Документ № 97325861

27 травня 2021 року

Справа № 991/2537/21

Провадження №11-сс/991/311/21

ОКРЕМА ДУМКА

СУДДІ НИКИФОРОВА А.С.

27 травня 2021 року більшістю членів колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду прийнято рішення, яким апеляційну скаргу прокурора САП Офісу Генерального прокурора Висоцької Н.В. задоволено; ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 квітня 2021 року скасовано та постановлено нову ухвалу, якою клопотання детектива НАБУ Кальки І.З. від 29 квітня 2021 року задоволено та дозволено здійснювати спеціальне досудове розслідування щодо підозрюваної ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 42014000000000364 від 07 травня 2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368, ч. 3 ст. 209Кримінального кодексу України.

Однак я не погоджуюсь із позицією більшості суддів - членів колегії з наступних підстав.

Приймаючи вказане рішення, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду виходила із того, що ОСОБА_1 є підозрюваною у кримінальному провадженні № 42014000000000364 від 07.05.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368, ч. 3 ст. 209КК України, та оголошена у міжнародний розшук.

В той же час, на моє переконання, як вірно було встановлено слідчим суддею Вищого антикорупційного суду, ОСОБА_1 не набула статусу підозрюваної у цьому кримінальному провадженні, що виключає можливість здійснення спеціального досудового розслідування стосовно неї.

Так, повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Викладена у письмовому повідомленні підозра та вручена у належний спосіб є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і у такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення. Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний та його захисник одержують можливість цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України (п.2.2. Постанови Великої Палати Верховного Суду від 11.12.2019 у справі №536/2475/14-к провадження №13-34кс19).

При цьому, статус підозрюваної особи наступає з моменту вручення йому повідомлення про підозру у належний спосіб, а не з моменту її складення уповноваженою особою.

Правильність цього підходу засвідчена в статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, про право особи знати та розуміти, в чому вона підозрюється.

Також зазначена стаття 6 Конвенції визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього і на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію цих фактів ( Mattoccia (Маточча) проти Італії, 59; Penev (Пенєв) проти Болгарії, 33 і 42) . Обов`язок повідомити обвинуваченого про зміст пред`явленого обвинувачення повністю покладається на сторону обвинувачення, і він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, шляхом створення інформації без повідомлення про неї стороні захисту ( Mattoccia (Маточча) проти Італії, 65 ).

Тому письмове повідомлення про підозру не може набути в процесуальному аспекті якості дійсності, реальності тільки внаслідок створення, складання та погодження його певними уповноваженими суб`єктами кримінального процесу. Сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення у визначений кримінальним процесуальним законодавством України спосіб не може бути розцінений як виконання нею усього комплексу дій, що охоплюють поняття «здійснити повідомлення про підозру».

Так, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду своє рішення обґрунтувала тим, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 42 КПК України, процесуальний статус «підозрюваний» набуває особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення. Таким заходами були: спроба направити поштовим зв`язком повідомлення про підозру, надання копію тексту підозри адвокату Фоміну І. Ю. , направлення в межах міжнародної правової допомоги через відповідні органи Російської Федерації запиту на вручення ОСОБА_1 повісток та письмового повідомлення про підозру. А тому, внаслідок вчинення комплексу зазначених дій ОСОБА_1 не могла не усвідомлювати, що вона є підозрюваною.

Однак, слід зауважити, зазначена стаття 42 КПК передбачає, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, визначеному ст.ст. 276-278 цього Кодексу. Зокрема, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 278 КПК). Поняття повідомлення у кримінальному провадженні міститься у ст. 111 КПК та відсилає до положень Глави 11 КПК.

Матеріали судового провадження та клопотання детектива не містять належних доказів здійснення вручення ОСОБА_1 письмового повідомлення про підозру в день його складення. Як доказ вручення повідомлення про підозру стороною обвинувачення надано копію фіскального чеку про здійснення поштового відправлення. У цьому документі в графі «КОМУ» зазначено «ГЕН. ПРОКУР», у графі «КУДИ» вказано «01011», дата здійснення відправлення - 24.05.2016 (том 4 а.с. 23). Матеріали справи також містять копію поштового конверту та повідомлення про вручення поштового відправлення (його повернення) від 24.05.2016 (том 4 а.с. 17). Втім, копія опису вкладення із зазначенням змісту цього поштового відправлення - відсутня.

