- Presiding judge (HACC): Sikora K.O.
Справа № 405/9164/18
Номер провадження 1-кп/910/46/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2022 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді ОСОБА_38
суддів ОСОБА_39, ОСОБА_40
за участі:
секретарів судового засідання ОСОБА_41 ОСОБА_42,
прокурорів ОСОБА_43, ОСОБА_44,
ОСОБА_45,
ОСОБА_46,
обвинуваченої ОСОБА_1,
її захисника адвоката ОСОБА_47,
обвинуваченого ОСОБА_2,
його захисників адвокатів ОСОБА_48, ОСОБА_49,
ОСОБА_10,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні зали судових засідань Вищого антикорупційного суду в місті Києві матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 листопада 2018 року за № 52018000000001137, за обвинуваченням:
ОСОБА_3, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Леські Черкаської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1, не працює, заміжня, з вищою освітою, раніше не судима,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України,
ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Ватутіне Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, проживає за адресою: АДРЕСА_3, працює на посаді менеджера зі збуту філії «Птахофабрика Перше Травня» Приватного акціонерного товариства «Агрохолдінг Авангард», одружений, з вищою освітою, раніше не судимий,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України,
В С Т А Н О В И В :
І. Історія провадження
1.1. 19 вересня 2019 року до Вищого антикорупційного суду з Ленінського районного суду міста Кіровограда надійшли матеріали кримінального провадження № 52018000000001137, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань (у подальшому - ЄРДР) 16 листопада 2018 року.
Ухвалою суду від 23 вересня 2019 року у кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання (т. 1, а.с. 239-240), а ухвалою від 14 січня 2020 року - судовий розгляд (т. 2, а.с. 217-220).
1.2. У судовому засіданні, яке відбулось 22 вересня 2020 року, суд у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 285 КПК України, роз`яснив обвинуваченим право на звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених статтями 358, 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 цього ж кодексу.
Втім, обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заперечували проти закриття кримінального провадження у цій частині пред`явленого їм обвинувачення, тому судове провадження було проведено у повному обсязі у загальному порядку.
ІІ. Формулювання обвинувачення:
- пред`явленого ОСОБА_1 і ОСОБА_2, та визнаного судом доведеним
2.1. 09 березня 2016 року ОСОБА_1 відповідно до наказу Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України (у подальшому - КДСГДС НААН) № 15-к від цієї ж дати була призначена виконуючою обов`язків директора Державного підприємства «Дослідне господарство «Червоний землероб» КДСГДС НААН (у подальшому - ДП «ДГ «Червоний землероб»), у зв`язку з чим з огляду на зміст пп. 5.2.2 п. 5.2 та п.п. 6.6, 6.7 Статуту ДП ДГ «Червоний землероб» вона набула статусу службової особи зазначеного підприємства.
2.2. Раніше, обіймаючи посаду заступника директора ДП «ДГ «Червоний землероб», ОСОБА_1 познайомилась із ОСОБА_2, який здійснював представництво інтересів зазначеного підприємства в судах Кіровоградської області на підставі довіреності, виданої 04 жовтня 2015 року попереднім керівником ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_5
09 березня 2016 року між ОСОБА_1, яка діяла від імені ДП «ДГ «Червоний землероб», та ОСОБА_2 було укладено договір про надання юридичних послуг без номера, предметом якого було надання ОСОБА_2 послуг з надання юридичних консультацій, складання процесуальних документів, представництва інтересів ДП «ДГ «Червоний землероб» в судах та перед державними органами тощо.
2.3. Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 13 вересня 2016 року у справі № 912/2391/16 щодо ДП «ДГ «Червоний землероб» порушено провадження у справі про банкрутство цього державного підприємства, введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, процедуру розпорядження майном цього підприємства та призначено розпорядником його майна арбітражного керуючого ОСОБА_6 . Окрім цього, визначено граничний строк на заявлення грошових вимог кредиторів до боржника протягом тридцяти днів з дня офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство, а саме до 13 жовтня 2016 року.
2.4. У період з 13 вересня до 12 жовтня 2016 року, більш точні дата та час у ході досудового розслідування не встановлені, у ОСОБА_1, яка у зв`язку зі службовою діяльністю була обізнана про фінансово-господарський стан ДП «ДГ «Червоний землероб», виник умисел, направлений на заволодіння майном ДП «ДГ «Червоний землероб» шляхом вчинення фіктивних правочинів, предметом яких були б фактично не надані вказаному підприємству послуги.
З метою приховання дій із заволодіння майном ДП «ДГ «Червоний землероб», а також з огляду на перебування ДП «ДГ «Червоний землероб» у процедурі банкрутства, ОСОБА_1 залучила до вчинення зазначеного злочину в якості пособника раніше знайомого їй ОСОБА_2 .
В період з 13 вересня по 12 жовтня 2016 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 погодили між собою план вчинення кримінального правопорушення, який полягав у необхідності звернення ОСОБА_2 до господарського суду Кіровоградської області з заявою про грошові вимоги до ДП «ДГ «Червоний землероб» та включенні його у реєстр вимог кредиторів цього підприємства з метою заволодіння його майном.
У подальшому, незважаючи на те, що у відповідному розділі фінансового плану ДП «ДГ «Червоний землероб» на 2016 рік не були передбачені витрати на юридичні послуги, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вирішили скласти та підписати цивільно-правові договори про надання ОСОБА_2 юридичних послуг ДП «ДГ «Червоний землероб» без наміру створення реальних правових наслідків.
