Документ № 97445537

Справа № 755/12530/18

Провадження 1-кп/991/92/19

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2021 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Танасевич О.В.,

суддів Гавриленко Т.Г., Сікори К.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Костікова Б.О.,

прокурорів Демківа Д.М., Лучківа Ю.В.,

Пономаренка В.П., Сидоренка В.А.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

його захисників, адвокатів Сірика Є.В., Шевельової А.С.,

Якімова В.В.,

представників цивільного позивача -

Міністерства інфраструктури

України Громової О.С., Ігнатенко Т.Б., Коренчук О.М., Новака А.А.,

Шевчук Д.В.,

представників цивільного позивача -

ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» Норець Н.О., Носенка А.М., Стригунова О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні зали судових засідань Вищого антикорупційного суду в місті Києві матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 12016100000001617 від 30 вересня 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Васильківка, Васильківського району, Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И В :

І. Формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним

1. Приватне акціонерне товариство «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» (далі за текстом, ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ») є юридичною особою публічного права, засновником та єдиним акціонером якого є держава в особі Міністерства інфраструктури України, тобто в розумінні примітки 1 до статті 364 Кримінального кодексу України є юридичною особою, прирівняною до державного підприємства.

2. Відповідно до статей 75, 89 Господарського кодексу України господарське товариство, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій прямо чи опосередковано належить державі, зобов`язане складати і виконувати річний фінансовий план, що є основним плановим документом товариства. Фінансовий план підлягає затвердженню органом, до сфери управління якого належить таке господарське товариство. Відповідно до фінансового плану господарське товариство отримує доходи і здійснює видатки, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій згідно з установчими документами.

3. Річні фінансові плани ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» підлягають затвердженню Вищим органом цього Товариства, тобто державою в особі Міністерства інфраструктури України.

4. Крім того, відповідно до пункту 3.3. Інструкції щодо складання та затвердження фінансових планів, надання звітності про їх виконання підприємствами, установами та організаціями, що належать до сфери управління Міністерства, яка затверджена наказом Міністерства інфраструктури України № 152 від 15 червня 2011 року, витрати ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на страхування (крім витрат на державне соціальне страхування, обов`язкове страхування та страхування відповідно до міжнародних договорів) повинні плануватись окремо із детальним розрахунком та обґрунтуванням по кожній окремій статті, а також не повинні перевищувати 1,5 відсотки обсягу чистого прибутку з урахуванням обмеження максимального розміру страхового тарифу.

5. Відповідно до Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік, складеного керівником Товариства - виконуючим обов`язки Голови Правління ОСОБА_3 та затвердженого Міністром інфраструктури України ОСОБА_4 , жодні витрати на придбання послуг з добровільного страхування будь-якого майна та майнових інтересів Товариства у 2016 році передбачені не були.

6. З 19 квітня 2016 року обов`язки Голови Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» виконував ОСОБА_1 , тобто він обіймав на підприємстві державного сектору економіки посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, отже мав статус службової особи в розумінні пункту 1 примітки до статті 364 Кримінального кодексу України.

7. За змістом пункту 4.9. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» повноваження ОСОБА_1 , як виконуючого обов`язки Голови Правління, були обмежені метою діяльності цього Товариства, чинним законодавством та Статутом.

8. Будучи достеменно обізнаним щодо неприпустимості витрат на добровільне страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у розмірі більшому, ніж 1,5 відсотки обсягу чистого прибутку, та без їх попереднього затвердження або погодження Міністерством інфраструктури України, ОСОБА_1 з моменту свого призначення виконуючим обов`язки Голови Правління в межах своїх повноважень неодноразово ініціював питання про внесення відповідних змін до Фінансового плану Товариства на 2016 рік. Проте, станом на 08 серпня 2016 року жодні зміни до Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік погоджені не були.

9. Попри наведені обставини приблизно у першій декаді липня 2016 року, більш точний час встановити не вдалось, ОСОБА_1 сформував протиправний умисел на укладення договору добровільного страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», достеменно знаючи про те, що укладення такого договору суперечитиме затвердженому Фінансовому плану Товариства на 2016 рік та пункту 3.3. Інструкції щодо складання та затвердження фінансових планів, надання звітності про їх виконання підприємствами, установами та організаціями, що належать до сфери управління Міністерства, яка затверджена наказом Міністерства інфраструктури України № 152 від 15 червня 2011 року.

10. Усвідомлюючи можливість реалізації свого умислу шляхом зловживання службовим становищем, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання цих наслідків, діючи всупереч інтересам служби та з метою отримання неправомірної вигоди в інтересах третьої особи, ОСОБА_1 на початку липня 2016 року, більш точний час не встановлено, перебуваючи в приміщенні ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за адресою: місто Київ, вулиця Алма-Атинська, будинок 37, надав усну вказівку начальнику управління власності та земельних ресурсів цього ж Товариства ОСОБА_5 підготувати на його ім`я службову записку, у якій з огляду на результати проведеної річної інвентаризації майна сформулювати пропозицію щодо доцільності добровільного страхування будівель, споруд, залізничних колій, рухомого залізничного складу, автотранспорту, навантажувально-розвантажувальної техніки та іншого майна.

11. ОСОБА_5 , не будучи обізнаним щодо протиправних намірів ОСОБА_1 , 07 липня 2016 року підготував службову записку інформаційного характеру, в якій повідомив про розмір нестачі основних засобів Товариства, встановлений станом на 01 жовтня 2015 року за результатами річної інвентаризації та запропонував розглянути можливість добровільного страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ». Ця службова записка була зареєстрована того ж дня в журналі внутрішньої кореспонденції за № 779вн та передана ОСОБА_1 .

12. 07 липня 2016 року ОСОБА_1 , керуючись наявним на підприємстві наказом щодо розподілу обов`язків між службовими особами ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» № 226 від 29 червня 2016 року, маючи у своєму безпосередньому підпорядкуванні виконуючого обов`язки головного інженера Товариства ОСОБА_6 , наклав резолюцію, якою доручив останньому негайно взяти службову записку ОСОБА_5 до роботи.

13. Не будучи обізнаним щодо протиправних намірів ОСОБА_1 , ОСОБА_6 своєю резолюцією на службовій записці ОСОБА_5 від 07 липня 2016 року доручив її подальший розгляд відповідним структурним підрозділам ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» з метою підготовки пакету документів щодо придбання послуг добровільного страхування майна та подальшого винесення цього питання на розгляд комітету з конкурсних торгів Товариства.

14. У той самий день, коли ОСОБА_5 надав службову записку № 779вн від 07 липня 2016 року, а ОСОБА_1 скерував її своєю резолюцією до подальшого опрацювання, ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» одразу ж направило на ім`я ОСОБА_1 проекти договорів страхування майна, тобто фактично ще до початку процедури закупівлі послуг добровільного страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ».

15. 27 липня 2016 року відбулося засідання комітету конкурсних торгів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», на якому більшістю голосів прийняли рішення, зокрема, про погодження договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів з ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер», не зазначивши при цьому конкретну ціну цих договорів, а обмежившись лише формулюванням «зі страховими платежами в межах фінансування».

Проекти зазначених договорів були направлені на погодження до Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» для вирішення питання щодо вчинення відповідних правочинів від імені Товариства.

16. 02 та 03 серпня 2016 року, тобто ще до засідання Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», призначеного на 08 серпня 2016 року, ОСОБА_1 особисто підписав та скерував на ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» листи № 2673/1 та № 2714/1 про відсутність зауважень до запропонованих цим Товариством проектів договорів та з метою їхнього подальшого дооформлення направив повний перелік майна, що буде застраховане у майбутньому.

17. У подальшому, 08 серпня 2016 року в місті Києві по вулиці Алма-Атинській, 37 відбулося засідання Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» під головуванням виконуючого обов`язки Голови Правління ОСОБА_1 , на порядку денному якого було, зокрема, наступне питання: «Про затвердження Протоколу засідання комітету з конкурсних торгів № 23 від 27 липня 2016 року щодо укладення договорів, додаткових угод до договорів та рахунків на закупівлю товарів, робіт та послуг, та надання повноважень керівникам структурних підрозділів на їх підписання», до якого також входила позиція щодо укладення ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» договорів добровільного страхування майна та майнових прав з ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» зі страховими платежами в межах фінансування.

18. Виконуючий обов`язки Голови Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_1 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, в порядку, передбаченому пунктами 7.6. та 7.7. Положення про виконавчий орган (Правління) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», поставив на голосування Правління Товариства питання щодо затвердження Протоколу засідання комітету з конкурсних торгів № 23 від 27 липня 2016 року в цілому, при цьому умисно замовчуючи достеменно відому йому інформацію про відсутність затверджених витрат на добровільне страхування у Фінансовому плані Товариства на 2016 рік.

19. У межах повноважень, передбачених пунктом 7.14 Положення про виконавчий орган (Правління) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_1 також контролював виготовлення тексту протоколу засідання Правління Товариства № 14 від 08 серпня 2016 року та зрештою особисто підписав його.

20. Того ж дня, тобто 08 серпня 2016 року, між ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» та ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» було укладено за підписом ОСОБА_1 договори добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр.

Загальні страхові платежі відповідно до пункту 4.4. договору № 01/08/16мр та пункту 5.4. договору № 02/08/16мр становили відповідно 2 007 556 гривень 14 копійок та 7 791 111 гривень 25 копійок та підлягали сплаті в строки та у розмірах, передбачених Графіками погашення страхових платежів.

21. На виконання умов договору № 01/08/16мр від 08 серпня 2016 року ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» перерахувало на банківський рахунок ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» грошові кошти на загальну суму 2 007 556 гривень 14 копійок, а на виконання умов договору № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року - грошові кошти на загальну суму 6 787 333 гривень 18 копійок, що разом за обома договорами складає 8 794 889 гривень 32 копійки, чим Товариству заподіяно майнову шкоду у виді втрати активів та завдано збитків у наведеному вище розмірі, що призвело до настання тяжких наслідків в розумінні примітки 4 до статті 364 Кримінального кодексу України.

22. Таким чином, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки Голови Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, за межами своїх повноважень, всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третьої особи - ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер», маючи намір завуалювати свій злочинний умисел, надав вказівку службовій особі Товариства - ОСОБА_5 підготувати службову записку щодо розміру нестачі та доцільності страхування майна, на підставі якої своєю резолюцією ініціював процедуру закупівлі послуг добровільного страхування, а у подальшому поставив на обговорення засідання Правління Товариства питання про укладання договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» без зазначення ціни таких договорів та забезпечив прийняття відповідного рішення, замовчуючи інформацію щодо відсутності затверджених витрат у Фінансовому плані на 2016 рік, а також надав цьому рішенню обов`язкового характеру шляхом підписання договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів і перерахування за цими договорами коштів від імені ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», що спричинило настання тяжких наслідків для Товариства у виді втрати активів та спричинило збитки на загальну суму 8 794 889 гривень 32 копійок.

ІІ. Стаття (частина статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винуватим у вчиненні якого визнається ОСОБА_1 .

23. Частина друга статті 364 Кримінального кодексу України «Зловживання владою або службовим становищем» криміналізує умисне з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам юридичних осіб.

24. Зазначена норма кримінального закону є віддзеркаленням положень статті 19 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, яка набрала чинності для України 01 січня 2010 року та була імплементована до національного законодавства на підставі Закону України від 21 лютого 2014 року № 476-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28 лютого 2014 року.

ІІІ. Цивільні позови у кримінальному провадженні

25. У порядку, передбаченому статтею 128 Кримінального процесуального кодексу України, з цивільними позовами про відшкодування майнової шкоди, завданої внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, звернулись ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та Міністерство інфраструктури України (том № 1 а.с. 83-91, 92-113). Цивільні позивачі просили стягнути зі ОСОБА_1 кожен окремо на свою користь 8 794 889 гривень 32 копійки.

26. В обґрунтування своїх позовних вимог цивільні позивачі посилались на те, що договори добровільного страхування № 01/08/16мр та 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року були укладені між ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та ПрАТ «ЛЕММА СІТІ СЕРВЕР» неправомірно, зокрема:

- за відсутності відповідних видатків, погоджених Міністерством інфраструктури України у Фінансовому плані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік;

- з порушенням вимог постанови Кабінету Міністрів України № 1673 від 29 листопада 2006 року «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів».

27. Цивільні позивачі зазначали, що укладення наведених договорів добровільного страхування було економічно недоцільним та відбулось за відсутності для цього правових підстав, що призвело до заподіяння майнової шкоди в розмірі 8 794 889 гривень 32 копійок.

28. Виходячи зі змісту статті 22, частини першої статті 1166 Цивільного кодексу України, частини другої статті 89 Господарського кодексу України, цивільні позивачі вважали, що завдані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» збитки підлягають стягненню зі ОСОБА_1 , який на час їх заподіяння виконував обов`язки Голови Правління цього Товариства та вчинив інкриміноване йому діяння з перевищенням службових повноважень.

29. При цьому цивільний позивач - Міністерство інфраструктури України вважало, що шкода, заподіяна ОСОБА_1 внаслідок підписання договорів добровільного страхування № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року, підлягає стягненню безпосередньо на користь засновника ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», тобто на користь держави в особі Міністерства інфраструктури України. Тоді як, представник ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» наполягав на тому, що саме Товариство є особою, якій завдано збитки та на користь якої належить стягнути зі ОСОБА_1 8 794 889 гривень 32 копійки.