Дослідивши зазначені фіскальний чек та копію поштового конверту на предмет їх відповідності документальному доказу, за моїм переконанням, неможливо прийти до висновку, що цим поштовим відправленням на ім`я ОСОБА_1 та на адресу її реєстрації, зазначену в підозрі - АДРЕСА_3 було направлено повідомлення про підозру від 23 травня 2016 року у кримінальному провадженні № 42014000000000364 від 07.05.2014 року про вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368, ч. 3 ст. 209КК України. Такі дії сторони обвинувачення свідчать про недотримання нею вимог ст.ст. 135, 278 КПК щодо належного направлення повідомлення про підозру у день його складання.

Враховуючи неможливість вручити особисто письмове повідомлення про підозру в день його складання, органу досудового розслідування слід керуватись приписами ч. 2 ст. 135 КПК України, де у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка (повідомлення) для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. У випадку вручення повідомлення про підозру у такий спосіб Суду мають бути надані відповідні докази.

Втім іншого належного доказу направлення ОСОБА_1 письмового повідомлення про підозру у спосіб, визначений ч. 2 ст. 135 КПК України, стороною обвинувачення не надано. Також матеріали провадження не містять будь-яких інших даних, які б підтверджували факт вручення ОСОБА_1 підозри та ознайомлення з її змістом.

Більше того, матеріали досудового розслідування містять відомості про те, що станом на день складення письмового повідомлення про підозру (23.05.2016) стороні обвинувачення було достеменно відомо про те, що ще 07.08.2015 ОСОБА_1 , будучи громадянкою Російської Федерації, виїхала через пункт пропуску аеропорт «Бориспіль» в напрямку аеропорт «Шереметьєво» (Російська Федерація) і до України більше не поверталась (том 1 а.с. 100-102). Тобто у разі обізнаності органу досудового розслідування про факт проживання ОСОБА_1 за кордоном, вручення підозри мало відбуватись згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва (ч. 7 ст. 135 КПК України).

Таким міжнародним актом є Конвенція про правову допомогу та правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах, яка набула чинності для України 14 квітня 1995 року і застосовується у відносинах України з Російською Федерацією.

Втім перші спроби вручення ОСОБА_1 письмового повідомлення про підозру в порядку, визначеному ч. 7 ст. 135 КПК України, шляхом направлення запиту про надання міжнародної правової допомоги були здійснені лише 30 березня 2017 року та 25 квітня 2018 року, тобто через 2 та 3 роки відповідно від дня складення підозри (том 1 а.с. 72-89), що свідчить про надмірне зволікання з боку сторони обвинувачення у вчиненні цієї надважливої процесуальної дії. Крім того, зазначені запити запитуваною стороною виконані не були (том 1 а.с. 69, 97, 98).

Окремо хочу підкреслити своє критичне ставлення до тієї позиції, що вручення повідомлення про підозру особі шляхом надання захиснику копії цього документа є належним виконанням відповідної процедури повідомлення, оскільки такі дії свідчать про ототожнення адвоката з клієнтом, що порушує гарантії адвокатської діяльності та не створює жодних правових наслідків для особи, захист якої здійснюється адвокатом.

А тому, за моїм переконанням, матеріали провадження не містять переконливих доказів здійснення стороною обвинувачення дій, які б свідчили про вручення ОСОБА_1 підозри у будь-який зі способів, передбачених КПК України.

Ствердження, що особа скоріш за все здогадується, що вона є фігурантом якогось кримінального провадження, не може підмінити собою належну процедуру та створити відповідні правові наслідки.

Зазначене, вочевидь, є наслідком того, що такі дії сторони обвинувачення із вручення повідомлення про підозру ОСОБА_1 , є юридично нікчемними. Порушення процесуального порядку та строків повідомлення про підозру має наслідком ненабуття ОСОБА_1 процесуального статусу підозрюваної, а подальше проведення досудового розслідування у відношенні неї як підозрюваної є порушенням її прав, зокрема, права на захист.

Тому, на моє глибоке переконання, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду дійшов вірного висновку про відсутність у ОСОБА_1 статусу підозрюваної у кримінальному провадженні № 42014000000000364 від 07.05.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368, ч. 3 ст. 209КК України, що виключає можливість здійснення спеціального досудового розслідування стосовно неї.

Враховуючи наведене, колегія суддів мала постановити ухвалу про залишення апеляційної скарги прокурора САП без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 квітня 2021 року - без змін.

Суддя: А.С. Никифоров