Document No. 104751345

Справа № 757/13635/17-к

Провадження №11-кп/991/10/22

Головуючий колегії суддів ВАКС: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

секретар судового засідання ОСОБА_5,

за участю:

прокурора ОСОБА_6,

обвинуваченого - ОСОБА_7,

захисників ОСОБА_8, ОСОБА_9,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги прокурора Четвертого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу генерального прокурора ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 12 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.11.2016 за номером 52016000000000457 за обвинуваченням

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Жовтневе, Коростишівського району Житомирської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

1. Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини

1.1. Зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Вищого антикорупційного суду від 12.07.2021 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України, та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі; визначено долю речових доказів; застосовано спеціальну конфіскацію шляхом вилучення у власність держави грошових коштів у сумі 5000 доларів США; стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати; запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, до набрання вироком законної сили, залишено без змін; скасовані арешти:

з автомобіля марки «Nissan X-Trail», 2007 року випуску, чорного кольору, номерний знак НОМЕР_1,

з Ѕ частини земельної ділянки, кадастровий номер 8000000000:62:116:0008, площею 0,1 гектари за адресою: АДРЕСА_1 ;

з Ѕ частини житлового будинку загальною площею 353,1 квадратних метри, розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;

з земельної ділянки з кадастровим номером 1822588707:05:001:0018, площею 0,25 гектари за адресою: АДРЕСА_2 ;

з земельної ділянки з кадастровим номером 1822588707:05:001:0019, площею 0,4454 гектари за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, с.Жовтневе, вул. Центральна.

1.2. Встановлені судом першої інстанції обставини

ОСОБА_7 з 06 березня 2015 року обіймав посаду начальника відділу експлуатації будівель і споруд та соціального забезпечення управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, а з 1 червня 2016 року - посаду заступника начальника цього ж відділу на підставі наказу Генерального прокурора України № 780-ц від 23 червня 2016 року.

Національним антикорупційним бюро України 22 січня 2016 року розпочато кримінальне провадження № 42016000000000282 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у межах якого перевірялися обставини можливої розтрати бюджетних коштів службовими особами Генеральної прокуратури України шляхом укладання договорів та підписання актів виконаних робіт і накладних про поставку товарів, надання послуг з технічного обслуговування систем електромереж, промивки системи опалення, систем каналізації, водопостачання та водовідведення, системи внутрішніх та зовнішніх протипожежних водопроводів, технічного випробування та аналізу технічного стану електромереж із низкою суб`єктів господарювання. Відповідно до посадових обов`язків до організації виконання та прийому вказаних робіт був залучений ОСОБА_7 .

Під час проведення досудового розслідування в межах кримінального провадження № 42016000000000282 за клопотанням детектива Національного антикорупційного бюро України Солом`янським районним судом м. Києва 08 листопада 2016 року постановлено ухвалу про проведення позапланової виїзної ревізії з окремих питань фінансово-господарської діяльності Генеральної прокуратури України за період з 21 грудня 2015 року по 01 січня 2016 року, щодо додержання законодавства України в сфері державних закупівель (далі Ревізія). Проведення Ревізії доручено працівникам Держаудитслужби з 16 листопада 2016 року по 06 грудня 2016 року. На виконання вказаної ухвали першим заступником Голови Держаудитслужби Косіновим С.А. 16 листопада 2016 за № 519 видано направлення на проведення позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Генеральної прокуратури України за період з 21 грудня 2015 року по 01 січня 2016 року щодо додержання законодавства України в сфері державних закупівель при укладенні та виконанні договорів з ТОВ «Арматех Буд», ТОВ «Укрінжинірінг Він», ТОВ «Будконсалт Плюс», до якої залучено працівників ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Після отримання інформації про проведення Ревізії у ОСОБА_7, з метою уникнення юридичної відповідальності, виник умисел вплинути на її результати шляхом надання неправомірної вигоди посадовій особі аудиторської служби, відповідальної за проведення Ревізії.

Для реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 17 листопада 2016 року зателефонував до свого знайомого завідувача сектору контролю з питань боротьби з корупцією Рахункової палати України ОСОБА_14 . Під час зустрічі 18 листопада 2016 року та при наступних зустрічах ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_14, що за позитивне вирішення питання ревізії він готовий надати ОСОБА_15 чи іншим особам, які проводили Ревізію, неправомірну вигоду в сумі від 5 (п`яти) до 10 (десяти) тисяч доларів США.

У подальшому, 01 грудня 2016 року, у період часу з 07:30 год по 07:40 год, особисто не маючи грошових коштів у сумі 5 000 доларів CША для надання неправомірної вигоди, готуючись до вчинення злочину, а саме підшукуючи предмет злочину, ОСОБА_7, попередньо домовившись зі своїм знайомим ОСОБА_16, позичив у нього вказану суму грошових коштів, не довівши до останнього свій умисел на вчинення кримінального правопорушення.

01 грудня 2016 року, близько 08:20 год, ОСОБА_7, знаходячись у власному автомобілі марки Nissan X-TRAIL д.н.з НОМЕР_1 біля будинку № 4/6 по вул. Івана Мазепи, поблизу станції метро «Арсенальна» у м. Києві, при зустрічі із ОСОБА_14 передав останньому кошти для їх подальшої передачі особам, які мали можливість вплинути на результати Ревізії, у сумі 5 000 доларів США, що становить 127 792 гривні за курсом Національного банку України станом на 01 грудня 2016 року, за сприяння у складанні акту ревізії без відображення у ньому порушень.

Розуміючи протиправність дій ОСОБА_7 та не бажаючи брати участі у протиправних діях щодо надання неправомірної вигоди, ОСОБА_14 звернувся із заявою до НАБ України, де виклав обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а вказані кошти, в сумі 5 000 доларів США купюрами по 100 доларів США, добровільно видав працівникам НАБ України та був залучений до конфіденційного співробітництва.

Згодом, 06 грудня 2016 року, близько 19:00 год, ОСОБА_7, знаходячись у власному автомобілі марки Nissan X-TRAIL д.н.з НОМЕР_1 поблизу станції метро «Арсенальна» в м. Києві, під зустрічі із ОСОБА_14 повідомив останньому, що змін у поведінці ревізорів, які її проводять, він не побачив, тому не впевнений у відсутності негативних наслідків для себе за результатами Ревізії. Також, ОСОБА_7 повідомив, що знайшов інших осіб, які зможуть вплинути на її перебіг та результати. При цьому обвинувачений висунув вимогу ОСОБА_14 повернути кошти, які він надав 01 грудня 2016 року у якості неправомірної вигоди.

Під час наступної зустрічі 09 грудня 2016 року, близько 08:30 год, ОСОБА_14, перебуваючи у автомобілі марки Nissan X-TRAIL д.н.з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_7, біля будинку № 2 по провулку Інженерному в м. Києві, на попередню вимогу останнього, повернув йому кошти в розмірі 5 000 доларів США, після чого злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками НАБ України та в подальшому його було затримано, а кошти вилучено.

Колегія суддівне погодиласьіз кваліфікацією дій ОСОБА_7, викладених в обвинувальному акті - у наданні службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України. На підставі досліджених документів та показань свідків встановила, що жодна службова особа не прийняла ні неправомірну вигоду в повному обсязі, ні хоча б її частину, яку передав ОСОБА_14 . ОСОБА_7,внаслідок чогоколегія суддівприйшла довисновку, що ОСОБА_7 вчинив всідії,які вважавза необхіднедля наданнянеправомірної вигодислужбовим особамДержаудитслужби (передавкошти врозмірі 5000доларів США ОСОБА_14 ),однак кримінальнеправопорушення небуло закінченоз причин,які незалежали відволі ОСОБА_7 (відмовавід вчиненнязлочину посередником ОСОБА_14 та зверненняйого іззаявою до НАБ України).

Оцінені докази в сукупності переконали колегію суддів в тому, що у ОСОБА_7 був альтернативний умисел та наявний замах на надання неправомірної вигоди альтернативно трьом особам: ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_12 . А при замаху з альтернативним умислом дії винуватого слід кваліфікувати за найлегшим із наслідків, який охоплювався його свідомістю, закінчений замах на надання неправомірної вигоди службовій особі.

Відтак, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення та змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, оскільки це покращує становище ОСОБА_7, та кваліфікував його дії як закінчений замах на надання неправомірної вигоди службовій особі (ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України), а не як надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище (ч. 4 ст. 369 КК України).

Таким чином вироком Вищого антикорупційного суду від 12.07.2021 визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на надання службовій особі Державної аудиторської служби України неправомірної вигоди у розмірі 5000 доларів США за вчинення службовою особою Держаудитслужби в інтересах ОСОБА_7 дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто впливу на результати позапланової виїзної ревізії з окремих питань фінансово-господарської діяльності Генеральної прокуратури України (за період з 21 грудня 2015 року по 01 січня 2016 року.

