- Presiding judge (CCC) : Yeremeichuk S.V.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 758/11219/16-к
провадження № 51-3078км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
засудженого ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_6 і захисника засудженого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 29 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_9,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Засінци Єльського району Гомельської області Республіки Білорусь, жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого в АДРЕСА_2, раніше не судимого,
засудженого за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК);
ОСОБА_10,
ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Зоряне Вінковецького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_3, зареєстрованого в АДРЕСА_4, раніше не судимого,
засудженого за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вищого антикорупційного суду від 28 серпня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч.2 ст. 369-2 КК та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, на строк 3 роки; за ч.2ст.369-2 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, на строк 3 роки.
За цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368; ч. 2 ст. 369-2 КК та призначено йому покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, на строк 2 роки; за ч. 2 ст.369-2 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставіст. 70 цього Кодексуза сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, на строк 2роки.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалами від 17 березня 2021 року скасувала вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК, звільнила їх від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 цього Кодексу, а кримінальне провадження в цій частині закрила.
За вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 29 квітня 2021 року вирок суду першої інстанції скасовано й ухвалено новий, за яким: ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, на строк 3 роки та конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати змоменту затримання і зарахувати у цей строк строк попереднього ув`язнення з 10 по 11березня 2016 року та з 06 березня по 29 квітня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту затримання та зарахувати в цей строк строк попереднього ув`язнення з 10 по 11 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Вищого антикорупційного суду від 28 серпня 2020 року залишено без змін.
Згідно з вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_9, призначений за наказом голови Державного агентства лісових ресурсів України від30липня 2015 року № 364-к тимчасово виконуючим обов`язки директора Державного підприємства «Ржищівський військовий лісгосп» Київського обласного та по місту Києву управління лісового та мисливського господарства, (далі Лісгосп), що за адресою: вул.Іванова, 144, с. Сошників, Бориспільський район, Київська область, будучи відповідно до п. 7.4 статуту Лісгоспу, затвердженого наказом Державного агентства лісових ресурсів України від 23 січня 2014 року № 14, та до примітки 1 до ст. 364 КК службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, висловив ОСОБА_11 прохання надати неправомірну вигоду для себе за вчинення дії з використанням службового становища складання та видачу листа-погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном на 49 років земельної ділянки орієнтовною площею 74,5 га, і за посередництвом ОСОБА_10 одержав таку неправомірну вигоду.
При цьому ОСОБА_10 учинив пособництво ОСОБА_9 у висловленні останнім ОСОБА_11 прохання надати неправомірну вигоду для себе ( ОСОБА_9 ) та в одержанні такої неправомірної вигоди за вчинення ОСОБА_9 як службовою особою дії з використанням службового становища складання та видачу листа-погодження про незаперечення щодо довгострокового тимчасового користування в спортивно-оздоровчих та рекреаційних цілях терміном на 49 років земельною ділянкою орієнтовною площею 74,5 га.
Так, загальна сума неправомірної вигоди, яку ОСОБА_9 висловив ОСОБА_11 за складення та видачу листа-погодження, становила 14 900 дол. США, що за курсом Національного банку України еквівалентна 403 712,52 грн (станом на 01 березня 2016 року дата висловлення прохання надання неправомірної вигоди) та 390 122,23 грн (станом на 10 березня 2016 року дата одержання її частини), і відповідно до п. 1 примітки до ст.368 КК є великим розміром. Частину неправомірної вигоди в розмірі 4 000 дол. США та 150 000 грн ОСОБА_10 одержав від ОСОБА_11 у таверні «Вінштуб» у м. Києві (вул. Андріївська, 9А), після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах захисники, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Обґрунтовуючи аналогічні за змістом доводи, викладені в їх касаційних скаргах, вказують, що під час досудового розслідування порушені правила територіальної та предметної підслідності. На їх переконання, слідчі Подільського УП ГУНП не мали повноважень на проведення досудового розслідування, яке мало бути проведено детективами НАБУ, зокрема, з огляду на розмір неправомірної вигоди. У свою чергу неправильне визначення підслідності має наслідком визнання даних НСРД недопустимими доказами. Водночас захисники зауважують, що органом досудового розслідування взагалі не було отримано дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_10 . Крім цього, зазначають про порушення апеляційною палатою приписів ч.4ст. 