2.5. Так, у період з 13 вересня по 12 жовтня 2016 року більш точний час та місце у ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_2 попередньо склав та підписав зі свого боку цивільно-правові договори про надання юридичних послуг № 1 від 04 березня 2016 року, № 2 від 04 березня 2016 року, № 3 від 24 травня 2016 року, № 4 від 20 червня 2016 року, № 5 від 20 червня 2016 року, № 6 від 07 липня 2016 року та акти наданих послуг № 1 від 11 квітня 2016 року, № 2 від 11 квітня 2016 року, № 3 від 05 жовтня 2016 року, № 4 від 08 серпня 2016 року, № 5 від 08 серпня 2016 року, № 6 від 21 липня 2016 року, які були невід`ємними частинами зазначених договорів.
Згодом, у період з 13 вересня по 12 жовтня 2016 року, більш точний час та місце у ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_1, яка з огляду на зміст Статуту ДП «ДГ «Червоний землероб» була уповноважена діяти від імені цього підприємства без доручення, підписала зазначені договори, скріпила їх печаткою підприємства та один їх примірник передала ОСОБА_2 .
Цивільно-правові договори про надання юридичних послуг та акти наданих послуг, що містили зафіксовану на паперовому носії інформацію, яка підтверджувала та посвідчувала факт укладення цих договорів та надання послуг за ними, спричинили наслідки правового характеру, а також були (1) використані як документи, які стали підставою для звернення ОСОБА_2 до господарського суду із заявою про визнання кредиторських вимог (у якості додатків до цієї заяви), (2) складені та посвідчені повноважною особою юридичної особи (ДП «ДГ «Червоний землероб») та громадянином ( ОСОБА_2 ), яким законом надано право у зв`язку з їх професійною та службовою діяльністю складати та посвідчувати такі документи з дотриманням визначених законом форм та внесенням передбачених законом реквізитів. Тобто ці договори та акти наданих послуг відповідали вимогам до офіційного документу, встановленим у примітці до ст. 358 КК України.
2.6. Після цього, ОСОБА_2 з метою доведення до кінця спільного з ОСОБА_1 злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ДП «ДГ «Червоний землероб», вирішив використати зазначені завідомо неправдиві офіційні документи для підтвердження грошових вимог до боржника та їх включення у реєстр вимог кредиторів цього підприємства.
12 жовтня 2016 року ОСОБА_2 засобами поштового зв`язку звернувся до господарського суду Кіровоградської області із заявою про включення до реєстру вимог кредиторів ДП «ДГ «Червоний землероб» грошових вимог на суму 3 590 389,97 грн та стягнення вказаних грошових коштів у межах процедури банкрутства ДП «ДГ «Червоний землероб» на свою користь.
До заяви про включення до реєстру вимог кредиторів ОСОБА_2 долучив видані та підписані ним та в.о. директора ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_1 копії завідомо неправдивих офіційних документів, а саме:
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 1 від 04 березня 2016 року та акта наданих послуг № 1 від 11 квітня 2016 року;
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 2 від 11 квітня 2016 року та акта наданих послуг № 2 від 11 квітня 2016 року;
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 3 від 24 травня 2016 року та акта наданих послуг № 3 від 05 жовтня 2016 року;
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 4 від 20 червня 2016 року та акта наданих послуг № 4 від 08 серпня 2016 року;
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 5 від 20 червня 2016 року та акта наданих послуг № 5 від 08 серпня 2016 року;
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 6 від 07 липня 2016 року та акта наданих послуг № 6 від 21 липня 2016 року.
2.7. У разі задоволення господарським судом Кіровоградської області грошових вимог ОСОБА_2 до ДП «ДГ «Червоний землероб» останній отримав би право стягнути з вказаного підприємства на свою користь грошові кошти в сумі 3 590 389,97 грн або іншим чином заволодіти майном цього підприємства вартістю 3 590 389,97 грн.
Сума грошових коштів, якою планували заволодіти ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь та за пособництва останнього, у шістсот і більше разів перевищувала неоподаткований мінімум доходів громадян і відповідно до примітки 3 ст. 185 КК України становила особливо великий розмір.
За таких обставин, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, а саме для заволодіння майном ДП «ДГ «Червоний землероб» в сумі 3 590 389,97 грн, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.
2.8. Отже, за обставин, описаних у п. п. 2.4-2.6 вироку, ОСОБА_1 як виконавець та ОСОБА_2 як пособник склали та видали завідомо неправдиві офіційні документи, а також вчинили закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.
Таким чином, ОСОБА_1 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
ОСОБА_2 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України.
2.9. Крім того, за обставин, описаних у п. 2.6 вироку, ОСОБА_2 використав завідомо підроблені документи, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України.
- пред`явленого ОСОБА_1, та визнаного судом недоведеним
2.10. ОСОБА_1, діючи у змові із ОСОБА_2, надала ОСОБА_2 усну вказівку використати видані нею завідомо неправдиві документи, з метою підтвердження грошових вимог до боржника та включення його у реєстр кредиторів державного підприємства.
2.11. 12 жовтня 2016 року, за два дні до спливу строку для заявлення грошових вимог кредиторів до боржника, ОСОБА_2 засобами поштового зв`язку звернувся до господарського суду Кіровоградської області із заявою про включення до реєстру вимог кредиторів ДП «ДГ «Червоний землероб» його грошових вимог на суму 3 590 389,69 грн.
До вказаної заяви ОСОБА_2 з метою підтвердження своїх грошових вимог було долучено видані та підписані в.о. директора ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_1 копії завідомо неправдивих офіційних документів, а саме:
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 1 від 04 березня 2016 року та акта наданих послуг № 1 від 11 квітня 2016 року;
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 2 від 11 квітня 2016 року та акта наданих послуг № 2 від 11 квітня 2016 року;
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 3 від 24 травня 2016 року та акта наданих послуг № 3 від 05 жовтня 2016 року;
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 4 від 20 червня 2016 року та акта наданих послуг № 4 від 08 серпня 2016 року;
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 5 від 20 червня 2016 року та акта наданих послуг № 5 від 08 серпня 2016 року;
- цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 6 від 07 липня 2016 року та акта наданих послуг № 6 від 21 липня 2016 року.
