Document No. 100644236

ПОСТАНОВА

Іменем України

22 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 487/5684/19

провадження № 51-1569 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Луганського Ю. М.,

суддів Анісімова Г. М., Ковтуновича М. І.,

за участю:

секретаря судового засідання Гановської А. М.,

прокурора Кричуна В. В.,

захисників Єрмолатіна В. І., Маркова О. С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників Єрмолатіна В. І. та Маркова О. С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Вищого антикорупційного суду від 22 липня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019000000000589, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Любашівка Любашівського району Одеської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 22 липня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посаду судді та будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2021 року вирок суду першої інстанціїзмінено, пом`якшено ОСОБА_1 призначене за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України основне покарання до 5 років позбавлення волі.

В решті вирок залишено без змін.

За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 29 березня 2019 року, в період з 9 год 20 хв. до 9 год 25 хв., будучи суддею Малиновського районного суду м. Одеси, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, в приміщенні службового кабінету № 407 одержав від ОСОБА_2 через ОСОБА_3 неправомірну вигоду в сумі 2 500 доларів США, що становило 68 121,91 грн, за пришвидшення судового розгляду та ухвалення рішення, яке буде відповідати інтересам ОСОБА_2 , у справі № 521/11171/17 за позовом ОСОБА_4 до ПАТ «ОЗРСВ», третя особа на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про визнання неправомірним та скасування рішення про виділення ОСОБА_2 квартири.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисники Єрмолатін В. І. та Марков О. С. , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушують питання про скасування вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що ОСОБА_3 та правоохоронці вчинили стосовно ОСОБА_1 провокацію. Вказане підтверджується наступним: саме ОСОБА_3 був ініціатором зустрічей з ОСОБА_1 , а в подальшому - передачі йому грошових коштів; ОСОБА_3 неодноразово повторював пропозицію надання грошових коштів, озвучував її розмір, при цьому апелював до почуття співчуття по відношенню до ОСОБА_2 , не зважаючи на однозначну початкову відмову ОСОБА_1 в їх одержанні; під час зустрічей 20, 23, 29 березня 2019 року жодних розмов про гроші не велось, тому є сумніви щодо достовірності записів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД); ОСОБА_2 мав неприязне ставлення до ОСОБА_1 , неодноразово писав на нього дисциплінарні скарги, у цьому провадженні дії відносно обвинуваченого вчинені ним з мотивів помсти; ОСОБА_3 є агентом правоохоронних органів; висновок суду про скрутне становище ОСОБА_2 не підтверджує відсутність провокації; в матеріалах справи відсутні докази того, що ініціатором одержання неправомірної вигоди був ОСОБА_1 .

Стверджують, що отримані в результаті проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_1 докази є недопустимими, оскільки обшук був проведений без ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук з вірною адресою місця його проведення. В той же час захисники посилаються на те, що в матеріалах справи відсутній відеозапис судового засідання, в якому слідчий суддя постановив ухвалу про дозвіл на обшук, на підставі якої був поведений обшук службового кабінету.

Також захисники вказують про недопустимість наступних доказів:

1) оптичних дисків формату «DVD-R» із файлами відео- та аудіозаписів за результатами проведення НСРД, оскільки вони містять файли, що є копіями, а не оригіналами. При цьому в протоколах відсутні відомості про залученого спеціаліста при копіюванні файлів; час створення файлів із аудіо- та відеозаписами відрізняється від часу завершення слідчих дій; ОСОБА_1 неодноразово заявляв, що відображеного у записах НСРД діалогу між ним та ОСОБА_3 не було, що викликає сумнів у достовірності цих доказів; відсутні відомості про технічні засоби, за допомогою яких здійснювалось фіксування НСРД, а також відомості щодо подальшої долі та місцезнаходження карток пам`яті, зазначених в протоколах аудіо- та відеоконтролю особи;

2) протоколів за результатами проведення НСРД у зв`язку з тим, що: у них не відображено весь перебіг слідчої дії; протоколи складені неуповноваженою особою, яка не проводила слідчі дії - оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_6 Так, доручення прокурора, на підставі якого діяв ОСОБА_6 , стороні захисту не відкривалось в порядку ст. 290 КПК України, при цьому суд дійшов помилкового висновку про необхідність його відкриття лише за клопотанням захисту; в матеріалах провадження відсутні відомості яким чином він був визначений виконавцем НСРД; доручення прокурора не містило даних щодо уповноваження оперативного підрозділу на вивчення змісту результатів НСРД та складання протоколів; відсутня постанова прокурора про проведення НСРД, дозвіл на проведення яких був наданий слідчим суддею; протоколи складені та передані прокурору з порушенням строку, передбаченого КПК України; прокурор перевищив свої повноваження в частині залучення ОСОБА_3 до конфіденційного співробітництва, адже залучати таку особу має право виключно слідчий; протокол від 01 квітня 2019 року не підписаний особами, які брали участь у слідчій дії, - ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , понятими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; відсутнє рішення (постанова детектива) про фіксування НСРД за допомогою технічних засобів; до проведення НСРД були залучені особи, які не отримували доступ до державної таємниці ( ОСОБА_3 , поняті ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ); протокол огляду та вручення грошових коштів від 29 березня 2019 року не був засекречений, що суперечить вимогам законодавства щодо проведення НСРД; контроль за вчиненням злочину проведено з порушенням визначених прокурором умов - без використання ідентифікованих грошових коштів, адже купюри не були помічені; суд не досліджував перші примірники (оригінали) документів (клопотань, постанови та доручення прокурора, ухвал слідчих суддів), що стали підставою для надання дозволу на проведення НСРД та для безпосереднього проведення НСРД оперативним підрозділом;

