогаз Україна», яким ТОВ«НГГ«Деметра» не являється. Крім цього, ці нормативно-правові акти не застосовуються при купівлі-продажу газу.

149.Також Суд звертає увагу, що в чинному законодавстві не визначено поняття «ресурс відповідного місяця», однак він застосовується в діловій практиці з купівлі-продажу природного газу. Термін «ресурс місяця» означає відповідний місяць фізичної поставки певного обсягу природного газу. До такого висновку Суд дійшов, враховуючи наступне: (1)поставка (отримання) газу суб`єктами ринку природного газу (оптовими покупцями та оптовими продавцями без споживання) здійснюється з використанням газотранспортної системи України, функціонування якої регламентовано Кодексом газотранспортної системи (далі КГС) (далі положення КГС наводяться в редакції чинній станом на 30.06.2017); (2)у КГС як один з розрахункових критеріїв поставки використовується термін газовий місяць (період часу, який розпочинається з першої газової доби поточного місяця і триває до початку першої газової доби наступного місяця); (3)для отримання послуг із транспортування (фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою) замовник послуг транспортування подає оператору газотранспортної системи номінації та/або місячну номінацію по точках входу та точках виходу в установленому цим розділом порядку (пункт 1 глави 1 розділу XI). Місячна номінація заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності) (пункт5 глави1 розділуІ КГС); (4)у газотранспортній системі має бути забезпечений фізичний баланс між обсягами природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (пункт5 глави1 розділуІ КГС). Відповідно обсяги газу, які фізично поступили до газотранспортної системи від оптових продавців мають відповідати обсягам фізично відібраного газу оптовими покупцями; (5)в Правилах постачання природного газу використовується термін «розрахунковий період» як газовий місяць, визначений договором постачання природного газу, в якому діючим постачальником забезпечується постачання природного газу споживачу та здійснюються відповідні розрахунки за поставлений природний газ (абзац10 пункту5 розділуІ Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2496 від 30.09.2015).

150.Таким чином, для реального виконання договорів купівлі-продажу газу необхідно подавати оператору газотранспортної системи номінацію, в якій зазначається місяць і обсяг поставки газу, для того, щоб він міг забезпечити належне транспортування та визначити обсяг «газу в трубі» в конкретному місяці в розрізі покупців та продавців газу. Підтвердженням цього є наявні в матеріалах провадження місячні номінації ДП«Центргаз» за період з серпня по грудень 2017 року (том9 а.с.221-245, том10 а.с.1-251, том11 а.с.1-71) (абзац9 пункту73 вироку).

151.Крім того, наведене захисником визначення терміну «ресурс липня 2017 року» при поставці газу виключно як видобутого чи імпортованого газу у липні 2017 року, не враховує специфічність такого товару як природний газ суміш вуглеводнів та невуглеводневих компонентів, що перебуває у газоподібному стані за стандартних умов і є товарною продукцією (пункт31 частини 1 статті1 Закону України «Про ринок природного газу»). Виходячи з цього не врахована відповідна специфіка поставки такого товару, зокрема, спосіб його поставки, необхідність здійснення замірів фізико-хімічних показників, зберігання в сховищах, можливості відібрання шляхом заміщення, що не виключає змішування газу. З цих підстав ідентифікувати газ за ознакою часу видобутку (наприклад після відбору з підземного сховища) є неможливим, така вимога не має розумного виправдання для цілей поставки та унеможливила б взагалі діловий оборот. Чинне законодавство встановлює вимоги виключно до фізико-хімічних показників та якості газу, що не потребує прив`язки до часу видобутку чи ввезення на територію України (главаІ розділуIII КГС, міждержавний ГОСТу 5542-87 «Гази горючі природні для промислового та комунально-побутового призначення»).

152.Під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений пояснив, що газ «ресурсу липня» це той газ, який переданий в газотранспортну систему України, видобутий або імпортований у липні. Якщо закачаний в газотранспортну систему газ не буде розподілений на кінець липня, то він має бути закачаний в підземне сховище.

153.З наведеного слідує, що газ в газотранспортній системі («газ в трубі») може з`явитись внаслідок видобутку, імпорту, відібрання з підземного газового сховища. Газ, переданий Оптовим продавцем в газотранспортну систему у липні («газ в трубі»), має бути поставлений протягом цього місяця Оптовому покупцю, а в разі його нерозподілення має бути забезпечено його закачування для зберігання у газове сховище. Відповідно якщо далі газ передається в газотранспортну систему з підземного газового сховища в серпні, в системі буде вже газ «ресурсу серпня», і так далі. Відповідно газ «з ресурсу липня2017 року» можна передати лише в липні2017року.

154.Додатково Суд звертає увагу на те, що термін «ресурс місяця» використовується в ряді додаткових угод до договорів купівлі-продажу газу, укладених як за участі ТОВ«НГГ «Деметра», так і ДП«Центргаз» (том3 а.с.128-131, 161-163, 165-168, 172-174, 176-177, 181-183, 185-188, 192-193, 195-198, 202-204, том4 а.с.136-139,141-142, 146-150, 154-157, 216-219). У них термін «ресурс місяця» використовується в значенні обсяг газу у відповідному місяці поставки, що цілком кореспондує з умовою договору про те, що обсяг природного газу за кожний місяць поставки визначається в Додатковій угоді (пункт3.4 договору том3 а.с.158, 169, 178, 189, 199, том4 а.с.133, 143, 151) та/або зі строком поставки, зазначеним в додатковій угоді (том3 а.с.129-131). Окрім цього, в інших договорах термін «ресурс місяця» взагалі не використовується, коли визначено місяць поставки.

155.Отже, в діловій практиці купівлі-продажу газу термін «ресурс певного місяця» використовується в тотожному значенні «місяць поставки» та означає обсяг газу в газотранспортній системі в конкретному місяці, незалежно від часу його отримання та джерела його походження.

156.Зазначене додатково спростовує твердження захисту про те, що Договором не визначено місяць поставки та підтверджує правильність висновків суду першої інстанції про те, що ДП«Центргаз» до 30.06.2017 мало сплати на користь ТОВ«НГГ«Деметра» виключно 9,035млнгрн. Проте 30.06.2017 за вказівкою ОСОБА_5 було сплачено 8,6млнгрн.

(2.4) Щодо встановлених Договором правових наслідків за здійснення ДП«Центргаз» неповної оплати

157.Суд першої інстанції зазначив, що за умовами Договору сплачені ДП«Центргаз» кошти в сумі 8,6млнгрн були зараховані (спожиті) ТОВ«НГГ«Деметра» як штраф без обов`язку їх повернути та без обов`язку поставити газ (абзац12 пункту73 вироку). На підставі цього суд дійшов висновку, що вказані кошти були втрачені безповоротно та безоплатно.