Як вже було зазначено у п. 2.5 цього вироку, вказані цивільно-правові договори та акти на підтвердження їх виконання відповідали вимогам до офіційного документу, встановленим у примітці до ст. 358 КК України.
2.12. Отже, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_1 вчинила організацію використання завідомо підробленого документу, тобто злочин, передбачений ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України.
ІІІ. Стаття (частина статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винними у вчиненні яких визнаються обвинувачені
3.1. Відповідно до ч. 5 ст. 191 КК України кримінально караними діяннями визнаються дії, передбачені частинами 1, 2, 3, 4 цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою. У свою чергу, частини 1-4 ст. 191 КК України передбачають, зокрема, такі дії, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України); вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб (ч. 3 ст. 191 КК України).
3.2. Згідно з п. 4 примітки до ст. 185 КК України (у редакції Закону України № 1449-VI від 04 червня 2009 року) для цілей ст. 191 КК України в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
Відповідно до п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
Станом на момент вчинення злочину прожитковий мінімум для працездатної особи становив 1450 грн. З урахуванням положень пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV Податкового кодексу України, у 2016 році злочин, передбачений ст. 191 КК України, кваліфікувався як вчинений в особливо великих розмірах за умов, що сума перевищувала 435 000,00 грн (1450 : 2 х 600).
3.3. Крім того, законодавець криміналізував наступні діяння:
- складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів (ч. 1 ст. 366 КК України);
- використання завідомо підробленого документа (ч. 4 ст. 358 КК України).
3.4. Відповідно до примітки до ст. 358 КК України під офіційним документом у цій статті та ст. 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
IV. Позиція сторони захисту
4.1. ОСОБА_1 своєї винуватості в інкримінованих їй злочинах не визнала, відмовилась від надання показань та відповідей на поставлені питання. Однак, під час судових дебатів та, проголошуючи останнє слово, зазначила, що не мала наміру заволодіти майном ДП «ДГ «Червоний землероб», а навпаки, намагалась поліпшити його фінансовий стан шляхом укладання договорів із обвинуваченим ОСОБА_2, адже надання ОСОБА_2 юридичних послуг сприяло інтересам очолюваного нею підприємства.
4.2. Захисник обвинуваченої ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_56 під час судового розгляду та в судових дебатах висловив твердження про недоведеність належними і допустимими доказами винуватості ОСОБА_1, в обґрунтування чого зазначив, що:
4.2.1. наміри ОСОБА_1 на заволодіння коштами ДП «ДГ «Червоний землероб», усвідомлення нею можливості такого заволодіння; наявність змови ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на вчинення незаконних дій, залучення ОСОБА_1 до вчинення злочину ОСОБА_2, розроблення ОСОБА_1 плану вчинення правопорушення, підписання договорів і актів надання послуг саме з метою заволодіння коштами є недоведеними. Порушення норм цивільного законодавства під час укладення спірних договорів може бути підставою для визнання їх недійсними, проте не доводить наявності умислу на заволодіння майном підприємства;
4.2.2. докази, вилучені 12 січня 2017 року внаслідок проведення обшуку у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_4, є недопустимими, оскільки були відсутні підстави для проведення невідкладеного обшуку, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України;
4.2.3. довідка спеціалістів Держаудитслужби перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ДГ «Червоний землероб» від 21 квітня 2017 року, та складений на її підставі висновок експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30 травня 2018 року, є недопустимими доказами, оскільки довідка складена особами, які не є спеціалістами, залученими у кримінальному провадженні у порядку ст. 71 КПК України, а саме перевірка проведена всупереч Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та постанови Кабінету Міністрів України (у подальшому - КМУ) № 868 від 28 жовтня 2015 року.
4.3. ОСОБА_2 також не визнав своєї винуватості в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, відмовився від надання показань та відповідей на поставлені питання, але у вступній промові, та проголошуючи останнє слово, наполягав на тому, що всі його дії у якості представника ДП ДГ «Червоний землероб» були спрямовані на зменшення боргів цього підприємства, що підтверджується матеріалами судових справ, участь у яких брав обвинувачений. Обвинувачений наполягав, що не надавав консалтингові послуги, а отже, укладення договорів не суперечило постанові КМУ «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» № 1673 від 29 листопада 2006 року.
4.4. Захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_50, обґрунтовуючи невинуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зазначав, що відсутність відомостей щодо укладених договорів у бухгалтерському обліку та обліку договорів, на що прокурор посилається як на доказ появи цих договорів уже після початку процедури банкрутства, а відтак їх фіктивності, свідчить лише про неналежне ведення обліку договорів та бухгалтерського обліку на ДП «ДГ «Червоний землероб» та не може ставитись у провину ОСОБА_2 .
Також захисник вважав недоведеним факт виготовлення спірних договорів у період з 13 вересня по 12 жовтня 2016 року з огляду на відсутність висновку експертизи давності документа. Він підкреслював, що зменшення грошових вимог до ДП «ДГ «Червоний землероб» та часткове задоволення судами у провадженнях за участі ОСОБА_2 як представника цього підприємства позовів беззаперечно свідчать про реальність договорів про надання юридичних послуг та їх виконання. Захисник наполягав на відсутності у діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки ОСОБА_2, за версією сторони обвинувачення, мав намір заволодіти майном, якого не існувало, а також на тому, що сама лише висока ціна послуг не може бути витлумачена як доказ умислу на вчинення злочину.