ІV. Позиція сторони захисту.

30. ОСОБА_1 своєї вини в інкримінованому йому злочині не визнав та в ході судового розгляду пояснив суду, що, на його переконання, страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в 2016 році було вочевидь в інтересах цього Товариства. Таку позицію обґрунтовував тим, що з 2014 року частина майна перебувала на території проведення антитерористичної операції, що значною мірою підвищувало ризик його пошкодження або знищення. Крім того, збитки, що їх постійно зазнавало ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» внаслідок розкрадання майна, попри внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, фактично ніколи не відшкодовувались, а охоронні послуги надавались тільки щодо кількох адміністративних будівель.

ОСОБА_1 також надав показання, що влітку 2016 року ОСОБА_5 , який обіймав посаду начальника управління власності та земельних ресурсів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», від власного імені висловив пропозицію щодо вирішення питання збереження майна Товариства шляхом його добровільного страхування. Згодом ця ініціатива знайшла своє відображення у службовій записці ОСОБА_5 , яку ОСОБА_1 своєю резолюцією лише передав на опрацювання відповідним структурним підрозділам. На початку серпня 2016 року погоджену всіма відповідальними службовими особами та комітетом з конкурсних торгів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» пропозицію розглянуло Правління Товариства, та затвердило її своїм рішенням від 08 серпня 2016 року без зауважень. Зазначені рішення, на думку ОСОБА_1 , надавали йому право на підписання договорів добровільного страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ».

Крім того, ОСОБА_1 надав показання, що йому дійсно було відомо про те, що витрати на добровільне страхування майна у Фінансовому плані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік не були передбачені. З цього приводу за його ініціативою Товариство кілька разів зверталось до Міністерства інфраструктури України з проектами відповідних змін та пояснювальними записками до нього, проте всі проекти повертались для доопрацювання. ОСОБА_1 також особисто спілкувався з уповноваженими працівниками Міністерства інфраструктури України, які жодного разу не висловили заперечень проти добровільного страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ». За таких обставин, оскільки Міністерство інфраструктури України жодного разу не зазначило про неприпустимість витрат на добровільне страхування майна, ОСОБА_1 вважав, що в цілому заперечення з боку Вищого органу Товариства щодо таких витрат відсутні.

Крім того, на переконання ОСОБА_1 , фінансовий план Товариства - це лише план дій, напрямок, побажання, а тому його виконання зазвичай відбувається з певними відхиленнями з урахуванням поточних результатів господарської діяльності. Такі відхилення у 2016 році були допустимі, адже ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» вже станом на серпень 2016 року перевиконувало доходну частину Фінансового плану на 2016 рік, виплачувало заробітну плату, дивіденди тощо.

Обвинувачений ОСОБА_1 також наголошував на тому, що він особисто не був знайомий із засновниками або керівником ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер», а назву цього Товариства він вперше почув лише на засіданні Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ».

Акт позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», складений Ревізійною комісією Товариства 11 листопада 2016 року, обвинувачений вважав несправедливим, а дії членів цієї комісії - упередженими.

31. Сторона захисту наполягала на тому, що ОСОБА_1 приймав управлінські рішення у межах своїх повноважень та, підписуючи договори добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року, діяв винятково на виконання рішень комітету з конкурсних торгів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» № 23 від 27 липня 2016 року та Правління цього ж Товариства № 14 від 08 серпня 2016 року, які з дотриманням встановленої процедури дійшли висновку про доцільність страхування майна Товариства.

32. Крім того, ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Якімов В.В., обґрунтовуючи відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, посилались на те, що ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» фактично отримало страхові послуги за договорами добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року, а витрати на страхові платежі за цими договорами були включені у повному обсязі у тариф та у собівартість робіт (послуг), що їх виконувало (надавало) Товариство.

За таких обставин, на думку сторони захисту, витрати на добровільне страхування майна повністю повернулись до ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у складі доходу, отриманого за виконані роботи та надані послуги, що свідчить про відсутність збитків, а відтак і тяжких наслідків.

Підсилюючи свою версію, сторона захисту посилалась також на висновок експерта № 224-03.2021-1005 від 20 квітня 2021 року (том № 13 а.с. 143-156), у якому зазначено, що втрата активів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за результатами діяльності у 2016 році та недоотримання цим Товариством запланованих на 2016 рік доходів документально не підтверджуються.

33. Захисники ОСОБА_1 - адвокати Якімов В.В. та Шевельова А.С. також вважали недопустимими доказами довідки перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» від 30 листопада 2016 року та від 26 травня 2017 року, складені головним державним фінансовим інспектором Державної аудиторської служби України ОСОБА_7 .

В обґрунтування цієї позиції посилались на пункт 2 частини третьої статті 87 Кримінального процесуального кодексу України, адже ці довідки були здобуті шляхом реалізації органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом. Зазначали, що слідчі та детективи не уповноважені призначати перевірки фінансово-господарської діяльності суб`єктів господарювання та доручати їх проведення спеціалісту, залученому на підставі статті 71 Кримінального процесуального кодексу України. Пояснювали, що спеціаліст залучається для надання технічної допомоги, за результатами якої може надавати лише висновки з питань, що належать до сфери його знань.

34. З огляду на недопустимість довідок перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» від 30 листопада 2016 року та від 26 травня 2017 року сторона захисту також просила визнати недопустимими висновки експертів № 18/7 від 23 березня 2017 року та № 14982/17-45 від 07 вересня 2017 року на підставі частини першої статті 87 Кримінального процесуального кодексу України як такі, що здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Захисники наполягали на тому, що в основу висновків експертів були покладені саме ті відомості та доводи, що наведені у зазначених довідках спеціаліста.

35. ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Сірик Є.В. також повністю заперечували проти задоволення цивільних позовів у кримінальному провадженні (том № 13 а.с. 168-196), посилаючись на те, що цивільні позивачі не надали суду жодного доказу на підтвердження своїх позовних вимог, тоді як посилання на матеріали кримінального провадження, на думку сторони захисту, є неприпустимим з огляду на положення Цивільного процесуального кодексу України.

Обґрунтовуючи безпідставність цивільних позовів, сторона захисту також наголошувала на економічній доцільності укладення договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року та досягненні мети страхування у виді збереження майна Товариства. При цьому факт реального отримання ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» послуг страхування майна, на переконання захисника ОСОБА_1 - адвоката Сірика Є.В., підтверджує відсутність заподіяної шкоди так само, як подальше включення цих витрат у собівартість та тариф на роботи (послуги), що їх надавало Товариство.

36. ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Сірик Є.В. також заперечували факт зменшення чистого прибутку ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у 2016 році, а відтак розміру дивідендів для Міністерства інфраструктури України, посилаючись на недоведеність позивачами цих обставин належними та допустимими доказами.

37. Поміж іншим, захисник ОСОБА_1 - адвокат Якімов В.В. наголошував на недоведеності обов`язкової складової суб`єктивної сторони у виді мети ОСОБА_1 на одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Зазначав, що жоден свідок, окрім ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , не надав показань про лобіювання ОСОБА_1 питання страхування майна в цілому, про прохання з його боку надати перевагу певній страховій компанії або про будь-які особливості в процедурі закупівлі послуг добровільного страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» порівняно з закупівлями інших товарів, робіт або послуг. Показання ж свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_8 проти ОСОБА_1 сторона захисту обґрунтовувала тим, що з боку самих цих осіб мали місце численні порушення, тому ймовірно ці свідки намагались уникнути відповідальності та перекласти власну вину на ОСОБА_1 .

V. Докази на підтвердження встановлених судом обставин

38. Досудове розслідування у кримінальному провадженні за номером 52017000000000030 було розпочато Національним антикорупційним бюро України 10 січня 2017 року на підставі заяви Міністерства інфраструктури України від 16 грудня 2016 року із попередньою правовою кваліфікацією за частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України. Того ж дня було повідомлено заявника та прокурора про початок досудового розслідування, визначено групу слідчих та групу прокурорів із подальшими змінами складу цих груп (том № 3 а.с. 3, 4-5, 6-7, 8-9, 10, 11-12, 31; том № 4 а.с. 7; том № 10 а.с. 142-143).

Щодо тих самих обставин Головним управлінням Національної поліції у місті Києві 30 вересня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань також було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення із попередньою кваліфікацією за статтею 191 Кримінального кодексу України та розпочато досудове розслідування в кримінальному провадженні за номером 12016100000001617 (том № 6 а.с. 61-62, 64-65).

20 червня 2017 року здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12016100000001617 від 30 вересня 2016 року було доручено детективам Національного антикорупційного бюро України (том № 7 а.с. 86, 87-88), а 25 липня 2017 року матеріали обох кримінальних проваджень були об`єднані під єдиним номером 12016100000001617 (том № 7 а.с. 79-82, 83-85, 102, 103-104, 105).

39. 27 листопада 2017 року було складено повідомлення ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України (том № 9 а.с. 41-59). Це повідомлення було вручене 10 травня 2018 року.

40. Проаналізувавши зазначені документи, колегія суддів не встановила будь-яких суттєвих порушень кримінального процесуального законодавства України на стадії досудового розслідування та констатує відповідність процедури вимогам Глав 19 та 22 Розділу ІІІ Кримінального процесуального кодексу України.

41. Розпочинаючи аналіз доказів та фактичних обставин на предмет наявності в діянні ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, суд зазначає, що об`єкт цього злочину є складним, тобто його порушення можна констатувати лише у тому разі, коли шкоду заподіяно одночасно як основному, так і додатковому об`єктам.

41.1. Виходячи з диспозиції статті 364 Кримінального кодексу України, основним об`єктом зловживання службовим становищем є суспільні відносини, які виникають у сфері реалізації службовими особами наданих їм повноважень виключно в інтересах служби, що сприяє правильній (збалансованій) діяльності підприємства, зміст та порядок здійснення якої визначаються законодавством та його засновниками.

41.2. Крім того, вказівка законодавця на криміналізацію зловживання службовим становищем лише в тому випадку, коли таке зловживання завдає істотної шкоди або спричиняє настання тяжких наслідків означає, що цей злочин характеризується також обов`язковим додатковим об`єктом.

Відповідно до приміток 3, 4 до статті 364 Кримінального кодексу України істотною шкодою є така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками є такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

41.3. З огляду на визначення понять «істотна шкода» та «тяжкі наслідки», додатковим об`єктом можуть бути лише майнові права та інтереси, або такі права та інтереси, заподіяна шкода яким може бути обчислена та виражена у грошовому еквіваленті.

41.4. Як убачається з пунктів 1.1., 1.4., 4.2., 6.1., 9.1., 9.2.1., 9.2.2. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 59 від 11 лютого 2016 року, це Товариство є юридичною особою публічного права, господарським товариством у формі приватного акціонерного товариства, засновником якого є держава в особі Міністерства інфраструктури України.

Статутний капітал ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» складає 141 702 090 гривень 00 копійок. Вищим органом Товариства є Загальні збори акціонерів, але у період до приватизації прав власності на акції Вищим органом Товариства є держава в особі Міністерства інфраструктури України як єдиний акціонер (том № 4 а.с. 30-55).

Отже, відповідно до примітки 1 до статті 364 Кримінального кодексу України для цілей цієї статті ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» є прирівняним до державних та комунальних підприємств як таке, у статутному фонді якого державна частка перевищує 50 відсотків.

41.5. Виходячи з пунктів 3.1., 4.1. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», метою діяльності Товариства є отримання прибутку за рахунок виробничої, підприємницько-комерційної та інших видів діяльності і забезпечення на цій основі соціально-економічних потреб суспільства та зростання добробуту працівників Товариства та його акціонерів. При цьому особливості діяльності цього Товариства визначаються Статутом та законодавством України (том № 4 а.с. 34, 35).

41.6. Згідно з частиною сьомою статті 74, частиною другою статті 75, частиною третьою статті 89 Господарського кодексу України основним плановим документом ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», як державного акціонерного товариства, є фінансовий план, відповідно до якого Товариство отримує доходи і здійснює видатки, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року. Товариство зобов`язане на кожний наступний рік складати та виконувати фінансовий план.

41.7. Процедура складання, затвердження (погодження) та контролю виконання фінансового плану, зокрема, для господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належать державі, унормована Порядком складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 205 від 03 березня 2015 року (в редакції від 27 листопада 2015 року).

41.8. Затвердження фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» належить до виключної компетенції Вищого органу Товариства, повноваження якого виконує Держава в особі Міністерства інфраструктури України (пункти 9.2.1., 9.2.2., підпункт 23 пункту 9.2.4. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (том № 4 а.с. 41-43)).

41.9. Крім того, витрати на страхування (крім витрат на державне соціальне страхування, обов`язкове страхування та страхування відповідно до міжнародних договорів) повинні плануватись із детальним розрахунком та обґрунтуванням по кожній окремій статті, а також не повинні перевищувати 1,5 відсотки обсягу чистого прибутку з врахуванням обмеження максимального розміру страхового тарифу. Таке положення передбачене в пункті 3.3. Інструкції щодо складання та затвердження фінансових планів, надання звітності про їх виконання підприємствами, установами та організаціями, що належать до сфери управління Міністерства, яка затверджена наказом Міністерства інфраструктури України № 152 від 15 червня 2011 року.