158.Захисник в апеляційній скарзі зазначила, що за Договором ризику застосування штрафних санкцій не було, ТОВ«НГГ«Деметра» їх не нараховувало і не застосовувало до ДП«Центргаз», більш того, позовна давність щодо їх стягнення вже минула у зв`язку з чим наведені вище висновки суду першої інстанції є хибними. ТОВ«НГГ«Деметра» не поставило газ внаслідок незвернення ДП«Центргаз» з відповідною заявкою.

159.Оцінюючи ці аргументи захисту, Суд виходить з таких умов Договору.

160.У випадку нездійснення оплати ДП«Центргаз» газу або часткової оплати відповідно до пункту5.1 цього Договору, ТОВ«НГГ«Деметра» має право не здійснювати передачу газу (пункт5.2 Договору).

161.При порушенні ДП«Центргаз» строків оплати ТОВ«НГГ«Деметра» за договірний обсяг газу або будь-якої частини такого газу у відповідності до умов цього Договору, ТОВ«НГГ«Деметра» має право на власний розсуд вважати відмовою ДП«Центргаз» від договірного обсягу газу або його частини. Відмова ДП«Центргаз» від договірного обсягу газу або його будь-якої частини дає право ТОВ«НГГ«Деметра» розпорядитись таким обсягом на власний розсуд, в тому числі продати будь-якій (-им), третій (-ім) особі (-ам) (пункт6.8 Договору).

162.При цьому Суд звертає увагу, що положення пункту6.5 Договору, якими передбачено обов`язок ТОВ«НГГ «Деметра» повернути суму попередньої оплати на користь ДП«Центргаз», застосовуються лише у випадку належного виконання зі сторони ДП«Центргаз» обов`язку щодо своєчасної та 100% попередньої оплати за газ. У разі несплати або несвоєчасної оплати (несвоєчасного здійснення передоплати) за газ у строки, зазначені у пункті5.1 Договору, ДП«Центргаз», крім суми заборгованості з прострочення, сплачує на користь ТОВ«НГГ«Деметра» пеню за кожний день прострочення, у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми заборгованості, та додатково штраф у розмірі 100% від загальної вартості газу (пункт6.2 Договору).

163.Сплата ДП«Центргаз» пені та штрафів, за даним Договором не звільняє його від виконання основного зобов`язання (пункт6.3 Договору). У разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов`язання ДП«Центргаз» перед ТОВ«НГГ«Деметра» у повному обсязі, з урахуванням платежів, встановлених пунктом5.1 цього Договору, така сума зараховується в рахунок вимог ТОВ«НГГ«Деметра» у такій черговості: (1)у першу чергу сплачується неустойка (пункт6.2 Договору) та відсотки за користування чужими грошовими коштами; (2)у другу чергу сплачується вартість газу (пункт5.1 Договору) (пункт5.7 Договору).

164.Враховуючи те, що: (1)штраф є різновидом неустойки та штрафних санкцій, що сплачується боржником на користь кредитора у разі порушення боржником зобов`язання (частини1 та 2 статті549 ЦК, частина1 статті230ГК); (2)договоромможе бути встановлено розмір штрафних санкцій у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання (стаття231ГК, частина2 статті551ЦК), то відповідно до пункту5.7 Договору у разі неповної сплати ДП«Центргаз» суми попередньої оплати, ця сума автоматично зараховується у першу чергу як штраф.

165.Договір поставки (купівлі-продажу) по суті є двостороннім, оскільки правами та обов`язками наділені обидві сторони договору (частина3 статті626ЦК). Проте за умовами Договору зобов`язання ТОВ«НГГ«Деметра» з поставки газу мало характер зустрічного виконання (частина2 статті526, стаття538ЦК) та було обумовлено виключно сплатою ДП«Центргаз» до 30.06.2017 попередньої оплати в сумі 9,035млнгрн. До виконання цього обов`язку ДП«Центргаз» було виключно зобов`язаною стороною (боржником) та за його невиконання встановлено односторонню (лише для однієї сторони договору) неустойку у вигляді штрафу в розмірі 100% від ціни поставки, тобто в розмірі 9,035 млн грн.

166.Виходячи з цих положень Договору, цілком очевидними є заздалегідь невигідні обтяжливі умови договору щодо сплати 100% попередньої оплати та передбачувані негативні наслідки в разі часткового виконання зобов`язання.

167.Отже, згідно умов Договору у разі сплати до 30.06.2017 ДП«Центргаз» на користь ТОВ«НГГ«Деметра» суми, меншої ніж 9,035млнгрн: (1)це є порушенням зобов`язання зі сторони ДП«Центргаз» (неналежним виконанням зобов`язання), правовим наслідком чого є сплата штрафу в розмірі 9,035млнгрн; (2)у ТОВ«НГГ«Деметра» не виникає зустрічного обов`язку з поставки ДП«Центргаз» газу, в тому числі в обсязі пропорційно сплаченій сумі; (3)ця сума автоматично зараховується в рахунок сплати штрафу в розмірі 9,035млнгрн, у зв`язку з чим у ТОВ«НГГ«Деметра» невиникає обов`язкуз поверненняДП«Центргаз» частковосплаченої сумипопередньої оплати;(4)ДП«Центргаз»не звільняєтьсявід виконанняосновного зобов`язаннязі сплатити9,035млнгрн;(5)відповіднодля подальшогоотримання газуДП«Центргаз» фактичномало сплатитиза ньогосуму вподвійному розмірі 18,07млнгрн.

168.З наведених мотивів Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що умови Договору [щодо оплати газу та санкцій за неналежне здійснення оплати] створюють правові підстави для безповоротного безоплатного вилучення грошових коштів ДП«Центргаз» при здійснені цим підприємством часткової попередньої оплати. Сплативши за Договором 8,6млнгрн (що становить 95% ціни газу) ДП«Центргаз» не набуло жодних прав за Договором, а лише безповоротно втратило цю суму, оскільки у ТОВ«НГГ«Деметра» (1)не виникло зустрічного обов`язку щодо поставки газу на суму часткової сплати та (2)не виникло обов`язку повернення сплачених коштів у зв`язку з автоматичним зарахуванням їх як штрафу. В свою чергу ТОВ«НГГ«Деметра» отримало 8,6млнгрн без жодної дії з виконання Договору зі своєї сторони.

169.Дії ОСОБА_5 з укладення Договору на зазначених вище умовах та з його часткового виконання шляхом сплати 8,6млнгрн Суд розглядає у нерозривному взаємозв`язку та вважає, що вони були спрямовані не на набуття ДП«Центргаз» прав, обумовлених Договором, а виключно на безповоротне та безоплатне позбавлення підприємства грошових коштів в розмірі 8,6млнгрн.

170.Отже, в цій частині доводи захисту спростовуються змістом Договору. Посилання захисника на неможливість стягнення ТОВ«НГГ«Деметра» штрафних санкцій за Договором з підстав сплину однорічного строку позовної давності Суд відхиляє, оскільки за умовами Договору сплачені ДП«Центргаз» кошти автоматично зараховувались як штраф, тому підстав для звернення з позовом про стягнення штрафу не було та немає.