3) протоколу вручення та огляду грошових коштів від 29 березня 2019 року через відсутність будинку за адресою, яка зазначена в протоколі як місце проведення зазначеної слідчої дії; відсутність доказів приналежності Національному антикорупційному бюро України (далі - НАБУ) грошових коштів, які були предметом злочину;

4) позасудових показань свідка ОСОБА_3 , тому що свідок не був допитаний безпосередньо в суді та сторона захисту була позбавлена права на перехресний допит цього свідка;

5) показань свідка ОСОБА_2 щодо обставин першої зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_1 , як показань з чужих слів, оскільки сторона захисту не надавала згоду на їх використання, що передбачено ч. 4 ст. 97 КПК Україні (у редакції чинній на момент отримання доказу);

6) матеріалів цивільної справи № 521/11171/17, тому що вони надані прокурором у вигляді незасвідчених належним чином копій, а не оригіналів;

7) обвинувального акту, клопотання та постанови прокурора про дозвіл на проведення НСРД, оскільки вказані процесуальні документи скріплені недійсними печатками органу прокуратури, що ставить під сумнів їх відповідність статусу офіційного документу.

Разом з цим, посилаються на те, що докази є недопустимими, оскільки отримані внаслідок проведення досудового розслідування самостійно прокурором без створення слідчої групи (з 18 по 26 березня 2019 року), а також, що ОСОБА_1 не набув статусу підозрюваного, оскільки дата та час складення і вручення йому повідомлення про підозру не були внесені до ЄРДР.

Захисник Єрмолатін В. І. також зазначає, що використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів відноситься до НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, однак у цьому кримінальному провадженні контроль за вчиненням злочину проводився у формі спеціального слідчого експерименту, а тому докази, результати яких зафіксовані протоколом огляду та вручення грошових коштів від 29.03.2019 року, не можуть вважатися допустимими через відсутність постанови прокурора про проведення цієї НСРД.

Крім того, захисник Марков О. С. посилається на необґрунтовану відмову судів попередніх інстанцій у задоволенні клопотань сторони захисту: про призначення фоноскопічної експертизи на предмет дослідження достовірності копій записів НСРД; про допит в якості свідків понятого ОСОБА_7 та детектива ОСОБА_10 , оскільки в протоколах за результатами НСРД не міститься відомостей, щоб надало можливість перевірити достовірність отриманих доказів.

Узагальнюючи доводи сторони захисту слід зазначити, що вони стосуються: 1) провокації злочину; 2) недопустимості доказів; 3) безпідставного відхилення клопотань сторони захисту.

На касаційну скаргу захисника Єрмолатіна В. І. прокурор подав заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники Єрмолатін В. І. та Марков О. С. касаційні скарги підтримали, просили їх задовольнити.

Прокурор, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржених судових рішень, просив касаційні скарги залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Разом із тим, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, був предметом перевірки апеляційного суду і мотивовано визнаний таким, що відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, дослідженим у судовому засіданні, належно оціненим судом, і є обґрунтованим.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав такі докази: протоколи за результатами проведення НСРД від 22, 26, 29 березня 2019 року та від 01 квітня 2019 року (т. 2

а. п. 122-124, 131-136, 143-146, 189-194, 203-206, 214-216, 226-228); додатки до протоколів у вигляді дисків з відео- та аудіозаписами за результатами НСРД від

20, 26 та 29 березня 2019 року (т. 2 а. п. 125, 147, 207), протокол огляду та вручення грошових коштів від 29 березня 2019 року (т. 2 а. п. 10-19), протокол обшуку від

27 березня 2019 року з додатком у вигляді картки пам`яті з відеозаписом проведення обшуку (т. 2 а. п. 26-33, 39), рапорт ОСОБА_6 від 15.03.2019 року (том 1 а. п. 188), заяву ОСОБА_3 про вчинення злочину від 18.03.2019 року (т. 1 а. п. 190), показання свідка ОСОБА_2 в ході судового розгляду, копії матеріалів цивільної справи № 521/11171/17 (т. 4).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту стверджувала в судах про недопустимість доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував вину ОСОБА_1 , з підстав отримання їх з порушенням встановленого КПК України порядку проведення процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, крім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Крім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Саме виходячи з наведених вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суди попередніх інстанцій перевіряли доводи захисту щодо недопустимості показань з чужих слів свідка ОСОБА_2 ; щодо наявності провокації злочину; щодо недопустимості фактичних даних, отриманих з істотним порушенням прав і свобод людини, а також внаслідок вчинення процесуальних дій прокурором у кримінальному провадженні до визначення органу досудового розслідування та призначення слідчого; щодо недопустимості фактичних даних, отриманих з іншими порушеннями КПК України.

Місцевий суд, проаналізувавши всі досліджені у справі докази та надавши оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Апеляційний суд, за результатами розгляду апеляційних скарг, дійшов висновку про те, що сторона захисту порушуючи питання щодо недопустимості доказів з підстав порушення вимог КПК України, не навела даних щодо істотного порушення прав обвинуваченого та впливу порушень КПК України на достовірність отриманих доказів.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання було вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

В рішеннях судів першої і апеляційної інстанцій наведено переконливі аргументи, чому вони визнали обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом, та чому не взяли до уваги те пояснення події, що надала сторона захисту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів та вважає, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, детально перевірив викладені в апеляційних скаргах захисників доводи, які є аналогічними за своїм змістом доводам касаційних скарг, та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.

Що стосується доводів захисників в частині того, що ОСОБА_3 та правоохоронці вчинили стосовно ОСОБА_1 провокацію, то вони є неспроможними з огляду на таке.

Судами обох інстанцій ретельно перевірені та обґрунтовано відхилені доводи сторонизахисту щодо провокування ОСОБА_1 на вчинення злочину.