Крім цього, адвокат ОСОБА_50 звертав увагу на недопустимість доказів, отриманих під час обшуку у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_4, з огляду на ті ж доводи, що зазначив захисник ОСОБА_1, та доводи, висловлені в окремому клопотанні про визнання доказів недопустимими.
4.5. Також сторона захисту зверталась до суду з численними усними і письмовими клопотаннями про визнання доказів неналежними і недопустимими, оцінка яким буде надана у відповідних розділах вироку.
V. Встановлені судом обставини та докази, які їх підтверджують
5.1. Щодо правових засад діяльності ДП «ДГ «Червоний землероб», визначених Статутом
ДП «ДГ «Червоний землероб» створено на підставі постанови Ради Міністрів УРСР № 197 від 18 лютого 1947 року і воно є правонаступником майна, землі, майнових прав, і зобов`язань Державного підприємства «Дослідне господарство «Червоний землероб» Кіровоградської сільськогосподарської дослідної станції Інституту сільського господарства степової зони Національної академії аграрних наук України» (п. 1.4 Статуту, затвердженого Президентом Національної академії аграрних наук України 09 січня 2014 року) (т. 19, а.с. 100-113).
Зі Статуту ДП «ДГ «Червоний землероб» убачається, що це підприємство безпосередньо підпорядковане КДСГДС НААН, а також Національній академії аграрних наук України як органу по управлінню державним майном, закріпленим за підприємством (п. 1.3 Статуту), є державним сільськогосподарським статутним суб`єктом підприємницької діяльності, що здійснює дослідну, господарську і комерційну діяльність з метою досягнення позитивних економічних результатів та одержання прибутку (п. 2.2 Статуту).
Згідно з п. 3.11 Статуту у відповідності з чинним законодавством та у межах цього Статуту з урахуванням завдань наукової установи, якій воно підпорядковане, ДП «ДГ «Червоний землероб» самостійно вирішує питання своєї господарської діяльності, в тому числі визначає структуру управління, розробляє штати, вступає у договірні відносини з іншими установами, підприємствами та організаціями, набуваючи майнові права та відповідні обов`язки, може бути позивачем та відповідачем у судах, несе відповідальність за своїми зобов`язаннями у межах належного йому майна згідно з чинним законодавством. Укладаючи господарський договір, ДП «ДГ «Червоний землероб» може брати на себе тільки такі фінансові зобов`язання, виконання яких забезпечується власними доходами від його господарської діяльності (п. 3.12 Статуту).
Виходячи зі змісту пп. 5.2.2 п. 5.2 Статуту, директор та головний бухгалтер несуть персональну відповідальність за додержання порядку ведення оперативного та бухгалтерського обліку і статистичної звітності результатів фінансово-господарської та іншої діяльності.
Директор, діючи від імені та в інтересах ДП «ДГ «Червоний землероб», відповідно до законодавства та в межах цього Статуту і контракту, самостійно вирішує питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені до компетенції наукової установи, Академії та трудового колективу, зокрема укладає господарські договори, видає довіреності іншим особам, розпоряджається майном і коштами підприємства відповідно до чинного законодавства та цього Статуту (п. 6.6 Статуту), крім того, ДП «ДГ «Червоний землероб» забезпечує цільове використання фінансових засобів, здійснює заходи щодо виконання фінансового плану (п. 7.13 Статуту).
Пунктом 8.8 Статуту передбачено, що у разі визнання ДП «ДГ «Червоний землероб» банкрутом порядок ліквідації визначається відповідно до законодавства України про банкрутство.
5.2. Щодо набуття ОСОБА_1 статусу службової особи та обмежень щодо розпорядження майном ДП «ДГ «Червоний землероб» з огляду на введення процедури розпорядження майном
5.2.1. ОСОБА_1 з 09 березня 2016 року була призначена на посаду в.о. директора ДП «ДГ «Червоний землероб», що підтверджується копією наказу КДСГДС НААН № 15-к від цієї ж дати (т. 11, а.с. 155), тобто вона обіймала на підприємстві державного сектору економіки посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, отже мала статус службової особи в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України.
До призначення на посаду в.о. директора ОСОБА_1 обіймала посаду заступника директора ДП «ДГ «Червоний землероб», що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та самої обвинуваченої.
5.2.2. У контексті наявності у ОСОБА_1 обмежень щодо розпорядження майном ДП «ДГ «Червоний землероб» після введення процедури розпорядження майном слід звернути увагу на баланс ДП «ДГ «Червоний землероб» станом на 30 червня 2016 року (т. 19, а.с. 40, 41), зі змісту якого вбачається, що балансова вартість активів підприємства станом на 01 січня 2016 року становить 44 521,00 грн (на початок звітного періоду), а станом на 30 червня 2016 року - 47 628,00 грн (на кінець звітного періоду).
5.3. Щодо діяльності ОСОБА_2 у якості представника ДП «ДГ «Червоний землероб»
5.3.1. У матеріалах кримінального провадження наявні довіреності, видані ОСОБА_2 від імені ДП «ДГ «Червоний землероб», на представництво інтересів зазначеного підприємства, а саме від 04 та 16 жовтня 2015 року за підписом директора підприємства ОСОБА_5 (т. 7, а.с. 17, 18), від 20 травня 2016 року за підписом в.о. директора підприємства ОСОБА_1 (т. 11, а.с. 120).
Також з матеріалів провадження вбачається видача в.о. директора ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_1 довіреності від 18 березня 2015 року на ОСОБА_2 (т. 12, а.с. 69).