2. Вимоги апеляційних скарг

і узагальнені доводи осіб, які їх подали

2.1. Вимоги апеляційної скарги прокурора

Не погодившисьіз вирокомвід 12.07.2021,прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 369 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

2.2. Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурором наведені наступні доводи.

Перекваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 з частини 4 на частину 1 статті 369 КК України є необґрунтованою, оскільки ОСОБА_7 почав вчиняти злочин за власною ініціативою, з самого початку маючи намір передати неправомірну вигоду ОСОБА_15 та жодних ініціатив, спрямованих на надання неправомірної вигоди іншим особам Держаудитслужби, окрім ОСОБА_17, не виявляв. Зазначене підтверджується проведеними негласними слідчими (розшуковими) діями, зафіксованими, зокрема, у розмові, яка відбулась 06.12.2016 між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 згідно протоколу аудіо- відеоконтролю особи від 22.12.2016 та додатків до нього (том 5 а.с. 47-51).

А тому висновки, до яких дійшов суд першої інстанції, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, крім того судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

2.3.Вимоги апеляційноїскарги захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 .

Не погодившись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 також звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вирок від 12.07.2021 та постановити рішення, яким Нагалевського виправдати за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України закрити кримінальне провадження.

2.4.Узагальнені доводиапеляційної скарги захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 .

2.4.1. Під час судового розгляду поза розумним сумнівом не було доведено вину ОСОБА_7 як у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.369 КК України, так і ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України. Як вбачається з оскаржуваного вироку, матеріали кримінального провадження не містять прямих доказів передачі предмета неправомірної вигоди (5000 доларів США), при цьому суд не вказує на підставі яких непрямих доказів було б можливо встановити дану обставину. При цьому цілком ймовірною залишається версія надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди ОСОБА_14 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів наявності наміру у ОСОБА_7 передати ОСОБА_14 грошові кошти у якості предмету неправомірної вигоди, так і самого факту їх передачі. Висновки суду про наявність умислу на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище або будь-яким іншим службовим особам ДАС України, викладені в оскаржуваному вироку, спростовуються показами свідків ОСОБА_15, матеріалами НСРД зняття з транспортних телекомунікаційних мереж, висновком експерта за результатами проведення семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи, заявою ОСОБА_14 про вчинення злочину та його показами.

2.4.2. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник ОСОБА_9 вказує на недопустимість матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, покладених судом першої інстанції в обгрунтування оскаржуваного вироку.

Так, згідно з доктриною «плодів отруєного дерева», клопотання про надання дозволу на продовження строків проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.10.2016 є недопустимим доказом, оскільки у матеріалах справи відсутня первинна ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.09.2016, якою надано дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 42016000000000282, що позбавило сторону захисту та суд встановити чи законно та у передбачений КПК спосіб проведені відповідні процесуальні дії. Клопотання про надання дозволу на продовження строків проведення негласних слідчих дій від 28.10.2016 подане у іншому кримінальному провадженні - №42016000000000282, яке із кримінальним провадженням № 52016000000000457 ніколи не об`єднувалось та не виділялось в окреме провадження, що свідчить про незаконність використання отримання доказів за результатами НСРД відносно ОСОБА_7 . Ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.09.2016 не надавалась стороні захисту ні під час виконання вимог ст. 290 КПК, ані протягом усього судового розгляду.

Ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2016, якою надано дозвіл на продовження строків проведення НСРД відносно ОСОБА_7 строком на два місяці є недопустимим доказом, оскільки є похідною від ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.09.2016, якою надано дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 42016000000000282 та яка не надавалась стороні захисту ні під час виконання вимог ст. 290 КПК, ані протягом усього судового розгляду.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 24.01.2017 прокурору було надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 52016000000000457 результатів НСРД, проведених у кримінальному провадженні №42016000000000282 протоколів та додатків до них, але не вищезазначеної ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2016.

Ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2016 постановлена поза межами строку, визначеного ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.09.2016, яка, як зазначалось, відсутня у матеріалах кримінального провадження № 52016000000000457 та стороні захисту ні під час виконання вимог ст. 290 КПК, ані протягом усього судового розгляду не надавалась.

Клопотання прокурорапро наданнядозволу навикористання у кримінальному провадженні № 52016000000000457 результатів негласних слідчих (розшукових) дій, отриманих у кримінальному провадженні №42016000000000282, є недопустимим доказом, оскільки такі результати отримані на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2016, яка в свою чергу є похідною від ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.09.2016. А дана ухвала стороні захисту в порядку, визначеному законом не надавалась.

Ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 24.01.2017, якою надано дозвіл прокурору на використання у кримінальному провадженні № 52016000000000457 матеріалів НСРД, отриманих у кримінальному провадженні №42016000000000282, є недопустимим доказом, оскільки є похідною від доказів (документів), які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а самі негласні слідчі (розшукові) дії з самого початку були проведені із порушенням суттєвих умов наданого слідчим суддею дозволу.

Постанова прокурора від 06.12.2016 про проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину, а також постанова про залучення ОСОБА_14 до конфіденційного співробітництва від 01.12.2016 є недопустимими доказами, оскільки відбулось всупереч вимогам ст. 517 КПК України, так як він не мав допуску до державної таємниці. Сама постанова прокурора про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 06.12.2016 складена із порушенням п. 5 ч. 1 ст. 251 КПК України, без зазначення осіб, які будуть проводити таку негласну слідчу (розшукову) дію. В порушення вимог ч.7 ст.271 КПК України у вказаній постанові не викладено обставин, які свідчать про відсутність умов провокування особи на вчинення злочину. В матеріалах провадження відсутнє доручення прокурора детективам Національного антикорупційного бюро України на проведення зазначеного виду НСРД.

Протокол, складений за результатами проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину є недопустимим доказом, оскільки складений з порушенням вимог ст.ст. 252 та 271 КПК України. Так, складання протоколу проведення НСРД, які були проведені в період з 06 по 09 грудня 2016 року, відбулось лише 16.01.2017 та без участі ОСОБА_7, не дивлячись на ту обставину, що контроль за вчиненням злочину закінчився фактичним затриманням ОСОБА_7, тобто відкритим фіксуванням.

На підставі постанови прокурора від 01.03.2017 р. до матеріалів кримінального провадження № 52016000000000457 було долучено протоколи з додатками, складені за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні №42016000000000282. Крім того даною постановою було долучено клопотання про надання дозволу на продовження строків проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.10.2016 та ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2016 у кримінальному провадженні №42016000000000282, дозвіл на використання яких у кримінальному провадженні № 52016000000000457 не надавався, у зв`язку з чим такі документи не мають відношення до даної справи.

Відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева», докази, отримані за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: протоколи аудіо-відеоконтролю особи від 22.12.2016 з додатками до нього картками пам`яті № 04/1697т, № 04/1679т, № 04/1678т; протокол зняття інформації з транспортних телекомунікацій мереж від 22.12.2016 з додатками до нього диском DVD-R №04/1557т, диском DVD-R № 04/1766т; протокол за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 03.01.2017 з додатком до нього карткою пам`яті № 04/1695, є недопустимими. Так, вказані протоколи складені за результатами проведення НСРД, дозвіл на проведення яких наданий на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2016, яка в свою чергу є похідною від ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.09.2016, яка в матеріалах справи відсутня та стороні захисту не відкривалась.

2.4.3.В своїйапеляційній скарзізахисник ОСОБА_9 наполягає нанедопустимості уякості доказівпоказів свідка ОСОБА_14,зазначаючи,що йогопокази єнеправдивими,непослідовними тасуперечать дійснимподіям,які відбувались,та відображеніу протоколахнегласних слідчих(розшукових)дій,зокрема змісту протоколу за результатами аудіо- відеоконтролю особи від 22.12.2016.

2.4.4. Також, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначає про недопустимість інших доказів сторони обвинувачення.

Так, висновок фоноскопічної експертизи від 14.03.2017 № 19/9-3/06-СЕ/17 надійшов до матеріалів кримінального провадження через 8 днів після складення обвинувального акту.

Відповідно до фабули витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 52016000000000457 від 30.11.2016, мова йде про майбутні події, а саме, що «01.12.2017 близько 08 години 25 хвилин ОСОБА_7 передав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 5000 доларів США …з метою їх подальшої передачі ОСОБА_15 ….» та визначено кримінально-правову кваліфікацію за ч. 4 ст. 369 КК України, тобто штучно створені умови для проведення досудового розслідування саме за особливо тяжким злочином. Однак, витяг з ЄРДР у розумінні ст. 84 КПК України не може бути використаний судом як доказ фактів чи обставин, що встановлюються судом під час кримінального провадження.

Заява ОСОБА_14 від 01.12.2016 про вчинення кримінального правопорушення та про звільнення його від кримінальної відповідальності не відповідає умовам звільнення особи від кримінальної відповідальності, визначеним ч.5 ст.354 КПК України.

