Документ № 97501462

справа № 991/2446/21

провадження №11-сс/991/281/21

слідчий суддя: Ногачевський В.В.

доповідач: Чорна В.В.

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Чорної В.В.,

суддів Никифорова А.С., Павлишина О.Ф.,

при секретарі судового засідання Євфіменко К.М.,

за участі:

підозрюваного - ОСОБА_1 ,

захисників - Климова О.Ю., Назаренка О.О., Рогожука С.Л.,

прокурора - Іванющенка О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Климова Олексія Юрійовича - захисника підозрюваного ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.04.2021 р. про накладення арешту на вилучені 06.04.2021 р. під час затримання та особистого обшуку підозрюваного речі у кримінальному провадженні № 52021000000000016 від 14.01.2021 р., -

ВСТАНОВИЛА:

19 квітня 2021 року на розгляд Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга, яку того ж дня призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

26 квітня 2021 року та 19 травня 2021 року до по початку розгляду апеляційної скарги по суті захисником Климовим О.Ю. подані доповнення до апеляційної скарги, які прийняті колегією суддів до розгляду.

1.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та апеляційної скарги.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України Нєдова Р.С., погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Іванющенком О.А., про арешт майна задоволено частково. Накладено арешт (у виді позбавлення права користування, розпорядження та відчуження) на речі, вилучені 06.04.2021 р. під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_1 , а саме: мобільний телефон Apple iPhone A1661 FCC SD: НОМЕР_2 IC: НОМЕР_3 з SIM-картою мобільного оператора у ньому, три в`язки ключів. В іншій частині клопотання (зокрема, про накладення арешту на паспорт громадянина України ОСОБА_1 ) відмовлено. Майно, на яке накладено арешт, залишено на зберіганні в Національному антикорупційному бюро України.

Не погодившись із зазначим рішенням, захисником Климовим О.Ю. подано апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких ставиться питання про скасування оскаржуваної ухвали та постановлення нової, про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що ухвала слідчого судді є незаконною, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зокрема, апелянт посилається на невідповідність клопотання про арешт майна встановленим вимогам закону, а саме, подання його до Вищого антикорупційного суду після спливу строку, встановленого вимогами ч. 5 ст. 171 КПК України. Крім того, стверджує, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля ОСОБА_1 не має правових наслідків, оскільки клопотання про надання дозволу на обшук скеровано поза межами строку та неуповноваженою особою, оскільки Генеральний прокурор Венедіктова І.В. не є прокурором, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва. Відповідно, вважає, що обшук автомобіля, під час якого вилучено майно, на яке накладено арешт оскаржуваною ухвалою, проведено незаконно. Крім того, зазначає, що оскаржувану ухвалу постановлено з порушення вимог ч. 1 ст. 172, ч. 6 ст. 173 КПК України в частині строків розгляду клопотання про арешт майна.

2.Узагальнений виклад позицій учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисники Климов О.Ю., Назаренко О.О., Рогожук С.Л. підтримали апеляційну скаргу (з доповненнями), просили її задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Додатково зазначили, що у матеріалах провадження відсутній конверт, в якому матеріали клопотання надійшли до Вищого антикорупційного суду, а отже, немає підтвердження своєчасного направлення клопотання до суду. На думку захисників, зазначене підтверджує, що сторона обвинувачення звернулась із клопотанням про накладення арешту на майна поза межами встановленого законом строку. Крім того, з клопотанням про надання дозволу на обшук звернувся неуповноважений прокурор та з порушенням строків звернення, оскільки таке клопотання було подано Генеральним прокурором Венедіктовою І.В. 09.04.2021 року, тоді як обшук проведено 06.04.2021 року. При цьому, Венедіктова І.В. не включена до складу групи прокурорів у цьому провадженні, а тому ухвала про надання дозволу на обшук є незаконною. Відповідно, арешт на вилучене майно не може бути накладено. Крім того, у виученому мобільному телефоні ОСОБА_1 наявна інформація, яка містить адвокатську таємницю.

Підозрюваний ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу свого захисника та просив її задовольнити. Додатково зазначив, що одна з в`язків ключів, вилучених під час затримання та особистого обшуку, належить Службі зовнішньої розвідки України, оскільки містить особистий жетон, печатку, ключі від службового кабінету та службового сейфу ОСОБА_1 .

