Document No. 100568033

Слідчий суддя у 1-й інстанції: Ткаченко О. В.Справа № 633/69/21

Доповідач: Глотов М.С.Провадження №11-кп/991/78/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

УХВАЛА

І м е н е м У к р а ї н и

25 жовтня 2021 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Глотова М. С.,

суддів: Никифорова А. С., Павлишина О. Ф.,

за участю:

секретаря судового засідання Міленко О. В.,

прокурора Арсені О. В.,

представника цивільного позивача Орлова О. О.,

захисниці Бабич С. С.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги прокурора Київської окружної прокуратури м. Харкова Арсені Олександра Васильовича та представника Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю Орлова Олександра Олександровича, подані на постановлену у кримінальному провадженні №12020220490001043 ухвалу колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 31 серпня 2021 року щодо повернення прокурору обвинувального акта відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Сарухан, Вірменія, громадянина України

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Процедура.

1. Судове провадження у цій справі було розпочато на підставі ч. 4 ст. 314 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку із надходженням апеляційних скарг, поданих 02.09.2021 прокурором та 07.09.2021 представником цивільного позивача на рішення суду, ухвалене згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК (т. 2 а. с. 220-232, 241-245; т. 3 а. с. 1-3, 18-19, 21).

ІІ. Зміст оскаржуваного рішення.

2. Ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 31.08.2021, котра оскаржується у цьому провадженні, складений слідчим СВ ХРУП №1 ГУ НП в Харківській області та затверджений прокурором Київської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області обвинувальний акт відносно державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької районної державної адміністрації Харківської області (далі - РДА) ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 Кримінального кодексу України (далі - КК), було повернуто прокурору (т. 1 а. с. 4- 16; т. 2 а. с. 220-232).

3. Таке своє рішення суд першої інстанції мотивував: (1) невідповідністю обвинувального акта у кримінальному провадженні №12020220490001043, внесеного 09.03.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК; (2) правом суду прийняти рішення про повернення прокурору обвинувального акта в разі, якщо він не відповідає вимогам КПК (т. 2 а. с. 220-232).

ІІI. Вимоги та узагальнені доводи апеляційних скарг.

4. В обох апеляційних скаргах висловлюється прохання про скасування оскаржуваного рішення та повернення обвинувального акта до Вищого антикорупційного суду для проведення розгляду зі стадії підготовчого судового провадження.

4.1. Апеляційна скарга прокурора мотивована тим, що: (1) стороною обвинувачення дотримано вимоги щодо складання обвинувального акта, оскільки в ньому викладено усі, передбачені ч. 2 ст. 291 КПК, відомості щодо обставин кримінального правопорушення; (2) у силу ст. ст. 338, 339, 340 КПК прокурор уповноважений змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення або відмовитися підтримувати державне обвинувачення; (3) суд помилково дійшов висновку про відсутність відомостей стосовно часу, місця, способу, мотиву, мети та інших обставин вчинення кримінального правопорушення в обвинувальному акті, процесуальна оцінка яких згідно з вимогами КПК можлива лише при ухваленні остаточного судового рішення; (4) суд в ухвалі перейшов до обговорення тих питань, які не вирішуються на даному етапі кримінального провадження, зокрема, пов`язаних з обсягом обвинувачення та юридичною кваліфікацією дій обвинувачених (т. 2 а. с. 241-244).

4.2. Апеляційна скарга представника цивільного позивача мотивована тим, що: (1) прокурор дотримався визначених ст. 291 КПК вимог до обвинувального акта; (2) оцінивши правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 , суд вийшов за межі підготовчого судового засідання; (3) невідповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК або загальним засадам кримінального провадження судом належним чином не обґрунтовано, а зроблені ним висновки суперечать фактичним обставинам справи (т. 3 а. с. 1-3).

4.3. У судовому засіданні прокурор Арсені О. В. і представник цивільного позивача Орлов О. О. підтримали власні апеляційні скарги та апеляційні скарги один одного.

IV. Узагальнені позиції інших учасників судового провадження.

5. Учасники судового провадження висловили свої аргументи.