Протокол огляду мобільних телефонів ОСОБА_14 від 01.12.2016 є недопустимим доказом, оскільки дана процесуальна дія проводилась 01.12.2016 з 21 год. 06 хв. по 23 год. 55 хв., тобто у нічний час, що заборонено ч. 4 ст. 223 КПК України. При цьому у протоколі відсутнє посилання на ті невідкладні випадки, які дають підставу для проведення слідчої дії у непередбачений законом час.

Протокол огляду та вручення грошових коштів від 08.12.2016, яким ОСОБА_14 вручено грошові кошти в сумі 5000 доларів США, є похідним від постанови про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину від 06.12.2016. В свою чергу дана постанова складена детективом НАБ України, а не прокурором, який її лише підписав.

Протокол обшуку від 09.12.2016 також є недопустимим доказом, оскільки у його проведенні приймав участь керівник органу досудового розслідування ОСОБА_18, який, не будучи слідчим слідчої групи, керував діями детективів, надавав вказівки під час обшуку автомобіля як детективам, так і самому ОСОБА_7 . Відповідно і протокол огляду речей від 16.12.2016 - грошових коштів в сумі 5000 доларів США, які вилучені під час проведення обшуку 09.12.2016, є недопустимим доказом, оскільки є похідним від результатів проведеного обшуку.

2.4.5. Судом не враховано низку доказів, наданих стороною захисту, зокрема, висновок експерта за результатами проведення семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи від 03.03.2017 № 3341/17-39, а також покази свідків ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_19 та ОСОБА_16 . При цьому вказані докази у своїй сукупності вказують на невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні як злочину, передбаченого ч.4 ст.369 КК України, так і злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України.

2.4.6. Судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, у зв`язку з відхиленням судом клопотань сторони захисту, спрямованих на спростування або підтвердження обставин, які мають істотне значення для ухвалення законного рішення, зокрема про призначення психологічної експертизи свідка ОСОБА_14 та його допиті із застосуванням комп`ютерного поліграфа з метою встановлення достовірності його показів; про проведення експертизи звукозаписів, отриманих в результаті НСРД з приводу їх ймовірного монтажу; про призначення почеркознавчої експертизи постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 06.12.2016 та постанови про припинення проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.01.2017, через їх ймовірну підробку.

2.4.7. Крім того захисник ОСОБА_9 зазначає про невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_7 судом, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, судом не врахований стан здоров`я ОСОБА_7 . Крім того, колегією суддів невірно розрахований максимальний розмір покарання при його призначенні за вчинення замаху на кримінальне правопорушення, який не може перевищувати 2/3 частини максимального строку покарання. При призначенні покарання суд помилково відніс посаду ОСОБА_7 до посади у правоохоронному органі, яка, згідно ч.1 ст. 67 КК України, обтяжує покарання. Такий висновок не відповідає дійсним обставинам, оскільки ОСОБА_7 за своїми обв`язками здійснював лише матеріально-технічне забезпечення Генеральної прокуратури України, не виконуючи при цьому організаційно-розпорядчих функцій, спрямованих на організацію та координування діяльності органів прокуратури. А тому в цілому призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що також є підставою для скасування вироку.

3. Позиції учасників судового провадження

3.1. Позиція сторони захисту.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 підтримала свою апеляційну скаргу, яку просила задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечувала. Пояснення надала аналогічні тексту апеляційної скарги.

Адвокат ОСОБА_8 також підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 з мотивів, наведених в ній, проти доводів апеляційної скарги прокурора заперечував.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав позиції своїх захисників, у задоволенні доводів прокурора просив відмовити.

3.2. Позиція сторони обвинувачення.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні наполягав на обґрунтованості вимог його апеляційної скарги, яку прохав задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 заперечував.

4. Мотиви суду

Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов наступних висновків.

За правилами ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.369 КК України, посилаючись на низку доказів, зокрема отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій. В той же час, захисник ОСОБА_9 наполягає на недопустимості таких доказів та недоведеності скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 як злочину, передбаченого ч.4 ст.369 КК України, так і ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне в першу чергу надати оцінку доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо недопустимості доказів, покладених судом першої інстанції в обґрунтування оскаржуваного вироку, та перевірити чи дозволяла їх сукупність у даному кримінальному провадженні, з точки зору достатності та взаємозв`язку, постановити суду першої інстанції відповідний вирок.

4.1. Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про недопустимість матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, отриманих у кримінальному провадженні №42016000000000282.

4.1.1. В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9, посилаючись на доктрину «плодів отруєного дерева», наполягає на недопустимості матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, що були отримані під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016000000000282 та у подальшому на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.03.2017 були допущені у якості доказів у даному кримінальному провадженні (№ 52016000000000457).

Так, за твердженням захисника, невідкриття в порядку ст.290 КПК України первинної ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.09.2016, якою було надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні №42016000000000282 відносно ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу; візуальне спостереження за особою у публічних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; аудіо- відеоконтроль особи, є підставою для визнання недопустимими цілої низки доказів.

Такими недопустимими доказами, за переконанням захисника ОСОБА_9, є клопотання прокурора про надання дозволу на продовження строків проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.10.2016, ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2016 про надання дозволу на продовження НСРД, ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 24.01.2017, якою надано дозвіл прокурору на використання у кримінальному провадженні № 52016000000000457 матеріалів НСРД, отриманих у кримінальному провадженні №42016000000000282, та безпосередньо протоколи аудіо-відеоконтролю особи від 22.12.2016 з додатками до нього картками пам`яті № 04/1697т, № 04/1679т, № 04/1678т; протокол зняття інформації з транспортних телекомунікацій мереж від 22.12.2016 з додатками до нього диском DVD-R №04/1557т, диском DVD-R № 04/1766т; протокол за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 03.01.2017 з додатком до нього карткою пам`яті № 04/1695.

Крім того, захисник ОСОБА_9 окремо наполягає на недопустимості у якості доказу ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2016 про надання дозволу на продовження НСРД, як такої, що постановлена з порушенням строків.

Надаючи оцінку наведеним доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_9, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до усталеної судової практики (зокрема, постанова ВП ВС від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

В той же час, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Проведення негласних слідчих (розшукових) дій є найбільш суттєвим втручанням у права особи і тому потребує належного судового контролю. Виходячи з системного аналізу положень Глави 21 КПК України, результати проведення НСРД можуть бути використані в якості доказів виключно в тому кримінальному провадженні, в якому було отримано відповідний дозвіл слідчого судді на проведення таких процесуальних дій.

Однак законодавцем встановлено єдине виключення щодо можливості використання результатів НСРД у іншому кримінальному провадженню.

Так, відповідно до положень ч.1 ст.257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

При цьому слід звернути увагу на абз.2 ч.1 ст.257 КПК України, яким встановлений стандарт до процедури отримання дозволу на використання результатів НСРД у іншому кримінальному провадженні. Так, слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.

Тобто, вирішуючи питання про надання дозволу на використання інформації, отриманої в результаті проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні, слідчий суддя здійснює судовий контроль в порядку визначеному для отримання первинного дозволу на проведення НСРД та перевіряє, зокрема, законність отримання такої інформації (тобто наявність та законність отриманих дозволів наданих слідчим суддею).

Законність отримання інформації в результаті проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій презюмується самим фактом постановлення слідчим суддею ухвали про дозвіл на використання отриманої інформації в іншому кримінальному провадженні та є засобом судового контролю за правомірністю здійснення НСРД.

При цьому, процесуальним джерелом доказу у кримінальному провадженні, для використання в якому надавався такий дозвіл, буде саме ухвала слідчого судді про надання дозволу на передачу отриманої під час проведення слідчих (розшукових) дій у одному кримінальному провадженні для використання в іншому, а не ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення чи про продовження проведення таких НСРД, постановлені в іншому кримінальному провадженні.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 24.01.2017 надано дозвіл прокурору САП ОСОБА_6 на передачу до Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро інформації, отриманої під час проведення НСРД у кримінальному провадженні № 42016000000000282 від 22.01.2016, яка міститься в протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій №19/8558т, №19/8556т, №19/8560т, №19/20т, оптичних дисках DVD-R №04/1557т, DVD-R №04/1766т, носіях інформації картках пам`яті «Transcend microSD 16 Gb» №04/1697т, «Transcend microSD 16 Gb» №04/1679т, «Goodram» №04/1678т, «Transcend microSD 8 Gb» №04/1695т, для використання в кримінальному провадженні №52016000000000457 від 30.11.2016 (том 4 а.с. 241-243).