5.3.2. Свідок ОСОБА_5 пояснив, що ОСОБА_2, не будучи офіційно працевлаштованим на підприємстві, почав працювати на ДП «ДГ «Червоний землероб» за порадою ОСОБА_10, який вже опікувався юридичними питаннями ДП «ДГ «Червоний землероб», однак повідомляв керівнику, що роботи забагато для однієї людини.
Свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 також повідомили, що ОСОБА_2 працював на підприємстві протягом 2015-2016 років.
Крім того, факт здійснення ОСОБА_2 представництва інтересів ДП «ДГ «Червоний землероб» підтверджується актом перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП «ДГ «Червоний землероб» від 19-26 липня 2016 року, складеним членами комісії від КДСГДС НААН та представниками ДП «ДГ «Червоний землероб» (т. 19, а.с. 3-39). У зазначеному акті стверджується, що представництво інтересів ДП «ДГ «Червоний землероб» здійснювали ОСОБА_2 та ОСОБА_11 .
Під час допиту в суді свідок ОСОБА_12 (дівоче прізвище - ОСОБА_12 ) надала показання, що у 2016 році вона обіймала посаду юрисконсульта КДСГДС НААН і цього ж року познайомилися із ОСОБА_2, який надавав юридичну допомогу ДП «ДГ «Червоний землероб», однак у деяких судових засіданнях, де відповідачем був ДП «ДГ «Червоний землероб», вона також брала участь у якості представника КДСГДС НААН. Повідомила, що в неї теж була довіреність від ДП «ДГ «Червоний землероб» на представництво інтересів в судах, але заперечення, клопотання, відзиви, заяви, тощо від імені ДП «ДГ «Червоний землероб» вона не готувала, оскільки їх готував ОСОБА_2 . Вона зазначила, що достеменно не пам`ятає, чи представляла інтереси ДП «ДГ «Червоний землероб» у судових засіданнях, але коли у судовому засіданні був присутній ОСОБА_2, то вона виступала як представник КДСГДС НААН.
Також ОСОБА_12 поінформувала суд, що ОСОБА_2 працював зі справами за позовами ПАТ «Аграрний фонд», ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 до ДП «ДГ «Червоний землероб». Зазначила, що вона та директор КДСГДС НААН також брали участь у судових засіданнях як за участі, так і без участі ОСОБА_2, однак у яких саме справах - вона не змогла згадати, як і подробиць розгляду справ та змісту рішень, ухвалених за наслідками їх розгляду.
Ці показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_18, який у 2016 році обіймав посаду в.о. директора КДСГДС НААН, а згодом - її директора.
5.3.3. 09 березня 2016 року, у день призначення ОСОБА_1 на посаду в.о. директора ДП «ДГ «Червоний землероб», між нею від імені зазначеного підприємства (замовник) та ОСОБА_2 (виконавець) був укладений договір про надання юридичних послуг без номеру, відповідно до якого виконавець зобов`язався надати замовнику послуги з правового супроводу господарської діяльності замовника, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити такі послуги. За змістом зазначеного договору до таких послуг належать, зокрема, послуги, пов`язані з наданням юридичних консультацій та роз`яснень з юридичних питань податкового та господарського права; складанням процесуальних документів; правовою допомогою при оформленні договорів, заяв, скарг та інших документів, які необхідні замовнику для здійснення його господарської діяльності; представництво інтересів замовника перед державними органами; представництво та захист інтересів замовника в судах; участь у договірній та переддоговірній роботі.
Відповідно до п. 2.2 договору замовник зобов`язаний, зокрема, належним чином оплатити послуги, які надаються виконавцем. Пунктом 3.1 договору була передбачена вартість цих послуг, яка складала 15 000,00 грн, відповідно до актів виконаних робіт. Втім, договором не конкретизовано порядок та строки виплати винагороди, тож колегія суддів позбавлена можливості встановити, чи на користь ОСОБА_2 мало бути сплачено 15 000,00 грн щомісячно, чи розрахунки мали відбуватись в іншому порядку.
Згідно з п. 5.1 договір укладається строком на три місяці, набуває чинності з дня його підписання (09 березня 2016 року) і діє до 08 червня 2016 року (т. 4, а.с. 163-165). Матеріали кримінального провадження не містять доказів пролонгації цього договору.
У матеріалах провадження відсутні акти виконаних робіт до цього договору та будь-які інші докази щодо обставин його виконання та оплати послуг, наданих ОСОБА_2 на користь ДП «ДГ «Червоний землероб».
5.3.4. Укладення між ДП «ДГ «Червоний землероб» та ОСОБА_2 договору про надання юридичних послуг від 09 березня 2016 року також підтверджується актом перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП «ДГ «Червоний землероб» від 19-26 липня 2016 року (т. 19, а.с. 3-39).
Водночас, свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, які протягом 2015-2016 років обіймали різні посади у бухгалтерії ДП «ДГ «Червоний землероб», зазначили, що їм невідомо про укладення будь-яких договорів між цим підприємством та ОСОБА_2, а також про існування заборгованості підприємства перед ОСОБА_2, а свідок ОСОБА_7, яка обіймала посаду головного бухгалтера ДП «ДГ «Червоний землероб», зазначила, що до її обов`язків входила реєстрація договорів у період відсутності на підприємстві юриста, однак вона не реєструвала жодного договору, укладеного між ДП «ДГ «Червоний землероб» в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
5.3.5. З відомостей Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про джерела та суми доходів, отриманих фізичними особами від податкових агентів, та/або суми доходів, отриманих самозайнятими особами, а також суму річного доходу, задекларованого фізичною особою в податковій декларації про майновий стан і доходи, вбачається, що ОСОБА_2 починаючи з 4 квартала 2014 року і до кінця 2018 року доходів не отримував, у тому числі від ДП «ДГ «Червоний землероб» (т. 19, а.с. 95, 96).