5.1. Захисниця Бабич С. С. подала письмові заперечення, у яких зазначила прохання апеляційні скарги залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

5.1.1. Заперечення на апеляційні скарги Бабич С. С. мотивувала тим, що: (1) ухвала від 31.08.2021 законна, обґрунтована та винесена у порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК; (2) позиція прокурора про мету отримання неправомірної вигоди та її отримання іншою особою суперечить змісту обвинувального акта, що має значення для реалізації права обвинуваченого на захист; (3) ці відомості відносяться до фактичних обставин, які мають бути відображені в обвинувальному акті згідно зі ст. 291 КПК; (4) висловлена прокурором в апеляційній скарзі позиція не спростовує твердження про відсутність у змісті обвинувального акта фактичних обставин, що стосуються неправомірної вигоди, а саме: наявності в обвинуваченого мети на її отримання та в чому вона вбачається як така (вид, розмір, від якої особи, коли та яким чином обвинувачений мав мету її отримати тощо); (5) за змістом ст. 393 КПК потерпілий/цивільний позивач не вправі оскаржувати ухвалу про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки таке рішення не стосується його інтересів (т. 3 а. с. 31-34).

5.1.2. У судовому засіданні свої заперечення захисниця підтримала, зазначивши при цьому про необхідність повернення апеляційної скарги представнику цивільного позивача.

5.2. Обвинувачений ОСОБА_1 заперечив проти задоволення апеляційних скарг, підтримавши позицію свого захисника.

V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали.

6. Рішення суду має бути законним, обґрунтованим, вмотивованим (ч. 1 ст. 370 КПК).

6.1. Вирішуючи на які з доводів апеляційних скарг та заперечень сторони захисту надавати відповіді в ухвалі, колегія суддів виходить із положень ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, п. 5 ч. 2 ст. 291, п. 3 ч. 3, ч. 4 ст. 314, ст. 393, ст. ст. 404, 409, 410, 411, 412 КПК.

6.2. Ураховуючи вищенаведене, у ході апеляційного розгляду перевіряється: (1) наявність у цивільного позивача права оскаржити повернення обвинувального акта; (2) відповідність фактичним обставинам висновку суду щодо невідповідності вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувального акта у кримінальному провадженні.

VI. Встановлені судами обставини.

7. Суд першої інстанції в ухвалі від 31.08.2021 установив, що:

7.1. У клопотанні захисника Бабич С. С. щодо повернення обвинувального акта йшлося про його невідповідність вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК у зв`язку з відсутністю в ньому конкретного викладу обставин правопорушення в частині особистої зацікавленості обвинуваченого і наявності у нього мети отримання неправомірної вигоди, яка, на погляд захисту, є кваліфікуючою ознакою складу інкримінованого ОСОБА_1 злочину.

7.2. В обвинувальному акті зазначалося про те, що « ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 365-2 КК, а саме зловживання своїми повноваженнями державним реєстратором з метою отримання неправомірної вигоди, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам юридичної особи, які спричинили тяжкі наслідки» (т. 1 а. с. 13). А при викладі у ньому правової моделі кримінального правопорушення було вказано про «умисні дії» з боку обвинуваченого у зв`язку із «переслідуванням» ним «особистої зацікавленості з метою отримання неправомірної вигоди» (т. 1 а. с. 14).

7.3. Заперечуючи проти клопотання захисника прокурор вказував, що: (1) обвинувачений діяв з метою отримання неправомірної вигоди не для себе особисто, а для іншої особи (ТОВ «Женева»), якою й було отримане без законних на те підстав право власності на нерухоме майно; (2) вартість такого майна наведена в обвинувальному акті як розмір шкоди, а не як розмір неправомірної вигоди.

7.4. П. 5 ч. 2 ст. 291 КПК вимагає обов`язкового відображення в обвинувальному акті: (а) фактичних обставин кримінального правопорушення, (б) правової кваліфікації, (в) формулювання обвинувачення. При цьому формула і формулювання обвинувачення складають правову модель кримінального правопорушення.