Таким чином, слідчий суддя за наслідком розгляду відповідного клопотання прокурора відповідно до вимог абз.2 ч.1 ст.257 КПК України перевірив законність отримання інформації та обґрунтованість підстав для проведення негласних слідчих (розшукової) дії. Будь-яких інших доводів, які б стверджували зворотне, стороною захисту не надано.

Виходячи з викладеного, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про недопустимість: ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 24.01.2017 та протоколів аудіо-відеоконтролю особи від 22.12.2016 з додатками до нього картками пам`яті № 04/1697т, № 04/1679т, № 04/1678т; протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікацій мереж від 22.12.2016 з додатками до нього диском DVD-R №04/1557т, диском DVD-R № 04/1766т; протоколу за результатами проведення НСРД спостереження за особою від 03.01.2017 з додатком до нього карткою пам`яті № 04/1695.

4.1.2. Щодо тверджень апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про недопустимість долучених на підставі постанови прокурора від 01.03.2017 р. до матеріалів кримінального провадження № 52016000000000457 клопотання про надання дозволу на продовження строків проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.10.2016 та ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2016 у кримінальному провадженні №42016000000000282, дозвіл на використання яких у кримінальному провадженні № 52016000000000457 не надавався, колегія суддів, зважає на наступне.

Обсяг матеріалів, на підставі яких сторона обвинувачення обстоює свою позицію перед судом визначається виключно самим прокурором який здійснює представництво інтересів держави у конкретному кримінальному провадженні. Законодавець не обмежує прокурора в обсязі матеріалів, які ним подаються суду. В свою чергу, суд перевіряє подані прокурором у якості доказів матеріали на предмет їх належності допустимості та достовірності.

Колегія суддів, виходячи з мотивів, наведених вище, констатує, що за наявності відповідної ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 24.01.2017 про надання дозволу на використання інформації, отриманої під час проведення НСРД, у іншому кримінальному провадженні, саме така ухвала є належним підтвердженням законності проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у даному кримінальному, а тому даний довід не потребує додаткової оцінки та відхиляється як неспроможний.

4.2.Щодо доводівапеляційної скаргизахисника ОСОБА_9 про недопустимість,з підставпередбачених ст.87КПК України, постанови прокурора від 06.12.2016 про проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину, а також постанови від 01.12.2016 про залучення ОСОБА_14 до конфіденційного співробітництва.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 стверджує, що постанова прокурора від 06.12.2016 про проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину, а також постанова про залучення ОСОБА_14 до конфіденційного співробітництва від 01.12.2016 є недопустимими доказами, оскільки винесені всупереч вимогам ст.517 КПК України, так як ОСОБА_14 не мав допуску до державної таємниці. Сама постанова прокурора про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 06.12.2016 складена із порушенням п.5 ч.1 ст.251 КПК України, без зазначення осіб, які будуть проводити таку негласну слідчу (розшукову) дію, а в матеріалах провадження відсутнє доручення прокурора детективам Національного антикорупційного бюро України на проведення зазначеного виду НСРД. В порушення вимог ч.7 ст.271 КПК України у постанові прокурора від 06.12.2016 про проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину не викладено обставин, які свідчать про відсутність умов провокування особи на вчинення злочину.

4.2.1. Надаючи оцінку даним доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.246КПК України, НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим кодексом. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Згідно зі ст.275КПК України, до проведення НСРД слідчий має право залучати інших осіб, при цьому кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо залучення до участі в проведенні НСРД лише осіб, які мають право доступу до державної таємниці.

Вказана позиція знайшла своє відображення у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878кмо20).

Тому в цій частині, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .

4.2.2. Обгрунтовуючи твердження про недопустимість постанови прокурора від 06.12.2016 про проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину з підстав незазначення в ній конкретної особи, якій безпосередньо доручено проведення НСРД, захисник, посилаючись на вимоги п.5 ч.1 ст.251 КПК України, стверджує, що дана негласна слідча (розшукова) дія проведена неуповноваженими особами, наслідком чого є визнання недопустимими її результатів.

Надаючи відповідь на даний довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_9, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 4 ст.246 КПК України передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до положень ч.6 ст.246 КПК України, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України.

В своючергу,п.5ч.1ст.251КПК Українивстановлює,що постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_20 від 30.11.2016 було визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 52016000000000457, до якою були включені прокурори САП ГПУ ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23 та ОСОБА_6 (том.3 а.с. 11-12).

Постановою прокурора ОСОБА_21 від 06.12.2016 було прийнято рішення про проведення у кримінальному провадженні № 52016000000000457 негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину щодо обвинуваченого ОСОБА_7 . Пунктом 4 даної постанови проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії доручено працівникам Національного антикорупційного бюро України (т.4 а.с.244-246).

Частина 1 ст.87 КПК передбачає: «Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини».

Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, слід виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Для визнання доказу недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, необхідно зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Виходячи з наведених вище висновків щодо застосування правил статті 87 КПК України, колегія суддів зазначає, що повноваження прокурора доручати проведення НСРД оперативним підрозділам, а не конкретному працівнику, передбачено п. 6 ч. 2 ст. 36 та ст. 41 КПК України. Тому неможливо погодитись з тим, що відсутність зазначення конкретних співробітників Національного антикорупційного бюро, яким на підставі зазначеної постанови прокурора доручено проведення відповідної НСРД, в даному конкретному випадку є істотним порушенням прав і свобод обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі наведеного, колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .

4.2.3. Відповідаючи на довід апеляційної скарги в частині порушення прокурором вимог ч.7 ст.271 КПК України, оскільки у постанові про контроль за вчиненням злочину, за твердженням захисника ОСОБА_9, не викладено обставин, які свідчать про відсутність умов провокування ОСОБА_14 на вчинення злочину, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ст. ст. 246, 271 КПК негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також, якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Так, пунктом 1 ч.7 ст.271 КПК України встановлено вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Тобто прокурор, під час прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, має проаналізувати та зазначити у відповідній постанові відомі йому обставини, які можуть вказувати на відсутність провокування особи на вчинення злочину з метою її подальшого викриття, а також переконатися чи немає фактів, які б вказували, що особі допомагають вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби провокатор цьому не сприяв.

Зі змісту постанови прокурора САП ОСОБА_21 від 06.12.2016 вбачається, що останній виклав у ній обставини, які були відомі йому на час прийняття рішення про проведення НСРД, а саме, що є підстави вважати, що ОСОБА_7 через посередника ОСОБА_14 намагається надати неправомірну вигоду особі, що займає особливо відповідальне становище. Оскільки ОСОБА_7 здійснює свою діяльність таємно, фактичні дані, які можна використати як докази у кримінальному провадженні, можливо отримати тільки шляхом проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. При цьому прокурор зазначив, що про відсутність під час проведення вказаних вище НСРД провокування вказаних осіб на вчинення злочину свідчить про факт добровільного особистого звернення ОСОБА_14 з заявою до правоохоронних органів, відсутність будь-якого зв`язку з його боку з правоохоронними органами та попередження ОСОБА_14 про кримінальну відповідальність за надання недостовірної інформації в ході слідчих дій про скоєний злочин.

За переконанням колегії суддів, викладені обставини в достатній мірі свідчать про дотримання прокурором вимог до змісту постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, встановлених ст.ст. 251, 271 КПК України, а тому у колегії суддів відсутні підстави погодитись з даним доводом апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .

4.3. Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 відносно складання постанови про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину від 06.12.2016 іншою особою ніж прокурором.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі зазначає про незаконність постанови про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину від 06.12.2016, оскільки дана постанова, за переконанням сторони захисту, складена детективом НАБ України, а не прокурором, який її лише підписав.

Колегія суддів з приводу даного доводу апеляційної скарги зазначає про таке.

Як вже вказувалось вище, постановою прокурора ОСОБА_21 від 06.12.2016 було прийнято рішення про проведення у кримінальному провадженні № 52016000000000457 негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину щодо обвинуваченого ОСОБА_7 . При цьому текст постанови складений одночасно як друкованим так і рукописним текстом.

Безпосередньо дослідивши зазначений доказ в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що постанова про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину від 06.12.2016 винесена у відповідності до вимог ст. 251 КПК України, форма та зміст якої цілком відповідає вимогам до постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відтак, вона містить усі необхідні відомості та реквізити, визначені законом.

Одночасно з цим, законодавцем не встановлено жодних вимог щодо недопустимості одночасного викладення тексту такої постанови як друкованим, так і рукописним текстом. Так само КПК України не містить жодних застережень і в частині застосування чорнил різного кольору під час її складання.

Оскільки стороною захисту не наведено інших переконливих доводів, які б свідчили про складання вказаної постанови всупереч вимогам ст.251 КПК України, колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги.

Відповідно, з наведених вище підстав, відхиляється і довід захисника ОСОБА_9 про недопустимість протоколу огляду та вручення грошових коштів від 08.12.2016, відповідно до якого ОСОБА_14 були вручені грошові кошти в сумі 5000 доларів США, як похідного від постанови про контроль за вчиненням злочину від 06.12.2016.