171.З наведеного слідує, що внаслідок укладення та часткового виконання Договору було штучно створено підстави для позбавлення ДП«Центргаз» сплачених коштів без права отримати товар та без права повернути сплачені кошти в законний спосіб без визнання цього договору (повністю чи частково) недійсним.

(2.5) Щодо наявності у ОСОБА_5 умислу на проведення неповної оплати

172.Суд першої інстанції встановив наявність прямого умислу у обвинуваченого при сплаті неповної суми попередньої оплати за договором, зокрема, з підстав обізнаності про фінансову можливість провести оплату в повному обсязі та умовами Договору щодо 100% передоплати.

173.Захист зазначав про необхідність залишення на рахунку ДП«Центргаз» близько 700тисгрн для виплати до 07.07.2017 заробітної плати працівникам.

174.Так, суд першої інстанції встановив, що 30.06.2017 головний бухгалтер ДП«Центргаз» сплатила на користь ТОВ«НГГ«Деметра» 8,6млнгрн за Договором за усною вказівкою обвинуваченого. При цьому ОСОБА_5 був обізнаний про факт сплати 30.06.2017 ТОВ«Метіда» на користь ДП«Центргаз» 12,84млнгрн, які надійшли на рахунок ДП«Центргаз» в ПАТ«Банк Січ». Зазначена обставина підтверджується тим, що в цей день він попередив ОСОБА_18 про їх майбутнє надходження, попросивши її залишитись на роботі та після надходження згаданих коштів перерахувати 8,6млнгрн на рахунок нового постачальника, яким виявилось ТОВ«НГГ«Деметра» (показання свідка ОСОБА_18, пункт59 вироку). Крім цього, ОСОБА_5 вказав ОСОБА_18 здійснити оплату на суму 3,5млнгрн на користь ТОВ«Променерго-Ресурс».

175.При цьому станом на кінець дня 30.06.2017 на поточному банківському рахунку ДП«Центргаз» в ПАТ«Банк Січ» залишок коштів становив 723523,57грн (том4 а.с.106).

176.Отже, станом на 30.06.2017 в розпорядженні ДП«Центргаз» було достатньо коштів для сплати ще 435тисгрн як залишку суми попередньої оплати за Договором, тобто для сплати суми попередньої оплати в повному обсязі в розмірі 9035млнгрн.

177.Суд відхиляє доводи захисту про необхідність залишення близько 700тисгрн для виплати до 07.07.2017 заробітної плати працівникам ДП«Центргаз», оскільки крім вказаних грошових коштів на поточному рахунку ДП«Центргаз» в АТКБ«Приватбанк» вихідний залишок станом на 30.06.2017 становив 264912,47грн (том5 а.с.76-78). Крім цього, 30.06.2017 ДП«Центргаз» повернуло з депозитного рахунку 4млнгрн та в цей же день внесло на цей рахунок 1,5млнгрн (виписка з депозитного рахунку том8 а.с.155-156). При цьому вихідний залишок на депозитному рахунку станом на 30.06.2017 становив 1,954млнгрн.

178.Таким чином, на кінець дня 30.06.2017 на зазначених поточних та депозитному рахунках ДП«Центргаз» залишок коштів складав 2942436,04грн. Відповідно до показань головного бухгалтера ОСОБА_18 щодня на поточний рахунок ДП«Центргаз» надходили грошові кошти від споживачів. Показання ОСОБА_18 в цій частині узгоджуються із відомостями щодо поступового збільшення за період з 1 по 7липня2017року вихідного залишку на депозитному рахунку ДП«Центргаз» з 1,954млнгрн до 3,014млнгрн (том8 а.с.155-156).

179.Зазначене свідчить, що у ОСОБА_5 не було наміру сплатити повну суму передоплати за Договором в розмірі 9,035млнгрн. Додатково Суд звертає увагу, що 25.06.20219 при обшуку в житлі обвинуваченого (майже через 2 роки з моменту укладення Договору) було вилучено копію Договору, в якому були виділені всі пункти, що передбачали обтяжливі для ДП«Центргаз» умови Договору (том6 а.с.222-229)

180.Отже, наведений довід захисту відхиляється.

(2.6) Мета здійснення оплати у неповному розмірі

181.Суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачений вчинив розтрату на користь, з корисливих мотивів та метою збагачення ТОВ«Метіда». При цьому суд проаналізував транзакції, що відбулись 30.06.2017 на банківських між ДП«Центргаз», ТОВ«НГГ«Деметра» і ТОВ«Метіда», а саме: після надходження на рахунок ДП«Центргаз» 12,84млнгрн від ТОВ«Метіда», в цей же день ДП«Центргаз» на підставі Договору здійснило оплату 8,6млнгрн на користь ТОВ«НГГ«Деметра», а останнє в цей же день перерахувало 8608604,97грн на користь ТОВ«Метіда».

182.На підставі цього суд першої інстанції дійшов висновку, що внаслідок розтрати ТОВ«Метіда» погасило свої боргові зобов`язання перед ДП«Центргаз» за договором №1-ПСГ/16 від 14.01.2016 на суму 12,84млнгрн та не взявши на себе жодних зобов`язань перед ДП«Центргаз, фактично звернула у свою власність грошові кошти останнього в розмір 8,6млнгрн, які 30.06.2017 пройшли транзитом через рахунок ТОВ«НГГ«Деметра» (абзац15 пункту69 вироку). При цьому суд першої інстанції зазначив, що у нього відсутні відомості, які б могли пояснити та підтвердити законність перерахування ТОВ«НГГ«Деметра» на користь ТОВ«Метіда» грошових коштів.

183.Захист в спростування цього висновку зазначив про те, що такі платежі між підприємствами були обумовлені: (1)останнім днем першого кварталу та необхідністю формування відповідних податкових зобов`язань; (2)сплатою заборгованості за раніше укладеними договорами між ТОВ«Метіда» і ДП«Центргаз» та між ТОВ«НГГ«Деметра» і ТОВ«Метіда» відповідно. В матеріалах провадження наявні докази законності перерахування ТОВ«НГГ«Деметра» на користь ТОВ«Метіда» (договір, акти звірки взаєморозрахунків, акти прийому-передачі, банківські виписки).

184.Як зазначалось вище, у ДП«Центргаз» станом на 30.06.2017 була фінансова можливість здійснити повну оплату за Договором в сумі 9,035 млн грн. Чому ОСОБА_5 визначив необхідним сплати суму попередньої оплати саме у розмірі 8,6млнгрн він розумним чином не пояснив.