Згідно з рядком 1200 Звіту про виконання Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за 2015 рік чистий прибуток складав 8 866 200 гривень (том № 3 а.с. 154-167), тобто витрати на добровільне страхування майна Товариства у 2016 році повинні були плануватись в межах 132 993 гривень 00 копійок.

41.10. Як убачається з матеріалів справи, Міністерством інфраструктури України було затверджено Фінансовий план ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік, в якому не було передбачено жодних витрат на добровільне страхування будь-якого виду майна Товариства (том № 3 а.с. 95-108, пункт 5 висновку судово-економічної експертизи № 18/7 від 23 березня 2017 року (том № 9 а.с. 175)).

Відповідно до листа Міністерства інфраструктури України № 2817/45/10-17 від 03 квітня 2017 року, упродовж 2016 року ініційовані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» зміни, що передбачали право службових осіб здійснити витрати на добровільне страхування майна, не погоджувались з тієї підстави, що вони передбачали збільшення витрат на добровільне страхування на рівні, що перевищує 1,5 відсотки обсягу чистого прибутку за попередній календарний рік (том № 3 а.с. 80-82).

41.11. Разом з тим, всупереч Фінансовому плану на 2016 рік та з порушенням вимог пункту 3.3. Інструкції щодо складання та затвердження фінансових планів, надання звітності про їх виконання підприємствами, установами та організаціями, що належать до сфери управління Міністерства інфраструктури України між ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та ПрАТ «Страхова компанія «ЛЕММА СІТІ СЕРВЕР» були укладені договори добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року зі страховими платежами відповідно 2 007 556 гривень 14 копійок та 7 791 111 гривень 25 копійок (том № 6 а.с. 84-250, том № 7 а.с. 1-52). 41.12. За таких обставин, колегія суддів вважає, що укладення договорів добровільного страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» № 01/08/16мр та 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року відбулось з порушенням встановленого порядку.

41.13. Щодо обов`язкового додаткового об`єкту складу злочину, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, у виді настання тяжких наслідків, тобто таких наслідків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи зі змісту пункту 5 Розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України, у кримінальному законодавстві для мети кваліфікації злочину неоподатковуваний мінімум встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу ІV цього ж Кодексу для відповідного року, тобто у розмірі 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» станом на 01 січня 2016 року прожитковий мінімум для працездатної особи визначено у розмірі 1378 гривень 00 копійок. Таким чином, податкова соціальна пільга в 2016 році складала 1378 гривень 00 копійок * 50% = 689 гривень 00 копійок.

Відтак тяжкими наслідками для кваліфікації дій за частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України вважаються наслідки, які перевищують 689 гривень * 250 = 172 250 гривень.

41.14. Як убачається з виписки з банківського рахунку, платіжних доручень на виконання договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року та підтверджується пунктом 2 висновку судово-економічної експертизи № 18/7 від 23 березня 2017 року, на рахунки ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» було перераховано від ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» грошові кошти на загальну суму 8 794 889 гривень 32 копійки (том № 5 а.с. 222-226, том № 6 а.с. 28-42, том № 9 а.с. 153-176).

Таким чином, в розумінні примітки 4 до статті 364 Кримінального кодексу України укладення наведених договорів всупереч Фінансовому плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік потягнуло за собою настання для цього Товариства тяжких наслідків.

42. Суб`єкт злочину, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, визначений у примітці 1 до цієї ж статті, - це службова особа, тобто така особа, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймає постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконує такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

При цьому для цілей статті 364 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

42.1. Відповідно до пунктів 1.1., 1.4. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» це Товариство є юридичною особою публічного права, засновником якого є держава в особі Міністерства інфраструктури України (том № 4 а.с. 31, 32), тобто є юридичною особою прирівняною до державного та комунального підприємства.

42.2. Наказом Міністерства інфраструктури України № 55-О від 18 квітня 2016 року ОСОБА_1 був призначений виконуючим обов`язки Голови Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» з 19 квітня 2016 року (том № 10 а.с. 3), тобто згідно з пунктом 9.4.14. Статуту Товариства був наділений всією повнотою повноважень, які надаються Голові Правління цим Статутом та законодавством України (том № 4 а.с. 48).

42.3. Відповідно до пунктів 9.4.1., 9.4.13., 9.4.14., 9.4.15., 9.4.17. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» Голова Правління Товариства має повноваження щодо забезпечення виконання планів розвитку Товариства та інших рішень, прийнятих Вищим органом товариства та його Наглядовою радою; щодо організації складання та ведення фінансових планів Товариства, підготовки для узгодження із органами управління Товариства пропозицій щодо укладення правочинів, які потребують погодження згідно зі Статутом; щодо розпорядження майном Товариства у межах, визначених Статутом, збереження майна та отримання економічного ефекту від його використання; щодо виконання рішень органів управління Товариства, вчинення від імені Товариства юридичних дій у межах компетенції, визначеної Статутом, зокрема, підписання всіх документів грошового та майнового характеру; щодо внесення на розгляд органів управління Товариства будь-яких питань та пропозицій, вирішення інших оперативних питань діяльності Товариства, крім тих, які відповідно до Статуту належать до виключної компетенції органів управління Товариства (том № 4 а.с. 48-49).

42.4. Згідно з пунктами 2.4., 3.8., 7.9., 7.14., 7.15. Положення про виконавчий орган ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», затвердженого наказом Міністерства інфраструктури № 90 від 29 квітня 2011 року, голова Правління цього Товариства, зокрема, виконує функції голови виконавчого колегіального органу та керує його роботою, головує на засіданні Правління та організовує його проведення, організовує ведення протоколу засідання Правління та доводить рішення Правління до відома їх виконавців, несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх операцій у первинних документах, створює необхідні умови для подальшого ведення бухгалтерського обліку, складання та виконання фінансових планів Товариства (том № 4 а.с. 56-64).

42.5. Відповідно до наказу № 226 від 29 червня 2016 року «Про розподіл обов`язків між головою правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та його заступниками» (том № 7 а.с. 114-120) виконуючий обов`язки Голови Правління ОСОБА_1 був зобов`язаний здійснювати загальне керівництво фінансово-господарською діяльністю Товариства, контролювати надходження коштів та розподілення їх згідно з фінансовим планом, розпоряджатись коштами та майном відповідно до чинного законодавства, укладати угоди, затверджувати положення про структурні підрозділи тощо.

42.6. Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки Голови Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», був службовою особою, оскільки тимчасово виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції в юридичній особі, у статутному фонді якої державна частка перевищувала 50 %.

43. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, характеризується, зокрема, зловживанням службовим становищем, тобто будь-яким умисним, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанням службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою, якщо таке зловживання спричинило тяжкі наслідки.

Отже, для кваліфікації дій службової особи за частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України є необхідною одночасна наявність таких складових об`єктивної сторони цього злочину:

? діяння (дія або бездіяльність), тобто використання службовою особою своїх повноважень, авторитету посади, її значущості, впливовості, а також інших можливостей, які особа набуває, перебуваючи на цій посаді, всупереч інтересам служби. При цьому таке діяння (дія або бездіяльність) може бути вчинене як в межах повноважень службової особи, так і поза межами її компетенції;

? наслідків такого діяння: у виді тяжких наслідків для юридичної особи, що визначені у примітці 4 до статті 364 Кримінального кодексу України, тобто таких, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян;

? причинно-наслідкового зв`язку між діянням та зазначеними наслідками.

43.1. Виходячи з пунктів 4.8., 4.9., 8.2. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», Товариство є власником одержаних доходів, але розпоряджається ними відповідно до мети своєї діяльності, чинного законодавства України та цього Статуту.

43.2. До ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», як до суб`єкта господарювання у державному секторі економіки, застосовуються всі засоби державного регулювання господарської діяльності, зокрема, це Товариство зобов`язане складати і виконувати фінансовий план, що є основним плановим документом, відповідно до якого підприємство отримує доходи, здійснює видатки та розподіляє прибуток, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року відповідно до установчих документів (статті 22, 65, 75, 89 Господарського кодексу України, пункти 1.4., 4.1., 4.9., 4.17., 8.2. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (том № 4 а.с. 30-55)).

43.3. Управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу. При цьому власник здійснює свої управлінські права безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до Статуту чи інших установчих документів. Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник призначає керівника, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді.

Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, у відносинах з юридичними особами та громадянами, вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Відповідно до пунктів 9.4.15., 9.4.16. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки Голови Правління цього Товариства, був наділений повноваженнями на здійснення оперативного керівництва його поточною діяльністю, самостійну організацію та складання фінансових планів, розпорядження коштами та майном, вчинення від імені Товариства юридичних дій, зокрема, на підписання всіх документів грошового, майнового, кредитного характеру тощо, але виключно у межах своєї компетенції.

За формування та виконання фінансових планів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» персональна відповідальність була покладена засновником цього Товариства на Голову Правління або особу, виконуючу його обов`язки (том № 4 а.с. 48-49). Крім того, тотожне за своїм змістом положення зазначено у наказі № 226 від 29 червня 2016 року «Про розподіл обов`язків між головою правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та його заступниками», в якому ОСОБА_1 особисто продублював свій прямий обов`язок розподіляти кошти Товариства згідно з фінансовими планами та потребами Товариства (том № 7 а.с. 114-120).

43.4. Наведені вище положення нормативно-правових актів в їхній сукупності свідчать про те, що унормований порядок здійснення видатків ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в обсягах, затверджених власником Товариства у Фінансовому плані на 2016 рік, забезпечував збалансованість доходів та витрат Товариства, запобігав зловживанням з боку службових осіб, а також дозволяв засновнику, тобто державі в особі Міністерства інфраструктури України, контролювати розподіл чистого прибутку Товариства.

43.5. Набувши статусу виконуючого обов`язки Голови Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на підставі наказу Міністерства інфраструктури України № 55-О від 18 квітня 2016 року (том № 10 а.с. 3), ОСОБА_1 з 19 квітня цього ж року отримав всі повноваження, якими наділяється Голова Правління Товариства (том № 4 а.с. 48).

Таким чином, ОСОБА_1 набув реальної можливості реалізовувати права та виконувати обов`язки, що становлять компетенцію Голови Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», використовуючи для цього своє службове становище, зокрема: службовий авторитет, підпорядкування працівників Товариства, наявність службових зв`язків, можливість впливу на діяльність інших осіб, право підпису документів тощо. При цьому, ОСОБА_1 зобов`язувався використовувати свої повноваження, що виникли завдяки займаній посаді, виключно в інтересах служби.

43.6. Колегія суддів виходить з того, що діяння вважається вчиненим усупереч інтересам служби, якщо службова особа діяла не відповідно до визначених для неї функцій, не виконала передбачені завдання або виконала їх неналежним чином. При цьому, поняття «інтереси служби» для виконуючого обов`язки Голови Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_1 охоплювало ті суспільні відносини та блага, задля підтримання яких була запроваджена ця посада.

Отже, «інтереси служби» існують об`єктивно, вони підкріплені наведеними вище нормативно-правовими актами, в яких зафіксовано мету заснування ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», його завдання, призначення, обсяг та строк повноважень конкретної службової особи - виконуючого обов`язки Голови Правління Товариства.

Крім того, у цьому кримінальному провадженні під «інтересами служби» слід розуміти не тільки вузькопрофільні інтереси безпосередньо ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», але також зважати на те, що інтереси цього Товариства не повинні суперечити або протиставлятись інтересам його власника (засновника), тобто держави в особі Міністерства інфраструктури України.

Тому, вирішуючи питання про вчинення діяння всупереч інтересам служби, необхідно керуватись об`єктивними критеріями, тоді як суб`єктивне уявлення ОСОБА_1 щодо його завдань та функцій, його власне бачення того, в чому полягають інтереси його служби, не можуть впливати на визначення таких «інтересів» судом.

43.7. Виходячи з цих міркувань, колегія суддів не вважає такими, що виправдовують ОСОБА_1 , його пояснення про те, що добровільне страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» було вочевидь в інтересах служби з огляду на збитки, яких постійно зазнавало Товариство внаслідок численних крадіжок, а також з урахуванням нових ризиків, що їх неминуче тягнуло за собою перебування частини майна Товариства в зоні проведення антитерористичної операції та за умови існування в 2016 році постійної загрози вторгнення з боку Російської Федерації, при цьому виходить з наступного.

43.7.1. Дійсно, ОСОБА_1 було поінформовано службовою запискою начальника управління власності та земельних ресурсів ОСОБА_5 № 779 від 07 липня 2016 року про те, що станом на жовтень 2015 року встановлено нестачу по основних засобах ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на суму 15 958 219 гривень 30 копійок з пропозицією розглянути питання доцільності страхування майна Товариства (том № 7 а.с. 207-208).

Крім того, ОСОБА_1 також було надано службову записку заступника головного ревізора з безпеки руху ОСОБА_9 № 835 від 18 липня 2016 року, відповідно до якої за 2015 рік та 6 місяців 2016 року ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» внаслідок транспортних подій було завдано збитків на суму 587 023 гривні 30 копійок із висновком щодо доцільності провести страхування рухомого та нерухомого майна Товариства (том № 8 а.с. 119-122).

