- Головуючий суддя (ВАКС) : Хамзін Т.Р.
- Секретар : Фінько Ю.В.
Справа № 991/4217/21
Провадження 1-кс/991/4280/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2021 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Хамзін Т.Р.
за участю:
секретаря судового засідання Фінько Ю.В.,
скаржника ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
детектива Брояки С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду скаргу ОСОБА_1 на постанову детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояки Сергія Володимировича від 02.06.2021 про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019,
ВСТАНОВИВ:
22 червня 2021 року до Вищого антикорупційного суду надійшла означена скарга ОСОБА_1 .
На підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 22.06.2021 скаргу передано для розгляду слідчому судді Хамзіну Т.Р.
Ухвалою від 22.06.2021 відкрито провадження за скаргою.
1. Заявлені вимоги та їх обґрунтування
Скаржник зазначає, що 02.06.2021 детектив Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояка С.В. втретє прийняв рішення про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019 з підстав встановлення відсутності у діях службових осіб АТ «Укрпошта» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Проте із таким рішенням детектива скаржник не погоджується та вважає його незаконним.
ОСОБА_1 зазначає, що повторно приймаючи рішення про закриття кримінального провадження, детектив не дослідив обставини, про які зазначалося у попередніх ухвалах слідчого судді Вищого антикорупційного суду, якими скасовувалися попередні постанови детектива про закриття кримінального провадження № 52019000000000913. Так серед іншого скаржник зазначає, що детектив, всупереч вказівкам слідчого судді, і досі не дослідив невідповідність способу оплати, який застосовується АТ «Укрпошта» за пересилання міжнародних дрібних пакетів.
Досліджуючи питання законності покладення на споживачів обов`язку сплачувати податок на додану вартість під час пересилання міжнародних посилок та роблячи висновок про відсутність у діях службових осіб АТ «Укрпошта» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, детектив поклався на пояснення директора департаменту з правових питань АТ «Укрпошта» ОСОБА_2 , який вказав, що у період часу до 01.06.2020 АТ «Укрпошта» нараховувала ПДВ на послуги з пересилання міжнародних поштових відправлень на повну вартість послуги, а з 01.06.2020 в АТ «Укрпошта» дійшли висновку, що обкладанню ПДВ підлягає лише частина послуги, яка надається при пересиланні поштових відправлень по території України. Водночас, на переконання скаржника, прийняття рішення про нарахування чи ненарахування податку не на підставі відповідного Закону, а за домовленістю із ДФС є прямим свідченням незаконності таких дій.
Враховуючи викладене скаржник вважає, що рішення про закриття кримінального провадження прийнято детективом без повного та всебічного дослідження обставин, а його висновки не відповідають нормам чинного законодавства, а тому просить скасувати постанову детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояки С.В. від 02.06.2021 про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019.
2. Позиції сторін у судовому засіданні
ОСОБА_1 у судовому засіданні скаргу з підстав наведених у ній підтримав та просив ухвалити рішення про скасування оскаржуваної постанови. Вважає, що детективом не встановлені обставини нарахування податку на додану вартість під час міжнародних пересилань у 2017-2018 рр. та безпідставно зроблено висновок про відсутність складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_1 погодився із тим, що при розрахунку марками у фіскальному чеку зазначалася 0 % ставка ПДВ і після 2017 року, тоді як при розрахунку готівкою зазначалося 20 % ПДВ і до 2018 року. Проте вважає, що до 01.07.2020 механізм оподаткування міжнародних пересилань відбувався неправильно та із чисельними порушеннями, через що він зазнав збитків у розмірі 70-80 тис. грн., які повинні бути відшкодовані.
Детектив Брояка С.В. у судовому засіданні заперечив проти доводів, наведених у скарзі. Вважає, що його рішення про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019 з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України є законним та обґрунтованим, а сама постанова відповідає вимогам, передбаченим ст. 110 КПК України. Зазначив, що нарахування ПДВ на міжнародні пересилання здійснювалося і у 2017 році. Згідно з копіями чеків за 2017 рік розрахунок за міжнародні пересилання здійснювався марками. При купівлі поштових марок ПДВ оподатковується за нульовою ставкою. Натомість у 2018 році розрахунок проводився за готівкові кошти, що обумовило нарахування ПДВ у розмірі 20 %. Тому висновок про стягнення ПДВ у розмірі 20 % з 2018 року є помилковим. Міжнародні пересилання включають у себе декілька видів послуг, а саме доставку з місця отримання кореспонденції до місця міжнародної обробки, яка оподатковується за ставкою 20 % та доставку з місця міжнародної обробки до пункту призначення, яка оподатковується за ставкою 0 %. За результатами власних досліджень ПАТ «Укрпошта» вжито заходів із впорядкування нарахування ПДВ на міжнародні пересилання. Також зазначив, що незалежно від того, яким чином здійснювалося оподаткування міжнародних пересилань, на можливість отримання доходу посадовими особами ПАТ «Укрпошта» це не впливає, а отже у такому разі з їх боку відсутні будь-які дії кримінально-протиправного характеру. Вважає, що у цьому випадку спір щодо правомірності нарахування ПДВ та завдання збитків має вирішуватися у позовному провадженні.