7.5. Серед викладених в обвинувальному акті фактичних обставин не зазначено таких, з яких можливо було б установити наявність у ОСОБА_1 мети отримання неправомірної вигоди та загалом неправомірної вигоди як такої (не зазначено якою є ця вигода - її вид, розмір, від якої особи, коли та яким чином обвинувачений мав її отримати тощо), ураховуючи, що: (1) мета отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб як обов`язкова ознака суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення не передбачена ст. 365-2 КК; (2) за диспозицією ст. 365-2 КК суб`єкт кримінального правопорушення може мати мету отримання неправомірної вигоди виключно для себе.

8. У зв`язку із зазначеним суд першої інстанції зробив висновки про (а) відсутність в обвинувальному акті викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, та (б) наявність у зв`язку із цим перешкод, які унеможливлюють об`єктивне дослідження вищезазначених обставин судом на стадії судового провадження.

9. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені доводи за наявними матеріалами, колегія суддів, виходячи зі змісту обвинувального акта (т. 1 а. с. 4-16), клопотання захисника (т. 2 а. с. 47-49) та оскаржуваної ухвали (т. 2 а. с. 220-232), встановила, що суд першої інстанції зробив помилкові висновки, зазначені у підп. 7.4., 7.5. п. 7, п. 8 цієї ухвали, стосовно (а) невідповідності обвинувального акта у кримінальному провадженні №12020220490001043 вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, (б) ототожнення «формули і формулювання обвинувачення» з «правовою моделлю кримінального правопорушення», (в) існування перешкод, які заважають об`єктивно досліджувати обставини справи на стадії судового провадження.

10. Так, у ході апеляційного розгляду колегія суддів, оцінивши доводи осіб, які звернулися з апеляційними скаргами, установила, що в обвинувальному акті відносно державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької РДА ОСОБА_1 , який складений і затверджений у кримінальному провадженні №12020220490001043, наявні такі обов`язкові складові:

10.1. виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, згідно з яким:

«21.01.2008 між Акціонерним комерційним банком (далі - АКБ) «МЕРКУРІЙ», як кредитором та Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ), як позичальником, укладено договір на кредитну лінію (невідновлювальну).

21.01.2008 для забезпечення виконання зобов`язань за вищевказаним договором укладено іпотечний договір між АКБ «Меркурій» та Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ, предметом якого є нежитлові приміщення 3-го поверху №1-6, 8-20, в літ. «А-3», загальною площею 357,3 кв. м., що розташовані за адресою: Харківська обл., м. Харків, вул. Сумська, буд. 96 (далі - нежитлові приміщення).

07.02.2014 АКБ «Меркурій» відступив право вимоги за договором на кредитну лінію Акціонерному товариству (далі - ПАТ) «Банк Золоті Ворота», який у свою чергу відступив таке право вимоги на користь ТОВ «Фінансова компанія «Женева» (далі - «ФК «Женева»).

При цьому 23.05.2014 ПAT «Банк Золоті Ворота» в рахунок задоволення грошових вимог до Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі ТОВ звернувся до Реєстраційної служби ХМУЮ Харківської області із заявою про державну реєстрацію права власності на вищезазначені нежитлові приміщення.

03.06.2014 державний реєстратор ОСОБА_3 зареєстрував право власності на вказані нежитлові приміщення за ПAT «Банк Золоті Ворота».

У зв`язку із цим Азово-Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ оскаржила рішення державного реєстратора ОСОБА_3 , подавши адміністративний позов, який 04.07.2014 Харківський окружний адміністративний суд задовольнив частково. Але 10.09.2014 зазначене рішення Харківський апеляційний адміністративний суд скасував та прийняв нове, яким позов задовольнив частково, визнавши неправомірними дії державного реєстратора прав на нерухоме майно Державної реєстраційної служби України ОСОБА_3 , скасувавши його рішення від 03.06.2014 та зобов`язавши Реєстраційну службу Харківського міського управління юстиції Харківської області скасувати запис про реєстрацію права власності за АТ «Банк Золоті Ворота» на зазначені нежитлові приміщення. У задоволенні іншої частини позовних вимог було відмовлено.