4.4. Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про недопустимість протоколу, складеного за результатами проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у зв`язку з допущеними порушеннями вимог ст. ст. 252 та 271 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 наполягає на недопустимості у якості доказу протоколу, складеного 16.01.2017 за результатами проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину, оскільки він складений з порушенням вимог ст. ст. 252 та 271 КПК України. Так, складання протоколу проведення НСРД, які були проведені в період з 06 по 09 грудня 2016 року, відбулось лише 16.01.2017 та без участі ОСОБА_7, не дивлячись на ту обставину, що контроль за вчиненням злочину закінчився фактичним затриманням ОСОБА_7, тобто відкритим фіксуванням.

4.4.1. Оцінюючи вказані доводи апелянта, колегія судді виходить з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.271 КПК України, про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема додатку до протоколу від 22.12.2016 за результатами проведення НСРД картці пам`яті «Transcend microSD 16 Gb» №04/1697т (т.5 а.с. 55), безпосередньо дослідженого колегією суддів в судовому засіданні, розмова між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 розпочалась о 08 годині 32 хвилин 09.12.2016 в автомобілі «Nissan X-Trail», д.р.н. НОМЕР_1, що був припаркований поблизу будинку № 2 по провулку Інженерному у м. Києві, під час якої ОСОБА_14 передав заздалегідь вручені йому грошові кошти у сумі 5000 доларів США. Розмова закінчена о 08 годині 36 хвилин, після чого ОСОБА_14 залишив вказаний автомобіль, тобто фактично контроль за вчиненням злочину закінчився без втручання працівників Національного антикорупційного бюро України.

Наступна процесуальна дія - обшук автомобіля ОСОБА_7 було розпочато о 08 годині 38 хвилин (протокол обшуку том 3 а.с. 112-117). Тобто за відсутності ОСОБА_14 та через певний проміжок часу після того, як він вийшов з автомобіля. Відтак процесуальна дія - контроль за вчиненням злочину не закінчився відкритим фіксуванням, що виключає обов`язок складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину за присутності ОСОБА_7 .

З наведених підстав, колегія суддів відхиляє в цій частині довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .

4.4.2. Щодо доводу апеляційної скарги стосовно порушення строку складання протоколу НСРД контролю за вчиненням злочину, встановленого ч.3 ст.252 КПК України, колегія суддів доходить наступних висновків.

З матеріалів провадження вбачається, що НСРД у виді контролю за вчиненням злочину проведено в період з 06 по 09 грудня 2016 року включно, а протокол складено 16 січня 2017 року, тобто пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначеної НСРД.

Як неодноразово відзначав Верховний Суд у своїй практиці, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанови ККС ВС від 08.04.2020 року у справі № 263/15845/2019 та від 22.10.2021 у справі №487/5684/19).

В даному випадку, оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення, та не спричиняє порушення процесуальних прав ОСОБА_7 . З цих підстав колегія суддів визнає безпідставними згаданий довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .

4.5. Щодо визнання недопустимим доказом висновок фоноскопічної експертизи від 14.03.2017 № 19/9-3/06-СЕ/17.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначає, що Висновок фоноскопічної експертизи від 14.03.2017 № 19/9-3/06-СЕ/17 надійшов до матеріалів кримінального провадження через 8 днів після складення обвинувального акту, а тому є недопустимим доказом. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу (ч. 2 ст. 113 КПК України).

Як вбачається із матеріалів справи, судово фоноскопічну експертизу у кримінальному провадженні № 52016000000000457 було призначено постановою детектива Національного антикорупційного бюро ОСОБА_24 24.01.2017. Повідомлення про завершення досудового розслідування та відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів досудового розслідування складено детективом ОСОБА_24 03.03.2017 (том 5 а.с. 102), обвинувальний акт затверджено прокурором САП ОСОБА_6 09.03.2017 (том 1 а.с. 1), висновок судового експерта ДНД ЕКЦ ОСОБА_25 складений 14.03.2017 (том 5 а.с. 81-100).

Водночас, процесуальні строки це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії (ч. 1 ст. 113 КПК України).

Оскільки за своєю юридичною природою процесуальні дії або утримання від них виступають засобом реалізації суб`єктивних прав і юридичних обов`язків учасників правовідносин, то й процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки.

Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Саме строк реалізації права може бути поновлений у встановленому порядку з відновленням і втраченої у зв`язку із закінченням строку можливості реалізувати право.

Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку.

Процесуальне рішення у формі постанови про призначення у кримінальному провадженні судової експертизи прийнято детективом у межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000457. Втім, строк проведення самої експертизи не залежить від волі детектива, оскільки перебуває поза межами його повноважень. А як тільки прокурор отримав зазначений висновок експерта, на стадії судового розгляду, відкрив його протилежній стороні кримінального провадження у належний спосіб, з дотриманням вимог встановлених ч.11 ст.290 КПК України (том 5 а.с. 78). В свою чергу суд першої інстанції допустив відомості, що містяться у зазначеному висновку експерта, як докази лише з огляду на імовірність тих відомостей, що викладені в ній (п. 5.4.1 Вироку), тобто не надавши йому першочергової ролі над іншими доказами.

А тому підстави вважати висновок експерта від 14 березня 2017 року № 19/9-3/06-СЕ/17 недопустимим доказом, що отриманий у позапроцесуальний спосіб, відсутні.

4.6. Щодо тверджень захисника ОСОБА_9 про зазначення в витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 52016000000000457 від 30.11.2016 опису майбутніх події.

В своїй апеляційній скарзі апелянт звертає увагу на ту обставину, що в фабулі витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 52016000000000457 від 30.11.2016 були викладені майбутні події, що «01.12.2017 близько 08 години 25 хвилин ОСОБА_7 передав ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 5000 доларів США …з метою їх подальшої передачі ОСОБА_15 ….» та визначено кримінально-правову кваліфікацію за ч. 4 ст. 369 КК України. Зазначене, за переконанням сторони захисту, свідчить про недопустимість такого доказу.

Дослідивши зазначений аргумент, колегія суддів виходить з наступного.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції, посилаючись на зазначений витяг з ЄРДР, лише констатував дату та час внесення відомостей про злочин 30 листопада 2016 року о 23:32:09 год, а також інформацію, викладену в ньому, як встановлені факти за наслідком судового розгляду, не пославшись на нього як на доказ (пункт 5.3.1 Вироку).

Зазначене цілком узгоджується із висновками Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що викладені в постанові від 09.09.2020 у справі № 761/28347/15, де відзначено, що згідно з ч. 2 ст. 84 КПК витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів, оскільки реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру.

А тому зазначений довід відхиляється Судом як неспроможній.

4.7. Щодо визнання недопустимим доказом заяви ОСОБА_14 від 01.12.2016.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 наполягає на визнанні недопустимим доказом заяви ОСОБА_14 від 01.12.2016 про вчинення кримінального правопорушення та звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.354 КК України. Обгрунтовуючи даний довід, захисник надає аналіз положенням вказаної норми КК України у співвідношенні з обставинами даного кримінального провадження та доходить висновку про відсутність підстав для звільнення від відповідальності ОСОБА_14, у зв`язку з чим наполягає на визнанні недопустимим доказом цієї заяви.

Колегія суддів відхиляє даний довід апелянта, оскільки обставини притягнення свідка ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності не є предметом розгляду у кримінальному провадженні № 52016000000000457 від 30.11.2016 та жодним чином не впливають на оцінку дій обвинуваченого ОСОБА_7, надану судом першої інстанції.

4.8. Щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду мобільних телефонів ОСОБА_14 від 01.12.2016.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 ставить вимогу про визнання недопустимим доказом протокол огляду мобільних телефонів ОСОБА_14 від 01.12.2016 через проведення такої слідчої дії у нічний час тобто в порушення вимог ч. 4 ст. 223 КПК України.

Оцінюючи даний довід апеляційної скарги колегія суддів виходить з наступного.

Частина 4 ст. 223 КПК України передбачає, що проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням прав людини і громадянина, гарантованих Конституцією України, порядку, встановленого кримінальним процесуальним законодавством, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.

ЄСПЛ у рішенні від 7 листопада 2013 року у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, огляд мобільних телефонів ОСОБА_14 був проведений 01 грудня 2016 року у період часу з 21 год 06 хв по 23 год 55 хв. на підставі письмової згоди їх власника - ОСОБА_14 (том 3 а.с. 49, 88-93).