185.Разом зтим зматеріалів провадженнявбачається,що частковосплачена сумапопередньої оплатиза Договоромв розмірі8,6млнгрн(на99,90%)відповідає сумінаявної станомна 30.06.2017у ТОВ«НГГ«Деметра»перед ТОВ«Метіда»заборгованості врозмірі 8608604,97грн(тобтосума попередньоїоплати буламеншою відсуми заборгованостіТОВ«НГГ«Деметра» перед ТОВ«Метіда» всього на 8604,97грн).

186.Так, 27.01.2016 між ТОВ«Метіда» (продавець) та ТОВ«НГГ«Деметра» (покупець) були укладені договір №Т-01/01/2016 купівлі-продажу газу та додаткові угоди до нього (том3 а.с.125-127, 128-131). За цим договором у ТОВ«НГГ«Деметра» перед ТОВ«Метіда» з січня лютого2016року виникла заборгованість, розмір якої станом на 30.06.2017 становив 8608604,97грн. У контексті обставин цього провадження, Суд додатково звертає увагу, що зазначений договір за участі ТОВ«НГГ«Деметра» не містив умов, аналогічних умовам Договору [щодо здійснення оптовим покупцем попередньої оплати та сплати штрафу в розмірі 100% ціни договору в разі невиконання чи неналежного виконання цього обов`язку].

187.Після надходження 30.06.2017 від ДП«Центргаз» на рахунок ТОВ«НГГ «Деметра» 8,6млнгрн останнє в цей же день, 30.06.2017, сплатило на користь ТОВ«Метіда» заборгованість у розмірі 8608604,97грн.

188.Враховуючи стан поточного рахунку ДП«Центргаз» в ПАТ«БанкСіч» станом на 30.06.2017, на який всього надійшло 13279392грн (в тому числі 12,84млнгрн від ТОВ«Метіда»), слідує, що 30.06.2017 ДП«Центргаз» сплатило на користь ТОВ«НГГ«Деметра» 8,6млнгрн попередньої оплати за Договором після надходження 12,84млнгрн від ТОВ«Метіда» та за рахунок частини цих коштів.

189.Виходячи з руху коштів по рахунку ТОВ «НГГ«Деметра» станом на 30.06.2017, вбачається, що в цей день на рахунок надійшло 9692200грн (в тому числі 8,6млнгрн від ДП«Центргаз»), перераховано 9134678,12грн (виписка по рахунку ТОВ«НГГДеметра» том7 а.с.85 на звороті та а.с.86). Вказане свідчить про те, що борг ТОВ«НГГ«Деметра» перед ТОВ«Метіда» на суму 8608604,97грн можливо було сплатити лише після надходження від ДП«Центргаз» коштів на суму 8,6млнгрн і за їх рахунок.

190.Отже, фактично погашення заборгованості ТОВ«НГГ«Деметра» перед ТОВ«Метіда» на суму 8,6млнгрн відбулось за рахунок коштів ДП«Центргаз», отриманих ТОВ«НГГ«Деметра» внаслідок вчинення розтрати. Відповідно метою сплати саме 8,6млнгрн було забезпечення фінансової можливості ТОВ«НГГ«Деметра» перерахувати ці кошти на користь ТОВ«Метіда» в якості сплати боргу за договором №Т-01/01/2016 від 27.01.2016.

191.У цій частині Суд погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції. Проте Суд вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що розтрата вчинена на користь ТОВ«Метіда», адже кошти ДП«Центргаз» безоплатно були обернені на користь ТОВ«НГГ«Деметра» і з цього часу цей злочин вважається закінченим. Подальше перерахування ТОВ«НГГ«Деметра» на користь ТОВ«Метіда» коштів в сумі 8608604,97грн (8,6 млн грн з яких були набуті внаслідок розтрати) перебуває поза межами об`єктивної сторони складу розтрати.

192.Помилковим є також висновки суду першої інстанції про те, що мотивом розтрати було саме незаконне збагаченняТОВ«Метіда» (пункт10вироку,абзац3пункту71вироку),внаслідок розтрати незаконно збагатилось ТОВ«Метіда» (пункт70 вироку), 30.06.2017 ТОВ«НГГ «Деметра» переказало на користь ТОВ «Метіда» кошти в сумі 8608604,97 грн з призначенням платежу «За природний газ за договором купівлі-продажу №Т01/01/2016 від 27.01.2016», фактично створивши вигляд законності цієї операції (пункт8вироку). З матеріалів провадження вбачається, що 30.06.2017 ТОВ«Метіда» отримало від ТОВ«НГГ «Деметра» кошти в сумі 8608604,97грн в якості погашення боргу за Договором №Т-01/01/2016 від 27.01.2016. Хоч у суду першої інстанції не було актів прийому-передачі газу за вказаним договором, проте були інші докази наявності підстав для перерахування ТОВ«НГГ«Деметра» коштів на користь ТОВ«Метіда» (договір, додаткові угоди, банківські виписки, акти звірки взаємних розрахунків). Отже, суд першої інстанції помилково зазначив про відсутність відомостей, які б могли підтвердити законність перерахування ТОВ«НГГ «Деметра» на рахунок ТОВ«Метіда» 30.06.2017 (абзац2 пункту70 вироку).

193.З цих підстав помилковим є твердження суду першої інстанції про те, що внаслідок розтрати ТОВ«Метіда» погасило свої боргові зобов`язання перед ДП«Центргаз» за договором №1-ПСГ/16 від 14.01.2016 на суму 12,84млнгрн та не взявши на себе жодних зобов`язань перед ДП«Центргаз, фактично звернула у свою власність грошові кошти останнього в розмірі 8,6млнгрн, які 30.06.2017 пройшли транзитом через рахунок ТОВ«НГГ«Деметра» (абзац15 пункту69 вироку).

(2.7) Щодо доводів захисту про відсутність зв`язку між обвинуваченим та ТОВ«Метіда»

194.Як зазначалось вище, 30.06.2017 після надходження на рахунок ДП«Центргаз» 12,84млнгрн від ТОВ«Метіда», в цей же день ДП«Центргаз» на підставі Договору здійснило оплату 8,6млнгрн на користь ТОВ«НГГ«Деметра», а останнє в цей же день перерахувало 8608604,97грн на користь ТОВ«Метіда».

195.ТОВ«НГГ«Деметра» не було контрагентом ДП«Центргаз» (до укладення Договору), проте виступало контрагентом у господарських відносинах з ТОВ«Метіда» за наведеним вище договором №Т-01/01/2016 від 27.01.2016.

196.Засновниками та кінцевими бенефіціарами ТОВ«Метіда» є ОСОБА_31 та ОСОБА_16 (том8 а.с.229).

197.Одночасно з цим ОСОБА_31 та ОСОБА_16 входили до складу наглядової ради ВАТ«Кіровоградгаз» були відповідно головою та членом цього органу управлення, повноваження яких були припинені 29.06.2017 за рішенням позачергових загальних зборів акціонерів ВАТ«Кіровоградгаз» (том8 а.с.217-218, показання ОСОБА_24 ).