Так, судом констатовано, що ОСОБА_2 видано довіреність на представництво його інтересів ОСОБА_12 та ОСОБА_3 04 березня 2019 року, тобто за 11 днів до звернення останнього до працівників СБУ. Вибір представників був обумовлений тим, що раніше ОСОБА_3 успішно надавав ОСОБА_2 правову допомогу та цього разу погодився допомагати за мінімальну оплату.

При наступних зустрічах неодноразово відбувались розмови про кошти, але жодного разу ОСОБА_1 не зупиняв розмови, йшов назустріч проханням про відкладення справи, давав вказівки про написання клопотань, зазначив, у якій валюті необхідно надати йому неправомірну вигоду.

Під час розмови 23 березня 2019 року також не було провокативних дій, лише додатково задокументовано обставини, які передували одержанню неправомірної вигоди.

Судом перевірено і визнано необґрунтованими доводи про зацікавленість ОСОБА_2 спровокувати ОСОБА_1 та констатовано відсутність у нього

будь-яких прихованих мотивів.

У вироку місцевого суду та ухвалі суду апеляційної інстанції вірно зазначено, що:

саме ОСОБА_1 визначає послідовність дій, як і коли надавати неправомірну вигоду, коли з`являтись в суд, а коли - ні, куди покласти гроші тощо. ОСОБА_3 лише слідує його інструкціям, що і зафіксовано під час НСРД;

після першої зафіксованої розмови ОСОБА_3 ще два тижні повідомляв ОСОБА_1 , що він з ОСОБА_2 не може зібрати необхідну суму, натомість природної реакції людини, якій запропонували неправомірну вигоду, а тепер посилаються на відсутність коштів, від ОСОБА_1 не послідувало. Навпаки, слідують лише такі реакції, які дадуть ОСОБА_1 можливість одержати неправомірну вигоду - він інструктує забрати заяву про відвід, клопотати про перенесення судового засідання, не з`явитися на нього тощо;

жодного разу ОСОБА_1 не висловив сумнівів щодо того, чи отримувати неправомірну вигоду, чи ні, не виявив жодних ознак того, що ініціатива виходить не від нього;

відповідно до зафіксованих розмов ОСОБА_3 не умовляє ОСОБА_1 , не переконує, щоб він отримав неправомірну вигоду, не впливає на нього в інший спосіб;

ОСОБА_2 раніше (у 2004 році) писав скарги на суддю ОСОБА_1 , який, на його думку, допускав процесуальні порушення, проте не стверджував тоді, що ОСОБА_1 вимагає неправомірну вигоду. І лише, коли це дійсно відбулось, була подана відповідна заява, а подальші події підтвердили її правдивість. При цьому,

ОСОБА_2 вживав лише передбачені законом заходи, у тому числі подавав скаргу на тривалість розгляду у попередніх судових справах до ЄСПЛ та за рішенням цього суду отримав відшкодування;

досліджені документи та допит ОСОБА_2 свідчать, що це не штучно створена правоохоронними органами ситуація, вона розвивається вже багато років, і дії ОСОБА_3 та ОСОБА_2 абсолютно доброчесні і законні.

Крім того, твердження захисників у касаційних скаргах про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, - щодо незаконності проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_1 , колегія суддів вважає непереконливими з огляду на таке.

У цьому провадженні обшук службового кабінету ОСОБА_1 проведено на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 27.03.2019 року, постановленої за клопотанням заступника Генерального прокурора - керівника САП (т. 2 а. п. 20-22, 23-25). Обшук проводився за адресою, зазначеною в ухвалі - в кабінеті № 407 нежитлової чотирьохповерхової будівлі літ. «А» за адресою: АДРЕСА_2 , який знаходиться у фактичному володінні Малиновського районного суду міста Одеси та яким користується суддя ОСОБА_1 Адреса будівлі, в якій було проведено обшук, зазначена у повній відповідності з відомостями щодо неї у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, за якими, зокрема, вказану будівлю орендує територіальне управління Державної судової адміністрації України в Одеській області (т. 2 а. п. 249, 251).

З цих підстав суд апеляційної інстанції обґрунтовано відхилив доводи захисту про те, що обшук службового кабінету ОСОБА_1 був проведений без відповідної ухвали слідчого судді чи за іншою адресою, ніж зазначена в ухвалі від 27.03.2019 року, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.

Водночас, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що апеляційний суд вмотивовано визнав безпідставними аргументи захисту про недопустимість доказів, отриманих в результаті обшуку службового кабінету ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження відеозапису судового засідання, в якому була постановлена зазначена вище ухвала від 27.03.2019 року про надання дозволу на обшук.

Щодо доводів захисту про недопустимість відео-, аудіозаписів за результатами проведення НСРД, то суд апеляційної інстанції також визнав їх неспроможними з наведенням обґрунтованих мотивів, які касаційний суд вважає переконливими.

Сторона захисту стверджувала про недопустимість аудіо-, відеозаписів за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи, посилаючись що вони є копіями, а не оригіналами, а отже, допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства України.

Аудіо-, відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 частини 2 статті 99 КПК України.

Згідно ч. ч. 3, 4 ст. 99 КПК України оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

У випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (частина 2 статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційних скарг в цій частині, правильно зазначив, що записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій. Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Оригіналом електронного документу в правовому значенні визнається будь-який примірник електронного документу незалежно від електронного носія інформації, якщо немає обґрунтованих сумнівів в достовірності (незмінності) змісту первинно створеного електронного документу. Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження. Необхідність встановлення первинного електронного документу («оригіналу цифрового файлу») може виникнути у разі наявності сумнівів в достовірності електронного документу (зокрема, ознак зміни чи втручання до змісту файлу).