403, частин 1, 4 ст. 404 КПК, оскільки нею було прийнято доповнення до апеляційної скарги прокурора, які подані поза строком на апеляційне оскарження й містять доводи, що погіршують становище засуджених та фактично містять нове обвинувачення. Акцентуючи на порушенні прав обвинувачених на захист, вказують, що апеляційний суд усупереч наявному клопотанню захисника ОСОБА_6 про відкладення апеляційного розгляду безпідставно визнав причину його неявки неповажною та продовжив апеляційний розгляд. До того ж суд не надав захиснику ОСОБА_9 адвокату ОСОБА_12 достатнього часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Разом із цим, на думку захисників, суд апеляційної інстанції порушив принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки послався у вироку на докази, які не були досліджені в судовому засіданні, зокрема на показання свідка ОСОБА_13 та фактичні дані кошторису Державного підприємства «Київський інститут землеустрою» № 1. Також захисники вважають, що апеляційний суд належним чином не встановив суми неправомірної вигоди, не провів відповідних розрахунків та, визнавши помилку в розрахунках цієї вигоди допущену стороною обвинувачення, безпідставно погодився з її розміром. Крім наведеного, захисники не погоджуються з мотивами апеляційної палати щодо незастосування положень ст. 49 КК до їх підзахисних, адже за вироком Вищого антикорупційного суду дії останніх перекваліфіковані у менш тяжкий злочин, а отже, вони на час розгляду відповідного клопотання захисту підлягали звільненню на підставі згаданих положень КК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_9 підтримали доводи, наведені в касаційних скаргах, а прокурор ОСОБА_5 заперечив проти їх задоволення і до початку касаційного розгляду подав письмові заперечення, в яких наводить мотиви на обґрунтування позиції сторони обвинувачення.
Мотиви Суду
За приписамист. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального тапроцесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК, де визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості тавмотивованості судового рішення, вбачається, що законним єрішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права здотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим єрішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
За приписами ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, в ньому зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Апеляційний суд, ухвалюючи вирок, указаних вимог дотримався.
Доводи, викладені в касаційних скаргах захисників про допущення апеляційним судом істотного порушення, положень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час перегляду вироку суду першої інстанції, є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_9, ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК зроблено з дотриманням ст. 23 КПКна підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду відповідно до ч. 3ст. 404 КПКй оціненими з урахуванням ст. 94 вказаного Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому суд вказав, чому бере до уваги одні докази та надає їм перевагу, а інші відхиляє.
Твердження захисників щодо порушення правил підслідності були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції.
Так, спростовуючи ці твердження, апеляційна палата зауважила, що зі змісту заяви ОСОБА_11 від 05 лютого 2016 року, яка стала приводом для внесення відповідних відомостей до ЄРДР, убачається, що ОСОБА_9 висунув ОСОБА_11 вимогу про передачу йому 5000 дол. США для нього та для ОСОБА_14 за надання в довгострокове користування земельної ділянки. При цьому з огляду на редакцію п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК, яка діяла станом на дату внесення вказаних відомостей, для підслідності кримінального провадження НАБУ розмір предмета неправомірної вигоди мав перевищувати в п`ятсот і більше разів розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину. Оскільки розмір мінімальної зарплати на той момент становив 1378 грн, а офіційний курс долара США 25,8927 грн, наведена сума була явно та значно меншою для встановлення підслідності кримінального провадження за НАБУ. Отже, апеляційна палата доводи сторони захисту щодо визначення неналежної підслідності визнала такими, що не знайшли свого підтвердження, та відхилила їх.
Водночас суд апеляційної інстанції звернув увагу, що несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призвести до безповоротної втрати важливих доказів, а отже, і до неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства. Чинне кримінальне процесуальне законодавство України, зокрема ч. 2 ст.218 КПК, не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування. При цьому природно, що на початкових етапах розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, акомплексність умов норм КПК, якими визначається підслідність кримінальних проваджень, зокрема підслідність НАБУ, іноді унеможливлює точне та беззаперечне встановлення належного органу досудового розслідування одразу на початку розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних.
Колегія суддів погоджується з цими висновками Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду та вважає релевантним посилання на практику Верховного Суду, зокрема позицію, викладену в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 березня 2021 року у справі № 520/2989/16-к, а тому доводи сторони захисту про очевидні порушення правил підслідності є необґрунтованими.