198.До повноважень наглядової ради ВАТ«Кіровоградгаз» належить, зокрема: (1)здійснення контролю за діяльністю правління [за рішенням якого призначається директор ДП«Центргаз»]; (2)її виключним повноваженням є визначення умов оплати праці посадових осіб дочірніх підприємств (пункти7.1, 7.17, підпункт14 пункту7.19 Статуту ВАТ«Кіровоградгаз») (том5 а.с.44-61).

199.Період роботи ОСОБА_5 на посаді директора ДП«Центргаз» (04.01.2016 07.07.2017) збігається у часі з періодом перебування ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на посадах відповідно голови та члена наглядової ради материнської компанії ДП «Центргаз» ВАТ «Кіровоград» та одночасно вони були бенефіціарними власниками ТОВ«Метіда».

200.З 2016 року (після призначення ОСОБА_5 на посаду директора ДП«Центргаз») одним з основних контрагентів-постачальників ДП«Центргаз» стало ТОВ«Метіда», загальна ціна газу за договорами з яким склала понад 180млнгрн.

201.Крім цього, ОСОБА_5 протягом 01.06.2006-31.03.2017 отримував від ПрАТ«Укргаз-Енерго» дохід з ознакою «1» продовж 2006-2010років та з ознакою «101» продовж 2011-2017років. Відповідно до Довідника ознак доходів зазначеними кодами у відповідні періоди часу позначалась нарахована (виплачена) заробітна плата (том4 а.с.167-170, 172) (накази Державної податкової адміністрації України від 29.09.2003 №451 та від 24.12.2010 №1020, наказ Міністерства доходів і зборів України від 21.01.2014 №49, наказ Міністерства фінансів України від 13.01.2015 №4). Отже, за період роботи на посаді директора ДП«Центргаз» ОСОБА_5 одночасно отримував заробітну плату на ПрАТ«Укргаз-Енерго», розмір якої у 2016році склав 103785,77грн, протягом січня-березня 2017року 29713,53грн.

202.У свою чергу керівником ПрАТ«Укргаз-Енерго» був ОСОБА_15 (том4 а.с.166-170, том8 а.с.224-225). Свідок ОСОБА_25, який станом на 30.06.2017 був директором ТОВ«Метіда», показав, що у 2006-2007роках познайомився зі ОСОБА_5, під час роботи на ПрАТ«Укргаз-Енерго», ОСОБА_15 був керівником ПрАТ«Укргаз-Енерго» та засновником ТОВ«Метіда».

203.Отже, станом на 30.06.2017 в силу організаційно-управлінських відносин обвинувачений тривалий час перебував в підпорядкуванні або контрольованому (залежному) становищі від ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (понад 10 років як працівник ПрАТ«Укргаз-Енерго» від ОСОБА_15 як керівника; понад 1,5 року як директор ДП«Центргаз» від ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відповідно як голови та члена наглядової ради материнської компанії ДП«Центргаз»).

204.Наведені вище обставини свідчать, що ОСОБА_5 мав зв`язок із власниками ТОВ«Метіда», які одночасно входили до складу органу управління материнської компанії, що спростовує відповідний довід сторони захисту.

(2.8) Щодо доводів захисту про недоведеність факту укладення Договору 30.06.2017

205.Захист стверджував, що суд першої інстанції безпідставно встановив, що 30.06.2017, перебуваючи у місті Києві біля БЦ«Домінант» поблизу вулиці Басейна, 4, ОСОБА_5 уклав Договір і Додаткову угоду минулою датою. Будь-яких доказів на підтвердження вказаних обставин в матеріалах провадження немає.

206.У Договорі та Додатковій угоді вказано, що вони укладені 23.06.2017 у місті Києві та від імені ДП«Центргаз» їх підписав ОСОБА_5 .

207.Проте 23.06.2017 обвинувачений перебував у місті Кропивницькому та місті Кременчук Полтавської області і не перебував у місті Києві, що підтверджується даними щодо фактичного місцезнаходження мобільного телефону з абонентським номером корпоративного зв`язку ДП«Центргаз» НОМЕР_2, яким користувався ОСОБА_5 (том6 а.с.133-155, том5 а.с.134).

208.У Києві обвинувачений перебував 30.06.2017, звідки зафіксовано його телефонні з`єднання з ОСОБА_18 (том6 а.с.90-95, 160-174).

209.Відповідно до показань ОСОБА_18, 30.06.2017 ОСОБА_5 в телефонному режимі дав їй вказівку здійснити в цей день оплату на користь нового постачальника, реквізити якого і необхідну суму оплати в розмірі 8,6млнгрн надіслав за допомогою месенджеру. Вказане свідчить про те, що станом на 30.06.2017 Договору та Додаткової угоди з реквізитами ТОВ«НГГ«Деметра» у ДП«Центргаз», зокрема в бухгалтерії, не було.

210.Такий висновок додатково підтверджується показаннями юрисконсульта ДП«Центргаз» ОСОБА_23, яка пояснила, що ОСОБА_5 надав їй Договір для його реєстрації у відповідному журналі лише 03.07.2017 (том5 а.с.125), тобто в перший робочий день після 30.06.2017 та відповідно після повернення обвинуваченого з міста Києва.

211.До 30.06.2017 ОСОБА_5 не вчиняв жодних дій, пов`язаних з Договором, зокрема, з його реєстрацією, виконанням чи підготовкою до виконання. Під час допиту в суді, не зважаючи на відповідні запитання коли, де саме та за яких обставин підписав Договір, він будь-яких показань щодо фактичних обставин укладення Договору не надав, зазначивши, що не пам`ятає цього. При цьому обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував, що станом на 30.06.2017 за місцем знаходження ДП«Центргаз» не було Договору (том11 а.с.82, том9 а.с.84).

212.Всі вказані докази були предметом дослідження в суді першої інстанції (пункти57, 59, 60) та в сукупності свідчать, що ОСОБА_5 підписав Договір та Додаткову угоду саме 30.06.2017 у місті Києві.

213.Встановлення судом першої інстанції цієї обставини на підставі сукупності непрямих доказів узгоджується з правовою позицією Верховного Суду про те, що чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих доказів (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 у справі №728/578/19).

214.З наведених мотивів наведений довід захисту відхиляється. При цьому Суд додатково звертає увагу, що час та місце підписання Договору не впливають на кваліфікацію діяння ОСОБА_5

(2.9) Щодо протиправності дій ОСОБА_5 та зловживання службовим становищем

215.Захист зазначав про те, що: (1)укладаючи Договір, обвинувачений діяв добросовісно, в межах службових повноважень та в інтересах ДП«Центргаз», адже ціна газу за Договором була нижчою ніж у інших продавців, що обумовлювало отримання прибутку за рахунок цінових коливань на газ у осінньо-зимовий період; (2)ДП«Центргаз» укладало договори про купівлю газу на аналогічних умовах, зокрема з умовою 100% передоплати, з іншими продавцями.