Згідно матеріалів провадження, виготовлення дисків з аудіо-, відеозаписами НСРД (перенесення файлів на диск) оперуповноважений СБУ ОСОБА_6 не здійснював, диски з відповідними записами він отримав від технічного відділу УСБУ в Одеській області та лише дослідив їх. Отже, диски були виготовлені спеціалістами технічного відділу УСБУ в Одеській області, тому в розумінні ч. 4 ст. 99 КПК України аудіо-, відеофайли НСРД є оригіналами електронного документу.

Разом з тим, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином розглянув клопотання захисника Семенова В. І. про призначення фоноскопічної експертизи на предмет достовірності аудіо-, відеозаписів НСРД та обгрунтовано відмовив в його задоволенні, зазначивши, що відсутні будь-які об`єктивні дані про те, що вказані записи були змонтовані, при цьому в ухвалі наведені переконливі мотиви прийнятого рішення.

Що стосується тверджень захисників про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД, то вони були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції та визнані безпідставними з урахуванням наступного.

1) Щодо невідображення в протоколах ходу процесуальної дії.

Захист зазначив, що в протоколах за результатами НСРД не вказаний весь перебіг процесуальних дій, а відображені лише отримані під час НСРД результати. В протоколах не зазначено: 1) час коли слідчу дію розпочато та коли закінчено; 2) дату та час коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД; 3) хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-, відеоспостережне обладнання; 4) яке конкретно обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на особу (не зазначено назву та технічні характеристики обладнання); 5) час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її слідування для зустрічі з ОСОБА_1 ; 6) маршрут повернення особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу; 7) співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для аудіо-, відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; 8) присутні при цих діях особи.

У цьому провадженні НСРД здійснювалось, зокрема, у виді аудіо-, відеоконтролю особи, за результатами чого отримані відповідні електронні файли. За результатами вивчення цих файлів оперуповноважений УСБУ в Одеській області ОСОБА_6 склав відповідні протоколи, зміст яких відповідає згаданим вище вимогам КПК. Щодо протоколу від 01.04.2019 року, складеного детективом, то в ньому також відображені фактичні дані щодо ходу процесуальної дії, що мають значення для кримінального провадження, та надають можливість зрозуміти перебіг її проведення. Відомості, які на думку захисту мають міститись у протоколі (прибуття ОСОБА_3 до уповноваженого органу для оснащення спеціальними технічними засобами, маршрут його руху до ОСОБА_1 та у зворотному напрямку), не впливають на факт одержання неправомірної вигоди та достовірність здобутих фактичних даних. Яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, сторона захисту не пояснила.

Згідно положень ч. 1 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 07.10.2020 року (провадження № 725/1199/19) та від 20.05.2020 року (провадження

№ 585/1899/17).

2) Щодо складення протоколів НСРД неуповноваженою особою та не відкриття доручення про проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК України.

При складенні протоколів за результатами аудіо-,відеоконтролю особи оперуповноважений УСБУ в Одеській області ОСОБА_6 діяв відповідно до вимог статті 266 КПК України з огляду на особливості проведення НСРД із застосуваннямтехнічних засобів. В таких протоколах зазначається особа, яка його склала. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення НСРД визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення прокурора (пункт 4.5 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів, затвердженої наказом ГПУ, МВС, СБУ, АДПС, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5).

Довід захисту про те, що прокурор вийшов за межі повноважень при наданні оперативному підрозділу УСБУ в Одеській області письмового доручення на проведення НСРД не ґрунтуються на вимогах КПК України. Повноваження прокурора доручати проведення НСРД оперативним підрозділам, а не конкретному працівнику, передбачено п. 6 ч. 2 ст. 36 та ст. 41 КПК України. З цих підстав колегія суддів апеляційного суду правомірно відхилила довід захисту про виключне повноваження слідчого доручати проведення НСРД оперативному підрозділу та здійснення у цьому провадженні НСРД оперативним підрозділом УСБУ в Одеській області без належних правових підстав, порушення прокурором вимог ч. 6 ст. 246 КПК України.

Щодо твердження захисників про не відкриття стороні захисту доручення прокурора оперативному підрозділу на виконання ухвал слідчих суддів від 20.03.2019 року та постанови прокурора від 20.03.2019 року про контроль за вчиненням злочину в порядку ст. 290 КПК України, що є підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних НСРД, слід зазначити наступне.

Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій не в повній мірі враховано правові висновки наведені у постанові Великої Палати Верховного Судувід

16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), де були уточнені висновки щодо застосування норми права, викладені раніше у постанові від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, та акцентовано увагу на тому, що у тих випадках коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених статтею 290 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, доручення прокурора про проведення НСРД від 20.03.2019 року № 20/3-543т (т. 2 а. п. 195-196), яке перебувало в розпорядженні сторони обвинувачення, було розсекречено, долучено до матеріалів кримінального провадження та відкрито стороні захисту під час судового розгляду.

Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення вказаного доручення прокурора про проведення НСРД від 20.03.2019 року, а тому має місце порушення вимог ст. 290 КПК України.

Разом з тим, з урахуванням того, що ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД від 20.03.2019 року та постанова прокурора від 20.03.2019 року про контроль за вчиненням злочину відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, та були досліджені під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД, Верховний Суд вважає, що не відкриття доручення на проведення НСРД на стадії досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, в даному конкретному випадку не є істотним порушенням у розумінні

ст. 412 КПК України, тому відсутні підстави для визнання недопустимими доказами відповідних протоколів за результатами проведення НСРД.

3) Щодо складення протоколів НСРД з порушенням процесуального строку.

Захист посилався на недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД з підстав їх складення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК України, коли повноваження з їх складення вже були припинені.