Прокурор Іванющенко О.А. просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржувану ухвалу без змін, посилаючись на те, що обставини, наведені стороною захисту, є необґрунтованими. Зокрема зазначив, що тимчасове вилучення майна відбулося 06.04.2021 року, а вже наступного дня клопотання про арешт майна було направлено до суду поштою, до якого були долучені належним чином завірені копії документів. Щодо доводів апелянта про відсутність повноважень Генерального прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на обшук, зазначив, що додатковою гарантією адвокатської діяльності є закріплена Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вимога щодо проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, лише на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. Враховуючи, що ОСОБА_1 має статус адвоката, ці вимоги закону щодо нього були дотримані. Також зазначив, що сплив процесуального строку постановлення ухвали за результатами розгляду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не є підставою для відмови у накладенні арешту на майно. Стосовно посилання захисників та підозрюваного про порушення адвокатської таємниці та належності ключів Службі зовнішньої розвідки України, зазначив, що такі доводи відсутні як в апеляційній скарзі, так і в доповненнях до неї.

3.Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна.

Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою Офісу Генерального прокурора здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52021000000000016 від 14.01.2021 р. за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України. Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні здійснюється Національним антикорупційним бюро України.

06.04.2021 року ОСОБА_1 було затримано в порядку ст. 208 КПК України. Під час затримання проведено його особистий обшук, в ході якого виявлено та вилучено: мобільний телефон Apple iPhone A1661 FCC SD: НОМЕР_2 IC: НОМЕР_3 з SIM-картою мобільного оператора у ньому, три в`язки ключів, паспорт громадянина України.

07.04.2021 року Генеральним прокурором ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

В цей же день постановою детектива НАБУ вилучений у ОСОБА_1 мобільний телефон та три в`язки ключів визнано речовими доказами.

08.04.2021 року до канцелярії Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива НАБУ Нєдова Р.С., погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Іванющенком О.А., про арешт майна підозрюваного.

Обґрунтовуючи у клопотанні підстави звернення до слідчого судді, детектив посилався на те, що тимчасово вилучене майно використовувалося ОСОБА_1 під час отримання ним грошових коштів (у якості неправомірної вигоди) від ОСОБА_4 , а тому могло зберегти на собі сліди кримінального правопорушення. Так, мобільний телефон виступав засобом спілкування між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , а під час його огляду було встановлено наявність листування та телефонних дзвінків між ОСОБА_1 та абонентом «ОСОБА_4». Щодо ключів, вони могли використовуватися підозрюваним для входу до різних приміщень під час можливого вчинення інкримінованого злочину. З огляду на це, вони відповідають критеріям речових доказів, визначених ч. 1 ст. 98 КПК України.

Крім того, у разі визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні інкримінованого правопорушення, до нього може бути застосоване покарання у вигляді конфіскації майна. У такому випадку конфіскацію буде застосовано до всього майна, в тому числі і вилученого під час особистого обшуку, що є підставою для накладення арешту.

3.2. Мотиви слідчого судді.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя зазначив, що клопотання про арешт майна подано з дотриманням вимог ч. 5 ст. 171 КПК України. На даному етапі досудового розслідування прокурором доведено існування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України, тяжкість якого може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна. Мобільний телефон, три в`язки ключів були вилучені у ОСОБА_1 під час проведення його особистого обшуку у ході затримання. Підставою для затримання зазначено п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 208 КПК України. Під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_1 були присутні представники Ради адвокатів Київської області, Служби зовнішньої розвідки України та двоє понятих. Під час вилучення телефона ОСОБА_1 відмовився повідомити пароль для здійснення доступу до нього. Майно, на яке просить накласти арешт детектив, було вилучене у ОСОБА_1 під час проведення його особистого обшуку у ході затримання, тому вказане майно належить саме ОСОБА_1 . Мобільний телефон та три в`язки ключів відповідають критеріям речових доказів, що визначені у ч. 1 ст. 98 КПК України.

Слідчий суддя дійшов висновку, що вказане майно вилучено під час обшуку саме як речі та документи, що зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, тобто носять певне доказове значення у провадженні, а не як майно, що підлягає конфіскації як виду покарання, тому арешт за другою зазначеною у клопотанні підставою визнав необґрунтованим.