Також у судовому засіданні детектив висловив припущення про те, що ОСОБА_1 пропустив строк на оскарження постанови про закриття кримінального провадження. Детектив зазначив, що постанова від 02.06.2021 була надіслана ОСОБА_1 03.06.2021, натомість із скаргою на рішення детектива про закриття кримінального провадження останній звернувся лише 22.06.2021.
Заслухавши доводи заявника, детектива, дослідивши матеріали скарги та кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019, слідчий суддя дійшов таких висновків.
3. Обставини встановлені слідчим суддею
04 червня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до НАБУ із заявою про кримінальне правопорушення.
В заяві зазначив, що ним за останні роки було багаторазово здійснено пересилання поштової кореспонденції та посилок до інших країн.
До 01.01.2018 за послуги з пересилання міжнародних поштових відправлень Укрпоштою не нараховувався податок на додану вартість (ПДВ). З 01.01.2018 за ті ж послуги Укрпошта почала стягувати ПДВ, на підтвердження цього надав копії квитанцій.
Заявником було спрямовано запити до Укрпошти та до Національної комісії, що здійснює державне регулювання тарифів на універсальні послуги поштового зв`язку.
У листі Укрпошти не містилося відповіді на питання щодо правомірності нарахування ПДВ.
У відповіді НКРЗІ було зазначено, що пунктом 7 розділу ІV порядку регулювання тарифів на універсальні послуги поштового зв`язку тарифи на пересилання поштових відправлень за межі України встановлюються в іноземній валюті без врахування податку на додану вартість.
На підставі викладеного скаржник дійшов висновку про приховання факту незаконного стягнення ПДВ зі споживачів. Приблизні збитки від таких дій, на переконання ОСОБА_1 , становлять 150 млн. грн.
На думку скаржника, керівництвом АТ «Укрпошта» вчинено заволодіння чужим майном (грошовими коштами) шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах та організованою групою, що за Кримінальним кодексом кваліфікується як кримінальне правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК України.
Заява ОСОБА_1 про кримінальне правопорушення залишилась без реагування.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду Біцюка А.В. від 01 жовтня 2019 року зобов`язано уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за заявою ОСОБА_1 від 04 червня 2019 року.
16 жовтня 2019 року відомості за зазначеною заявою ОСОБА_1 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження 52019000000000913.
Здійснення досудового розслідування доручено детективу Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Брояці С.В.
Постановою від 21.02.2020 детектив Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро Брояка С.В. закрив кримінальне провадження № 52019000000000913 за ч. 5 ст. 191 КК України у зв`язку із встановленням відсутності в діях службових осіб АТ «Укрпошта» складу злочину.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08.04.2020 ця постанова була скасована.
11.03.2021 детектив Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояка С.В. повторно закрив кримінальне провадження з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.04.2021 постанова детектива від 11.03.2021 була скасована.
Постановою від 02.06.2021 детектив Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України втретє закрив кримінальне провадження № 52019000000000913.
Підставою для закриття кримінального провадження стало встановлення відсутності в діях службових осіб АТ «Укрпошта» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
4. Оцінка та висновки слідчого судді
Пунктом 3 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено право оскарження на досудовому провадженні рішень слідчого про закриття кримінального провадження.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України однією із підстав закриття кримінального провадження є встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
За змістом ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У ч. 2 ст. 9 КПК України закріплено обов`язок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно з ч. 5 ст. 38 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Аналіз вищенаведених положень КПК України дає підстави для висновку, що рішенню про закриття кримінального провадження за будь-якою із підстав, що визначені у ч. 1 ст. 284 КПК України має передувати повне, всебічне та неупереджене дослідження усіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
У контексті наведеного, всебічність дослідження обставин кримінального провадження означає, по-перше, висунення і дослідження всіх можливих версій щодо характеру події, що має ознаки кримінального правопорушення та винуватості особи, а по-друге, однаково ретельне встановлення і перевірку як обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують особу.
Повнота дослідження обставин кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні, використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.
Аналіз вищенаведених положень КПК України дає підстави для висновку, що висновок про закриття кримінального провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, має ґрунтуватися на результатах повного, всебічного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.
Вимоги до форми та змісту постанови слідчого наведені у ч. 5 ст. 110 КПК України. Зокрема, постанова слідчого має містити мотиви її прийняття, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України.