З матеріалів провадження вбачається, що НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи проведено 20, 23 та 29 березня 2019 року, а протоколи складено 22, 23 та 29 березня 2019 року відповідно. Контроль за вчиненням злочину проведено 29.03.2019 року, а протокол складено 01.04.2019 року. Тобто протоколи про проведення аудіо-, відеоконтролю особи за 20.03.2019 року та протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту були складені пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД.

Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 року у справі № 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З цих підстав апеляційний суд визнав безпідставними згадані доводи захисту, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.

4) Щодо залучення ОСОБА_3 прокурором до проведення НСРД.

На думку захисту прокурор постановою про контроль за вчинення злочину незаконно залучив ОСОБА_3 без його попередньої згоди до конфіденційного співробітництва під час проведення НСРД стосовно ОСОБА_1 . На переконання захисників, залучати осіб до конфіденційного співробітництва під час НСРД має лише слідчий, що узгоджується з приписами ст. 275 КПК України.

Відповідно до частин 4 та 6 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової дії), як контроль за вчиненням злочину; за рішенням прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Постановою про контроль за вчиненням злочину від 20.03.2019 року прокурор залучив до проведення НСРД ОСОБА_3 , оскільки саме йому ОСОБА_1 висловив вимогу надати неправомірну вимогу, у зв`язку з чим саме ОСОБА_3 міг на виконання відповідних домовленостей передавати неправомірну вигоду ОСОБА_1 (т. 2 а. п. 223-225). Залучення прокурором ОСОБА_9 до участі при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК України.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до вмотивованого висновку, що залучення ОСОБА_3 до проведення НСРД прокурором здійснено з дотриманням вимог КПК України.

5) Щодо проведення контролю за вчиненням злочину без використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів.

У цьому провадженні прокурор прийняв постанову про контроль за вчиненням злочину із зазначенням про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів (пункт 2 резолютивної частини постанови від 20.03.2019 року).

На виконання цієї постанови детектив при врученні ОСОБА_3 грошових коштів - доларів США, які мали використовуватись як предмет злочину, заздалегідь визначив їхні індивідуальні ідентифікаційні ознаки, шляхом визначення та фіксування кількості, номіналу, серії та номеру грошових купюр, що надало можливість достовірно відстежити рух цих коштів та встановити їхню приналежність при проведенні обшуку службового кабінету ОСОБА_1 .

Таким чином, апеляційний суд мотивовано не погодився з доводами захисту про те, що контроль за вчиненням злочину проведено з порушенням визначених прокурором умов - без використання ідентифікованих грошових коштів, так як купюри не були помічені.

6) Щодо порушення таємності проведення НСРД.

Не знайшли свого підтвердження доводисторони захисту про те, що під час досудового розслідування були порушені вимоги ст. 517 КПК України, оскільки положення зазначеної статті не застосовуються до цього кримінального провадження, оскільки воно не є таким, що містить відомості, які становлять державну таємницю. Відповідно учасники провадження не повинні мати допуск до державної таємниці, надані прокурором матеріали НСРД були розтаємнені.

Також, суди обґрунтовано не погодилися з доводами захисту про незаконність проведення НСРД з підстав залучення до їх проведення понятих, які не мали доступу до державної таємниці. Так, гриф таємності матеріалам НСРД був наданий на підставі статті 4.12.4 Зводу стосовно відомостей про факт або методи проведення НСРД. Поняті можуть бути запрошені для участі в процесуальних діях, якщо слідчий вважатиме це за доцільне (ч. 6 ст. 223 КПК України). Детектив залучив понятих при проведенні огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів ОСОБА_3 . Протокол від 29.03.2019 року, який був складений за результатами проведення зазначених дій, не містить відомостей, що становлять державну таємницю.

7) Щодо непідписання протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 01.04.2019 року особами, які брали участь в НСРД.

Суд касаційної інстанції погоджується з мотивами наведеними в ухвалі апеляційного суду щодо спростування доводів захисту про необхідність підписання протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 01.04.2019 року ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 та понятими ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , як особами, які брали участь в проведенні НСРД.

У відповідності до ч. 4 ст. 271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчуєть­ся відкритим фіксуванням, про це складається протокол в присутності такої особи.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів проведено на підставі постанови прокурора від 20 березня 2019 року № 20/3-542т. З протоколу за результатами виконання вказаної постанови вбачається, що спеціальний слідчий експеримент розпочався 29 березня 2019 року о 07 год 40 хв. і закінчився приблизно о 09 год 23 хв., після того як ОСОБА_3 вийшов з кабінету № 407 судді ОСОБА_1 . В цей же день, з 9 год 25 хв. до 14 год 03 хв., на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 27.03.2019 року було проведено іншу процесуальну дії, а саме обшук кабінету № 407 судді Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 , під час якого були вилучені заздалегідь ідентифіковані грошові кошти - 2 500 доларів США.

Таким чином, є неспроможними твердження сторони захисту про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, тому відсутні підстави для складання протоколу в присутності ОСОБА_1 та підписання його останнім.

Щодо відсутності підпису у протоколі інших осіб слід зазначити, що контроль за вчиненням злочину проводив детектив ОСОБА_10 , а не оперативний працівник СБУ ОСОБА_6 , при цьому ОСОБА_3 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 брали участь лише при огляді та врученні заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, про що містяться їх підписи у відповідному протоколі.

Також, необґрунтованими є доводи захисників про недопустимість протоколу огляду та вручення грошових коштів від 29.03.2019 року.