Крім того, при постановленні оскаржуваної ухвали було враховано, що накладення арешту на вказане у клопотанні майно не матиме надмірних наслідків для підозрюваного та інших осіб.

4.Мотиви суду апеляційної інстанції.

4.1 Щодо підстав та мети накладення арешту на майно.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Статтею 131 КПК України визначено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості провадження. Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном.

Частиною другої цієї статті визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982 р., будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися «згідно із законом», воно повинне мати «легітимну мету» та бути «необхідним у демократичному суспільстві».

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

В оскаржуваній ухвалі, з урахуванням досліджених обставин кримінального провадження, слідчим суддею встановлено, що стороною обвинувачення доведено можливість доказового значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні вилученого під час затримання та особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_1 мобільного телефона та ключів.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно зі статтею 98 КПК України, речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Оцінка доказів із точки зору їх допустимості є заключним етапом доказування та здійснюється судом за наслідком розгляду справи по суті. Під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, вказане питання не входить до повноважень як слідчого судді, так і колегії суддів апеляційної інстанції під час перегляду ухвали слідчого судді.

Натомість, під час розгляду клопотання про арешт майна на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчий суддя уповноважений оцінити можливість використання майна, на яке слідчий, прокурор бажає накласти арешт, як доказу у кримінальному провадженні.

У даному випадку вилучене під час затримання та особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_1 майно (мобільний телефон, три в`язки ключів) постановою детектива від 07.04.2021 р. визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, як таке, що зберігає на собі сліди кримінального правопорушення та містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що інформація, яка міститься у мобільному телефоні ОСОБА_1 , може мати суттєве значення для встановлення обставин кримінального провадження, що розслідується (кола осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, дані про номери мобільних телефонів, використані під час вчинення злочину, зв`язки між особами, причетними до вчинення злочину, тощо). Крім того, під час огляду вилученого телефону було встановлено наявність листування та телефонних дзвінків між ОСОБА_1 та абонентом «ОСОБА_4», а зі змісту листування вбачається, що воно стосувалося вирішення справи № 640/32334/20 та мало згадку прізвища ОСОБА_5 . Вилучені ключі також могли використовуватись підозрюваним для входу до різних приміщень, зокрема, й до квартири за адресою: АДРЕСА_1 , де було виявлено інші речові докази у вказаному кримінальному провадженні.

Зважаючи на наведене, слідчим суддею правильно враховано правову підставу для накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_1 , що передбачена п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, - забезпечення збереження речових доказів.

Щодо доводів захисника Рогожука С.Л. та підозрюваного ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції стосовно порушення органом досудового розслідування адвокатської таємниці під час вилучення мобільного телефона ОСОБА_1 , а також належності вилучених ключів Службі зовнішньої розвідки України, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, вилучення мобільного телефона та ключів після затримання підозрюваного ОСОБА_1 здійснювалося за участі представника Ради адвокатів Київської області, адвокатів, які надавали ОСОБА_1 правову допомогу у зв`язку з проведенням відносно нього слідчої дії, а також Служби зовнішньої розвідки України.

Відповідні гарантії адвокатської діяльності закріплені у положеннях Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05.07.2012 р.

Колегія суддів зазначає, що, безсумнівно, визначені законом гарантії адвокатської діяльності захищають законну діяльність адвоката, втручання в яку органами досудового розслідування є неприпустимим. Водночас, такі гарантії втрачаються у разі можливого вчинення адвокатом кримінального правопорушення, зокрема, не у зв`язку з реалізацією ним функцій, визначених ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в тій мірі, наскільки наявні в розпорядженні адвоката документи, речі та носії інформації можуть бути використані у якості доказів вчинення особою зі статусом адвоката кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що під час особистого обшуку ОСОБА_1 , а також його автомобіля були дотримані гарантії адвокатської діяльності, що виключало втручання у адвокатську таємницю поза межами відшукання доказів в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52021000000000021 від 14.01.2021 р. за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України.

Доказів протилежного під час судового засідання колегії суддів стороною захисту надано не було.

Таким чином, колегія суддів констатує, що в ході проведення обшуку під час затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, та у зв`язку з подальшим арештом майна, вилученого в результаті зазначеної слідчої дії, не відбулось порушення гарантій адвокатської діяльності відносно даної особи, у зв`язку з чим відхиляє відповідні посилання сторони захисту та, відповідно, не вбачає підстав для виходу за межі апеляційної скарги.