На підставі звернення Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі ТОВ від 10.09.2014 Реєстраційною службою Харківського міського управління юстиції Харківської області постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 10.09.2014 було виконано - запис про реєстрацію прав власності за ПAT «Банк Золоті Ворота» скасовано.

23.02.2015 державний реєстратор на підставі заяви ПAT «Банк Золоті Ворота» прийняв рішення, відповідно до якого вищевказані нежитлові приміщення були внесені у державний реєстр речових прав на нерухоме майно, та щодо яких вчинено запис про іпотеку №8827245. Крім того, державний реєстратор прийняв похідне рішення про державну реєстрацію прав та обтяжень 23.02.2015 про заборону відчуження зазначених нежитлових приміщень.

У зв`язку із цим Азово-Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ оскаржила вказані рішення, подавши адміністративний позов, який 17.01.2017 Харківським окружним адміністративним судом було частково задоволено - рішення визнано неправомірними та скасовано.

06.03.2020 до сектору державної реєстрації Печенізької РДА, де ОСОБА_1 працював на посаді державного реєстратора юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань сектору державної реєстрації Печенізької РДА, звернувся представник ТОВ «ФК «Женева» Шульга К. Г. із заявою про державну реєстрацію прав на вищезгадані нежитлові приміщення, належні Азово-Чорноморській інвестиційній компанії у формі ТОВ.

У ході перевірки вищевказаної заяви з доданими документами ОСОБА_1 достовірно встановив наявність невідповідності поданих документів відомостям, що містяться в державних реєстрах, і наявність чинних заборони на відчуження та арешту, зареєстрованих згідно з ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 13.04.2018, відповідно до якої накладено арешт на зазначені нежитлові приміщення із забороною відчуження до його скасування. Крім того, встановлено, що до заяви про державну реєстрацію прав були додані електронні копії документів, які не дають можливість встановити факт спливу тридцятиденного строку з моменту отримання адресатом письмової вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору. Також встановлено, що документи, додані до заяви про державну реєстрацію права власності, не дають можливість встановити підстави набуття права власності ТОВ «ФК «Женева».

Встановивши підстави для відмови у проведенні державної реєстрації прав, ОСОБА_1 , переслідуючи особисту зацікавленість з метою отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, використовуючи надані йому повноваження та службове становище, всупереч інтересам служби, прийняв рішення про державну реєстрацію прав на нежитлові приміщення за ТОВ «ФК «Женева», відомості про яке о 10 год. 37 хв ним були внесені до розділу в Державному реєстрі прав з накладенням кваліфікованого електронного підпису» (т. 1 а. с. 6-13);

10.2. зазначення правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 , що містить посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, згідно з яким: «своїми умисними діями ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 365-2 КК, а саме зловживання своїми повноваженнями державним реєстратором з метою отримання неправомірної вигоди, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам юридичної особи, які спричинили тяжкі наслідки» (т. 1 а. с. 13);

10.3. формулювання пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, у відповідності до якого він «… займаючи посаду державного реєстратора, будучи державним службовцем, який надає публічні послуги, зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, достовірно знаючи про наявність підстав для відмови у проведенні державної реєстрації, прийняв рішення про державну реєстрацію прав на нежитлові приміщення, 3-го поверху №1-6, 8-20, в літ. «А-3», загальною площею 357,3 кв. м., які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , відомості про яке вніс до Державного реєстру прав, тим самим протиправно позбавив Азово-Чорноморську інвестиційну компанію у формі ТОВ права власності, чим завдав останньому відповідно до висновку експерта матеріальну шкоду на суму 5 521 410,00 грн, що є тяжкими наслідками» (т. 1 а. с. 15).

VII. Мотиви і висновки апеляційного суду.

11. Надаючи оцінку обставинам, установленим під час розгляду апеляційних скарг, колегія суддів виходить із такого.

(§1) Щодо права цивільного позивача оскаржити повернення обвинувального акта

12. Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 24 КПК).

13. Ухвала про повернення обвинувального акта може бути оскаржена в апеляційному порядку (ч. 4 ст. 314 КПК).