216.Правовідносини керівника та Товариства, яке він очолює та представляє, мають довірчий характер між підприємцем (товариством) і його посадовою особою, протиправна поведінка посадової особи полягає у неналежному та недобросовісному виконанні певних дій, без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм посадовими обов`язками за власним умислом (розсудом), прийнятті очевидно необачних, марнотратних та завідомо корисливих на користь такої посадової особи рішень (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.11.2019 у справі №910/20261/16 та від 22.10.2019 у справі №991/2129/17, постанови Касаційного господарського суду Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №911/2129/17 та від 04.12.2018 у справі №910/21493/17).

217.Виконавчим органом ДП«Центргаз» є директор, який здійснює безпосереднє керівництво ДП«Центргаз». До його компетенції належить, зокрема, здійснення оперативного керівництва діяльністю Підприємства, представництво його інтересів, укладення договорів від імені ДП«Центргаз» та розпорядження грошовими коштами в межах, визначених чинним законодавством та статутом Підприємства (пункт8.4, 9.1, підпункти 9.5.1, 9.5.3, 9.5.8 та 9.5.9 Статуту ДП «Центргаз» том5 а.с.34-36). Директор здійснює всі інші дії, що необхідні для досягнення цілей ДП «Центргаз» (підпункт9.5.32 Статуту цього підприємства). Здійснює контроль за раціональним та ощадливим збереженням та використанням, доцільності та правомочності відчуження матеріальних цінностей, що належать ДП«Центргаз», правомірності та доцільності їх списання (підпункт9.7.4 Статуту).

218.У період з 04.01.2016 по 07.07.2017 директором ДП«Центргаз» був ОСОБА_5 . За умовами контракту директор зобов`язався здійснювати серед іншого поточне управління оперативно-господарською роботою ДП«Центргаз», забезпечувати виконання його статутних цілей (пункт2.1 контракту том4 а.с.114). Цілями діяльності ДП«Центргаз» є, зокрема, отримання прибутку від господарської діяльності та забезпечення споживачів скрапленим газом (пункти3.1.1, 3.2.1 Статуту ДП«Центргаз» том5 а.с.29).

219.Під час судового розгляду обвинувачений не навів розумного обґрунтування щодо необхідності та ділової мети укладення Договору, зокрема, щодо купівлі в літній місяць такого обсягу газу 1,3млнкубм. Крім цього, 29.06.2017 ДП«Центргаз» законтрактувало відповідний обсяг газу на липень2017року за відповідними договорами з ПрАТ«Променерго-ресурс», що підтверджується відповідними додатковими угодами та номінаціями ДП«Центргаз» за липень2017року.

220.Суд критично ставиться до показань обвинуваченого, що укладення ним Договору було обумовлено усним повідомленням ПрАТ«Проенерго-ресурс» про намір припинити поставляти газ ДП«Центргаз». Будь-яких письмових листів-повідомлень, заяв про розірвання наявних договорів поставки від цього підприємства сторона захисту до суду не надала, не клопотала про допит відповідних службових осіб в суді, у зв`язку з чим ця обставина не підтверджена жодним доказом.

221.Крім цього, Суд враховує, що за фактом укладення та часткового виконання зазначеного Договору: (1)службою безпеки ВАТ«Кіровоградгаз» проводилось службове розслідування, в ході якого були опитані ОСОБА_18 та ОСОБА_23, однак його висновок в матеріалах провадження відсутній (показання згаданих свідків); (2)новобраний керівник ДП«Центргаз» звернувся із заявою про вчинення злочину до національної поліції (показання ОСОБА_23 ); (3)ДП«Центргаз» звернулось до ТОВ«НГГ«Деметра» з позовом до суду про визнання Договору недійсним на підставі статті232 ЦК укладення правочину в результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною (том11 а.с.153).

222.З мотивів, наведених вище, обвинувачений уклав Договір на завідомо невигідних для ДП«Центргаз» умовах та умисно порушив його умови, що потягло негативні наслідки для цього Підприємства. Як показали в судовому засіданні свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_23 (головний бухгалтер та юрисконсульт ДП«Центргаз») ДП«Центргаз» не укладало договори щодо придбання природного газу на умовах, аналогічних Договору. Зазначена обставина підтверджується і договорами купівлі-продажу природного газу, укладеними ДП«Центргаз» як оптовим покупцем протягом 2016-2017років.

223.Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо наявної ділової практики купівлі ДП«Центргаз» природного газу на умовах 100% передоплати з посиланням на договори купівлі-продажу №6/17 від 17.07.2017, №7/17 від 17.07.2017, №8/17 від 04.08.2017, №11/17-Б від 18.08.2017 та додаткові угоди до них (том4 а.с.75-105). Умови цих договорів цілком відмінні від умов Договору. Ці договори не містять умов щодо здійснення поставки газу виключно за умови здійснення ДП«Центргаз» 100% попередньої оплати та передбачають поставку газу пропорційно сплаченій сумі у разі здійснення часткової оплати договірної суми. У договорах йдеться про поточну оплату договірного обсягу газу до певної дати (до 7, 15, 22 числа місяця поставки) та про здійснення остаточних розрахунків за фактично поставлений обсяг до 15 числа місяця, що слідує за місяцем поставки (пункти2.4 та 2.5 договорів, пункт4 в додаткових угодах від 23.08.2017). За прострочення здійснення ДП«Центргаз» платежу передбачена санкція у вигляді штрафу в розмірі 1% та 5%від суми прострочення залежно від тривалості прострочення (пункт5.4 договору) (а не 100% ціни договірного обсягу газу як у Договорі). У разі порушення ДП«Центргаз» грошових зобов`язань продавець має право зменшити обсяг поставки газу до рівня фактичних платежів (пункти5.5 договорів). Крім цього, зазначені договори були укладені вже після звільнення ОСОБА_5 з посади директора ДП«Центргаз», тому не можуть братись для порівняння як договірна практика, що існувала на червень 2017року.

224.Наведені вище обставини свідчать, що ОСОБА_5 при укладенні Договору та його частковому виконанні діяв всупереч службовим інтересам, на шкоду ДП«Центргаз» та допустив зловживання своїм службовим становищем.

225.З наведених мотивів довід захисту про добросовісні дії обвинуваченого на користь ДП«Центргаз» відхиляються.

(2.10) Щодо спричинення шкоди ДП«Центргаз»

226.Захист стверджував, що: (1)сплачені ДП«Центргаз» на користь ТОВ«НГГ«Деметра» за Договором 8,6 млн грн перетворені в актив (дебіторську заборгованість), який належним чином відображений в бухгалтерському обліку; (2)існує успішна практика стягнення попередньої оплати в судовому порядку; (3)заборгованість за Договором частково погашена ТОВ«Всеукраїнська Енерго Компанія».