Проте, наявність цих двох службових записок жодним чином не доводить, що саме добровільне страхування майна, як один з можливих заходів відновлення такого майна або відшкодування його вартості у випадку його втрати, пошкодження або знищення, є очевидно в інтересах ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ».

У такому випадку, отримавши фактичні дані відповідно до статистичної та бухгалтерської звітності, а також з урахуванням показників планового поточного періоду ОСОБА_1 мав повноваження лише порушити питання про внесення змін до Фінансового плану на 2016 рік в порядку, передбаченому Розділом 6 Інструкції щодо складання та затвердження фінансових планів, надання звітності про їх виконання підприємствами, установами та організаціями, що належать до сфери управління Міністерства, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України № 152 від 15 червня 2011 року.

Власне всі звернення ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» до Міністерства інфраструктури України щодо внесення будь-яких змін до Фінансового плану на 2016 рік № 974 від 28 березня 2016 року, № 1471 від 04 травня 2016 року, № 1534 від 10 травня 2016 року, № 1700 від 20 травня 2016 року, № 1793 від 30 травня 2016 року, № 1834 від 31 травня 2016 року, № 2908 від 18 серпня 2016 року, № 3336 від 23 вересня 2016 року (том № 3 а.с. 180, 181, 182, 183-186, 187, 188, 191, 192-194) були повернуті незатвердженими із зауваженнями та вимогою щодо їхнього доопрацювання (том № 3 а.с. 172-175, 176, 177, 178, 179), тому на момент підписання договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року відповідні витрати не були затверджені за визначеною процедурою.

Тоді як за змістом пунктів 9.2.2., 9.2.4. (підпункти 6 та 23), 9.4.15., 9.4.16., 9.4.17. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» Голова Правління, який керує виконавчим органом цього Товариства, зобов`язаний забезпечувати виконання лише затверджених фінансових планів та несе за це персональну відповідальність (том № 4 а.с. 30-55).

Отже, станом на 08 серпня 2016 року ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки Голови Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», жодним загальним або локальним нормативно-правовим актом за будь-яких обставин не був наділений повноваженням діяти всупереч Фінансовому плану Товариства на 2016 рік, який є основним плановим документом державного комерційного підприємства, яким визначено обсяг та спрямування коштів.

43.7.2. Доводи ОСОБА_1 в обґрунтування доцільності страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» через підвищений ризик його знищення в зоні проведення антитерористичної операції та за умови існування постійної загрози вторгнення Російської Федерації, зокрема, з огляду на можливі військові дії, також повністю спростовуються дослідженими матеріалами.

Як убачається з пунктів 5.2., 6.2. договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року, місцем дії цих договорів є територія України за винятком Донецької, Луганської областей та Автономної Республіки Крим (том № 6 а.с. 86, 114).

Проте, відповідно до Переліку населених пунктів, на території яких здійснювалась антитерористична операція, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1275 від 02 грудня 2015 року, саме на території Донецької та Луганської областей антитерористична операція здійснювалась.

Отже, випадки знищення майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в зоні проведення антитерористичної операції не були страховими випадками, виходячи з умов договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року.

Лише 11 квітня 2017 року, тобто вже після проведення позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», за результатами якої 11 листопада 2016 року було складено відповідний акт Ревізійної комісії, та відповідно під час досудового розслідування, розпочатого на підставі цього акту, до одного з договорів добровільного страхування майна № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року було внесено зміни та визначено місцем дії цього Договору «територію України (за винятком території окупованих зон Донецької та Луганської областей, а також Автономної Республіки Крим)» (том № 10 а.с. 87).

Проте ці зміни не суттєво вплинули на обсяг зобов`язань ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» щодо майна, яке перебувало в зоні проведення антитерористичної операції, адже відповідно до пункту 3.2. договору № 01/08/16мр та розділу 4 договору № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року страховими випадками ніколи не визнавались знищення або пошкодження застрахованого майна внаслідок будь-яких військових дій, в тому числі громадянської війни, оголошення надзвичайного чи воєнного стану, збройних конфліктів як з оголошенням, так і без оголошення війни, розпоряджень військової чи цивільної влади, громадських заворушень, терористичних актів, державного перевороту тощо.

43.8. За таких обставин, суд дійшов однозначного висновку, що укладення ОСОБА_1 договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року без погодження/затвердження Міністерством інфраструктури України відповідних витрат у Фінансовому плані на 2016 рік відбулось всупереч інтересам служби.

43.9. Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_1 підписав договори добровільного страхування № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року після погодження їх комітетом з конкурсних торгів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та на виконання рішення колегіального виконавчого органу - Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», а відтак йдеться фактично про колективне рішення групи осіб, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

43.9.1. Як убачається з Протоколу № 23 засідання комітету з конкурсних торгів щодо погодження запитів на закупівлю товарів, робіт та послуг, наданих структурними підрозділами Товариства на розгляд комітету з конкурсних торгів від 27 липня 2016 року (том № 7 а.с. 217-227), зазначений комітет в цілому погодив укладення договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», але без зазначення ціни цих договорів, обмежившись на початку голосування формулюванням «що буде здійснюватися у межах плану фінансування» (том № 4 а.с. 102, а.с. 105 - зворотний бік).

43.9.2. Вирішуючи укласти договори добровільного страхування майна та майнових інтересів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та погоджуючи вартість цих послуг відповідно до Протоколу засідання комітету з конкурсних торгів № 23 від 27 липня 2016 року, Правління Товариства в протоколі № 14 від 08 серпня 2016 року (том № 3 а.с. 19-29) також не зазначило ціну цих договорів, фактично погодившись з тим, що закупівля послуг з добровільного страхування буде здійснена «в межах плану фінансування» (том № 4 а.с. 20, 25).

Отже, після погодження комітетом з конкурсних торгів та Правлінням ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» доцільності укладення договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів з ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» ОСОБА_1 був наділений повноваженням підписати наведені договори зі страховим платежем в межах витрат, передбачених у Фінансовому плані Товариства на 2016 рік. Проте, як вже встановлено судом, такі витрати на 2016 рік передбачені не були.

43.9.3. За відсутності затверджених витрат у Фінансовому плані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік відповідно до абзацу восьмого підпункту 2 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України № 1673 від 29 листопада 2006 року «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» у разі виникнення об`єктивної потреби у плануванні витрат понад визначені граничні розміри їх обсяг встановлюється за рішенням органу, уповноваженого управляти майном суб`єкта господарювання, відповідно до поданого суб`єктом розрахунку таких витрат, за погодженням з органом, уповноваженим затверджувати фінансовий план. Таке погодження з Міністерством інфраструктури України також не відбулось.

Тому колегія суддів вважає, що, підписавши договори добровільного страхування № 01/08/16мр та 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року, ОСОБА_1 вийшов за межі наданих йому повноважень та діяв всупереч інтересам служби, чим спричинив настання тяжких наслідків для ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у виді збитків у розмірі 8 794 889 гривень 32 копійки, що у понад двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

43.10. Підписи на зазначених договорах добровільного страхування, додатках до них в графі «в.о. голови правління О.В. Скорик», а також на платіжних дорученнях № 63387, 58611, 58562, 62454, 59210, 62848, 62849, 62927, 62860, 58070, 58003, 57335 виконані ОСОБА_1 , що підтверджується висновком експерта № 94/тдд від 20 лютого 2017 року (том № 7 а.с. 72-76). 43.11. Висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 18/7 від 23 березня 2017 року також підтверджено, що оскільки у розділі - формування фінансових результатів Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік не передбачено витрат на страхування майна, здійснення Товариством витрат у розмірі 8 794 889 гривень 32 копіойк на добровільне страхування майна за договорами № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року є документально необґрунтованим, при цьому наявність матеріальної шкоди (збитків) документально підтверджується на загальну суму 8 794 889 гривень 32 копійки (том № 7 а.с. 154-162).

43.12. Колегія суддів вважає необґрунтованою позицію сторони захисту, відповідно до якої страхові платежі за договорами добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року витлумачені як загальновиробничі витрати, що у подальшому були включені до тарифів та собівартості робіт (послуг), що їх виконувало (надавало) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», а оскільки оплата цих робіт та послуг є доходом Товариства, то отримання доходу фактично доводить відсутність збитків та спростовує настання тяжких наслідків, при цьому виходить з наступного.

Відповідно до Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України № 205 від 02 березня 2015 року, до проекту фінансового плану підприємства додається, зокрема, фінансова звітність: баланс (звіт про фінансовий стан), звіт про фінансові результати (звіт про сукупний дохід), звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал, які складаються на методологічних засадах, визначених національними положеннями (стандартами) фінансової звітності, міжнародними стандартами фінансової звітності та відповідною обліковою політикою, згідно з якими підприємство складає свою фінансову звітність.

Дійсно, відповідно до пункту 11, підпункту 15.4. пункту 15 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 318 від 31 грудня 1999 року (в редакції від 09 серпня 2013 року), витрати на страхування основних засобів та інших необоротних активів загальновиробничого призначення включаються до складу загальновиробничих витрат, які своєю чергою є складовою собівартості реалізованої продукції (робіт, послуг).

Поміж іншим, у пунктах 17, 18 цього ж Положення визначені також інші види витрат підприємства на страхування майна, зокрема:

- основних засобів та матеріальних необоротних активів загальногосподарського використання, які обліковуються як адміністративні витрати;

- страхування основних засобів та інших матеріальних необоротних активів, пов`язаних зі збутом продукції, або страхування готової продукції, продукції, призначеної для подальшої реалізації, що зберігається на складі, які обліковуються як витрати на збут, та інші операційні витрати та їхні складові.

Витрати на страхування такого майна не підлягають включенню до собівартості реалізованої продукції (робіт, послуг).

Отже, для мети здійснення бухгалтерського обліку дійсно розрізняють кілька видів витрат на страхування майна в залежності від виду такого майна. Разом з тим, ці нормативні положення лише розтлумачують поняття, стандарти бухгалтерського обліку, засади формування інформації про витрати підприємства та її розкриття в фінансовій звітності, не встановлюючи при цьому жодних вимог до порядку зміни та виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки.

Законодавчі ж положення, Статут та інші локальні нормативно-правові акти ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» чітко та однозначно встановлюють повноваження службових осіб цього Товариства, як суб`єкта господарювання державного сектора економіки, здійснювати будь-які витрати, в незалежності від їхнього виду, правової природи та наслідків їх здійснення, виключно в межах затвердженого фінансового плану.

Як убачається з висновку судово-економічної експертизи № 18/7 від 23 березня 2017 року (том № 9 а.с. 175) та з розділу І Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік «Формування фінансових результатів» (том № 10 а.с. 54-56), у рядках 1010-1440 у стовбцях «Доходи і витрати - деталізація» та «Пояснення та обґрунтування до запланованого рівня доходів/витрат» не було передбачено жодних витрат на страхування будь-якого майна Товариства будь-якого призначення.

Крім того, колегія суддів окремо звертає увагу на положення постанови Кабінету Міністрів України № 1673 від 29 листопада 2006 року «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна та фінансових ресурсів» (в редакції від 19 червня 2015 року), яка підлягала застосуванню Міністерством інфраструктури України під час затвердження Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік.

Відповідно до пункту 13 цієї постанови всі міністерства були зобов`язані установлювати під час формування та затвердження фінансових планів суб`єктів господарювання державного сектору економіки граничний розмір витрат на оплату консалтингових послуг (не більше 1,5 % обсягу чистого прибутку), страхування (не більше 1,5 % обсягу чистого прибутку), представницьких заходів та реклами (не більше 0,5 % обсягу чистого прибутку), витрат на благодійну, спонсорську та іншу допомогу (не більше 1 % обсягу чистого прибутку).

Саме ці види послуг були виокремлені та ідентифіковані Урядом України як такі, що перебувають в зоні підвищених корупційних ризиків та потребують особливо прискіпливого упорядкування.

Виходячи з цих міркувань, було запроваджено додаткову оцінку об`єктивної потреби у плануванні витрат, зокрема, на страхування; надання суб`єктом господарювання детального розрахунку в обґрунтування розміру таких витрат; обмеження таких витрат на рівні не більше 1,5 % обсягу чистого прибутку, а також передбачено можливість включення цих витрат до фінансового плану лише за рішенням органу, уповноваженого управляти майном суб`єкту господарювання, за обов`язковим погодженням з органами, уповноваженими затверджувати фінансові плани.

Так, наприклад, у рядку 1083 Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік було окремо погоджено витрати на благодійну допомогу, розмір яких нарівні з витратами на страхування обмежений Урядом України, тому в стовбці «Пояснення та обґрунтування до запланованого рівня доходів/витрат» чітко зазначено «1% від обсягу чистого фінансового результату за 2014 рік». Тоді як у рядках 1018, 1018/10, що відображають загальновиробничі витрати, не передбачено витрат на страхування майна загальновиробничого призначення; у рядках 1034, 1042, 1051, що відображають адміністративні витрати, не передбачено витрат на страхові послуги та страхування майна загальногосподарського призначення; у рядку 1067, що відображає інші витрати на збут, не передбачено витрат на страхування основних засобів та інших матеріальних необоротних активів, пов`язаних зі збутом продукції, або страхування готової продукції, продукції, призначеної для подальшої реалізації, що зберігається на складі (том № 10 а.с. 55).