14. Право того чи іншого суб`єкта кримінального провадження подати апеляційну скаргу на певне судове рішення передбачає ст. 393 КПК, урегульовуючи не лише питання про те «хто», але й «яке саме» рішення та «в якій частині» може оскаржити.

14.1. Зокрема, апеляційну скаргу має право подати: прокурор (п. 6 ч. 1 ст. 393 КПК); потерпілий або його законний представник чи представник - у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції (п. 7 ч. 1 ст. 393 КПК); цивільний позивач, його представник або законний представник - у частині, що стосується вирішення цивільного позову (п. 8 ч. 1 ст. 393 КПК).

14.2. Зі змісту п. 1 і підп 4.2. п. 4 цієї ухвали вбачається, що, крім прокурора, рішення про повернення обвинувального акта оскаржив і представник цивільного позивача.

14.3. Проте, беручи до уваги вищенаведене і те, що (1) ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 31.08.2021 не вирішувався цивільний позов, а лише (2) повернуто обвинувальний акт прокурору, який (3) оскаржив таке рішення та не відмовився від обвинувачення, апеляційний суд дійшов висновку, що цивільний позивач і його представник не наділені правом оскаржувати рішення щодо повернення обвинувального акта. У зв`язку із цим заперечення захисника Бабич С. С. у відповідній частині знайшли своє підтвердження.

(§2) Щодо відповідності/невідповідності обвинувального акта вимогам КПК

15. Обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Зазначене рішення повинно відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК, тобто містити наведені у вказаній нормі відомості (ч. 4 ст. 110 КПК).

16. Повертаючи обвинувальний акт відносно ОСОБА_1 суд першої інстанції (1) виходив із того, що у ньому не наведено викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, обов`язковість зазначення яких передбачає п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК (див. п. 8 цієї ухвали), (2) вказав на наявні, на думку колегії суддів, недоліки у кваліфікації дій обвинуваченого (див. підп. 7.5. п. 7 цієї ухвали).

17. Оцінюючи зазначене колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що дійсно обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК).

17.1. Зазначені складові стосуються не змісту обвинувального акта, а його форми (реквізитів), оскільки (1) їх наявність перевіряється судом на стадії підготовчого провадження та (2) наслідком відсутності хоча б одного з цих елементів може бути застосування правила, закріпленого у п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК.

17.2. При цьому на стадії підготовчого провадження суд першої інстанції не може надавати процесуальної оцінки (1) обсягу обвинувачення (повноти зазначення в обвинувальному акті інформації про час, місце, спосіб, мотиви, мету та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та (2) правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого.

17.2.1. Так, оцінка вказаних елементів стосуються вже не форми обвинувального акта, а його змісту, у зв`язку з чим відповідність їм пред`явленого обвинувачення перевіряється судом під час прийняття рішення по суті.

17.2.2. Зокрема, кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність чи повноту визначення прокурором обсягу обвинувачення або зобов`язувати його змінювати, оскільки визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора (постанови Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №273/1053/17 та від 10.09.2020 у справі №504/3802/15-к).

17.2.3. Крім того, незгода сторони захисту з кваліфікацією дій обвинуваченого не є підставою для повернення обвинувального акта, згідно з вимогами ст. 291 КПК, а зміна обвинувачення належить до виключної компетенції прокурора, у зв`язку з чим суд не має повноважень корегувати позицію сторони обвинувачення (постанова Верховного Суду від 19.09.2018 у справі №484/2750/15-к).

17.2.4. Вищевказане підтверджується й тим, що: (1) у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК); (2) ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити чи: а) мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; б) містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; в) винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (п. п. 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК); (3) виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: а) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; б) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (абз. 1 ч. 1 ст. 373 КПК).

17.2.5. Із огляду на вищенаведене на підготовчому провадженні суд першої інстанції не вправі перевіряти правильність обраної кваліфікації, наявність усіх елементів складу кримінального правопорушення, яке інкримінується особі (їх повноту), так як законодавець не наділяє суд під час підготовчого судового засідання повноваженнями оцінювати процесуальне рішення прокурора про закінчення досудового розслідування в частині достатності доказів та повноти формулювання офіційної версії обвинувачення.