Положення ч.4 ст.223 КПК України спрямовані на захист прав особи від надмірного втручання у її права, зокрема у нічний час. При цьому, за наявності потреби, коли перерва у проведенні дії є недоцільною, та коли особа добровільно надає згоду на продовження проведення відповідної процесуальної дії, не можна вести мову про такий ступінь втручання у права особи, що спричиняє недопустимість відповідного доказу. Тим більше, в ході вказаної процесуальної дії не відбувалось втручання у права обвинуваченого ОСОБА_7, в тому контексті, про який зазначається в апеляційній скарзі.

Сам факт проведення огляду мобільних телефонів ОСОБА_14 у нічний час за умови наявності письмової згоди власника такого майна та відсутності його заперечень з приводу часу проведення даної процесуальної дії не свідчить про порушення процесуального способу збирання доказів та виключає визнання протоколу огляду від 01.12.2016 недопустимим доказом.

4.9. Щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 09.12.2016.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі наполягає на визнанні недопустимим доказом протоколу обшуку автомобіля, який належить ОСОБА_7, який було проведено 09.12.2016 детективами Національного антикорупційного бюро. Свою вимогу захисник обґрунтовує тим, що у проведенні обшуку приймав участь керівник органу досудового розслідування ОСОБА_18, хоча у протоколі, складеному за результатами обшуку, відомості про його участь відсутні. В свою чергу, вказана обставина свідчить про недопустимість доказу - протоколу огляду речей від 16.12.2016 - грошових коштів в сумі 5000 доларів США, які вилучені з автомобіля ОСОБА_7 під час проведення обшуку 09.12.2016, оскільки такий доказ є похідним від протоколу обшуку.

Наведений довід апеляційної скарги колегія суддів оцінює наступним чином.

Згідно ч. 3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості зокрема про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій.

Відповідно до ч. 5 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також посвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно доматеріалів провадження,09грудня 2016року обшукавтомобіля,який належить ОСОБА_7,проведений детективом ОСОБА_26,за участюдетективів ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29,адвоката ОСОБА_30,володільця майна ОСОБА_7,а такожпонятих ОСОБА_31 та ОСОБА_32 .Відомостей проучасть керівника органу досудового розслідування ОСОБА_18 під час цієї слідчої дії протокол обшуку не містить. В свою чергу, заперечення із цього приводу, викладені письмово адвокатом ОСОБА_30 та приєднані до протоколу обшуку у вигляді додатку № 1, відсутні (том 3 а.с. 112-117).

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 02.09.2020, справа № 591/4742/16-к, зазначив про недопустимість протоколу обшуку як доказу, якщо в ньому не зазначені саме оперативні працівники, які безпосередньо приймали в ньому участь.

Вимоги до складання протоколу обшуку, як то прізвища, імена, по батькові детективів, які присутні під час проведення процесуальної дії, а щодо понятих і їх дати народження та місця проживання; відомості про ознайомлення із його текстом шляхом проставлення підписів та інші суттєві атрибути, визначені ст.ст. 104, 105 КПК України, протокол обшуку від 09.12.2016 містить.

На підтвердження свого доводу апеляційної скарги щодо безпосередньої участі керівника органу досудового розслідування ОСОБА_18 у проведенні слідчої дії, захисник ОСОБА_9 не наводить конкретні факти та докази на їх підтвердження.

Сама по собі можлива присутність керівника органу досудового розслідування під час проведення процесуальної дії (без активної участі в ній) не може слугувати підставою для визнання доказів такими, що отримані з порушенням порядку, передбаченого цим Кодексом.

Відтак,у колегіїсуддів відсутніпідстави визнаватинедопустимими доказамипротокол обшукувід 09.12.2016та протокол від 16.12.2016 огляду речей - грошових коштів, які вилучені під час проведення обшуку 09.12.2016, як похідного доказу.

4.10. Щодо неврахування судом першої інстанції доказів, наданих стороною захисту, та показів свідків.

Як зазначає захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції при постановлені обвинувального вироку не враховано докази, надані стороною захисту, зокрема, висновок експерта за результатами проведення семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи від 03.03.2017 № 3341/17-39, а також покази свідків ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_19 та ОСОБА_16 . При цьому вказані докази у своїй сукупності вказують на невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні як злочину, передбаченого ч.4 ст.369 КК України, так і злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України.

З приводу наведених доводів, колегія суддів зазначає наступне.

4.10.1.Щодо неврахування висновку семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи.

При дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має грунтоватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності. Втім, в силу приписів ч. 10 ст. 101 КПК України, незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Суд першої інстанції зазначених вимог дотримався, оскільки належним чином обґрунтував підстави незгоди із висновком семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи від 03 березня 2017 року № 3341/17-39. Із такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Так, відповідно до зазначеної експертизи, дослідженню підлягали діалоги, що містились виключно у копіях протоколів за результатами НСРД, які по суті є репліками, вирваними із контексту цілої картини вчинення злочину, яка формується на підставі сукупності доказів, зібраних у кримінальному провадженні.

Суд, формуючи уявлення за своїм внутрішнім переконанням, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

Оскільки спрямованість дій ОСОБА_7 підтверджується і іншими доказами, зокрема показами ОСОБА_14 щодо факту передачі йому неправомірної вигоди за вчинення службовими особами Держаудитконтролю дій в інтересах ОСОБА_7, суд першої інстанції, оцінивши у сукупності всі обставини, які мали місце і стосувались проведення перевірки, дійшов вірного висновку щодо істинної зацікавленості ОСОБА_7 у завершенні перевірки у позитивному руслі для нього. А тому зазначений висновок семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи від 03 березня 2017 року № 3341/17-39 не може сам по собі нівелювати сукупність інших доказів, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні відповідного злочину.

4.10.2. Щодо неврахування судом першої інстанції показів свідків ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_19 та ОСОБА_16, то такий аргумент не приймається колегією суддів, оскільки захисником не конкретизовано, які саме свідчення цих осіб мали бути враховані судом, а свідок ОСОБА_16 є близьким другом обвинуваченого та сам позичив останньому кошти, які були у подальшому використані обвинуваченим у якості неправомірної вигоди. В цілому покази вказаних свідків жодним чином не впливають на оцінку дій ОСОБА_7, оскільки зазначені особи не були освідомленні про вчинений злочин, їх пояснення суттєвого значення для висновків суду не мали, а суд першої інстанції виходив перш за все з оцінки дійсного волевиявлення обвинуваченого, встановленого на підставі сукупності інших доказів.

4.11. Щодо визнання недопустимим доказом показів ОСОБА_14 .

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9, посилаючись на наявні, за її переконанням, суперечності в показах ОСОБА_14, наполягає на їх визнанні недопустимими доказами.

З даного приводу колегія суддів доходить наступного висновку.

Як вже зазначалось колегією суддів вище, визнання доказів недопустимими може обумовлюватись наявністю низки обставин: такі докази одержані незаконним шляхом, їх збирання й фіксація відбулись з порушенням прав людини і громадянина, гарантованих Конституцією України, порядку, встановленого кримінальним процесуальним законодавством, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.

На підтвердження свого доводу апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 не наводить, за якими критеріями судом у якості недопустимих доказів мали бути визнані покази ОСОБА_14 .

Оцінюючи покази ОСОБА_14, надані, зокрема і безпосередньо у судовому засіданні під час апеляційного розгляду, колегія суддів констатує, що деякі деталі подій, які відбувались між свідком ОСОБА_14 та ОСОБА_7, зокрема щодо прізвищ осіб, кому була адресована неправомірна вигода, є суперечливими. Однак в цілому, на підставі тих показів, які є послідовними та не суперечливими між собою (зокрема, щодо обставин та факту передачі грошових коштів, мети такої передачі тим особам, які мали відношення до Ревізії та для її подальшого позитивного завершення), суд першої інстанції дійшов вірних висновків.

Тому, довід апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про визнання недопустимими доказами показів ОСОБА_14 колегією суддів відхиляється.

4.12. Щодо доводів про допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначає, що під час судового розгляду стороною захисту було заявлено низку клопотань, спрямованих на спростування або підтвердження обставин, які мають істотне значення для ухвалення законного рішення, зокрема про призначення психологічної експертизи свідка ОСОБА_14 та його допиті із застосуванням комп`ютерного поліграфа з метою встановлення достовірності його показів; про проведення експертизи звукозаписів, отриманих в результаті НСРД з приводу їх ймовірного монтажу; про призначення почеркознавчої експертизи постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 06.12.2016 та постанови про припинення проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.01.2017, через їх ймовірну підробку.

Саме внаслідок відмови суду першої інстанції у задоволенні наведених клопотань, було допущено неповноту судового розгляду, що обумовлює скасування оскаржуваного вироку.

З приводу наведених доводів, колегія суддів зазначає наступне.