За таких обставин, суд вважає такими, що не ґрунтуються на законі та суперечать фактичним обставинам справи, доводи сторони захисту щодо погодження Міністерством інфраструктури України загальних витрат ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у Фінансовому плані на 2016 рік, у межах яких ОСОБА_1 був уповноважений здійснювати, зокрема, витрати на страхування майна без їх окремого погодження.

43.15. Обов`язковою складовою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 Кримінального кодексу України, є істотна шкода або тяжкі наслідки, які полягають у заподіянні шкоди, що відповідно у сто або у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Саме досягнення шкодою цього розміру є критерієм виокремлення з усієї сукупності порушень у сфері службової діяльності таких, що за рівнем своєї суспільної небезпеки набувають ознак злочину.

Сторона захисту повністю заперечувала заподіяння майнової шкоди та настання збитків ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» внаслідок укладення ОСОБА_1 договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року з огляду на те, що в подальшому витрати на страхові платежі за обома договорами увійшли до складу собівартості продукції та тарифу з надання послуг (виконання робіт) цим Товариством. Виходячи з таких міркувань, захисник ОСОБА_1 - адвокат Якімов В.В. вважав, що витрати на виконання договорів добровільного страхування повернулись ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у складі доходів після оплати його контрагентами виконаних робіт, що свідчить про відсутність збитків, як таких.

У Кримінальному кодексі України законодавець не наводить визначення поняття «шкода», але за своєю етимологією в контексті деліктних правовідносин слово «шкода» означає збитки, втрати, знецінення/знищення будь-якого блага, що є наслідком вчинення кримінального правопорушення.

Виходячи з системного аналізу норм цивільного законодавства України, можна встановити співвідношення понять «шкода» та «збитки»: «шкода» включає в себе майнову та моральну шкоду, тоді як про «збитки» йдеться лише при порушенні майнових прав потерпілої особи.

Оскільки відповідно до частини першої статті 55 Кримінального процесуального кодексу України юридична особа може бути потерпілим лише тоді, коли кримінальним правопорушенням їй завдано майнової шкоди, то суд у межах цього кримінального провадження уповноважений надавати оцінку винятково тій шкоді, яка носить суто майновий характер та відповідно виражається у завданих ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» збитках.

Згідно з частиною другою статті 22 Цивільного кодексу України збитками є:

1)втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2)доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Крім того, коли йдеться про заподіяння матеріальної шкоди підприємству в межах трудових правовідносин, то законодавець у статті 135 Кодексу законів про працю України наводить орієнтовний перелік діянь, які тягнуть за собою настання збитків, зокрема, розкрадання, умисне зіпсуття, недостача або втрата окремих видів майна та інших цінностей.

Інакше кажучи, збитки - це грошова оцінка (еквівалент) заподіяної майнової (матеріальної) шкоди, тобто фактичні втрати від недостачі, знищення (псування) майна, зменшення частки у статутному фонді господарського товариства, перерахування коштів тощо.

При цьому правове поняття «майно», визначене у статті 190 Цивільного кодексу України як річ, сукупність речей, майнові права та обов`язки, за своїм змістовним наповненням є тотожним до поняття «активи», що застосовується у бухгалтерському обліку, адже відповідно до статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» під активами розуміють ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод у майбутньому.

На практиці використовуються обидва поняття - «активи» та «майно»: в господарській діяльності підприємство здійснює операції з майном, однак у бухгалтерському обліку ці операції відображаються як рух активів.

Таким чином, грошові кошти ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», сплачені у якості страхових платежів за договорами добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року, - це майнова (матеріальна) шкода, якої завдано ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у вигляді втрати майна (активів) цього Товариства, що призвело до завдання збитків (недоотримання доходу) на загальну суму 8 794 889 гривень 32 копійки, тобто до настання тяжких наслідків.

Посилання сторони захисту на те, що подальше включення витрат на добровільне страхування до тарифу або собівартості продукції ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» виключає заподіяння цьому Товариству майнової шкоди, по-перше, є недоведеним, а по-друге, таке тлумачення обставин фактично означає, що на підприємстві державного сектору економіки будь-які витрати можуть стати необмеженими та зможуть вчинятись у будь-яких обсягах винятково на розсуд керівника, головне - включити їх до собівартості продукції або тарифу з надання послуг. Такий підхід вочевидь суперечить закону, Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та локальним нормативно-правовим актам Товариства.

За таких обставин, колегія суддів уважає прийнятним наведене в обвинувальному акті формулювання щодо завданої ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» майнової шкоди у виді втрати Товариством активів та недоотримання доходу, а доводи сторони захисту щодо відсутності збитків - неспроможними.

44. Завершуючи аналіз фактичних обставин справи та оцінюючи діяння ОСОБА_1 на предмет наявності в них складу злочину, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, суд виходить з того, що суб`єктивна сторона цього злочину характеризується умисним ставленням особи до діяння і умисним або необережним ставленням до його наслідків, а також наявністю обов`язкової мети у виді одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Відповідно до примітки до статті 3641 Кримінального кодексу України у статті 364 цього ж Кодексу під «неправомірною вигодою» слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Інакше кажучи, для констатації наявності в діянні особи умислу на зловживання службовим становищем та мети у виді одержання неправомірної вигоди достатньо встановити усвідомлення цією особою протиправності свого діяння, що неминуче потягне за собою набуття матеріальної вигоди будь-якою особою без законних на те підстав.

44.1. Як убачається зі Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», наказів № 55-О від 18 квітня 2016 року та № 226 від 29 червня 2016 року, ОСОБА_1 , виконуючи з 19 квітня 2016 року обов`язки голови Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», особисто визначив, а відтак достеменно був обізнаний щодо свого прямого посадового обов`язку розподіляти кошти ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» згідно з фінансовими планами та потребами Товариства, а також про свою персональну відповідальність за виконання фінансових планів Товариства (том № 4 а.с. 48-49, том № 7 а.с. 114-120, том № 10 а.с. 3).

44.2. Виходячи зі змісту Протоколу № 23 засідання комітету з конкурсних торгів щодо погодження запитів на закупівлю товарів, робіт та послуг, наданих структурними підрозділами Товариства на розгляд комітету з конкурсних торгів від 27 липня 2016 року (том № 4 а.с. 102, 105) та протоколу Правління Товариства № 14 від 08 серпня 2016 року (том № 3 а.с. 20, 25), укладення договорів добровільного страхування майна та майнових інтересів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» було погоджене з формулюванням «зі страховими платежами у межах плану фінансування».

44.3. Колегія суддів звертає увагу на той нетиповий факт, що з-поміж всіх договорів, укладення яких погоджували комітет з конкурсних торгів та Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», лише ціна договорів добровільного страхування майна не була зазначена в обох протоколах, тоді як десятки інших договорів погоджувались із зазначенням їхньої ціни з точністю до копійок. Замість конкретних страхових платежів у грошовому еквіваленті в обох протоколах наведено формулювання «зі страховими платежами у межах плану фінансування». Причину застосування такого формулювання не змогли пояснити ані обвинувачений, ані допитані в ході судового розгляду свідки.

Проте, діючи відповідно до пунктів 7.7., 7.9., 7.14., 7.15. Положення про виконавчий орган (Правління) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (том № 4 а.с. 56-64) та виконуючи обов`язки Голови Правління Товариства, саме ОСОБА_1 визначав порядок денний засідання Правління, яке відбулось 08 серпня 2016 року, головував на цьому засіданні, організовував ведення протоколу цього засідання, підписував його, був відповідальним за достовірність відомостей, що внесені до протоколу, та зрештою повинен був здійснювати контроль за виконанням цього рішення.

Отже, ОСОБА_1 було відомо, що колегіальні органи дійсно прийняли рішення про укладення договорів добровільного страхування з ПрАТ «Лемма Сіті Сервер», але не зі страховими платежами довільного необмеженого розміру або на розсуд голови Правління Товариства, а лише в межах плану фінансування.

44.4. Листами за підписом ОСОБА_1 від 4, 10, 30 та 31 травня, 27 липня, 18 серпня, 23 вересня 2016 року до Міністерства інфраструктури України (том № 3 а.с. 181, 182, 183-186, 187, 188, 189-190, 191, 192-194) було скеровано зміни до Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік із пояснювальними записками за підписом ОСОБА_1 .

Хоча зі змісту супровідних листів від 04, 10, 30, 31 травня, 18 серпня 2016 року неможливо зробити висновок про характер ініційованих змін до Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік з огляду на відсутність додатків до них, проте сам факт таких звернень переконливо свідчить про поінформованість ОСОБА_1 щодо порядку та обов`язковості затвердження змін до Фінансових планів Товариства.

44.5. Обізнаність ОСОБА_1 щодо відсутності погоджених витрат на добровільне страхування в 2016 році також підтвердила начальник відділу планування фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_10 , яка надала суду показання про те, що до її посадових обов`язків належали питання щодо формування, виконання та контролю за виконанням фінансових планів Товариства. Вона зазначила, що Фінансовий план ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік не передбачав витрат на добровільне страхування майна, проте, до Міністерства інфраструктури за ініціативою ОСОБА_1 неодноразово подавались проекти відповідних змін, які, щоправда, не були погоджені.

44.6. Крім того, на користь поінформованості ОСОБА_1 щодо відсутності затверджених витрат на добровільне страхування майна у Фінансовому плані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік свідчить зміст листа № 3336 від 23 вересня 2016 року до Міністерства інфраструктури України (том № 3 а.с. 192-194), адже в цьому зверненні він саме обґрунтовував доцільність запровадження таких витрат у 2016-2017 роках. У цьому листі ОСОБА_1 обстоював потребу у страхуванні майна Товариства з огляду на прямі збитки у розмірі 71,1 мільйонів гривень через втрату контролю над філіями, розташованими в Автономній Республіці Крим, та крадіжки майна Товариства на суму 0,6 мільйони гривень в зоні проведення антитерористичної операції. З огляду на зазначене ОСОБА_1 ініціював перед Міністерством інфраструктури України запровадження витрат на добровільне страхування залізничного транспорту та іншого майна, добровільне страхування від вогневих ризиків та ризиків стихійних явищ у Фінансових планах ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016-2017 роки.

У відповідь на цей лист, діючи в межах нормативно врегульованого порядку затвердження змін до Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік, Міністерство інфраструктури України своїм листом № 11/13450-16 від 07 жовтня 2016 року повідомило, що вважає за доцільне «залишити для добровільного страхування тільки те майно, яке знаходиться в зоні проведення антитерористичної операції» (том № 3 а.с. 179).

44.7. Проте станом на момент підписання договорів добровільного страхування № 01/08/16мр та 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року ОСОБА_1 був повністю свідомий того, що відповідні витрати в цілому та зокрема щодо тієї частини майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», яка знаходилась в зоні проведення антитерористичної операції, не були погоджені Міністерством інфраструктури України.

44.8. Отже, маючи лише рішення Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» про добровільне страхування майна ПрАТ «Лемма Сіті Сервер» у межах плану фінансування, усвідомлюючи, що витрати на страхування будь-якого майна не передбачені у Фінансовому плані Товариства на 2016 рік, умисно ігноруючи той факт, що відповідні зміни до цього плану не були затверджені Міністерством інфраструктури України, а страхові платежі за договорами страхування № 01/08/16мр та № 02/08/16мр явно перевищують максимально допустимі 1,5 % чистого прибутку Товариства за 2015 рік, 08 серпня 2016 року ОСОБА_1 підписав зазначені договори страхування.

44.9. Колегія суддів, проаналізувавши показання свідків у їхньому системному та хронологічному зв`язку з письмовими доказами, також вважає доведеною поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_1 мети неправомірної вигоди, зокрема, на користь ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер».

44.10. Так, ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» звернулась особисто на ім`я ОСОБА_1 з листами від 25 та 27 травня, а також 14 червня 2016 року (том № 6 а.с. 22, 23, 24), в яких висловила пропозицію укласти договори страхування саме того майна та саме з тими ризиками, які у подальшому будуть предметом погодження комітетом з конкурсних торгів та Правлінням ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ».

44.11. Свідок ОСОБА_5 , який на момент досліджуваних подій обіймав посаду начальника управління власності та земельних ресурсів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», повідомив суду, що 4 або 5 липня 2016 року його та ОСОБА_11 викликав до свого кабінету виконуючий обов`язки голови Правління Товариства ОСОБА_1 .

Під час наради ОСОБА_5 було надано пряму вказівку підготувати службову записку про розмір збитків, що їх зазнало Товариство внаслідок крадіжок та псування майна, та обґрунтувати цим доцільність укладення договорів страхування.

Свідок ОСОБА_5 зазначив, що від самого початку він не погоджувався з цією пропозицією та пояснював, що його посадові обов`язки не передбачають ініціювання вжиття будь-яких заходів щодо охорони та збереження майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ». Свідок наполягав на тому, що відповідно до Положення про закупівлі він за посадою не був причетний до питання закупівлі страхових послуг. Тому він підготував службову записку винятково інформаційного характеру з тим, щоб у подальшому питання доцільності страхування розглянули всі дотичні до нього структурні підрозділи.

