- Головуючий суддя (АП ВАКС): Павлишин О.Ф.
- Суддя (АП ВАКС): Никифоров А.С., Чорна В.В.
- Секретар : Евфіменко К.М.
Справа № 991/1084/21
Провадження № 11-сс/991/220/21
Слідчий суддя: Крикливий В.В.
Суддя-доповідач: Павлишин О.Ф.
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 березня 2021 року місто Київ
Колегія суддів у складі:
головуючого - судді Павлишина О.Ф.,
суддів: Никифорова А.С., Чорної В.В.,
секретар судового засідання Евфіменко К.М.,
за участю:
представника ТОВ «ГРАТАНТ» - адвоката Осьмухи С.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ТОВ «ГРАТАНТ» - адвоката Осьмухи С.О. на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2021 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.02.2021 закрито провадження за скаргою адвоката Осьмухи Сергія Олександровича, який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРАТАНТ» (далі - ТОВ «ГРАТАНТ»), на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні окремих процесуальних дій в межах кримінального провадження № 42020000000002280 від 25.11.2020.
Не погоджуючись із вищевказаним рішенням, представник ТОВ «ГРАТАНТ» - адвокат Осьмуха С.О. подав апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.02.2021 скасувати та постановити нову ухвалу, якою зобов`язати Генерального прокурора розглянути клопотання ТОВ «ГРАТАНТ» від 03.02.2021, подане в порядку ст. 220 КПК України у кримінальному провадженні № 42020000000002280 від 24.09.2020, про вирішення спору про підслідність шляхом доручення досудового розслідування у ньому детективам Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ).
В обґрунтування своїх апеляційних вимог Осьмуха С.О. зазначає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків слідчого судді, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що 12.10.2020 ТОВ «ГРАТАНТ» через представника подало до Офісу Генерального прокурора заяву про вчинення народним депутатом України кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 209 КК України. 28.10.2020 слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва постановив ухвалу, якою задовольнив скаргу та зобов`язав уповноважених осіб Офісу Генерального прокурора внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за заявою (повідомленням) представника ТОВ «ГРАТАНТ» - адвоката Колесникова О.А. від 12.10.2020 про вчинення кримінального правопорушення у порядку та у строки, передбачені ст. 214 КПК України. 25.11.2020 Генеральним прокурором за заявою ТОВ «ГРАТАНТ» було внесено відомості до ЄРДР за № 42020000000002280 про можливе вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 206-2 КК України, за № 42020000000002281 про можливе вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України. 08.12.2020, 28.12.2020 в.о. начальника п`ятого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) повідомив про те, що досудове розслідування здійснюється детективами НАБУ. 25.01.2021 прокурор САП повідомив про те, що 14.01.2021 кримінальні провадження № 42020000000002280 і № 42020000000002281 було об`єднано в кримінальне провадження № 42020000000002280. Про зміну підслідності нічого не було вказано. 26.01.2021 старший детектив НАБУ повідомив про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 42020000000002280 за слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (далі - ТУ ДБР, розташованого у місті Києві). У зв`язку з чим, 03.02.2021 представник ТОВ «ГРАТАНТ» у межах кримінального провадження № 42020000000002280, як потерпілий, звернувся до Генерального прокурора з клопотанням в порядку ст. 220 КПК України про вирішення спору про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності НАБУ в порядку абз. 2 ч. 5 ст. 218 КПК України. Проте, враховуючи, що Генеральним прокурором не розглянуто в строк, встановлений 220 КПК України, клопотання, питання поставлені в якому входять до його повноважень, ним допущено бездіяльність, яка відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України підлягає оскарженню до слідчого судді під час досудового розслідування. Однак, слідчий суддя прийшов до помилкового висновку про те, що така бездіяльність не підлягає оскарженню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 303 КПК України, та необґрунтовано закрив провадження за скаргою представника ТОВ «ГРАТАНТ» - адвоката Осьмухи С.О.
Прокурор у судове засідання не прибув. Оскільки він належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, але про поважні причини неприбуття у судове засідання не повідомив, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України його відсутність не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, а тому апеляційна скарга розглядається без участі прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ТОВ «ГРАТАНТ» - адвоката Осьмухи С.О., який зазначив, що слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, адже тлумачить ст. 307 КПК України на власний розсуд, та навів доводи аналогічні змісту апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою, враховуючи такі положення закону і встановлені обставини.