4.12.1. Оцінюючи довід щодо непризначення психологічної експертизи свідка ОСОБА_14 та його допиту із застосуванням комп`ютерного поліграфа, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

На сьогодні існує декілька законодавчо закріплених понять «поліграф». Так, зокрема, поліграф - комп`ютерний технічний прилад з відповідним програмним забезпеченням, який здійснює реєстрацію змін психофізіологічного реагування людини у відповідь на пред`явлені за спеціальною методикою психологічні стимули, не завдає шкоди життю, здоров`ю людини, навколишньому середовищу та який має не менше п`яти каналів реєстрації психофізіологічного реагування, у тому числі канал виявлення протидії (Наказ МВС України від 19.04.2022 № 221 «Про затвердження Інструкції з організації та проведення опитування із застосуванням поліграфа в Державній прикордонній службі України»).

Поширеною є практикою проведення опитування із застосуванням поліграфа відповідних суб`єктів (співробітників), які мають відношення до конкретного виду професійної діяльності, зокрема, як у приватному секторі, так і в органах державної влади - Міністерстві оборони України, Збройних Силах України, Державній прикордонній службі України, Державному бюро розслідувань, Національній поліції України, Національній гвардії України та інших (Наказ Міністерства оборони України «Про затвердження Інструкції про порядок організації та проведення опитування персоналу з використанням поліграфа в Міністерстві оборони України та Збройних Силах України» (Інструкція, п. 1.2) від 14.04.2015 р. №164; Наказ МВС України від 19.04.2022 № 221 «Про затвердження Інструкції з організації та проведення опитування із застосуванням поліграфа в Державній прикордонній службі України», Постанова Кабінету міністрів України «Про затвердження Порядку проведення психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфа в Державному бюро розслідувань» (Порядок, п. 2) від 11.05.2017 р. №449; Наказ Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Інструкції про порядок використання поліграфів у Національній поліції України» (Інструкція, розд. 1, п. 2) від 13.11.2017 р. №920); Наказ Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Положення про психологічне забезпечення в Національній гвардії України» (Положення, розд. 1, п. 3) від 08.12.2016 р. №1285).

Втім, при аналізі зазначених вище наказів та інструкцій, очевидним є те, що результати опитування із застосуванням поліграфа не тягнуть правових наслідків, такі результати не можуть бути підставою для прийняття будь-яких адміністративно-управлінських рішень стосовно суб`єкта опитування та використовуються виключно як відомості ймовірного та орієнтувального характеру; результати опитування не мають будь-якої доказової сили, а лише орієнтують на здобуття доказової інформації в порядку, передбаченому законодавством.

Оскільки законодавче закріплення доцільності використання поліграфа у кримінальних провадженнях наразі відсутнє, а показники поліграфа є лише фізіологічними даними про людину на певний момент, які виникають внаслідок психологічних реакцій, при інтерпретації результатів яких можна з легкістю помилитися, висновки такого дослідження мають виключно ймовірний та орієнтувальний характер.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність законодавчо обумовлених підстав для призначення психологічної експертизи та допит свідка ОСОБА_14 із застосуванням комп`ютерного поліграфа.

З наведених підстав колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги.

4.12.2. Надаючи оцінку доводу апеляційної скарги щодо непризначення експертизи звукозаписів, отриманих в результаті НСРД з приводу їх ймовірного монтажу, колегія суддів виходить з наступного.

Ухвалою колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 11.06.2021 було відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про призначення експертизи звукозаписів з мотивів необґрунтованості такого клопотання.

Окремо, колегія суддів звертає увагу, що можливість відтворення відповідної частини інформації, що має значення для досудового розслідування і судового розгляду, передбачена ч. 1 ст. 266 КПК України. У протоколах НСРД та додатках до них відображені ті фактичні дані щодо ходу процесуальних дій, які мають значення для кримінального провадження та надають можливість зрозуміти перебіг проведення НСРД.

Очевидним є те, що матеріали звукозаписів телефонних розмов ОСОБА_7, що були передані прокурору, відображають лише ту частину на підтвердження або спростування фактів, що були предметом досудового розслідування.

Стороною захисту не заперечувалась участь обвинуваченого ОСОБА_7 у розмовах, про необхідність проведення експертизи записів яких заявляв захисник, а інших доводів, які б обґрунтовано вказували б на монтаж записів та викривлення змісту розмов, стороною захисту наведено не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє даний довід апелянта.

4.12.3. Щодо аргументів захисника про неповноту судового розгляду, яка полягає у відмові суду першої інстанції призначити почеркознавчу експертизу на предмет перевірки ймовірності підробки процесуальних рішень - постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 06 грудня 2016 року та постанови про припинення проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.01.2017 та, які, за переконанням адвоката, складені та підписані різними особами, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції, мотивуючи підстави для відмови у задоволенні клопотання захисника, в ухвалі від 18.05.2021 зазначив, що будь-яке клопотання, в тому числі про призначення судової експертизи, повинне бути обґрунтованим та мотивованим. Водночас, ті пояснення, якими сторона захисту обґрунтовувала клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, не є достатніми для того, щоб доручити її проведення експертам.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки ті доводи, на які посилалась захисник щодо ймовірності підробки процесуальних рішень прокурора, за своєю суттю, ґрунтувались на її припущеннях та не містили переконливого обгрунтування протилежного.

4.13. Враховуючи вирішені колегією суддів питання щодо обсягу належних, допустимих та достовірних доказів, колегія суддів переходить до оцінки доводів апеляційних скарг сторін з приводу кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Прокурор ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, розмову, яка відбулась 06.12.2016 між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 згідно протоколу аудіо- відеоконтролю особи від 22.12.2016 та додатків до нього, не погодився із перекваліфікацією судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 з частини 4 на частину 1 статті 369 КК України.

Водночас, адвокат ОСОБА_9 стверджує, що під час судового розгляду поза розумним сумнівом не було доведено вину ОСОБА_7 як у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.369 КК України, так і ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України. Як вбачається з оскаржуваного вироку, матеріали кримінального провадження не містять прямих доказів передачі предмета неправомірної вигоди (5 000 доларів США), при цьому суд не вказує на підставі яких непрямих доказів, було б можливо встановити дану обставину. При цьому цілком ймовірною залишається версія надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди ОСОБА_14 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Надаючи оцінку кваліфікації дій ОСОБА_7, які визнані судом доведеними, колегія суддів зазначає таке.

Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, яке виразилось у наданні службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище виконуючому обов`язки першого заступника Голови Державної аудиторської служби України ОСОБА_15, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища. Умислом ОСОБА_7, на переконання сторони обвинувачення, охоплювалося надання неправомірної вигоди виключно ОСОБА_15 .

Водночас, суд першої інстанції, виходячи із досліджених під час судового розгляду доказів: протоколу за результатами проведення НСРД, а саме аудіо- відеоконтроль особи від 22 грудня 2016 року та додатків до нього (том 5, а.с. 47-51); показань свідка ОСОБА_14, який не вказав чітко на те, що ОСОБА_7 йому повідомляв про необхідність передачі неправомірної вигоди саме ОСОБА_15, а пояснив, що ОСОБА_7 вказував на прізвища як ОСОБА_15, так і працівниць Держаудитслужби, які безпосередньо проводили позапланову ОСОБА_33 та ОСОБА_12, прийшов до висновку, що ОСОБА_7 мав бажання, щоб ОСОБА_14 передав неправомірну вигоду у розмірі 5000 доларів США або ОСОБА_15 (в.о. першого заступника Голови Держаудитслужби; категорія «А» держслужби; службова особа, яка займає відповідальне становище), або ОСОБА_11 (заступник начальника відділу Держаудитслужби; категорія «Б»; службова особа, яка займає відповідальне становище); або ОСОБА_12 (головний державний фінансовий інспектор Держаудитслужби; категорія «В»; службова особа).

А тому суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, оскільки це покращує становище ОСОБА_7, та кваліфікував його дії як закінчений замах на надання неправомірної вигоди службовій особі, за ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.

«Поза розумним сумнівом» має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як із тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і з тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги частину доказів сторони захисту та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

За змістом ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Стаття 369 Кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі.

З об`єктивної сторони ч. 1 ст. 369 КК України характеризується вчиненням таких діянь стосовно неправомірної вигоди: 1) пропозиція неправомірної вигоди; 2) її обіцянка; 3) її надання.

Одержувачем чи потенційним одержувачем неправомірної вигоди є службова особа, відповідно до ч. ч. 1, 2 примітки до ст. 364 КК України.

Під «наданням» розуміють передачу особисто або через посередника службовій особі неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої службовій особі влади чи службового становища.