Сторона захисту зазначала, що відповідно до вищенаведеного протоколу ОСОБА_3 вручено гроші в офісному приміщенні за адресою:

АДРЕСА_3 , однак будинку за вказаною адресою не існує, при цьому свідок ОСОБА_8 під час надання показань не зміг вказати де це приміщення знаходиться, як воно виглядає. На підтвердження своєї позиції захистом надано відповідні докази, а саме: інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, дата та час формування 11.06.2020 року; лист директора КП «Бюро технічної інвентаризації Одеської міської ради» від 25.06.2020 року; лист директора КП «Житлово-комунального сервісу «Порто-Франківський» від 24.06.2020 року; лист голови Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 24.06.2020 року; лист директора КП «Право» ОСОБА_13 від 25.06.2020 року № 178.

Суд першої інстанції, дослідивши вказані докази, дійшов обґрунтованого висновку, що вони доводять лише відсутність вказаної адреси, права власності на будинок, перебування будинку на балансі, і все це станом на червень 2020 року.

Разом з тим, вони не доводять фізичну відсутність самого будинку (приміщення) станом на 29.03.2019 року.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 вказав, що його запросили до кабінету на першому поверсі будівлі, точну адресу якої та деталей, як виглядає будинок, він не пам`ятає, зазначив, що там був звичайний кабінет. Про слідчу дію у виді вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, яка відбулась в цьому будинку, свідок надав ґрунтовні показання.

Те, що свідок не зміг згадати інших важливих деталей опису будинку, в якому проводилась слідча дія, не свідчить про відсутність цього будинку.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції вмотивовано дійшов до висновку, що доводи захисту про не проведення вказаної слідчої дії, є безпідставними та необґрунтованими.

Суд касаційної інстанції погоджується з висновком місцевого та апеляційного судів, що надані захистом докази не підтверджують фактичну відсутність об`єкту нерухомості, зазначеного в протоколі.

Крім цього, сторона захисту зазначала, що в матеріалах провадження відсутні належні докази приналежності НАБУ грошових коштів, які були предметом злочину.

З протоколу огляду та вручення грошових коштів від 29.03.2019 року вбачається, що детектив ідентифікував та вручив ОСОБА_3 2500 доларів США, які належали НАБУ. Стверджуючи про неналежність грошових коштів НАБУ, сторона захисту не навела переконливих аргументів для спростування зазначеного. Відсутність документу про видачу детективу коштів для використання їх при проведенні НСРД у цьому кримінальному провадженні не обумовлює недопустимість фактичних даних щодо видачі грошових коштів ОСОБА_3 чи результатів НСРД, у зв`язку із цим зазначений аргумент захисту Суд вважає непереконливим.

Щодо доводів захисту про недопустимість показань з чужих слів свідка

ОСОБА_2 .

Суд першої інстанції визнав допустимим доказом показання ОСОБА_2 зі слів ОСОБА_3 щодо висловлювання ОСОБА_1 про необхідність надання ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 2 500 доларів США за пришвидшення розгляду цивільної справи та ухвалення рішення в його інтересах. Ці показання суд розцінив як показання з чужих слів та використав в якості доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Захист заперечив допустимість цього доказу з підстав ненадання стороною захисту згоди на використання показань з чужих слів, посилаючись на вимоги ч. 4 ст. 97 КПК України (в редакції чинній до 17.10.2019 року).

Так, ч. 4 ст. 97 КПК України було передбачено, що суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами. Зазначену частину статті було виключено на підставі Закону України № 187-IX від 04.10.2019року, який набрав чинності 17.10.2019 року. У свою чергу допит ОСОБА_2 був проведений в судовому засіданні 10.06.2020 року, тобто після виключення вказаної правової норми.

З урахуванням наведеного, Суд вважає, що суд апеляційної інстанції ґрунтовно відхилив доводи захисту щодо незаконності використання показань з чужих слів свідка ОСОБА_2 , з урахуванням положень ч. 1 ст. 5 КПК України.

Разом з тим, обгрунтовуючи свою позицію, апеляційний суд безпідставно зазначив, що вказаною нормою навіть і у попередній редакції не було передбачено підставу визнання допустимим доказом показань з чужих слів - за згодою сторін, як імперативну, оскільки вказане твердження протирічить змісту зазначеної норми права.

Щодо доводів захисту про недопустимість копій матеріалів цивільної справи № 521/11171/17.

Сторона захисту зазначала, що суд дослідив незавірені копії матеріалів цивільної справи, як допустимі докази, незважаючи на заперечення захисту. Прокурор стверджував, що факт та хід розгляду цивільної справи ніким не заперечувався, а її розгляд після повідомлення ОСОБА_1 про підозру продовжився в суді, тому підстав для вилучення її в оригіналах не було.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 99 КПК України для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур.

Рада суддів України неодноразово наголошувала, що вилучення матеріалів судових справ, які перебувають у провадженні суду будь-якої юрисдикції, органами досудового розслідування не допускається, адже не ґрунтується на кримінальному процесуальному законі та може бути передумовою грубого порушення прав учасників судового провадження.

Предметом доказування у цьому кримінальному провадженні є фактичні дані щодо отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди, які пов`язані з розглядом цієї цивільної справи. Проте самі матеріали справи не є речовими доказами. Факт розгляду обвинуваченим цієї справи, участь у ній ОСОБА_2 та хід її розгляду не заперечувалися сторонами кримінального провадження. Вказаних даних цілком достатньо для встановлення обставин, що є предметом доказування у цьому провадженні.

Копії матеріалів цивільної справи були надані Малиновським районним судом м. Одеси у підшитому та пронумерованому вигляді із зазначенням загальної кількості аркушів, скріплені печаткою суду та засвідчені підписом голови суду. Будь-яких зауважень щодо недостовірності копій документів від сторони захисту не надходило. З цих підстав доводи захисту щодо відсутності засвідчених копій матеріалів були відхилені, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.