44.12. Будучи допитаною в якості свідка, ОСОБА_12 , яка в 2016 році очолювала відділ власності в управлінні власності та земельних ресурсів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», також пояснила, що в цей період за вказівкою її безпосереднього керівника ОСОБА_5 вона дійсно збирала довідкову інформацію щодо розміру збитків Товариства від крадіжок на коліях у 2015-2016 роках.

44.13. Звертає на себе увагу той факт, що відповідно до Розділу 4 Положення про порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за кошти ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ініціатор закупівлі повинен був звернутись до головного інженера Товариства через відділ договірної роботи, тоді як службова записка ОСОБА_5 була складена на ім`я ОСОБА_1 та передана йому особисто. Крім того, всупереч пункту 4.6. наведеного Положення до службової записки ОСОБА_5 не був доданий необхідний пакет документів із ретельним обґрунтуванням необхідності закупівлі послуг страхування, не було зазначено статтю витрат річного фінансового плану, за якою планувались витрати, код товару, робіт та послуг згідно з Державним класифікатором 016:2010, не були зазначені комерційні пропозиції у кількості не менше двох або у випадку неможливості їх надання не було наведене обґрунтоване пояснення цій обставині.

У порушення зазначених вимог Положення про порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за кошти ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та попри зазначені ОСОБА_5 на нараді застереження, саме його службова записка від 07 липня 2016 року з резолюцією ОСОБА_1 «До роботи» була негайно скерована структурним підрозділам ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в якості ініціативи процедури закупівлі послуг добровільного страхування майна.

44.14. У той самий день, коли ОСОБА_5 щойно надав службову записку № 779вн від 07 липня 2016 року, виконану за вказівкою ОСОБА_1 , з обґрунтуванням доцільності страхування майна, ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» одразу направило на ім`я ОСОБА_1 проекти договорів, тобто фактично ще до початку процедури закупівлі послуг добровільного страхування ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» (том № 6 а.с. 25, 54).

44.15. З іншого боку, ще до затвердження Правлінням ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» рішення комітету з конкурсних торгів № 23 від 27 липня 2016 року ОСОБА_1 особисто листами № 2673/1 та № 2714/1 від 02 та 03 серпня 2016 року вже повідомив ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» про відсутність зауважень до запропонованих цим Товариством проектів договорів та з метою їхнього подальшого дооформлення направив повний перелік майна для страхування (том № 6 а.с. 26, 27).

44.16. Наведені вище фактичні обставини щодо послідовності та змісту діянь ОСОБА_1 і події, які передували підписанню договорів добровільного страхування № 01/08/16мр та 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року, на думку колегії суддів, з достатньою переконливістю свідчать про те, що рушійною силою у поведінці ОСОБА_1 було його свідоме, помірковане прагнення будь-що реалізувати свій намір та якнайшвидше укласти договори добровільного страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» навіть всупереч волі Вищого органу Товариства в особі Міністерства інфраструктури України - єдиного органу, який був уповноважений затверджувати всі види витрат Товариства, зокрема, витрати на добровільне страхування всіх видів майна. При цьому, будучи фактичним ініціатором процедури закупівлі страхових послуг майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», ОСОБА_1 усвідомлював неправомірний характер вигоди, яку в подальшому отримала ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер».

44.17. Суд проаналізував доводи сторони захисту про обрання контрагента для укладення договорів страхування незалежною комісією з конкурсних торгів та дослідив, зокрема, надану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» копію комерційної пропозиції від Товариства з додатковою відповідальністю «Альянс Україна» (далі за текстом, ТДВ «Альянс Україна») зі строком дії з 10 липня по 10 серпня 2016 року щодо страхування майна, завірену печаткою ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та підписом ОСОБА_1 (том № 6 а.с. 56, 57). Зазначений документ був наданий з метою обґрунтування наявності конкуренції під час закупівлі послуг добровільного страхування майна Товариства.

44.18. Проте, цей документ суд сприймає критично з огляду на зміст листа ТДВ «Альянс Україна», зареєстрованого за вихідним номером 142/6314-04 від 02 березня 2017 року, та Акту про результати позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» від 11 листопада 2016 року (том № 4 а.с. 8-24, том № 6 а.с. 58-60).

44.18.1. ТДВ «Альянс Україна» в наведеному вище листі повідомило, що ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» звернулось до них електронною поштою із пропозицією щодо участі у тендері зі страхування майна та рухомого складу залізничних вагонів і потягів лише 16 вересня 2016 року, тобто після укладення договорів добровільного страхування № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року. Лише тоді страховиком було надано комерційну пропозицію, яка, щоправда, за своїм змістом не відповідає тій, копія якої на стадії досудового розслідування була надана ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ».

Відомості, викладені в листі ТДВ «Альянс Україна» № 142/6314-04 від 02 березня 2017 року, підтверджені роздруківкою електронного листування між службовими особами ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та ТДВ «Альянс Україна», отриманою на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 26 січня 2018 року (том № 10 а.с. 93, 94-95, 96-100). Зазначене листування відбувалось в період з 15 по 19 вересня 2016 року, за результатами переговорів було надано комерційну пропозицію, дійсну з 16 вересня по 15 жовтня 2016 року.

44.18.2. Відповідно до Акту про результати позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» перевірити листування по електронній скриньці Товариства не виявилось можливим. Для перевірки було надано комерційні пропозиції лише у паперовому вигляді (том № 4 а.с. 16).

44.18.3. У ході судового засідання у якості свідків були також допитані службові особи ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», які брали участь в засіданні комітету з конкурсних торгів щодо погодження запитів на закупівлю товарів, робіт та послуг, яке відбулось 27 липня 2016 року: заступник голови комітету з конкурсних торгів ОСОБА_13 (заступник головного інженера), секретар комітету з конкурсних торгів ОСОБА_8 (начальник відділу договірної роботи), а також члени комітету з конкурсних торгів ОСОБА_5 (начальник управління власності та земельних ресурсів), ОСОБА_14 (виконуюча обов`язки заступника Голови Правління), ОСОБА_15 (головний бухгалтер), ОСОБА_10 (начальник управління планування фінансово-господарської діяльності), ОСОБА_16 (виконуючий обов`язки начальника управління правового забезпечення). Ці свідки надали суду суперечливі за своїм змістом показання.

Так, ОСОБА_5 повідомив, що на засіданні комісії з конкурсних торгів були запропоновані пропозиції від трьох страхових компаній, але не був впевнений у кількості пропозицій, не пам`ятав назви цих компаній та не зміг зазначити, які саме документи були в кожному з пакетів. Зазначив, що було декілька альтернативних пропозицій, але обрали ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» з огляду на найвигідніші умови, щоправда, розмір страхових платежів теж не пам`ятав.

Свідок ОСОБА_10 повідомила, що під час засідання комісії з конкурсних торгів вона утрималась від голосування за погодження закупівлі послуг з добровільного страхування майна, адже такі витрати не були передбачені у Фінансовому плані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік, а службова записка, яка була підставою для початку процедури закупівлі цих послуг, була не від уповноваженого ініціатора такої закупівлі.

ОСОБА_15 надала показання, що на засіданні комісії з конкурсних торгів мали б бути альтернативні пропозиції щодо закупівлі послуг з добровільного страхування майна, але чи були вони надані свідок не пам`ятала. Зазначала, що, можливо, був певний поспіх щодо укладення договорів добровільного страхування, адже голосували за погодження їх укладення одностайно.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_13 пояснив, що він надав ОСОБА_8 службову записку ОСОБА_5 щодо доцільності страхування майна з резолюцією «Здійснити моніторинг ринку та підготувати документи». На засідання комісії з конкурсних торгів ОСОБА_8 принесла дві або три альтернативні пропозиції, у кожного члена комісії був відповідний пакет документів, усі проголосували за погодження договорів добровільного страхування майна з найвигіднішими умовами, а одна особа утрималась від голосування з цього питання.

Сама ж ОСОБА_8 стверджувала, що 27 липня 2016 року, тобто в день засідання комісії з конкурсних торгів, саме ОСОБА_13 передав їй оригінали двох договорів добровільного страхування з підписами уповноваженої особи ПрАТ «СК «Лемма Сіті Сервер» та надав вказівку винести їх на голосування комісії. Ці договори були завізовані двома юристами, будь-яких інших документів з необхідного для здійснення закупівлі пакету ОСОБА_13 не надав, але зазначив, що документи будуть долучені згодом. Відскановані копії саме цих договорів були надані членам комісії з конкурсних торгів, інших комерційних пропозицій щодо добровільного страхування майна не було, але з цього приводу у членів комісії питань або зауважень не виникло. Свідок зазначила, що до 27 липня 2016 року не траплялось таких випадків, щоб комісія з конкурсних торгів розглядала питання погодження договорів без альтернативних пропозицій, окрім договорів з підприємствами-монополістами. Вона також повідомила, що на електронну адресу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» не надходили альтернативні пропозиції.

Свідок ОСОБА_14 наполягала на тому, що 27 липня 2016 року під час засідання комісії з конкурсних торгів ОСОБА_8 повідомила про всі пропозиції добровільного страхування майна та поінформувала членів комісії про найкращу з них, яка була погоджена.

Свідок ОСОБА_16 також повідомив, що 27 липня 2016 року альтернативні пропозиції страхових послуг були надані членам комісії з конкурсних торгів, але кількість цих пропозицій свідок не пам`ятав.

44.18.4. Оцінивши показання свідків, які були присутні на засіданні комісії з конкурсних торгів, яке відбулось 27 липня 2016 року, колегія суддів віддає перевагу показанням ОСОБА_8 в частині відсутності альтернативних пропозицій щодо добровільного страхування майна, які повністю узгоджуються з дослідженими судом документами, а саме з Актом про результати позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» від 11 листопада 2016 року та листом ТДВ «Альянс Україна», зареєстрованим за вихідним номером 142/6314-04 від 02 березня 2017 року (том № 4 а.с. 8-24, том № 6 а.с. 58-60).

Показання решти свідків щодо наявності двох або трьох пропозицій послуг добровільного страхування майна суд відхиляє як такі, що не знайшли документального підтвердження, та не були чіткими, узгодженими і послідовними, адже жоден зі свідків не зміг надати відповіді на уточнюючі питання, посилаючись на сплив значного проміжку часу. Свідки також не змогли пояснити, як був визначений переможець з найнижчою ціною послуг за умови, що в протоколі така ціна не була зазначена взагалі. Звертає на себе увагу також той факт, що Ревізійна комісія ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» встановила, що при здійсненні закупівлі послуг добровільного страхування майна влітку 2016 року жоден з підрозділів Товариства не виконав покладені на них функції (том № 4 а.с. 16).

44.19. З огляду на наведене, колегія суддів бере до уваги та вважає вагомими доводи сторони захисту щодо численних порушень під час процедури здійснення закупівель з боку інших службових осіб ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», як обставину, що має значення для кримінального провадження. Разом з тим, суд не уповноважений надавати оцінку діям інших службових осіб ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та дотриманню ними законів під час здійснення закупівельних процедур, адже згідно з частиною першою статті 337 Кримінального процесуального кодексу України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, та в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

У цілому ж встановлені Ревізійною комісією ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» невідповідності процедури закупівлі послуг добровільного страхування майна локальним нормативно-правовим актам, зокрема, Положенню про порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за кошти Товариства та положенням про його структурні підрозділи (том № 4 а.с. 75-91, 92-94, 95-97), на переконання колегії суддів, не впливають на обсяг пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, адже йому не були інкриміновані події та діяння, що мали місце під час засідання комісії з конкурсних торгів 27 липня 2016 року або в групі з іншими особами.

44.20. Суд також допитав у якості свідків службових осіб ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», які брали участь у засіданні Правління, яке відбулось 08 серпня 2016 року, а саме членів Правління ОСОБА_15 (головний бухгалтер), ОСОБА_17 (директор Київ-Московської філії), ОСОБА_18 (заступник Голови Правління, член Правління), ОСОБА_12 (начальник відділу власності), ОСОБА_10 (начальник управління планування фінансово-господарської діяльності), а також запрошених осіб ОСОБА_14 (виконуюча обов`язки заступника голови правління), ОСОБА_11 (виконуючий обов`язки заступника Голови Правління) та ОСОБА_6 (виконуючий обов`язки головного інженера).

Усі наведені у попередньому абзаці свідки повідомили суду про те, що засідання Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» відбувалось у звичайному режимі, жодних вказівок або прохань щодо послуг добровільного страхування членам Правління не надходило, а за затвердження протоколу засідання комісії з конкурсних торгів № 23 від 27 липня 2016 року, зокрема, в частині договорів добровільного страхування майна, голосували пакетом та одностайно. Щодо умов договорів добровільного страхування майна члени Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» голосували в редакції, наведеній у Протоколі № 14 від 08 серпня 2016 року, тобто зі страховими платежами у межах плану фінансування.