Слідчим суддею було встановлено наступні обставини.
Згідно з листом прокурора САП № 16/1/5/26356/16 від 08.12.2020 за наслідками розгляду звернення представника ТОВ «ГРАТАНТ» щодо можливих неправомірних дій народного депутата України та з урахуванням ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28.10.2020 Генеральним прокурором 25.11.2020 до ЄРДР внесені відомості про кримінальні правопорушення № 42020000000002280 з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 206-2 КК України та № 42020000000002281 за ч. 3 ст. 209 КК України. Підслідність вказаних кримінальних проваджень визначена за детективами НАБУ.
Відповідно до листа прокурора САП № 16/1/5-26356-20 від 25.01.2021 вищевказані кримінальні провадження об`єднані в одному провадженні під № 42020000000002280.
Постановою прокурора САП від 26.01.2021 визначено підслідність у кримінальному провадженні № 42020000000002280 за слідчими ТУ ДБР, розташованого у місті Києві. Зі змісту постанови вбачається, що у згаданому кримінальному провадженні змінено правову кваліфікацію кримінальних правопорушень з ч. 3 ст. 206-2 та ч. 3 ст. 209 КК України на ч. 1 ст. 388 КК України.
Не погоджуюсь з таким рішенням органу досудового розслідування, 04.02.2021 представник ТОВ «ГРАТАНТ» - адвокат Осьмуха С.О. звернувся до Генерального прокурора з клопотанням, в якому просив у порядку ч. 5 ст. 36 КПК України вирішити спір про підслідність кримінального провадження № 42020000000002280 шляхом доручення здійснення досудового розслідування детективам НАБУ.
Відповідно до роздруківки із офіційного сайту Укрпошти щодо відстеження поштових відправлень, вказане клопотання адвоката отримано адресатом 08.02.2021. Відомостей про результати розгляду клопотання матеріали скарги не містять.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.02.2021 за скаргою адвоката Осьмухи С.О. відкрито провадження та призначено судовий розгляд.
Відповідно до положень КПК України, зокрема закріплених в ст. 303 КПК України, бездіяльність, яка підлягає оскарженню, передбачає три обов`язкові ознаки: 1) слідчий або прокурор наділені обов`язком вчинити певну процесуальну дію; 2) така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК України строк; 3) відповідна процесуальна дія слідчим чи прокурором у встановлений строк не вчинена.
Із змісту скарги адвоката Осьмухи С.О. вбачається, що ним оскаржується бездіяльність Генерального прокурора щодо нездійснення розгляду клопотання про зміну підслідності кримінального провадження. Проте, в силу ст. 36, ст. 303 КПК України, нездійснення Генеральним прокурором розгляду такого клопотання не відповідає зазначеним вище критеріям бездіяльності, яка підлягає оскарженню, зокрема Генеральний прокурор має право, а не обов`язок доручати здійснення досудового розслідування певному органу з урахуванням вимог виключної підслідності. Строк реалізації такого права процесуальним законом не визначений. Також помилковим є посилання заявника на ст. 220 КПК України, так як положення зазначеної статті регламентують порядок вирішення клопотань учасників кримінального провадження лише у випадках, установлених цим Кодексом.
Із огляду на викладене, слідчий суддя дійшов до висновку про неможливість продовження розгляду згаданої скарги.
Рішення про відмову у відкритті провадження за скаргою може бути ухвалене лише на стадії вирішення питання про відкриття провадження, однак якщо після відкриття провадження буде встановлено, що воно відкрито за скаргою на бездіяльність, яка не є предметом розгляду відповідно до ст. 303 КПК України, необхідно постановити ухвалу про закриття відповідного провадження. Такий висновок узгоджується із правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 19.02.2019 у справі № 569/17036/18 (провадження № 51-598кмо19).