227.Як зазначалось вище, однією з ознак розтрати є безоплатність вилучення майна. У цьому провадженні внаслідок перерахування ДП«Центргаз» на користь ТОВ«НГГ«Деметра» 8,6млнгрн як передоплати за Договором відбулось саме безоплатне вилучення у ДП«Центргаз» активу у вигляді грошових коштів в сумі 8,6млнгрн, оскільки за умовами Договору у ТОВ«НГГ«Деметра» не виникло обов`язку (1)ані поставити газ на користь ДП«Центргаз» на цю суму, (2)ані повернути ці кошти (без поставки газу) у зв`язку з їх зарахуванням у вигляді штрафу за неналежне виконання зобов`язання.

228.Отже, внаслідок дій ОСОБА_5 з укладення Договору на вищевказаних умовах та його часткового виконання ДП«Центргаз» було спричинено збитки на суму 8,6млнгрн. Облікування ДП«Центргаз» в бухгалтерському обліку здійсненої оплати на суму 8,6млнгрн (станом на момент розгляду в суді 8371900грн) як дебіторської заборгованості ТОВ«НГГ«Деметра» не виключає факту вчинення розтрати на суму 8,6млнгрн.

229.Суд відхиляє довід захисту про успішне стягнення суми попередньої оплати на користь покупів, оскільки за умовами Договору часткова сплата ДП«Центргаз» суми попередньої оплати є порушенням зобов`язання, за яке передбачено штраф в розмірі 100% від загальної вартості газу і сума часткової оплати першочергово зараховується саме в погашення цього штрафу. З цих підстав вирішити питання про повернення коштів неможливо цивільно-правовими способами без визнання недійсним договору (окремої його частини).

230.Щодо доводівзахисту прочасткове погашеннязаборгованості заДоговором третьоюособою,яка неє стороноюДоговору ТОВ«Всеукраїнська Енерго Компанія», яка діяла на підставі укладеного з ТОВ«НГГ«Деметра» договору доручення №15/09-17 від 15.09.2017 (том3 а.с.132-135) Суд зазначає наступне. Дійсно,з матеріалівпровадження вбачається,що ТОВ«ВсеукраїнськаЕнерго компанія»сплатило 108040грнта 120060грнна користьДП«Центргаз» (том9а.с.66-70). Разом з тим, виходячи з умов Договору, у ТОВ«НГГ «Деметра» не виникло жодних зобов`язань перед ДП«Центргаз», в тому числі з повернення грошових коштів, сплачених останнім в якості передоплати. Питання щодо відносин між ТОВ«НГГ«Деметра» та ТОВ«Всеукраїнська Енерго Компанія» за вказаним дорученням не є предметом розгляду у цьому провадженні. Зазначені дії не впливають на кваліфікацію злочину та розмір спричиненої ДП«Центргаз» шкоди. Крім цього, Суд зазначає, що у задоволенні цивільного позову ДП«Центргаз» до ОСОБА_5 суд відмовив з огляду на те, що шкода, спричинена злочином, відшкодована в повному обсязі за рахунок повернення ДП«Центргаз» грошових коштів, які знаходяться на рахунках ТОВ«Метіда». Окремо в апеляційній скарзі не міститься доводів щодо неправильного вирішення судом цивільного позову чи питання про повернення коштів ДП«Центргаз» в порядку пункту5 частини9 статті100КПК. У свою чергу, ТОВ«Метіда» не оскаржує вирок суду в частині звернення арештованих коштів на користь ДП«Центргаз», а вирішення Судом цього питання не покращить становища обвинуваченого.

231.З наведених мотивів зазначені доводи захисту відхиляються.

(3)Щодо доводів захисту про вихід суду першої інстанції за межі судового розгляду

232.Захист посилався на вихід суду першої інстанції за межі судового розгляду у зв`язку з встановленням фактичних обставин, на які немає посилання в обвинувальному акті: (1)обізнаності ОСОБА_5 станом на 29.06.2017 про своє звільнення; (2)факту спілкування 29.06.2017 ОСОБА_5 з ОСОБА_16 ; (3)надання ОСОБА_5 30.06.2017 вказівки бухгалтеру перерахувати кошти на користь ТОВ«НГГ«Деметра» за Договором саме у позаробочий час чи ввечері; (4)реєстрації Договору в журналі реєстрації заднім числом; (5)відсутності між ТОВ«Метіда» та ТОВ«НГГ«Деметра» зобов`язальних відносин.

233.Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім виходу за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (частини1 та3 статті337КПК).

234.Всі обставини, на які посилалась захисник, були встановлені судом першої інстанції на підставі наявних у провадженні доказів і пов`язані з вчиненням ОСОБА_5 розтрати, тому немає підстав стверджувати про вихід за межі обвинувачення. Разом з тим, наведені захистом обставини не є істотними, оскільки не стосуються елементів складу злочину, не впливають на кваліфікацію чи обсяг обвинувачення.

235.Можливість зміни зарезультатами судовогорозгляду обставин, викладених в обвинувальному акті, узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною у постанові від 08.12.2020 у справі №278/1306/17.

236.Отже, посилання у вироку на зазначені дані не можна вважати виходом за межі судового розгляду, тому ці аргументи захисту відхиляються.

Щодо інших доводів захисту

237.На думку захисту доказом, що виправдовує обвинуваченого, є факт направлення ним листа від 06.06.2017 до ТОВ«Метіда» про повернення 12,84 млн грн, які і були повернуті 30.06.2017, що свідчить про отримання зазначених коштів внаслідок здійснення планової роботи із повернення заборгованості. Суд не вважає, що зазначений доказ будь-яким чином виправдовує обвинуваченого, оскільки не виключає наявність в його діях ознак складу злочину.

238.Захист стверджував, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про звернення ДП«Центргаз» до ТОВ«НГГ«Деметра» з проханням поставити газ чи повернути кошти. Суд зазначає, що зазначені обставини були встановлені на підставі показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_23, копії відповідних листів наявні в матеріалах провадження (том13 а.с.18, 249-250, том8 а.с.243, том9 а.с.65). Разом з тим фактичні обставини звернення нового керівництва ДП«Центргаз» (після звільнення з посади ОСОБА_5 ) до ТОВ«НГГ«Деметра» знаходяться за межами об`єктивної сторони злочину та не впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_5 .

239.Суд не погоджується з твердженнями захисника про те, що газ за Договором не був поставлений на користь ДП«Центргаз» внаслідок бездіяльності його нового керівництва. З наведених вище мотивів ДП«Центргаз» не набуло жодних прав за Договором, а для подальшого отримання газу ДП«Центргаз» мало сплати за нього суму в подвійному розмірі фактично 18,07млнгрн.

240.В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

241.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту.