Що стосується доводів підозрюваного ОСОБА_1 про належність Службі зовнішньої розвідки України вилучених у нього ключів, колегія суддів виходить з того, що представник цієї установи був присутній під час обшуку, однак жодних зауважень щодо належності вилученого у свого співробітника ОСОБА_1 майна у протоколі не зазначив. Окрім того, в силу вимог ч. 1 ст. 174 КПК України, власник або володілець майна мають право заявити клопотання про скасування арешту майна на будь-якій стадії здійснення досудового розслідування або під час судового провадження.

4.2 Щодо доводів апеляційної скарги про невідповідність клопотання про арешт майна встановленим вимогам закону та подання його до суду після спливу встановленого строку.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У відповідності до ч. 3 ст. 115 КПК України, при обчисленні строку днями строк закінчується о двадцять четвертій годині останнього дня строку.

У відповідності до ч. 5 ст. 115 КПК України, при обчисленні строків днями не береться до уваги той день, від якого починається строк.

Статтею 116 КПК України визначено, що строк не вважається пропущеним, якщо скаргу або інший документ здано до закінчення строку на пошту.

Згідно з ч. 6 Розділу ІІ Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.08.2019 р. № 814, конверти (пакети), в яких надходять документи, приєднуються до одержаних документів. У разі одержання документів у пошкодженій упаковці, або якщо при відкритті конверта (пакета) виявлено відсутність будь-якого документа чи додатка до нього, про це складається акт у двох примірниках, один з яких надсилається відправнику, а другий додається до вхідних документів.

Слідчим суддею зазначеним обставинам надано оцінку та вірно встановлено у оскаржуваній ухвалі, що копія конверту (пакету), в якому клопотання про арешт майна надійшло до суду, долучена до матеріалів провадження. Відповідно до копії накладної, що міститься на упакуванні, у якому надійшло клопотання, останнє здане на пошту 07.04.2021 року о 20 год. 40 хв. Враховуючи, що підозрюваний ОСОБА_1 був затриманий 06.04.2021 року, і саме під час його затримання та особистого обшуку було вилучено вказане майно, клопотання про арешт майна подане не пізніше наступного робочого дня від проведення обшуку (т. 3 а.с. 2).

Колегія суддів також зазначає, що клопотання про арешт майна відповідає вищенаведеним вимогам кримінального процесуального закону. Документи, які долучені до клопотання, було прошито, пронумеровано та скріплено печаткою посадовою особи, яка звернулась до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, тобто до клопотання додані завірені належним чином копії документів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує доводи клопотання.

За наведених обставин, слідчим суддею обґрунтовано не було прийнято доводи сторони захисту щодо невідповідності клопотання про арешт майна встановленим законом вимогам, а також щодо пропуску строку звернення із вказаним клопотанням до суду. Не спростовані ці обставини і під час апеляційного розгляду.

4.3. Щодо доводів апеляційної скарги про незаконність проведеного обшуку.

26.01.2021 року Генеральним прокурором Венедіктовою І.В. винесено постанову про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52021000000000021 від 14.01.2021 р.

06.04.2021 року у м. Києві біля буд. № 1/22 по вул. Чеська, поряд з автомобілем Infiniti QX 70, державний номерний знак НОМЕР_1 , затримано особу, підозрювану у вчиненні злочину - ОСОБА_1 .

Матеріали провадження містять підтвердження наявності у підозрюваного ОСОБА_1 статусу адвоката.

07.04.2021 року речі, вилучені під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_1 , оглянуті детективом НАБУ, про що складений протокол огляду речей, та постановою від 07.04.2021 р. їх визнано речовими доказами.

07.04.2021 року Генеральним прокурором Венедиктовою І.В. складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_1 .

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.04.2021 р. за результатами розгляду клопотання Генерального прокурора Венедіктової І.В. про надання дозволу на проведення обшуку, клопотання задоволено частково: надано дозвіл на проведення обшуку транспортного засобу - автомобілю марки Infiniti QX 70, білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у власності ОСОБА_1 , з метою відшукання грошових коштів і слідів кримінального правопорушення.