Відсутність виплат з боку ДП «ДГ «Червоний землероб» на користь ОСОБА_2 протягом 2015-2017 років також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_19, яка з 17 травня 2017 року обіймала посаду в.о. директора ДП «ДГ «Червоний землероб».
5.4. Обставини звернення ОСОБА_2 до господарського суду Кіровоградської області із заявою про визнання кредиторських вимог
За наслідками виконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 13 червня 2018 року (т. 4, а.с. 185-186) детективами НАБУ було отримано тимчасовий доступ до документів, що містяться у справі про банкрутство ДП «ДГ «Червоний землероб» № 912/2391/16, яка перебувала у провадженні господарського суду Кіровоградської області.
5.4.1. Зокрема, з наявної у матеріалах справи про банкрутство копії заяви ОСОБА_2 з грошовими вимогами до боржника від 12 жовтня 2016 року вбачається, що обвинувачений звернувся до господарського суду Кіровоградської області у межах справи про банкрутство ДП «ДГ «Червоний землероб» з проханням визнати та включити до реєстру вимог кредиторів грошові вимоги до боржника, що складають суму його винагороди у розмірі 3 590 389,69 грн та суму понесених судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 2 756,00 грн (т. 4, а.с. 178-179). Згідно зі штампом вхідної кореспонденції заява з грошовими вимогами до боржника разом з додатками надійшла до канцелярії суду 18 жовтня 2016 року (т. 4, а.с. 189-205).
5.4.2. Заява ОСОБА_2 про визнання кредиторських вимог до боржника - ДП «ДГ «Червоний землероб» обґрунтовувалась цивільно-правовими договорами про надання юридичних послуг та актами наданих послуг, складеними на виконання цих договорів (т. 4, а.с. 194-205).
Слід зазначити, що оригінали документів, перелічених у п.п. 5.4.1, 5.4.2 вироку, також наявні у матеріалах кримінального провадження і були вилучені під час невідкладного обшуку, проведеного 12 січня 2017 року за адресою АДРЕСА_4 (т. 4, а.с. 45-52, 163-179).
5.4.3. Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 15 листопада 2016 року у справі № 912/2391/16 у зв`язку з поновленням провадження у справі було прийнято заяву кредитора - громадянина ОСОБА_2 з грошовими вимогами до боржника на суму 3 590 389,69 грн та призначено її до розгляду на 24 січня 2017 року (т. 11, а.с. 89).
5.5. Щодо змісту цивільно-правових договорів №№ 1-6 про надання юридичних послуг і актів наданих послуг, якими була обґрунтована заява ОСОБА_2 про кредиторські вимоги
З огляду на те, що, за версією сторони обвинувачення, зазначена в актах наданих послуг вартість є предметом кримінально караного діяння і власне тим майном, яким мали намір заволодіти обвинувачені, а самі по собі цивільно-правові договори та акти є завідомо неправдивими офіційними документами, колегія суддів вважає за необхідне зупинитись на їх змісті.
5.5.1. З пунктів 1.1, 1.2 цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 1 від 04 березня 2016 року, укладеного між ДП ДГ «Червоний землероб» в особі в.о. директора ОСОБА_1 (замовник) та фізичною особою ОСОБА_2 (виконавець), убачається, що замовник доручає, а виконавець надає замовнику юридичні послуги з представництва інтересів замовника по справі № 912/509/16, що розглядається господарським судом Кіровоградської області, за позовом ПАТ «Аграрний фонд» до ДП «ДГ «Червоний землероб» про стягнення 6 538 619,59 грн з метою зменшення заявлених вимог або їх відшкодування шляхом, найбільш сприятливим для замовника (т. 4, а.с. 194).
При цьому п. 1.3 зазначеного договору передбачено, що сприятливим результатом вважається зменшення заявленої суми по справі за позовом ПАТ «Аграрний фонд» до замовника.
Згідно з п. 1.7 договору сторони домовились, що винагорода виконавця становить 30% від зменшеної ним суми, визначеної у п. 1.1 договору. В акті наданих послуг фіксується досягнутий результат, сума, яка підлягає виплаті виконавцеві в якості винагороди, і строк її сплати. Акт наданих послуг є підставою для оплати наданих виконавцем послуг (п. 1.9 договору).
Пунктом 1.13 визначений термін дії договору - з 04 березня по 04 вересня 2016 року, який може бути збільшений для досягнення предмету договору.
5.5.2. З акта наданих послуг від 11 квітня 2016 року до цивільно-правового договору № 1 від 04 березня 2016 року вбачається, що ОСОБА_2 надано, а ДП «ДГ «Червоний землероб» прийнято послуги із представництва інтересів по справі № 912/509/16 (т. 4, а.с. 200). Внаслідок наданих виконавцем послуг досягнуто позитивного результату, що виявився у зменшенні суми, що підлягає стягненню, з 6 538 619,59 грн до 4 807 143,23 грн. З огляду на наведений розрахунок в акті зазначено, що винагорода Виконавця становить 1 731 476,36 грн х 30 % = 519 442,61 грн і має бути виплачена до 01 вересня 2016 року включно.
5.5.3. З пунктів 1.1, 1.2 цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 2 від 04 березня 2016 року, укладеного між тими самими особами, вбачається, що замовник доручає, а виконавець надає замовнику юридичні послуги з представництва інтересів замовника по справі № 912/301/16, що розглядається господарським судом Кіровоградської області, за позовом ПАТ «Аграрний фонд» до ДП «ДГ «Червоний землероб» про стягнення 2 581 273,97 грн з метою зменшення заявлених вимог або їх відшкодування шляхом, найбільш сприятливим для замовника (т. 4, а.с. 195).