17.2.6. Зазначений у підп. 17.2.5. п. 17 цієї ухвали висновок не суперечить принципу верховенства права, який згідно із ч. 2 ст. 8 КПК застосовується із урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), у відповідності до якої вимога про детальну інформацію щодо характеру і причин обвинувачення буде задоволена тоді, коли (1) достатньою мірою злочини перелічені, щодо яких висунуті обвинувачення, (2) зазначені місце та дата правопорушення, (3) та є посилання на відповідні статті кримінального кодексу, (4) а також згадується ім`я жертви (п. 42 рішення ЄСПЛ від 19.12.1989 у справі «Брозичек проти Італії» / «Brozicek v. Italy», заява №10964/84).

17.3. Таким чином, здійснення у ході підготовчого судового засідання перевірки відповідності обвинувального акта вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК передбачає формальне з`ясування наявності в такому рішенні прокурора наступних обов`язкових реквізитів: (1) виклад фактичних обставин, існування яких буде доводити прокурор у ході розгляду судом пред`явленого обвинувачення; (2) наведення правової кваліфікації відносно вищевказаних обставин (зазначення частини і статті КК, якою передбачено відповідальність за дії/бездіяльність обвинуваченої особи); (3) зазначення формулювання обвинувачення, тобто конкретизації у яких діях/бездіяльності із вищенаведених обставин винна особа (аналіз її поведінки через призму норми закону про кримінальну відповідальність, обвинувачення за якою їй пред`являється).

18. Перевіряючи із застосуванням наведеного підходу до тлумачення змісту п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК оскаржуване рішення апеляційний суд виходить із того, що зазначена норма містить у собі вимогу, яка зобов`язує відображати у цьому процесуальному рішенні такі три взаємопов`язані інформаційні складники як: (а) фактичні обставини кримінального правопорушення; (б) правову кваліфікацію; (в) формулювання обвинувачення (постанова Верховного Суду від 22.09.2021 у справі №166/396/20).

18.1. У ході апеляційного перегляду колегією суддів було установлено, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_1 , складеному і затвердженому у кримінальному провадженні №12020220490001043, були зазначені фактичні обставини кримінального правопорушення, правова кваліфікація та формулювання обвинувачення, що підтверджує зміст відомостей, наведених у п. 10 цієї ухвали.

18.2. Поруч з наведеним відповідність фактичним обставинам кримінального провадження заперечень захисника Бабич С. С. щодо (1) невідповідності змісту обвинувального акта доводів прокурора про мету отримання неправомірної вигоди та її отримання іншою особою, а також (2) відсутності в ньому пояснень із чого саме вбачається наявність мети у обвинуваченого на її отримання, може бути з`ясована в ході розгляду по суті кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 , так як їх перевірка в силу приписів п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91, п. п. 1-3 ч. 1 ст. 368, абз. 1 ч. 1 ст. 373 КПКмає здійснюватися під час ухвалення рішення по суті (обвинувального чи виправдувального).

18.3. У зв`язку із зазначеним, обставин, які б давали підстави стверджувати про невідповідність процесуального рішення про пред`явлення ОСОБА_1 обвинувачення вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, не встановлено.

19. Також, на думку апеляційного суду, помилковим є висновок суду першої інстанції, згідно з яким категорія кримінального процесу «формула і формулювання обвинувачення», яка використовується з метою правильного оформлення прокурором свого рішення щодо висунення особі обвинувачення, була ототожнена з такою категорією кримінального права як «правова модель кримінального правопорушення», котра під час судового провадження використовується у ході з`ясування судом чи є в діях особи склад інкримінованого їй кримінального правопорушення.

19.1. Так, у КПК відсутнє розкриття точного змісту положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК у частині, що стосується формулювання обвинувачення.

19.2. У доктрині кримінального процесу під «формулюванням обвинувачення» розуміється виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, тобто коротке словесне посилання на ті кримінально-правові норми, які відображені у формулі обвинувачення (постанова Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №446/1797/14-к).

19.2.1. Зазначене підтверджується й тим, що під «обвинуваченням» у кримінальному процесуальному законі розуміється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом (п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК).