Також Суд, перевіряючи доводи касаційних скарг щодо порушення предметної підслідності, враховує таке.
Згідно з листом т.в.о. начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю щодо виявлених ознак злочину заяву про вчинення кримінального правопорушення, подану ОСОБА_11, направлено за належністю до Київської місцевої прокуратури № 7 (т. 3, а. п. 2).
На підставі даних, викладених у зазначеній заяві, прокурором було внесено відмості до ЄРДР та доручено проведення досудового розслідування СВ Подільського УП ГУНП в м.Києві (т. 3, а. п. 4).
Згідно з позицією, викладеною в постанові від 25 листопада 2021 року в справі №332/1189/18 де вказано, що відповідно до частин 1, 2ст. 214 КПКслідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.
При цьому слід зауважити, що КПКне передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР.Стаття 214 КПКне містить вказівки і на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне відповідному органу розслідування.
У свою чергу після проведення НСРД та встановлення неправомірної вигоди, що за розміром відповідає предметній підслідності НАБУ, прокурор виніс постанову про зміну підслідності за належним органом досудового розслідування НАБУ (т. 4, а. п. 8690).
Враховуючи це, колегія суддів не убачає підстав для визнання недопустимими доказами фактичних даних НСРД, оскільки ці слідчі дії були проведені уповноваженими особами, адже порушення правил підслідності не встановлено.
Посилання сторони захисту на позицію об`єднаної палати ККС Верховного Суду, викладену в постанові 24 травня 2021 року в справі № 640/5023/19, за обставин, наведених вище, є недоречними.
Стосовно відсутності дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_10 апеляційна палата зазначила таке. Враховуючи той факт, що аудіо- та відеоконтроль є різновидами втручання у приватне спілкування (статті 258, 260 КПК), а загальноприйняте розуміння слів «спілкування», «розмови» передбачає участь у спілкуванні (розмовах) двох або більше осіб, які здійснюють між собою обмін інформацією, повідомленнями тощо, надання слідчим суддею дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю його особи означає можливість фіксації його розмов шляхом здійснення таких НСРД з іншими його співрозмовниками та не передбачає необхідності отримання аналогічного дозволу слідчого судді щодо кожного співрозмовника окремо.
За обставин цього кримінального провадження наведені висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів вважає правильними, зокрема, з огляду й на те, що розмова ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відбувалась з ОСОБА_11 (отримання неправомірної вигоди від якого інкримінується засудженим), дії ОСОБА_10 кваліфіковані як пособництво ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, а отже, висновок суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для визнання протоколів за результатами НСРД стосовно ОСОБА_10 недопустимими в більшому обсязі, порівняно з висновками суду першої інстанції, є обґрунтованим.
Доводи захисників про те, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційної скарги прокурора у зв`язку з прийняттям доповнень до неї, які надійшли після закінчення строку на апеляційне оскарження й погіршують становище засуджених, Суд вважає безпідставними з огляду на таке.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. У такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї.
Внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, в тому числі, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, на його переконання, суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії засуджених з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК, у зв`язку з чим прокурор просив апеляційний суд призначити покарання саме за ч. 3 ст. 368 цього Кодексу (т. 11, а.п.145148).
Після закінчення строку на апеляційне оскарження прокурор надіслав доповнення до апеляційної скарги, у яких наводив додаткові аргументи, що не були зазначені в первісній скарзі (т.12, а. п. 134138).
Проте в зазначених доповненнях прокурор не ставив питання про погіршення становища засуджених, оскільки прохальна частина аналогічна вимогам, викладеним в апеляційній скарзі, тобто сама підстава скасування неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність залишилась незмінною, а отже, в підсумку прокурор в доповненнях не погіршує становища ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Непереконливими колегія суддів вважає й доводи захисників стосовно порушення права на захист.
Із журналу судового засідання від 17 лютого 2021 року видно, що в судове засідання не з`явились засуджений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_6 (т. 13, а.п. 137141).
При цьому колегія суддів апеляційної палати визнала неповажною причину неявки до суду захисника ОСОБА_6, оскільки подане ним клопотання про відкладення не підписане ні рукописним, ні електронним підписами (т. 13, а. п. 134).
У зв`язку з цим було відкладено судове засідання, призначене на 17 лютого 2021 року, та застосовано до ОСОБА_10 примусовий привід на 18 лютого 2021 року.