Пункти 1.3, 1.7 договору містять умови, тотожні змісту пунктів 1.3, 1.7 цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 1 від 04 березня 2016 року.
Пунктом 1.13 визначений термін дії договору - з 04 березня по 01 вересня 2016 року, який може бути збільшений для досягнення предмету договору.
5.5.4. З акта наданих послуг від 11 квітня 2016 року до цивільно-правового договору № 2 від 04 березня 2016 року вбачається, що ОСОБА_2 надано, а ДП «ДГ «Червоний землероб» прийнято послуги із представництва інтересів по справі № 912/301/16 (т. 4, а.с. 201). Внаслідок наданих виконавцем послуг досягнуто позитивного результату, що виявилось у зменшенні суми, що підлягає стягненню, з 2 581 273,97 грн до 1 945 307,40 грн. З огляду на наведений розрахунок в акті зазначено, що винагорода виконавця становить (2 581 273,97 - 1 945 307,40) х 30 % = 109 789,98 грн. і має бути виплачена до 01 вересня 2016 року включно.
5.5.5. З пунктів 1.1, 1.2 цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 3 від 24 травня 2016 року, укладеного між тими самими особами, вбачається, що замовник доручає, а виконавець надає замовнику юридичні послуги з представництва інтересів замовника по справі № 383/435/16-ц, що розглядається Бобринецьким районним судом Кіровоградської області, за позовом ОСОБА_14 до ДП «ДГ «Червоний землероб» про стягнення 5 730 343,29 грн з метою зменшення заявлених вимог або їх відшкодування шляхом, найбільш сприятливим для замовника (т. 4, а.с. 196).
Пункти 1.3, 1.7 договору містять умови, аналогічні змісту пунктів 1.3, 1.7 цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 1 від 04 березня 2016 року (за винятком найменування/прізвища, ім`я, по батькові позивача).
Пунктом 1.13 визначений термін дії договору - з 24 травня по 30 листопада 2016 року, який може бути збільшений для досягнення предмету договору.
5.5.6. З акта наданих послуг від 05 жовтня 2016 року до цивільно-правового договору № 3 від 24 травня 2016 року вбачається, що ОСОБА_2 надано, а ДП «ДГ «Червоний землероб» прийнято послуги із представництва інтересів по справі № 383/435/16-ц (т. 4, а.с. 202). Внаслідок наданих виконавцем послуг досягнуто позитивного результату, що виявилось у зменшенні суми, що підлягає стягненню, з 5 730 343,29 грн до 3 084 343,29 грн. З огляду на наведений розрахунок в акті зазначено, що винагорода виконавця становить 2 646 000 х 30 % = 793 800,00 грн і має бути виплачена до 10 жовтня 2016 року включно.
5.5.7. З пунктів 1.1, 1.2 цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 4 від 20 червня 2016 року, укладеного між тими самими особами, вбачається, що замовник доручає, а виконавець надає замовнику юридичні послуги з представництва інтересів замовника по справі № 383/510/16, що розглядається Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за позовом ОСОБА_15 до ДП «ДГ «Червоний землероб» про стягнення 4 071 471,24 грн з метою зменшення заявлених вимог або їх відшкодування шляхом, найбільш сприятливим для замовника (т. 4, а.с. 197).
Пункти 1.3, 1.7 договору містять умови, аналогічні змісту пунктів 1.3, 1.7 цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 1 від 04 березня 2016 року (за винятком найменування/прізвища, ім`я, по батькові позивача).
Пунктом 1.13 визначений термін дії договору - з 20 червня по 29 вересня 2016 року, який може бути збільшений для досягнення предмету договору.
5.5.8. З акта наданих послуг від 08 серпня 2016 року до цивільно-правового договору № 4 від 20 червня 2016 року вбачається, що ОСОБА_2 надано, а ДП «ДГ «Червоний землероб» прийнято послуги із представництва інтересів по справі № 383/510/16 (т. 4, а.с. 203). Внаслідок наданих виконавцем послуг досягнуто позитивного результату, що виявилось у зменшенні суми, що підлягає стягненню, з 4 071 471,24 грн до 410 400,00 грн. З огляду на наведений розрахунок в акті зазначено, що винагорода виконавця становить 3 661 071,24 х 30 % = 1 098 321,38 грн і має бути виплачена до 10 вересня 2016 року включно.
5.5.9. З пунктів 1.1, 1.2 цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 5 від 20 червня 2016 року, укладеного між тими самими особами, вбачається, що замовник доручає, а виконавець надає замовнику юридичні послуги з представництва інтересів замовника по справі № 383/511/16, що розглядається Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за позовом ОСОБА_16 до ДП «ДГ «Червоний землероб» про стягнення 2 752 402,39 грн з метою зменшення заявлених вимог або їх відшкодування шляхом, найбільш сприятливим для замовника (т. 4, а.с. 198).
Пункти 1.3, 1.7 договору містять умови, аналогічні змісту пунктів 1.3, 1.7 цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 1 від 04 березня 2016 року (за винятком найменування/прізвища, ім`я, по батькові позивача).
Пунктом 1.13 визначений термін дії договору - з 20 червня по 29 вересня 2016 року, який може бути збільшений для досягнення предмету договору (т. 4, а.с. 173).