Виходячи з викладеного, вбачається, що ОСОБА_1 , скориставшись тими повноваженнями, якими його наділяв закон, інші нормативно-правові акти (загальні та локальні), маючи для цього фактичні можливості, обумовлені займаною посадою та службовим становищем, будучи достеменно обізнаним щодо встановлених обмежень граничного розміру витрат на добровільне страхування, а також щодо відсутності відповідних погоджених витрат ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у Фінансовому плані на 2016 рік, умисно вчинив низку дій поза межами своїх повноважень всупереч інтересам служби, які зрештою призвели до підписання ним від імені Товариства договорів страхування № 01/08/16мр та № 02/08/16мр, що потягнуло за собою перерахування на користь ПрАТ «Страхова компанія «Лемма Сіті Сервер» страхових платежів на загальну суму 8 794 889 гривень 32 копійок фактично без законних на те підстав, що в розумінні примітки 1 до статті 3641 Кримінального кодексу України є наданням неправомірної вигоди.

VI. Мотиви неврахування окремих доказів

45. Колегія суддів не вбачає підстав для визнання належними доказами наданих прокурором матеріалів щодо застосування в грудні 2016 року штрафних санкцій до ПрАТ «Страхова компанія «ЛЕММА СІТІ СЕРВЕР» за порушення, вчинені на ринку фінансових послуг (том № 4 а.с. 228-250-в, том № 5 а.с. 1-13); щодо невиконання станом на січень 2017 року цим Товариством розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, встановлених для провадження страхової діяльності, та щодо анулювання ліцензії на провадження страхової діяльності (том № 5 а.с. 14-23, 24-28).

За часом складання зазначені документи були створені після події інкримінованого ОСОБА_1 злочину, тобто після укладення договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року. Тому є очевидним, що обвинуваченому станом на травень-серпень 2016 року об`єктивно не могло бути відомо про порушення ліцензійних умов щодо провадження страхової діяльності, з боку ПрАТ «Страхова компанія «ЛЕММА СІТІ СЕРВЕР», які були встановлені компетентним органом лише в січні 2017 року. Більше того ОСОБА_1 не мав обов`язку перевіряти репутацію контрагентів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», а також наявність у них необхідних ліцензій, дозволів тощо.

За таких обставин суд не бере до уваги посилання сторони обвинувачення на зміст цих документів в якості обґрунтування обрання ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» такої страхової компанії, щодо якої існували обґрунтовані сумніви щодо її спроможності здійснити страхові виплати у разі настання страхового випадку.

46. Суд також визнає неналежними доказами лист Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 12/03/7100 від 13 квітня 2017 року (том № 3 а.с. 13-17), генеральний договір факультативного перестрахування (ретроцесії) № 2016-04/01/03 від 01 квітня 2016 року (том № 5 а.с. 248-250-г), договір перестрахування (Ковер-норт) № 08/08-01 від 08 серпня 2016 року та платіжні доручення до нього (том № 6 а.с. 1-14), генеральний договір № 1/16 про загальні умови факультативного перестрахування (ретроцесії) від 15 серпня 2016 року (том № 6 а.с. 15-19), договір перестрахування № 01/08/16пр від 18 серпня 2016 року та платіжне доручення до нього (том № 6 а.с. 20-21), копії заяв ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на виплату страхового відшкодування від 28 жовтня, 09 та 19 грудня 2016 року (том № 9 а.с. 180-181, 182-183, 184-185), копії постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 липня 2017 року та ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2017 року (том № 11 а.с. 65-66, 67-68), копію Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2017 рік з пояснювальною запискою (том № 11 а.с. 71-100), оскільки ці документи жодним чином не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

47. З тих самих підстав колегія суддів не бере до уваги відомості, які містяться в договорах про надання ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» охоронних послуг № 28/11 від 28 листопада 2016 року, № 30/03 від 30 березня 2017 року, № 27/02/1-17 від 27 лютого 2017 року, № 18/02 від 18 лютого 2016 року, № 1202 від 12 лютого 2016 року з додатками (том № 8 а.с. 3-18, 19-26, 27-64, 65-85, 86-113), адже питання оцінки доцільності укладення договорів страхування майна ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» одночасно з укладенням договорів про надання охоронних послуг перебуває явно поза межами пред`явленого обвинувачення.

48. Крім того, колегія суддів не використовує в якості доказу відомості, що містяться у наданих стороною обвинувачення довідках перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» від 30 листопада 2016 року та від 26 травня 2017 року, складених головним державним фінансовим інспектором Державної аудиторської служби України ОСОБА_7 (том № 7 а.с. 131-137, том № 9 а.с. 138-143).

48.1. Як убачається з першого абзацу обох довідок та з постанови про залучення спеціаліста від 14 листопада 2016 року (том № 9 а.с. 131-134, 135, 136), ОСОБА_7 була залучена у якості спеціаліста в порядку, передбаченому статтею 71 Кримінального процесуального кодексу України. За змістом частини другої наведеної статті спеціаліст залучається для надання технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо).

48.2. Відповідно до статей 1, 2 Закону України № 2939-ХІІ від 26 січня 1993 року «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (в редакції від 28 грудня 2015 року) та пунктів 1, 4 Положення про Державну аудиторську службу України (в редакції від 28 липня 2016 року), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який дійсно уповноважений, зокрема, на здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, правильністю взяття зобов`язань, ефективним використанням коштів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», як суб`єктом господарювання державного сектору економіки.

У статтях 2-5, 11 наведеного Закону міститься вичерпний перелік видів державного фінансового контролю: державний фінансовий аудит, за результатами якого складається звіт, а також інспектування, що здійснюється у формі планової або позапланової ревізії, та перевірка державних закупівель, результати якої викладаються в актах.

48.3. Такий вид державного фінансового контролю як перевірка фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, висновки якої відображаються в довідці, чинним законодавством України не передбачений. Так само, кримінальне процесуальне законодавство України не наділяє орган досудового розслідування повноваженням доручати Державній аудиторській службі України проводити перевірку фінансово-господарської діяльності суб`єктів господарювання.

48.4. Всупереч наведеним вище нормам, державний фінансовий інспектор Державної аудиторської служби України ОСОБА_7 , перебуваючи у процесуальному статусі спеціаліста, провела перевірку фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», тобто фактично дослідила об`єкти та процеси, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, надала висновок з питань, які стосуються сфери її знань, та встановила особу, відповідальну за виявлені нею порушення.

48.5. За таких обставин, відомості, які містяться у довідках від 30 листопада 2016 року та 26 травня 2017 року, є такими, що отримані шляхом реалізації органом досудового розслідування таких повноважень, що не передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України, у зв`язку з чим колегія суддів визнає їх недопустимим доказом відповідно до пункту 2 частини третьої статті 87 цього ж Кодексу.

48.6. Разом з тим, суд не погоджується з доводами сторони захисту щодо недопустимості висновків судово-економічних експертиз № 14982/17-45 від 07 вересня 2017 року та № 18/7 від 23 березня 2017 року (том № 7 а.с. 154-162, том № 9 а.с. 153-176) як таких, що здобуті завдяки інформації, яка міститься у довідках перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» від 30 листопада 2016 року та 26 травня 2017 року, що їх суд визнав недопустимими доказами, при цьому виходить з наступного.

Саме по собі формулювання органом досудового розслідування деяких питань експертам у форматі «чи підтверджуються документально висновки довідки спеціаліста…» не означає, що експертні висновки ґрунтуються на інформації, що наведена в таких довідках.

Навпаки, як убачається з дослідницької частини наведених висновків, експерти ретельно та послідовно дослідили надані їм матеріали кримінального провадження, зокрема, Статут ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», положення про виконавчий орган Товариства, положення про порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за кошти цього Товариства, його фінансові плани на 2015 та 2016 роки, пояснювальні записки до них та звіти про їхнє виконання, договори № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року та платіжні доручення, накази, розпорядження, листування тощо.

За результатами використання своїх спеціальних знань незалежно один від одного та від змісту довідок спеціаліста від 30 листопада 2016 року та 26 травня 2017 року експерти самостійно в законний спосіб встановили обставини, які мають значення для кримінального провадження та, які хоча й співпадають частково з інформацією, наведеною в довідках, але не є похідними від них.

Таким чином, колегія суддів вважає, що експерти навіть за відсутності в матеріалах справи довідок спеціаліста від 30 листопада 2016 року та 26 травня 2017 року неминуче дійшли б тих самих висновків, а тому не вбачає підстав для визнання цих висновків недопустимими доказами на підставі частини першої статті 87 Кримінального процесуального кодексу України.

49. Водночас, відповідно до частини десятої статті 101 Кримінального процесуального кодексу України колегія суддів не погоджується з висновком експерта № 224-03.2021-1005 від 20 квітня 2021 року (том № 13 а.с. 143-156), у якому зазначено, що втрата активів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за результатами діяльності у 2016 році та недоотримання цим Товариством запланованих на 2016 рік доходів документально не підтверджуються, при цьому виходить з наступного.

Як убачається з дослідницької частини висновку експерта № 224-03.2021-1005 від 20 квітня 2021 року, експерт співставив показник за кодом рядка 6020 «Усього активів» у Фінансовому плані ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік у сумі 314 682 тисячі гривень станом на 01 січня 2016 року та відомості, які містяться в балансі цього ж Товариства щодо грошового еквіваленту всіх активів станом на 31 грудня 2016 року у сумі 316 071 тисяч гривень. Підрахувавши арифметично позитивну різницю між цими показниками у розмірі 1 389 тисяч гривень, експерт зробив висновок про те, що втрата активів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» не відбулась.

Діючи за тим самим алгоритмом, експерт обрахував різницю між чистим доходом, розмір якого був запланований у рядку 1000 Фінансового плану ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на 2016 рік у сумі 348 459 тисяч гривень, та чистим доходом, отриманим за результатами господарської діяльності Товариства відповідно до балансу станом на 31 грудня 2016 року у розмірі 388 419,6 тисяч гривень. Встановивши позитивну різницю на рівні 39 960,6 тисяч гривень, експерт зробив загальний висновок про те, що у 2016 році недоотримання запланованих доходів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» не підтвердилось.

Колегія суддів, не погоджуючись з цими висновками, констатує, що фактично у них відбулась підміна понять - експерт встановив факти загального збільшення активів ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та перевиконання плану щодо доходів за результатами господарської діяльності у 2016 році порівняно з показниками попереднього року та балансу Товариства, при цьому замовчуючи очевидну обставину - без укладення договорів добровільного страхування майна № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року вартість активів та відповідно розмір доходу цього Товариства станом на 31 грудня 2016 року були б більшими без відповідних витрат та мали б обчислюватись з урахуванням неправомірно перерахованих 8 794 889 гривень 32 копійок.

50. Щодо зазначеного у формулюванні обвинувачення порушення ОСОБА_1 вимог підпункту «а» пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України № 1673 від 29 листопада 2006 року «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна та фінансових ресурсів» (в редакції від 19 червня 2015 року), то колегія суддів вважає цей нормативно-правовий акт нерелевантним до досліджуваних правовідносин з огляду на наступне.

Підпункт «а» пункту 2 пункту 13 наведеної вище постанови дійсно зобов`язував Міністерства та інші центральні органи виконавчої влади установлювати під час формування та затвердження фінансових планів суб`єктів господарювання державного сектору економіки граничний обсяг витрат, які можуть бути визначені (за результатами попереднього звітного року) на страхування (крім витрат на державне соціальне страхування, обов`язкове страхування та страхування відповідно до міжнародних договорів) на рівні не більше як 1,5 відсотка обсягу чистого прибутку, а також обмеження максимального розміру страхового тарифу.

Виходячи зі змісту наведеної вище норми у її нерозривному зв`язку з пунктом 4 Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки, керівник ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» до 01 червня 2015 року мав посадовий обов`язок подати суб`єкту управління об`єктами державної власності - Міністерству інфраструктури України проект фінансового плану Товариства на 2016 рік, а службові особи Міністерства інфраструктури України мали посадовий обов`язок здійснити аналіз такого проекту, зокрема, з урахуванням ліміту витрат на страхування, що визначений на рівні не більше 1,5 відсотка обсягу чистого прибутку Товариства за попередній рік, та ухвалити відповідне рішення про затвердження/погодження фінансового плану або повернення його на доопрацювання.

Оскільки підпункт «а» пункту 2 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України № 1673 від 29 листопада 2006 року «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна та фінансових ресурсів» (в редакції від 19 червня 2015 року), не встановлює будь-яких службових обов`язків безпосередньо для керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки під час виконання затвердженого фінансового плану, то за відсутності такого службового обов`язку його порушення не може бути інкримінованим ОСОБА_1 .

Проте, тотожна за своїм змістом вимога щодо обмеження витрат для підприємств державного сектору економіки на добровільне страхування майна під час планування на рівні, що не перевищує 1,5 % обсягу чистого прибутку, міститься у пункті 3.3. Інструкції щодо складання та затвердження фінансових планів, надання звітності про їх виконання підприємствами, установами та організаціями, що належать до сфери управління Міністерства, яка затверджена наказом Міністерства інфраструктури України № 152 від 15 червня 2011 року та розповсюджується на діяльність ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ».

Таким чином, розглянувши справу в межах пред`явленого обвинувачення, оцінивши наведені докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та проаналізувавши ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів доходить висновку про їхню допустимість, належність, достовірність та достатність для визнання ОСОБА_1 винуватим в інкримінованому йому злочині та кваліфікує його дії за частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило настання тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

VІІ. Відомості, які характеризують особу обвинуваченого

51. ОСОБА_1 раніше не судимий (том № 11 а.с. 143), на обліку у нарколога та психіатра не перебуває (том № 11 а.с. 145, 147, 148, 149).