Однак у вказане судове засідання захисник ОСОБА_6 повторно не з`явився, і судове засідання було проведено за його відсутності.
Разом з цим колегією суддів апеляційного суду не завершено дослідження обставин справи та перевірку їх доказами з метою з`ясування позиції захисника ОСОБА_6 .
Так, зазначений захисник прибув у судові засідання 17, 23 березня, 02, 15, 20 квітня 2021 року прибув та під час їх проведення не був позбавлений права заявляти клопотання, втому числі і про повторне дослідження доказів, звертати увагу суду на обставини, які, на його думку, мають значення для з`ясування обставин справи.
Водночас у судовому засіданні 29 квітня 2021 року учасники судового провадження не заперечували проти закінчення з`ясування обставин справи і перевірки їх доказами та можливості переходу до стадії судових дебатів (т. 15, а. п. 128130).
У свою чергу колегія суддів наголошує на позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від30 вересня 2020 року у справі № 332/11/17, згідно з якою змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості та обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК. За приписами частин 13 ст.22цього Кодексу кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.
На переконання Суду, цих вимог суд апеляційної інстанції дотримався.
Твердження захисників про те, що захиснику ОСОБА_12 не було надано часу для ознайомлення з матеріалами справи, повністю спростовуються таким.
Як убачається з угоди про надання правової допомоги від 05 березня 2021 року, адвокат ОСОБА_12 здійснює захист інтересів ОСОБА_9 (т. 13, а. п. 226228).
У судовому засіданні 05 березня 2021 року прокурор заявив клопотання про зміну ОСОБА_9 запобіжного заходу із застави на тримання під вартою та з метою ознайомлення сторони захисту з указаним клопотанням, а також, враховуючи строки розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, судове засідання було відкладено на 06 березня 2021 року, а отже, право ОСОБА_9 на захист порушено не було (т. 13, а. п. 229 233).
Твердження захисників про те, що апеляційний суд послався на докази, які безпосередньо не досліджував, не відповідають змісту вироку, в пунктах 196, 199 якого є посилання на показання свідка ОСОБА_13 та фактичні дані кошторису Державного підприємства «Київський інститут землеустрою» № 1, проте суд апеляційної інстанції погодився з наданою судом першої інстанції оцінкою вказаних доказів, а тому обов`язку досліджувати ці докази повторно в апеляційної палати не виникало.
За частиною 2 ст. 23 КПК не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Апеляційний суд дотримався цих вимог процесуального закону і дав іншу оцінку лише тим доказам, які дослідив та оцінив безпосередньо в передбаченому порядку.
Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 49 КК, колегія суддів погоджується з мотивами, викладеними в ухвалах Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року (т. 14, а. п. 168, 169; 171, 172).
Апеляційна палата зазначила, що вирок суду першої інстанції, за яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (з урахуванням положень ч. 5 ст. 27 КК) визнано винуватими у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368 та ч. 2 ст. 369-2 КК, оскаржується, у тому числі за апеляційною скаргою прокурора, в прохальній частині якої він просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків фактичним обставинам та неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий, яким, серед іншого, визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3ст. 368 КК (тяжкий злочин), ч. 2 ст. 369-2 КК, та призначити їм більш суворе покарання. Проте, оскільки на час звернення з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК (за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368) апеляційну скаргу прокурора по суті не вирішено, адже апеляційний суд здійснює повторне дослідження доказів згідно з раніше визначеним порядком, а тому, на цьому етапі суд апеляційної інстанції не може констатувати, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не вчиняли тяжкого злочину, як про це стверджує сторона обвинувачення. Вказане питання буде вирішуватись у нарадчій кімнаті під час ухвалення підсумкового судового рішення за наслідками апеляційного розгляду.
Зазначена позиція Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, на переконання колегії суддів, ґрунтується на вимогах КК та КПК.
Посилання захисників на неналежне, без будь-яких підрахунків встановлення судом апеляційної інстанції розміру неправомірної вигоди не відповідає змісту вироку апеляційної палати, оскільки розмір установлено під час повторного дослідження доказів, а мотиви його розрахунку викладені в пунктах 143174 цього вироку.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження іпостановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 29 квітня 2021 року щодо ОСОБА_9, ОСОБА_10, залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною йоскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3