Із цього слідує, що приймаючи рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, детектив повинен належним чином обґрунтувати підстави з яких він дійшов висновку, що у діях тієї чи іншої особи відсутній склад кримінального правопорушення. Постанова має містити посилання на конкретні слідчі (розшукові) та процесуальні дії, які були вчинені в ході досудового розслідування із їх оцінкою, які у сукупності дали детективу підстави дійти такого висновку.
Приходячи до висновку про відсутність фактів безпідставного нарахування ПДВ за послуги з пересилання міжнародних поштових відправлень АТ «Укрпошта» та незаконного стягнення ПДВ зі споживачів таких послуг та відповідно відсутність ознак привласнення, розтрати або заволодіння коштами з боку керівництва АТ «Укрпошта», детектив у оскаржуваній постанові від 02.06.2021 посилається на положення Податкового кодексу України, Правила надання послуг поштового зв`язку, затверджені Постановою КМУ від 05.03.2009 № 270, інформацію, надану АТ «Укрпошта» на запити детектива, результати допиту директора департаменту з правових питань АТ «Укрпошта» ОСОБА_2 .
Так у постанові від 02.06.2021 наведено, що відповідно до Закону України «Про поштовий зв`язок» поштова марка - це державний знак, виготовлений у встановленому законодавством порядку із зазначенням його номінальної вартості та держави, який є засобом оплати послуг пощтового зв`язку, що надаються національним оператором.
Відповідно до п. 2 Правил надання послуг поштового зв`язку визначено, що номінал поштової марки - це вартість послуги поштового зв`язку, що зазначається на поштовій марці арабськими цифрами або латинськими літерами.
Тобто, продаж за готівку поштових марок у фіскальному чеку РРО повинен бути без ПДВ на підставі пп. 196.1.4 ПКУ, далі, при оплаті вартості послуг поштового відправлення маркам, на поштовому відділенні покупець отримує чек РРО на підтвердження надання поштових послуг, але з «0,00» вартістю, оскільки така послуга попередньо сплачена марками.
Відповідно до позиції 83 Правил надання послуг поштового зв`язку «поштові марки та міжнародні купони для відповіді використовуються як засіб оплати лише у разі надання послуг з пересилання письмової кореспонденції національним оператором поштового зв`язку».
З огляду на пояснення, надані директором департаменту з правових питань АТ «Укрпошта» детектив зазначає, що зазначення у фіскальних чеках різних ставок ПДВ при міжнародних відправленнях пов`язано із способом розрахунку за надану послугу. Так при розрахунку поштовими марками у 2017 році зазначається ставка ПДВ 0 %, а при розрахунку грошовими коштами у 2018 році (дрібний пакет) зазначається ПДВ 20 %. А тому висновок про нарахування ПДВ починаючи із 2018 року є помилковим.
Матеріали кримінального провадження містять роздруківки нормативних актів (Указу Президента України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації», граничні тарифи на універсальні послуги поштового зв`язку, Всесвітньої поштової конвенціі, витягу з Податкового кодексу України, з Постанови Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270 «Про затвердження Правил надання послуг поштового зв`язку»), Індивідуальну податкову консультацію ДФС України від 20.10.2017 №2310/6/99-99-15-03-02-15/ІПК «Про оподаткування ПДВ», ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №640/14725/19 за позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, про визнання протиправним та нечинним пунктів 1, 2 Рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, №414 від 07.08.2018 «Про затвердження Граничних тарифів на універсальні послуги поштового зв`язку і визнання таким, що втратило чинність, рішення НКРЗІ від 17.10.2017 №535» та №535 від 17.10.2017 «Про затвердження Граничних тарифів на універсальні послуги поштового зв`язку і визнання таки, що втратило чинність, рішення НКРЗІ від 23.02.2017 №97» в частині затвердження граничних тарифів на універсальні послуги поштового зв`язку з міжнародних відправлень, лист ДПС від 08.01.2020 за вих. № 11-1/5/99-00-04-05-01-05 на запит детектива, листи АТ «Укрпошта» від 19.07.2019 за вих. № 2132-399, від 16.09.2020 за вих. № 33-Б-8990 на запити детектива, копію аудиторського звіту за результатами державного фінансового аудиту діяльності акціонерного товариства «Укрпошта» за період з 01.01.2016 по 31.12.2018.
Скасовуючи попередні постанови детектива про закриття кримінального провадження слідчий суддя в ухвалах від 08.04.2020 та 01.04.2021 серед іншого посилався на ненадання детективом оцінки обставинам нарахування ПДВ у розмірі 20 % на міжнародні пересилання з 01.01.2018 та причинам ненарахування ПДВ до 01.01.2018, недослідження детективом питання включення податку на додану вартість у складі оплати за міжнародні відправлення до податкових зобов`язань АТ «Укрпошта», не забезпечення допиту посадових осіб АТ «Укрпошта» щодо включення цього податку до зобов`язань у відповідні податкові періоди, неналежне оформлення результатів дослідження, отриманих у ході досудового розслідування документів.