Також колегія суддів погоджується з висновком про те, що аргументи захисту щодо недопустимості доказів з підстав відсутності печатки чи скріплення недійсною печаткою постанови про контроль за вчиненням злочину та обвинувального акту є неспроможними, оскільки КПК України не встановлює вимог щодо скріплення печаткою цих процесуальних документів (ст. ст. 251, 271, 291 КПК України).

Разом з цим не ґрунтуються на вимогах КПК України доводи захисту щодо ненабуття ОСОБА_1 статусу підозрюваного у зв`язку з невнесенням у передбачений строк до ЄРДР відомостей щодо повідомлення про підозру. З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1 в порядку, передбаченому статтями 276-278, 481 КПК України, був повідомлений про підозру та з цього часу набув статусу підозрюваного (т. 1 а. п. 207-218).

Крім того, вирішуючи питання щодо визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок проведення досудового розслідування самостійно прокурором без створення слідчої групи, суди попередніх інстанцій дійшли до обґрунтованих висновків з огляду на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що: 1) 18.03.2019 року прокурор вніс відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР та в цей же день було визначено групу прокурорів, що здійснюють процесуальне керівництво у цьому провадженні; 2) 26.03.2019 року прокурор направив наявні у нього матеріали провадження до НАБУ та в цей же день уповноважена особа НАБУ визначила групу детективів у цьому провадженні; 3) протягом 18-20.03.2019 року прокурор самостійно провів ряд процесуальних дій та прийняв рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а саме: 18.03.2019 року допитав в якості свідка ОСОБА_3 , оглянув веб-сайти та роздрукував документи про обрання ОСОБА_1 суддею, переведення до новоутвореного суду, визнання його таким, що не відповідає займаній посаді, щорічну декларацію за 2018 рік та рішення ЄСПЛ у справі «Писатюк проти України» (заява № 21979/04) (т. 5 а. п. 59-63; т. 2

а. п. 97-114, а. п. 256-262); 19.03.2019 року заступник Генерального прокурора - керівник САП склав клопотання до слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_1 , а процесуальний керівник склав аналогічне клопотання стосовно ОСОБА_3 (т. 2 а. п. 115-118; т. 5 а. п. 49-52); 20.03.2019 року заступник Генерального прокурора - керівник САП прийняв постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, а процесуальний керівник надав доручення оперативному підрозділу щодо виконання ухвал слідчих суддів від 20.03.2019 року та постанови прокурора від 20.03.2019 року про контроль за вчиненням злочину (т. 2

а. п. 223-225, а. п. 195-196).

Зазначені процесуальні дії, проведені прокурором, були необхідними та невідкладними процесуальними заходами з огляду на такі обставини кримінального провадження: 1) факти надходження до прокурора матеріалів УСБУ в Одеській області та особистого звернення до нього ОСОБА_3 із заявою про вчинення кримінального правопорушення; 2) стислі строки між початком досудового розслідування (18.03.2019 року) та ймовірною наступною зустріччю ОСОБА_3 з ОСОБА_1 щодо передачі неправомірної вигоди (20.03.2019 року); 3) специфіку викриття корупційних злочинів, що обумовлює необхідність проведення синхронізованого комплексу НСРД, дозвіл на проведення яких мав надавати суд; 4) ініціювання перед судом питання щодо надання дозволу на проведення НСРД стосовно судді та прийняття постанови про проведення контролю за вчиненням злочину належить до виключної компетенції, зокрема, заступника Генерального прокурора.

Отже, у цьому кримінальному провадженні на початковому етапі досудового розслідування до виключних повноважень прокурора належало вчинення ряду термінових процесуальних дій, що виправдовувало вчинення ним самостійно необхідних процесуальних та слідчих дій, спрямованих як на перевірку відсутності провокації, так і первісну перевірку та підтвердження отриманих відомостей (щодо статусу судді ОСОБА_1 та щодо ОСОБА_2 ), в обсязі необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення НСРД. Наведені вище обставини з об`єктивних причин обумовлювали перебування матеріалів кримінального провадження у прокурора та направлення їх до органу досудового розслідування пізніше наступного дня з моменту реєстрації ним кримінального провадження. Однак це жодним чином не вплинуло та не впливає на достовірність отриманих доказів, а також не підриває загальну справедливість судового розгляду в розумінні Конвенції.

Крім цього, враховуючи стислі строки можливої зустрічі ОСОБА_3 з ОСОБА_1 та потребу у проведенні невідкладних слідчих дій, витрачання часу на фактичну передачу матеріалів кримінального провадження до органу досудового розслідування та очікування прокурором початку проведення відповідної перевірки повідомлених обставин слідчими, могло призвести до безповоротної втрати доказів у кримінальному провадженні.

При цьому основні слідчі дії, за виключенням невідкладних та тих, вчинення яких належить до виключної компетенції прокурора, проводились детективом або за відповідним дорученням працівником оперативного підрозділу, а тому не вбачається проведення прокурором самостійно досудового розслідування до такого рівня, що це поставило під сумнів ефективність та здійснюваність прокурорського нагляду.

Вимоги ч. 7 ст. 214 КПК України не забороняють проводити досудове розслідування прокурору. Її мета - забезпечити невідкладність початку досудового розслідування. У цьому випадку прокурор невідкладно розпочав досудове розслідування самостійно, що відповідає положенням ст. 36 КПК України. При цьому, виходячи зі змісту цієї статті, повноваження прокурора щодо вчинення процесуальних та слідчих дій не обумовлюються створенням слідчої групи.

З наведеного слідує, що для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення прокурор не вчиняв жодних процесуальних дій поза своїми повноваженнями, передбаченими КПК України.