19.2.2. Подібним чином вказане поняття тлумачить ЄСПЛ, який вказує, що «обвинуваченням» (для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод) вважається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення нею правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51 рішення від 26.06.2008 у справі «Ващенко проти України» / «Vashchenko v. Ukraine», заява №26864/03).

19.2.3. Водночас з точки зору лінгвістичного розуміння слово «формулювати» означає коротко і точно висловлювати, виражати, визначати що небудь (думку, поняття, завдання тощо); викладати, окреслювати.

19.3. Під «формулою обвинувачення» у теорії кримінального процесу мається на увазі зазначення правової кваліфікації з посиланням на положення частини і статті закону про кримінальну відповідальність (постанова Верховного Суду від 10.09.2021 у справі №756/16332/15-к).

19.4. У свою чергу поняття «правова модель кримінального правопорушення», під якою мається на увазі аналіз наявності елементів складу злочину (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта, суб`єктивної сторони), є категорією, яка використовується у доктрині кримінального права.

19.4.1. І, як зазначалося вище (див. підп. 17.2.2.-17.2.3. п. 17 цієї ухвали), норми кримінального процесуального закону не наділяють суд правом втручатися на стадії підготовчого провадження у зміст обвинувачення.

19.4.2. Натомість наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою (постанова Верховного Суду від 20.08.2020 у справі №643/5707/17).

19.5. Із огляду на вищевказане та висновки, зазначені у підп. 17.2.5. п. 17 і підп. 17.3. п. 17 цієї ухвали, у судовому провадженні судом використовуються: (1) на стадії підготовчого провадження «формула і формулювання обвинувачення» для перевірки чи наведено в обвинувальному акті опис доведеної, на думку прокурора, причетності особи до вчинення кримінального правопорушення (якщо не наведено, то може бути застосовано правило, закріплене у п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК); (2) на стадії ухвалення за наслідками судового розгляду рішення по суті «правова модель кримінального правопорушення», тобто аналіз наявності усіх ознак складу злочину в діях особи (якщо наявні усі елементи складу кримінального правопорушення, то постановляється обвинувальний вирок, а відсутні - виправдувальний, що передбачають п. 2 ч. 1 ст. 368, п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК).

19.6. Таким чином, мета, з якою в правозастосовній діяльності суду використовуються наведені категорії кримінального процесу (формула і формулювання обвинувачення) та кримінального права (правова модель злочину) є різною.

19.6.1. Ототожнення цих категорій судами у ході застосування п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК може породити правову невизначеність, нівелювавши призначення ч. 2 ст. 291 КПК та змішавши такі дві окремі стадії як підготовче провадження та ухвалення вироку.

19.6.2. У зв`язку із цим ототожнення вказаних понять, приналежних до різних галузей права, є помилковим.

20. Поруч із наведеним, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що в силу положень ст. ст. 338, 339, 340 КПК сторона обвинувачення у ході судового розгляду може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення або відмовитися підтримувати державне обвинувачення.

20.1. Тому, відсутні будь-які перешкоди, які б завадили прокурору в разі неповернення йому обвинувального акта уточнити щодо отримання ким саме неправомірної вигоди малось на увазі в обвинувальному акті: обвинуваченим або іншою особою.

20.1.1. Зокрема, він може про це зазначити в судовому засіданні у вступній промові прокурора (ч. 1 ст. 349 КПК).

20.1.2. Крім того, із практики ЄСПЛ убачається, що: (1) детальні відомості правопорушення можна встановити не лише з обвинувального акту, але й з інших документів, підготовлених обвинуваченням у справі, та з інших матеріалів справи (п. 208 рішення від 08.12.2009 у справі «Превіті проти Італії» / «Previti v. Italy», заява №45291/06); (2) фактичні деталі правопорушення можуть бути з`ясовані та уточнені під час провадження (п. 110 рішення від 19.05.2015 у справі «Сампех проти Італії» / «Sampech v. Italy», заява №55546/09; п. 198 рішення від 26.06.2018 у справі «Перейра Крус та інші проти Португалії» / «Pereira Cruz and Others v. Portugal», заява №56396/12).