Так, допитаний у судовому засіданні під час апеляційного перегляду свідок ОСОБА_14 пояснив, що ще під час першої зустрічі із ОСОБА_7, яка відбулась у листопаді 2016 року, останній запитав чи знайомий він із ОСОБА_15 . Втім, із ОСОБА_15 свідок ОСОБА_14 не був знайомий як на той період часу, так і дотепер. Зі спілкування із ОСОБА_7 йому було зрозуміло, що ОСОБА_15 завдяки його посаді зміг би вплинути на результат проведення Ревізії в Генеральній Прокуратурі України. Втім при подальших зустрічах ОСОБА_7 називав і інші прізвища, як то « ОСОБА_34 », « ОСОБА_35 », « ОСОБА_36 » та інших працівників Держаудитслужби, із якими ОСОБА_14 знайомив не був. Підтвердив, що покази, надані ним під час допиту в судовому засіданні судом першої інстанції, він підтримує, втім, посилаючись на значний час, що сплинув з тих подій, не пам`ятає достеменно усіх обставин та може плутати прізвища людей та обставини. Допускає, що під час розмови з ОСОБА_7 від останнього йшлось про різних людей кому могли призначатись грошові кошти, в тому числі, мабуть, і ОСОБА_37 .

Відповідно до протоколу за результатами здійснення НСРД - а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_2, яким користувався обвинувачений ОСОБА_7 встановлено, що 17.11.2016 ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_14 та запитав, чи знайомий він із ОСОБА_38 ? На що ОСОБА_14 не надав стверджувальної відповіді, однак абоненти домовились про наступну зустріч. Подальші телефонні розмови до моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.11.2016 посилань або зазначення прізвища ОСОБА_15 не містять. 30.11.2016 о 12:02 год ОСОБА_14 телефонує ОСОБА_7 та повідомляє, що «лед тронулся. Девочки готовы…. Вернее, мальчик готов и за девочек тоже». Інші телефонні розмови між цими абонентами не містять достеменних відомостей, що мова йде саме про ОСОБА_15 та про те, що ОСОБА_7 прохав ОСОБА_14 передати грошові кошти саме йому (протокол від 22.12.2016 том 5, а.с. 33-44).

Водночас, зі змісту інформації, отриманої в ході проведення НАРД, а саме аудіо -, відеоконтролю особи, вбачається, що 06.12.2016 ОСОБА_7 звертається до ОСОБА_14 : « ОСОБА_39, отбой, отбой, потому что там уже я бачу, шо ну ничегo вообще … настільки жостко з ycix сторон обступили», «Я знаю…знаю. Отбой. Отбой, отбой ... шо вже буде, то буде ..», «Не, отбой ... отбой ... шо буде, я говорю, потому шо, я побачив, ну я», «Ну ... скажите, прямо скажите отказались и все», «..Нє, отбой. Уже сьогоднi чєловєк рiшення прийняв». При цьому прізвище « ОСОБА_38 » називає сам ОСОБА_14, який на той час вже був залученим до конфіденційного співробітництва (протокол від 22.12.2016, том 3 а.с. 47-50).

А тому, проаналізувавши пояснення свідка ОСОБА_14 у сукупності із результатами проведення НСРД, колегія суддів погоджується із тим, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом наявний умисел у ОСОБА_7 передати грошові кошти через ОСОБА_14 саме ОСОБА_15 який на той час відповідно до займаної посади відносився до службової особи, яка займає особливо відповідальне становище, що є кваліфікуючою ознакою для дій, за які передбачена відповідальність за ч. 4 ст. 369 КК України. Втім наведені фактичні обставини, аналіз пояснень свідка та матеріалів НСРД дають повне уявлення стосовно кожного з елементів перекваліфікованого складу злочину за ч. 1 ст. 369 КК України, оскільки ОСОБА_7 мав намір та бажання вирішити питання проведення Ревізії у позитивному для нього руслі, в тому числі, шляхом надання неправомірної вигоди альтернативно ОСОБА_15, або ОСОБА_11, або ОСОБА_12 .

Крім того, альтернативність спрямування злочинного умислу ОСОБА_7 підтверджується показами ОСОБА_15, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які були допитані в суді першої інстанції і які, за переконанням Суду, відповідають фактичним обставинам, оскільки грошові кошти, що були передані обвинуваченим з метою отримання позитивного результату Ревізії не отримав жоден із цих осіб.

При цьому ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки передав грошові кошти ОСОБА_14, який мав їх надалі передати або трьом особам або одній із цих осіб: ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_12 . Втім умисел ОСОБА_7 не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі, що правильно кваліфіковано як закінчений замах на вчинення кримінального правопорушення - за ч. 2 ст. 15 КК України.

Водночас, сторона захисту, заперечуючи вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, який би кваліфікувався за будь-якою частиною статті 369 КК України, не надала Суду іншої версії тих подій, що відбулись, та обумовили подальше розслідування у кримінальному провадженні.

Зважаючи на викладене, колегія суддів, зважаючи на наявність неспростованих стороною обвинувачення сумнівів щодо спрямованості умислу ОСОБА_7 на передачу неправомірної вигоди виключно ОСОБА_15, вважає, що суд першої інстанції правильно застосував норму закону України про кримінальну відповідальність та кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України, що підтверджується поза розумним сумнівом.

Зазначені висновки спростовують твердження захисника про невідповідність висновків суду щодо факту передачі грошових коштів ОСОБА_7 . ОСОБА_14, доведеності умислу на подальше передання цих коштів ОСОБА_15, або будь-якій іншій посадовій особі Держаудитслужби.

4.14. Щодо доводів апеляційної скарги про суворість призначеного вироком суду покарання ОСОБА_7 .

Під час судових дебатів захисник ОСОБА_9 просила не зважати на її довід апеляційної скарги щодо невірно розрахованого максимального розміру покарання при його призначенні за вчинення замаху на кримінальне правопорушення, який не може перевищувати 2/3 частини максимального строку покарання.

В той же час, враховуючи, що колегія суддів дійшла до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання з підстав визначених ст. 49, ч.5 ст.74 КК України (обгрунтування даного рішення колегії суддів наведено нижче в даній ухвалі), необхідність в детальному аналізі даного доводу апеляційної скарги захисника ОСОБА_9, на переконання колегії суддів, відсутня.

В цілому, висновки суду першої інстанції щодо призначеного покарання відповідають тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що спростовує в цій частині доводи апеляційної скарги.

5. Щодо застосування судом апеляційної інстанції положень ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення нетяжкого злочину, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Частиною 5 ст.74 КК України передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до обвинувального акту, складеного 09 березня 2017 року старшим детективом Третього відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБ України ОСОБА_24 і затвердженого прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6, сторона обвинувачення обстоювала позицію відповідно до якої ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 369 КК України, а саме надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади чи службового становища. Тобто, ОСОБА_7 обвинувачувався в скоєнні тяжкого злочину, в розумінні положень ст.12 КК України.

Оскаржуваним вироком колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 12.07.2021 дії ОСОБА_7 було перекваліфіковано на ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України. Даний злочин, відповідно до положень ст.12 КК України станом на час його скоєння законодавцем було віднесено до злочину середньої тяжкості, а станом на час судового розгляду та апеляційного перегляду до нетяжкого злочину. В обох випадках законом встановлений п`ятирічний строк в межах якого особа може бути притягнена до кримінальної відповідальності.

Як зазначалось вище, не погодившисьіз вирокомвід 12.07.2021,прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 369 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Таким чином, до питань, які належало вирішити колегії суддів під час апеляційного перегляду, виходячи з вимог апеляційних скарг як прокурора так і захисника, відносились питання доведеності провини ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених або ч.2 ст.15 ст.369 КК або ч.2 ст.15.ч.4 ст.369 КК України.

Під час апеляційного перегляду 01.12.2021 сплив п`ятирічний строк з моменту вчинення ОСОБА_7 злочину, у скоєнні якого він обвинувачувався. В той же час, враховуючи вимоги апеляційної скарги прокурора та позицію сторони обвинувачення, висновки про кваліфікацію дій обвинуваченого саме за ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України та ініціювання питання про застосування до ОСОБА_7 положень ст.49 КК України були передчасними.

Таким чином, вирішивши за наслідками розгляду апеляційних скарг прокурора та захисника питання кваліфікації дій ОСОБА_7, та визнавши доведеним вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України, колегія суддів зобов`язана застосувати положення ст.49 КК та ч.5 ст.74 КК України та звільнити ОСОБА_7 від покарання.

6. Висновки суду.

Статтею 370 КК України встановлені вимоги до судового рішення, яке повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин. а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.

Пунктом 1. ч.1 ст.407 КПК України передбачене повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги залишити вирок без змін.

Колегія суддів вважає, що вирок Вищого антикорупційного суду від 12.07.2021 відповідає вказаним вимогам кримінального процесуального закону. Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими судом у судовому засіданні. Доводи апеляційних скарг прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.

Одночасно з цим, ОСОБА_7 на підставі статей 49, 74 КК України підлягає звільненню від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст.49, ч.5 ст.74 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 417-419 КПК України,колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Четвертого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу генерального прокурора ОСОБА_6 та захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 12.07.2021 залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвала набирає законної сили з дня її постановлення та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4