Твердження захисника Маркова О. С. про те, що суди попередніх інстанцій необґрунтовано відмовили у задоволенні клопотань сторони захисту про допит в якості свідків понятого ОСОБА_7 та детектива ОСОБА_10 , оскільки в протоколах за результатами НСРД не міститься відомостей, що надало б можливість перевірити достовірність отриманих доказів, колегія суддів вважає безпідставними з урахуванням наступного.

Понятий ОСОБА_7 брав участь в огляді грошових коштів при їх врученні ОСОБА_3 , а також у проведенні обшуку в кабінеті ОСОБА_1 . Участі в НСРД ОСОБА_7 не брав, тому пояснити нічого щодо їх проведення не зміг би в принципі.

Детективом ОСОБА_10 складені протоколи про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину, в якому частково викладені результати проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи за 29.03.2019 року, огляду грошових коштів і їх вручення ОСОБА_3 та обшуку в кабінеті ОСОБА_1 . Колегія суддів вважає, що судами обгрунтовано відмовлено у допиті ОСОБА_10 , оскільки сторона захисту не змогла вказати, які ж саме питання мають бути з`ясовані у ОСОБА_10 та яке значення вони мають для кримінального провадження.

При цьому клопотання захисту про допит працівника УСБУ в Одеській області ОСОБА_6 , яким проводились інші НСРД, судом задоволено. Показань, які б потребували допиту інших осіб, ОСОБА_6 не дав, підтвердивши обставини, які викладені ним у відповідних протоколах про результати НСРД.

Водночас, твердження захисника Єрмолатіна В. І. у касаційній скарзі про те, що заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби повинні використовуються лише при проведенні НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та не можуть бути застосовані при проведені контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, колегія суддів вважає непереконливими.

Так, ст. 273 КПК України встановлено можливість і порядок використання несправжніх (імітаційних) і заздалегідь помічених (ідентифікованих) засобів для усіх НСРД. Таким чином, використання імітаційних засобів не може бути винятковою ознакою контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину. До того ж, практика засвідчує, що такі засоби постійно використовують під час проведення спеціального слідчого експерименту.

З урахуванням наведеного, Верховний Суд звертає увагу, що проблеми, пов`язані з формулюванням понять різних форм контролю за вчиненням злочину, визначенням конкретних критеріїв їх розмежування, а також розумінням сутності цих негласних слідчих (розшукових) дій загалом не можуть впливати на виконання завдань кримінального провадження.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто вмотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Положення пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зобов`язують суд обґрунтовувати своє рішення, не можна тлумачити як такі,

що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 цієї Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення «Руїз Торія проти Іспанії» від 09 грудня 1994 року, § 29). У цьому кримінальному провадженні такі стандарти, в цілому, дотримано.

Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та позиції ЄСПЛ в аспекті оцінки аргументів учасників справи щодо мотивування судових рішень, викладені, зокрема, у справі «Салов проти України» (рішення від 06 вересня 2005 року,

§ 89), суд апеляційної інстанції належним чином перевірив під час апеляційного перегляду доводи апеляційних скарг, вмотивовано погодившись з рішенням місцевого суду.

Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційні скарги необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогами статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень, Судом не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає переконливими доводи захисту про недопустимість показань померлого свідка ОСОБА_3 , наданих під час досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що апеляційний суд, спростовуючи цей довід сторони захисту, виходив з того, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий тест («тест Аль-Хаваджа і Тахері»), з`ясувавши такі обставини: 1) чи існували поважні причини для неявки свідка до суду та відповідно для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів; 2) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого; 3) чи існували достатні врівноважуючи фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу, та забезпечити щоб судовий розгляд у цілому був справедливим.

З наведеним обґрунтуванням, суд касаційної інстанції не погоджується з огляду на таке.

Так, однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань, речей і документів (п. 16 ч.1 ст. 7 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ст. 23 КПК України).

Згідно положень ч. 1 ст. 225 КПК України, у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Таким чином, кримінальним процесуальним законодавством України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки показаннями свідка чи потерпілого, яких безпосередньо не допитував під час судового засідання, лише у разі коли вказані особи були допитані слідчим суддею в порядку передбаченому ч. 1 ст. 225 КПК України.

Із врахуванням викладеного, судами попередніх інстанцій безпідставно визнано допустимим доказом позасудові показання померлого свідка ОСОБА_3 з посиланням на те, що визнання цих показань допустимим доказом не могло поставити під сумнів справедливість судового розгляду в цілому чи суттєво порушити право засудженого на захист.

Статтею 306 КПК України 1960 року, на відміну від діючого КПК України, було передбачено, що судможе оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадках, зокрема, неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива.

Посилання апеляційного суду в ухвалі в обгрунтування допустимості позасудових показань померлого свідка ОСОБА_3 на ряд судових рішень Верховного Суду, які стосувались дослідження позасудових показань за положеннями КПК України 1960 року, є безпідставним, оскільки викладені у них висновки не є релевантними обставинам цього провадження.

З урахуванням наведеного, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції необхідно змінити, виключити із мотивувальних частин вказаних судових рішень посилання як на докази на протоколи допиту свідка ОСОБА_3 від 18 березня 2019 року та 29 березня 2019 року, та відповідно касаційні скарги захисників Єрмолатіна В. І. та Маркова О. С. підлягають частковому задоволенню.

Виключення із доказової бази зазначених доказів жодним чином не впливає на законність і обґрунтованість оскаржених судових рішень та правильність висновків судів про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги захисників Єрмолатіна В. І. та Маркова О. С. задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 22 липня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2021 року щодо ОСОБА_1 змінити, виключити із мотивувальних частин вказаних судових рішень посилання як на докази на протоколи допиту свідка ОСОБА_3 від 18 березня 2019 року та 29 березня 2019 року.

В іншій частині вирок та ухвалу залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

Ю. М. Луганський Г. М. Анісімов М. І. Ковтунович