Указані висновки слідчого судді, на думку колегії суддів, відповідають встановленим обставинам провадження та приписам кримінального процесуального закону. Натомість доводи представника, наведені у апеляційній скарзі, таких висновків слідчого судді не спростовують, відтак вважаються судом апеляційної інстанції необґрунтованими із огляду на наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону слідчим суддею при постановленні ухвали від 19.02.2021 дотримано у повному обсязі.
Приписами ч. 1 ст. 303 КПК України визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, та осіб, наділених правом на їх оскарження.
Будь-які виключення щодо розгляду таких скарг, окрім тих, що подані на прийняті рішення слідчого, дізнавача або прокурора, які прямо не передбачені КПК України, не допускаються, адже скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу (ч. 2 ст. 303 КПК України).
Як вбачається з матеріалів провадження, представник ТОВ «ГРАТАНТ» - адвокат Осьмуха С. О. звернувся до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність Генерального прокурора, котра полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк, а саме розглянути клопотання ТОВ «ГРАТАНТ» від 03.02.2021, подане в порядку ст. 220 КПК України, вирішивши спір про підслідність шляхом доручення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42020000000002280 детективам НАБУ.
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України встановлено, що на досудовому провадженні передбачено можливість оскарження бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, котра полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.
При цьому, як правильно зазначив слідчий суддя, бездіяльність, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, повинна відповідати наступним обов`язковим критеріям: (1) слідчий, дізнавач або прокурор наділені обов`язком вчинити певну процесуальну дію; (2) така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК строк; (3) відповідна процесуальна дія слідчим, дізнавачем чи прокурором у встановлений строк не вчинена.
Тобто згідно з вказаною нормою оскаржити під час досудового розслідування до слідчого судді можливо не будь-яку бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, а тільки ту, котра стосується обов`язків, строк виконання яких чітко регламентований кримінальним процесуальним законодавством.
Зокрема, до такої бездіяльності належить не розгляд клопотання, поданого у порядку, регламентованому ч. 1 ст. 220 КПК України, а саме клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.
Перевіряючи бездіяльність, на яку посилається представник ТОВ «ГРАТАНТ» - адвокат Осьмуха С.О., на відповідність вимогам п. 1 ч. 1 ст. 303 та ч. 1 ст. 220 КПК України, необхідно встановити наявність у Генерального прокурора обов`язку розглянути клопотання про зміну підслідності та вирішення спору щодо підслідності, строку, визначеного КПК України для вчинення зазначених дій, та факту не розгляду такого клопотання.
Згідно з ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
Оскільки, з ч. 5 ст. 36 КПК України вбачається, що вирішення питання про зміну підслідності у кримінальному провадженні є правом, а не обов`язком Генерального прокурора, тобто входить до його дискреційних повноважень, і кримінальним процесуальним законом не встановлено строку для розгляду клопотання, поданого з цього приводу, колегія суддів вважає, що не розглянувши клопотання представника ТОВ «ГРАТАНТ» - адвоката Осьмухи С.О. Генеральний прокурор не допустив бездіяльності, яка підлягає оскарженню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України.
За таких обставин, усупереч доводам апеляційної скарги представника, не поширюються на клопотання щодо зміни підслідності у кримінальному провадженні і положення ст. 220 КПК України.
У зв`язку з цим, на думку колегії суддів, бездіяльність Генерального прокурора щодо не розгляду клопотання ТОВ «ГРАТАНТ» від 03.02.2021 щодо зміни підслідності кримінального провадження № 42020000000002280, як правильно зазначив слідчий суддя, не є такою, що підлягає оскарженню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України.
Згідно з ч. 4 ст. 304 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню.
Однак, враховуючи, що провадження за скаргою представника ТОВ «ГРАТАНТ» - адвоката Осьмухи С.О. було відкрито, слідчий суддя, встановивши підстави, передбачені ч. 4 ст. 304 КПК України, та врахувавши правову позицію Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зазначену в ухвалі від 19.02.2019 у справі № 569/17036/18 (провадження № 51-598кмо19), обґрунтовано його закрив.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення та ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 303, 376, 392, 404, 407, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника ТОВ «ГРАТАНТ» - адвоката Осьмухи С.О. на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2021 року - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2021 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Головуючий: О.Ф. Павлишин
Судді: А.С. Никифоров
В.В. Чорна