52. Відповідно до досудової доповіді, складеної 08 листопада 2019 року фахівцем Броварського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області Неділько Т.А., ОСОБА_1 проживає разом з дружиною та сином, 2007 року народження, має чотири вищі освіти, за місцем проживання та за місцем роботи характеризується винятково позитивно. Фахівцем органу пробації встановлено середній ризик вчинення ОСОБА_1 повторного кримінального правопорушення та середній ризик його небезпеки для суспільства (том № 2 а.с. 195-197).

VІІІ. Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

53. Обставини, передбачені статтями 66, 67 Кримінального кодексу України, які б обтяжували або пом`якшували покарання ОСОБА_1 , судом не встановлені.

ІХ. Мотиви призначення покарання.

54. Призначаючи ОСОБА_1 покарання відповідно до статті 65 Кримінального кодексу України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно з частиною четвертою статті 12 цього ж Кодексу є тяжким злочином, відомості, які характеризують особу обвинуваченого, його майновий стан, ставлення до вчиненого діяння, розмір завданих та не відшкодованих ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» збитків, а також досудову доповідь уповноваженого органу пробації.

Необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів суд вважає покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

55. З урахуванням характеру злочину, вчиненого ОСОБА_1 за посадою, суд також вважає за неможливе збереження за ним права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Х. Цивільні позови в кримінальному провадженні

По суті позовних вимог держави в особі Міністерства інфраструктури України до ОСОБА_1 .

56. Відповідно до частини другої статті 80, статей 84, 92 Цивільного кодексу України ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» є юридичною особою, підприємницьким товариством, акціонерним товариством, яке наділене цивільною правоздатністю та дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем.

За змістом наведених положень цивільного закону ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» має цивільні права та обов`язки, які здійснює через свої органи відповідно до установчих документів. У випадках, встановлених законом, ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» може здійснювати цивільні права та обов`язки також через своїх учасників.

Згідно з пунктом 1.4. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» єдиним засновником Товариства є держава в особі Міністерства інфраструктури України (том № 4 а.с. 33).

57. У розділі 4 Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» визначено, що Товариство має відокремлене майно та є власником, зокрема, одержаних доходів, при цьому володіння, розпорядження та користування цим майном відбувається відповідно до Статуту та законодавства України (том № 4 а.с. 30-63).

Виходячи з положень частини другої статті 152 Цивільного кодексу України та пунктів 5.1., 5.2. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» одержаний дохід є власністю господарського товариства, тоді як учасники цього товариства мають право лише брати участь у розподілі прибутку і одержувати його частину у власність у виді дивідендів.

58. Таким чином, власник (акціонер, учасник) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», а саме держава в особі Міністерства інфраструктури України, має право розподіляти чистий прибуток цього Товариства та отримувати дивіденди.

Проте, держава в особі Міністерства інфраструктури України в силу принципу відокремленості майна юридичної особи від майна її засновників (учасників, акціонерів) не може набувати право власності на будь-які активи ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» без відповідного рішення Вищого органу цього Товариства, ухваленого на виконання пунктів 5.2., 9.2.4. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ».

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність позовних вимог Міністерства інфраструктури України, адже позивач не наділений правом вимоги щодо відшкодування шкоди, завданої ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», шляхом стягнення збитків безпосередньо на свою користь, що є підставою для відмови в позові.

По суті позовних вимог ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» до ОСОБА_1 .

59. Відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України № 55-О від 18 квітня 2016 року ОСОБА_1 був призначений виконуючим обов`язки Голови Правління ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» з 19 квітня 2016 року (том № 10 а.с. 3), тобто перебував з 19 квітня 2016 року у трудових правовідносинах з цим Товариством.

Згідно з пунктами 9.1.1., 9.1.9. Статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_1 набув статусу посадової особи та був зобов`язаний нести відповідальність за збитки, завдані Товариству його діями (бездіяльністю) (том № 4 а.с. 41).

60. Під час судового розгляду цього кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, внаслідок чого ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» було заподіяно майнової шкоди у виді втрати активів та завдано збитків на загальну суму 8 794 889 гривень 32 копійок.

61. Разом з тим, згідно з частиною першою статті 129 Кримінального процесуального кодексу України ухвалення обвинувального вироку не тягне за собою автоматичне задоволення цивільного позову в кримінальному провадженні. Суд залежно від доведеності підстав і розміру позову може задовольнити цивільний позов повністю або частково чи відмовити в ньому.

62. Як убачається з цивільного позову ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», у якості правової підстави для відшкодування шкоди, завданої Товариству, цивільний позивач посилався на статті 11, 16, 22, 1166 Цивільного кодексу України, якими врегульовано відшкодування шкоди за недоговірними цивільно-правовими зобов`язаннями та які, на переконання колегії суддів, є нерелевантними до спірних правовідносин з огляду на таке.

Згідно з частиною першою статті 9 Цивільного кодексу України положення цього Кодексу застосовуються до трудових відносин тільки тоді, коли вони не врегульовані іншими актами законодавства.

За змістом частини першої статті 3, статті 130 Кодексу законів про працю України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності регулює законодавство про працю, зокрема щодо підстав, меж та порядку матеріальної відповідальності працівника за шкоду, заподіяну ним внаслідок порушення покладених на нього трудових обов`язків.

Відповідно до статті 134 цього ж Кодексу, яка частково кореспондує з частиною другою статті 89 Господарського кодексу України, працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, зокрема, у випадках, коли шкоди завдано діями працівника, які мають ознаки діянь, переслідуваних у кримінальному порядку.

Таким чином, цивільний позивач помилково послався в обґрунтування своїх вимог на цивільно-правові норми, а спірні правовідносини підлягають оцінці на відповідність їх нормам трудового законодавства України.

63. Намагаючись визначити розмір шкоди, завданої ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» внаслідок вчинення ОСОБА_1 протиправного діяння, суд бере до уваги наведене в позові обґрунтування - на переконання цивільного позивача, укладення договорів добровільного страхування № 01/08/16мр та № 02/08/16мр від 08 серпня 2016 року відбулось не лише з вини ОСОБА_1 , а з вини кількох «службових осіб ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та внаслідок сукупності неправомірних дій цих осіб (том № 1 а.с. 85, 87, 88).

Тотожного за своїм змістом висновку дійшла Ревізійна комісія в акті про результати позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за 9 місяців 2016 року, складеному 11 листопада 2016 року, яким встановлено, що при здійсненні закупівлі послуг добровільного страхування майна відділ договірної роботи, комітет з конкурсних торгів, куратори цієї закупівлі, а також структурні підрозділи, які беруть участь у погодженні документів на закупівлі, покладені на них функції та завдання не виконали (том № 4 а.с. 16).

Крім того, відповідно до пунктів 3.3.-3.7. Положення про виконавчий орган (Правління) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», якщо службові особи, які порушили покладені на них обов`язки під час процедури закупівлі послуг добровільного страхування майна, є членами Правління цього Товариства, то звернення з позовом до такого члена Правління є можливим лише на підставі відповідного рішення Наглядової ради (том № 4 а.с. 58). Відповідне рішення Наглядової ради суду надано не було.

До того ж, цивільний позивач не ідентифікував всіх службових осіб ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», діяння яких в сукупності призвели до заподіяння майнової шкоди Товариству, не деталізував порушень, що їх припустилась кожна з цих службових осіб, зокрема ОСОБА_1 , а також не зазначив в якій мірі це вплинуло та чи вплинуло взагалі на факт заподіяння шкоди та її загальний розмір.

64. Відповідно до частини п`ятої статті 1353 Кодексу законів про працю України розмір підлягаючої покриттю шкоди, заподіяної з вини кількох працівників, визначається для кожного з них з урахуванням ступеня вини, виду і меж матеріальної відповідальності кожного конкретного працівника.

65. З урахуванням доводів позивача щодо заподіяння ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» майнової шкоди внаслідок неправомірної поведінки кількох службових осіб Товариства без будь-якої конкретизації, ухвалення законного та мотивованого рішення є неможливим, адже для цього фактично необхідно оцінити ті обставин, що перебувають явно за межами пред`явленого обвинувачення, та які не були і не можуть бути предметом судового розгляду в цьому кримінальному провадженні.

Виходячи з обґрунтування, наведеного в позові, та з огляду на пояснення представника ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», надані у ході судового розгляду, суд позбавлений можливості визначити ступінь вини ОСОБА_1 та межі його матеріальної відповідальності, що фактично унеможливлює навіть часткове задоволення цивільного позову.

За таких обставин, суд в цьому позові також відмовляє.

ХІ. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

66. Розподіл процесуальних витрат (том № 7 а.с. 71, том № 9 а.с. 177) суд здійснює відповідно до вимог частини другої статті 124 Кримінального процесуального кодексу України.

67. Речові докази у цьому кримінальному провадженні відсутні.

68. На стадії досудового розслідування ОСОБА_1 був затриманий 10 травня 2018 року (том № 10 а.с. 167-169), до нього обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з альтернативою внесення застави у розмірі 528 600 гривень (ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 11 травня 2018 року (том № 10 а.с. 187-191)) та 16 травня 2018 року його було звільнено з-під варти з Київського слідчого ізолятора у зв`язку з внесенням застави (том № 10 а.с. 212-216), тобто тривалість попереднього ув`язнення ОСОБА_1 склала сім днів.

Вирішуючи питання про зарахування попереднього ув`язнення у строк призначеного ОСОБА_1 за цим вироком покарання, суд враховує правовий висновок щодо застосування норми, передбаченої частиною 5 статті 72 Кримінального кодексу України, викладений у пункті 106 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року, яким визначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина п`ята статті 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Таким чином, відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) в строк покарання ОСОБА_1 підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення з моменту його фактичного затримання 10 травня 2018 року по день звільнення з ДУ «Київський слідчий ізолятор № 13», тобто 16 травня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

69. На підставі ухвал слідчих суддів Солом`янського районного суду міста Києва від 21 та 27 грудня 2017 року з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, на майно ОСОБА_1 було накладено арешт (том № 10 а.с. 248-250, том № 11 а.с. 125-130). Оскільки суд відмовляє у задоволенні обох цивільних позовів у цьому кримінальному провадженні, накладений на майно ОСОБА_1 арешт з метою відшкодування шкоди належить скасувати.

Виходячи з викладеного та керуючись статтями 374, 375, 376 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

ОСОБА_2 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі зі штрафом у розмірі 17 000 (сімнадцяти тисяч) гривень 00 копійок, а також з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, строком на 1 (один) рік.

Строк відбування ОСОБА_1 основного покарання у виді позбавлення волі обчислювати з моменту його фактичного затримання з метою виконання цього вироку.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк основного покарання ОСОБА_1 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання 10 травня 2018 року по день звільнення з-під варти з ДУ «Київський слідчий ізолятор № 13», тобто по 16 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк додаткового покарання у виді позбавлення ОСОБА_1 права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, обчислювати з моменту відбуття основного покарання у виді позбавлення волі.

У цивільних позовах ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та Міністерства інфраструктури України до ОСОБА_1 про відшкодування майнової шкоди - відмовити.

Стягнути зі ОСОБА_1 на користь держави витрати на проведення почеркознавчої експертизи № 94/тдд від 20 лютого 2017 року у розмірі 2 778 (дві тисячі сімсот сімдесят вісім) гривень 51 копійки.

Стягнути зі ОСОБА_1 на користь держави витрати на проведення судово-економічної експертизи № 18/7 від 23 березня 2016 року у розмірі 6 249 (шість тисяч двісті сорок дев`ять) гривень 60 копійок.

Стягнути зі ОСОБА_1 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 5 952 (п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят дві) гривні за проведення судово-економічної експертизи № 14982/17-45 від 07 вересня 2017 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 у вигляді застави в розмірі 528 600 (п`ятисот двадцяти восьми тисяч шестисот) гривень 00 копійок - залишити без змін до набрання цим вироком законної сили, після чого заставу у повному розмірі повернути тій особі, яка її внесла.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року у справі № 760/28478/17 (провадження № 1-кс/760/17951/17) на майно, яке належить ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме:

- 9/50 частин та 9/150 частин трикімнатної квартири житловою площею 79,6 м2, загальною площею 41,6 м2, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ;

- автомобіль марки «Fiat Tempra», 1991 року виробництва, сірого кольору, vin - НОМЕР_1 , реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 .

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 27 грудня 2017 року у справі № 760/28479/17-к (провадження № 1-кс/760/17952/17) на майно, яке належить ОСОБА_19 , а саме:

- Ѕ частку трикімнатної квартири загальною площею 64,3 м2, житловою площею 37,6 м2, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;

- Ѕ частку чотирьохкімнатної квартири загальною площею 118,3 м2, житловою площею 76,4 м2, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 .

Вирок може бути оскаржений до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 30 днів з моменту його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити засудженому, його захиснику, представникам цивільних позивачів (потерпілих) та прокурору.

Головуючий суддя О.В. Танасевич

Судді Т.Г. Гавриленко

К.О. Сікора