20.2. Й інших обставин, які б давали підстави повернути обвинувальний акт прокурору, за результатами розгляду апеляційної скарги колегією суддів також не встановлено.

21. Вищевказане свідчить про відсутність перешкод, які б унеможливлювали об`єктивне дослідження судом на стадії судового провадження обставин інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення.

(§3) Висновки

22. У КПК передбачено порядок дій судді-доповідача апеляційного суду у випадку, якщо ним під час вирішення питання про прийнятність встановлено, що на розгляд надійшла апеляційна скарга від особи, яка не наділена правом на її подання.

22.1. Так, апеляційна скарга повертається, якщо її подала особа, яка не має права подавати апеляційну скаргу (п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК).

22.2. Однак у кримінальному процесуальному законі не визначено порядку дій суду у випадку, якщо в ході судового розгляду судом буде встановлено, що апеляційний перегляд розпочатий за апеляційною скаргою особи, яка не мала права її подавати.

22.3. Тому, на думку колегії суддів, зазначене питання має вирішуватися виходячи із того, що у ситуації, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК).

22.4. Ураховуючи, що за своїм змістом наслідки повернення апеляційної скарги згідно з п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК та відмови у відкритті провадження за такою скаргою відповідно до ч. 4 ст. 399 КПК є тотожними, до ситуації з апеляційною скаргою представника цивільного позивача Орлова О. О. може бути застосовано позицію Верховного Суду, сформовану для випадків, коли після відкриття апеляційного провадження/призначення судового засідання встановлено здійснення розгляду за апеляційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню.

22.5. Зокрема, застосовуючи загальні засади кримінального провадження (ч. 6 ст. 9 КПК) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила, що: (1) рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження та про повернення скарги можуть бути ухвалені на стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, а у випадку оскарження ухвали слідчого судді - при вирішенні питання про призначення судового засідання щодо розгляду апеляційної скарги на таке рішення; (2) якщо після відкриття апеляційного провадження (у випадку оскарження ухвали слідчого судді - після призначення судового засідання) буде встановлено, що апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження (ухвала від 19.02.2019 у справі №569/17036/18, провадження №51-598кмо19).

22.6. Застосовуючи вищевказаний підхід до обставин даного судового провадження та ураховуючи висновки, зазначені у підп. 14.3. п. 14 цієї ухвали, колегія суддів дійшла висновку, що провадження за скаргою представника цивільного позивача необхідно закрити, аапеляційну скаргу повернути Орлову О. О .

22.7. При цьому на необхідність прийняття рішення не лише про закриття апеляційного провадження, але й про повернення в такій ситуації апеляційної скарги особі вказує зміст п. 2 ч. 3 і ч. 5 ст. 399 КПК, згідно з якими правовими наслідками є (1) припинення апеляційного провадження та (2) повернення апеляційної скарги.

23. Водночас, рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги по суті може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

23.1. Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: (1) залишити вирок або ухвалу без змін; (2) змінити вирок або ухвалу; (3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; (4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; (5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; (6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (ч. 1 ст. 407 КПК).

23.2. Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК).

24. Зважаючи на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та ураховуючи відповідність обвинувального акта вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню зі скасуванням оскаржуваної ухвали та поверненням обвинувального акта до Вищого антикорупційного суду для нового розгляду (постанова Верховного Суду від 09.10.2019 у справі №235/89/16-к), починаючи зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 24, 110, 291, 314, 370, 393, п. 2 ч. 3 ст. 399, 404, 405, 407, 409, 416, 418, 424, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю Орлова Олександра Олександровича, поданою на ухвалу колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 31 серпня 2021 року про повернення обвинувального акта, закрити.

Апеляційну скаргу представника Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю повернути Орлову Олександру Олександровичу .

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області Арсені Олександра Васильовича задовольнити, ухвалу колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 31 серпня 2021 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 Кримінального кодексу України, повернути до Вищого антикорупційного суду для нового розгляду обвинувального акта, починаючи зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:М.С. Глотов

Судді:А. С. Никифоров

О. Ф. Павлишин