Посилаючись на те, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля ОСОБА_1 не має правових наслідків, тому що клопотання про надання дозволу на обшук подано до суду неуповноваженою особою, оскільки Генеральний прокурор Венедіктова І.В. не здійснює процесуальне керівництво у цьому провадженні та не включена до групи прокурорів, захисник в апеляційній скарзі стверджує про незаконність і арешту майна, вилученого під час обшуку автомобіля, а отже, про необхідність скасування оскаржуваної ухвали.

Надаючи оцінку вказаним доводам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

В свою чергу, ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» №5076-VI встановлює широке коло додаткових гарантій адвокатської діяльності.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 23 вказаного Закону, професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону, у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії. З метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.

Отже враховуючи, що відносно адвоката здійснюється особливий порядок кримінального провадження, проведення відносно нього оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора.

Наведене свідчить, що через наявність у ОСОБА_1 статусу адвоката, у даному випадку саме Генеральний прокурор Венедіктова І.В. зобов`язана подати до слідчого судді клопотання про надання дозволу на обшук щодо адвоката.

При цьому, зазначені повноваження Генерального прокурора є винятковими та не залежать від здійснення ним процесуального керівництва у кримінальному провадженні у складі групи прокурорів, оскільки визначені законом та не можуть бути передоручені іншим прокурорам чи слідчим.

Відповідна правова позиція викладена Великою палатою Верховного Суду у пункті 2.2 постанови від 11.12.2019 року (справа 536/2475/14-к, провадження 13-34кс19).

Що стосується доводів апелянта про незаконність ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук від 09.04.2021 р. (справа № 991/2466/21, провадження № 1-кс/991/2512/21), то вони не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону і не можуть бути предметом оцінки під час перегляду іншого судового рішення - ухвали слідчого судді про арешт майна від 12.04.2021 р.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 3 ст. 309 КПК України, ухвала слідчого судді про обшук не підлягає оскарженню. Крім того, вона не може бути предметом апеляційного перегляду під час апеляційного оскарження іншої ухвали слідчого судді.

4.4 Щодо доводів апеляційної скарги про порушення слідчим суддею строків розгляду клопотання.

Надаючи оцінку зазначеним доводам апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що сплив процесуального строку для постановлення ухвали за результатами розгляду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не припиняє обов`язку слідчого судді розглянути клопотання по суті, а також не тягне за собою припинення повноважень слідчого судді на прийняття відповідного судового рішення.

Крім того, серед підстав, визначених у ч. 3 ст. 132 та ч. 1 ст. 173 КПК України, з яких слідчий суддя може відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна, відсутня така, як недотримання строків розгляду клопотання.

Слід також відзначити, що незалежно від дотримання слідчим суддею строків розгляду клопотання, значення тимчасово вилученого майна як доказу для встановлення суттєвих обставин кримінального провадження не втрачається.

Отже, на переконання колегії суддів та враховуючи, що розгляд слідчим суддею клопотання про арешт майна поза межами визначених строків обумовлений розглядом інших клопотань у вказаному кримінальному провадженні, які одночасно подані стороною обвинувачення, що не є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, несвоєчасний розгляд клопотання не перешкодив та не міг перешкодити слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

5. Висновки апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На цьому етапі кримінального провадження слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Враховуючи, що ОСОБА_1 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, а ризики знищення, приховування, псування майна, яке є речовим доказом, з метою уникнення кримінальної відповідальності, є цілком реальними, що не оспорюється захисником в апеляційній скарзі та, відповідно, не потребує додаткової оцінки судом апеляційної інстанції, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про наявність передбачених п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України підстав для накладення арешту на майно підозрюваного, та вважає, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та свободи особи, який не є надмірним, з метою виконання завдань кримінального провадження.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді відповідає фактичним обставинам справи та доказам, наданим на обґрунтування клопотання про арешт майна, а висновки слідчого судді є достатньо мотивованими та відповідають встановленим обставинам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні оскаржуваної ухвали, що були б підставою для її скасування, не встановлено.

Враховуючи, що за результатами апеляційного розгляду не встановлено підстав для скасування оскаржуваної ухвали, яка є законною і обґрунтованою, а згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін, вона підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 170-173, 369-372, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника Климова Олексія Юрійовича залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.04.2021 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя В.В. Чорна

судді А.С. Никифоров

О.Ф. Павлишин