Щодо доводів представника ТОВ«Метіда»

242.Доводи представника ТОВ«Метіда» про наявність станом на 30.06.2017 правових підстав отримання від ТОВ«НГГ«Деметра» коштів в сумі 8608604,97грн та помилковість висновку суду першої інстанції про вчинення розтрати на користь ТОВ«Метіда» є аналогічними доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого, які були розглянуті Судом.

243.Інші доводи, що стосуються питання вирішення судомпершої інстанціїдолі речовихдоказів грошових коштів на банківських рахунках ТОВ «Метіда», Суд не вирішує під час розгляду апеляційної скарги захисника з таких підстав.

244.Суд апеляційної інстанції переглядаєсудові рішеннясуду першоїінстанції вмежах апеляційноїскарги (частина1статті404КПК). Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (частина 2 статті 404 КПК).

245.Враховуючи те, що:(1)ТОВ«Медіта»як третяособа,щодо майнаякої накладеноарешт,не зверталосьз апеляційноюскаргою навирок судув частинівирішення доліречових доказів,(2)КПКне передбачаєправа приєднатисядо апеляційноїскарги іншогоучасника провадження;(3)апелянтне наводивдоводів тане просивзмінити (скасувати)вирок вчастині визначеннядолі речовихдоказів,(4)цідоводи представникаТОВ«Медіта» стосуютьсянеоскарженої частинисудового рішення зазначені доводи не стосуються предмету апеляційного розгляду у цьому провадженні.

246.Крім цього, вирішення долі речового доказу (коштів на рахунку) шляхом зняття арешту, про що просила в судових дебатах представник ТОВ«Метіда» може погіршити становище обвинуваченого, оскільки суд першої інстанції відмовив у стягненні з обвинуваченого шкоди за цивільним позовом ДП«Центргаз» з підстав її відшкодування за рахунок арештованих коштів.

247.З наведених мотивів ці доводи не можуть бути предметом апеляційного розгляду у цьому провадженні як такі, що виходять за межі апеляційної скарги, яка розглядається.

248.Зазначене не позбавляє права ТОВ«Метіда» на подання апеляційної скарги на вирок в частині, що стосується його інтересів щодо вирішення питання про долю речових доказів, в передбаченому КПК порядку.

Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги

249.Хоч в ході апеляційного розгляду Суд досліджував нові докази, проте нові обставини, які б вплинули на правильність рішення суду першої інстанції, встановлені не були.

250.Суд першоїінстанції дійшоввірного висновку,що наявнідокази підтверджуютьпоза розумнимсумнівом вчинення ОСОБА_5 розтрати належнихДП«Центргаз» коштівв сумі8,6млнгрн шляхом укладення Договору та часткового його виконання. Суд першої інстанції вірно встановив,що:(1)умовиДоговору щодопопередньої оплатиу розмірі100%та умови,що увипадку здійсненнячасткової оплатиТОВ«НГГ«Деметра» маєправо нездійснювати передачугазу,а оплаченусуму стягуєтьсяв якостіштрафу врозмірі 100%від загальноївартості газу,створювали підставидля втратиДП«Центргаз» прававласності наці коштиу виглядіштрафних санкційбез обов`язкуТОВ«НГГ«Деметра» їхповернення таобов`язку поставкигазу; (2)оформлення Договору було способом розтрати і мало на меті створення легітимного вигляду перерахування зазначених коштів без мети отримання природнього газу; (3)дійсною метою його укладення було збагачення, а не придбання газу для ДП«Центргаз»; (4)момент закінчення розтрати збігається з моментом витрачення чужого майна.

251.Разом з тим суд першої інстанції помилково зазначив, що: (1)розтрата коштів ДП«Центргаз» вчинена на користь ТОВ«Метіда» (абзац1 пункту76 вироку) (пункт191 цієї ухвали); (2)мотивом розтрати було саме незаконне збагачення ТОВ«Метіда» (пункт10 вироку, абзац3 пункту71 вироку), внаслідок розтрати незаконно збагатилось ТОВ«Метіда» (пункт70 вироку) (пункт192 цієї ухвали); (3)про відсутність відомостей, які б могли підтвердити законність перерахування ТОВ«НГГ «Деметра» на рахунок ТОВ«Метіда» 30.06.2017 (абзац2 пункту70 вироку) (пункт192 цієї ухвали); (4)внаслідок розтрати ТОВ«Метіда» погасило свої боргові зобов`язання перед ДП«Центргаз» за договором №1-ПСГ/16 від 14.01.2016 на суму 12,84млнгрн та не взявши на себе жодних зобов`язань перед ДП«Центргаз, фактично звернула у свою власність грошові кошти останнього в розмір 8,6млнгрн, які 30.06.2017 пройшли транзитом через рахунок ТОВ«НГГ«Деметра» (абзац15 пункту69 вироку) та 30.06.2017 ТОВ«НГГ«Деметра» переказало на користь ТОВ«Метіда» кошти в сумі 8608604,97 грн з призначенням платежу «За природний газ за договором купівлі-продажу №Т01/01/2016 від 27.01.2016», фактично створивши вигляд законності цієї операції (пункт8 вироку) (пункт192 цієї ухвали). Дійсно, перераховані ТОВ«Метіда» кошти 30.06.2017 пройшли через рахунки ДП«Центргаз» та ТОВ«НГГ«Деметра» і повернулись в розмірі 8,6млнгрн (у складі 8608604,97грн). Проте розтрата була вчинена ОСОБА_5 внаслідок сплати ДП«Ценргаз» 8,6млнгрн на користь ТОВ«НГГ«Деметра». Разом із тим кошти, які були предметом розтрати ОСОБА_5, були перераховані ТОВ«НГГ«Деметра» до ТОВ«Метіда» на підставі договору №Т-01/01/2016 від 27.01.2016 (пункт189 цієї ухвали).

252.Таким чином, у цій частині вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що становить порушення, передбачене пунктами 1 та 2 частини 1 статті 411 КПК.

253.Судове рішеннявважається таким,що невідповідає фактичнимобставинам кримінальногопровадження,якщо висновкисуду непідтверджуються доказами,дослідженими підчас судовогорозгляду (пункт1частини 1статті 411КПК),або судне взявдо увагидокази,які моглиістотно вплинутина йоговисновки (пункт2частини 1статті 411КПК). З зазначених підстав вирок підлягає скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання (пункт2 частини1, частина 2 статті411КПК).

254.Хоч суд першої інстанції і допустив зазначене вище порушення, проте це не вплинуло на правильність вирішення судом першої інстанції питання про винуватість обвинуваченого, кваліфікацію його дій та визначення міри покарання, а тому не є підставою для зміни чи скасування вироку. Доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції по суті обвинувачення.

255.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити вирок без змін (пункт1 частини1 статті407КПК).

256.З наведених мотивів апеляційна скарга захисника має бути залишена без задоволення, а вирок без змін.

257.Керуючись статтями404, 405, 407, 411, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

2.Вирок Вищого антикорупційного суду від 06.08.2020 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3