На виконання вищевказаних ухвал детектив здійснив процесуальне оформлення результатів, проведених процесуальних дій, допитав директора департаменту з правових питань АТ «Укрпошта» щодо обставин нарахування ПДВ у різні періоди, починаючи з 2017 року та отримав від останнього документи, які стали підставою для перегляду підходів щодо нарахування ПДВ при міжнародних пересиланнях (юридичний висновок від 20.11.2019 щодо застосування оподаткування за нульовою ставкою під час пересилання міжнародних поштових відправлень, науково-правовий висновок, підготовлений кандидатом юридичних наук, доцентом кафедри фінансового права ОСОБА_3 та доктором юридичних наук, професором, завідувачем кафедри права Європейського Союзу ОСОБА_4 щодо статусу міжнародних відправлень та необхідності їх оподаткування), а також протокол № 26 засідання тарифного комітету АТ «Укрпошта» від 22.06.2020 та наказ від 26.06.2020 про внесення змін до тарифів, яким встановлено, що визначення вартості послуг пересилання міжнародних відправлень здійснюється з розподілом діючого тарифу на частини, які застосовуються до виконання пересилання міжнародних відправлень по території України (від відділення поштового зв`язку (пункту збору) до пункту митного оформлення) з оподаткуванням ПДВ за ставкою 20 %, а виконання пересилання міжнародних відправлень за межі України від пункту митного оформлення до пункту призначення за межами кордону України з оподаткуванням ПДВ за нульовою ставкою згідно з пп. 195.1.3 п. 195.1 ст. 195 Податкового кодексу України.
Тобто з допиту свідка та наданих ним документів детектив встановив, що ПДВ за послуги з пересилання міжнародних поштових відправлень на повну вартість послуги нараховувалася до 01 липня 2020 року, у тому числі і у 2017 році. З липня 2020 року ПДВ нараховується на послугу щодо доставлення по території України в розмірі 20 %, а на послугу за межами України 0 %. Відображення у касовому чеку відповідної ставки ПДВ пов`язане не із ненарахуванням чи нарахуванням податку, а із порядком розрахунку за послугу з пересилання. Так, при розрахунку поштовими марками за поштові послуги, у тому числі з пересилання міжнародних поштових відправлень, ПДВ не стягується та у зв`язку із цим у касовому чеку зазначається ставка ПДВ 0 %.
Разом з цим, слідчий суддя вважає, що оскаржувана постанова детектива від 02.06.2021 не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, оскільки не містить обґрунтування мотивів прийнятого рішення. Так постанова не містить аналізу здійснених процесуальних дій у сукупності із обставинами кримінального провадження та у контексті ознак, які повинні бути встановлені під час досудового розслідування злочину, передбаченого ст. 191 КК України. Тобто детектив посилається лише на факт отримання інформації, наводить правову норму, але не здійснює аналіз отриманої інформації у контексті порушеного заявником питання, фактично не надаючи відповіді на питання, які стали підставою для відкриття кримінального провадження.
У судовому засіданні детектив посилається на те, що спори, пов`язані із нарахуванням ПДВ мають вирішуватися у позовному провадженні. Але з урахуванням відкриття кримінального провадження за відповідним фактом такий висновок та його обгрунтування має бути наведено саме у рішенні про закриття кримінального провадження, обгрунтованість та законність якого підлягає судовому контролю.
Невідповідність оскаржуваної постанови вимогам, наведених у ч. 5 ст. 110 КПК України у частині належного мотивування обставин, які стали підставою для закриття кримінального провадження є підставою для її скасування.
Доводи детектива щодо пропуску ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні. Так із відмітки на конверті вбачається, що постанова була надіслана на адресу ОСОБА_1 07.06.2021 простим листом. Скарга ж надіслана на адресу суду 16.06.2021 засобами поштового зв`язку. Враховуючи строки пересилання поштової кореспонденції, слідчий суддя вважає, що скарга подана ОСОБА_1 , у строки, визначені ст. 304 КПК України. Доказів на підтвердження протилежного детективом не надано.
За результатами розгляду скарги слідчий суддя може постановити ухвалу про скасування рішення слідчого чи прокурора (п. 1 ч. 2 ст. 307 КПК України).
Враховуючи встановлені у судовому засіданні обставини, вимоги ОСОБА_1 про скасування постанови детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояки Сергія Володимировича від 02.06.2021 про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України належить задовольнити.
Керуючись ст. ст. 303-309, 369, 372 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Скасувати постанову детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Брояки Сергія Володимировича від 02.06.2021 про закриття кримінального провадження № 52019000000000913 від 16.10.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її оголошення.
Слідчий суддя Т.Р. Хамзін