5.5.10. З акта наданих послуг від 08 серпня 2016 року до цивільно-правового договору № 5 від 20 червня 2016 року вбачається, що ОСОБА_2 надано, а ДП «ДГ «Червоний землероб» прийнято послуги із представництва інтересів по справі № 383/511/16 (т. 4, а.с. 204). Внаслідок наданих виконавцем послуг досягнуто позитивного результату, що виявилось у зменшенні суми, що підлягає стягненню, з 2 752 402,39 грн до 257 250,00 грн. З огляду на наведений розрахунок в акті зазначено, що винагорода виконавця становить 2 495 152,39 х 30 % = 748 545,72 грн і має бути виплачена до 10 вересня 2016 року включно.
5.5.11. З пунктів 1.1, 1.2 цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 6 від 07 липня 2016 року, укладеного між тими самими особами, вбачається, що замовник доручає, а виконавець надає замовнику юридичні послуги з представництва інтересів замовника по справі № 383/1310/14, що розглядається Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за позовом ОСОБА_17 до ДП «ДГ «Червоний землероб» про стягнення 1 087 450,00 грн з метою зменшення заявлених вимог або їх відшкодування шляхом, найбільш сприятливим для замовника (т. 4, а.с. 199).
Відповідно до п. 1.3 сприятливим результатом у розумінні цього договору вважається зменшення заявленої суми по справі № 383/1310/14 (апеляційне провадження № 22-ц/781/41/1) за позовом ОСОБА_17 до замовника.
Пункт 1.7 договору містить умови, аналогічні змісту пункту 1.7 цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 1 від 04 березня 2016 року.
Пунктом 1.13 визначений термін дії договору - з 07 липня по 07 вересня 2016 року, який може бути збільшений для досягнення предмету договору.
5.5.12. З акта наданих послуг від 21 липня 2016 року до цивільно-правового договору № 6 від 07 липня 2016 року вбачається, що ОСОБА_2 надано, а ДП «ДГ «Червоний землероб» прийнято послуги із представництва інтересів по справі № 383/1310/14 (апеляційне провадження № 22-ц/781/41/1) (т. 4, а.с. 205). Внаслідок наданих виконавцем послуг досягнуто позитивного результату, що виявляється у зменшенні суми, що підлягає стягненню, з 1 087 450,00 грн до 289 150,00 грн. З огляду на наведений розрахунок в акті зазначено, що винагорода виконавця становить 798 300,00 х 30 % = 239 490,00 грн і має бути виплачена до 07 вересня 2016 року включно.
5.6. На підставі постанови детектива НАБУ про призначення судово-почеркознавчої експертизи від 30 січня 2017 року (т. 5, а.с. 195-198) Київським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було складено висновок № 222/тдд від 10 лютого 2017 року, відповідно до якого експерт установив наступне:
(1) підписи від імені ОСОБА_1 у графі «замовник» договору про надання юридичних послуг від 09 березня 2016 року; у графах «замовник» цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг № 1 та № 2 від 04 березня 2016 року, № 3 від 24 травня 2016 року, № 4 та № 5 від 20 червня 2016 року, № 6 від 07 липня 2016 року; у графах «від замовника» в актах наданих послуг №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 до вищезазначених договорів виконані ОСОБА_1 ;
(2) підписи від імені ОСОБА_2 у графі «виконавець» договору про надання юридичних послуг від 09 березня 2016 року; у графах «виконавець» цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг № 1 та № 2 від 04 березня 2016 року, № 3 від 24 травня 2016 року, № 4 та № 5 від 20 червня 2016 року, № 6 від 07 липня 2016 року; у графах «від виконавця» в актах наданих послуг №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 до вищезазначених договорів виконані ОСОБА_2 (т. 5, а.с. 201-208).
5.7. Щодо обставин зменшення ОСОБА_2 розміру кредиторських вимог та подальшого руху його заяви про визнання кредиторських вимог у межах справи про банкрутство ДП «ДГ «Червоний землероб»
5.7.1. З матеріалів тимчасового доступу до справи про банкрутство ДП «ДГ «Червоний землероб» убачається, що 19 січня 2017 року до канцелярії господарського суду Кіровоградської області надійшла заява кредитора ОСОБА_2 про зменшення кредиторських вимог, якою кредитор просив визнати та включити до реєстру вимог кредиторів його грошові вимоги до боржника - ДП «ДГ «Червоний землероб» КДСДС НААН України, що складаються з суми винагороди 1 196 796,66 грн та суми понесених судових витрат зі сплати судового збору 2 756 грн (т. 4, а.с. 208-221).
Зменшення розміру кредиторських вимог було обґрунтовано допущенням під час складання первісної заяви про визнання грошових вимог помилки, яка була спричинена неврахуванням додаткових угод до цивільно-правових договорів, якими розмір винагороди був зменшений з 30 % до 10 % від суми, на яку ОСОБА_2 вдалось зменшити розмір задоволених позовних вимог в ході розгляду судових справ.
Суд одразу звертає увагу на нелогічність твердження у заяві про зменшення кредиторських вимог про допущення помилки, яка виявилась у неврахуванні додаткових угод до цивільно-правових договорів, оскільки при первісному зверненні до господарського суду із заявою про визнання кредиторських вимог (12 жовтня 2016 року) ще не існувало додаткових угод до цивільно-правових договорів, які, за версією сторони захисту, були складені лише 26 жовтня 2016 року. Тобто жодне помилкове неврахування на той час не було можливе.
5.7.2. До заяви про зменшення кредиторських вимог від 19 січня 2017 року у якості додатків обвинувачений ОСОБА_2 долучив лист ДП «ДГ «Червоний землероб» від 20 жовтня 2016 року та додаткові угоди до цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг від 26 жовтня 2016 року.
У контексті підписання обвинуваченою ОСОБА_1 цих документів (листа і додаткових угод) суд вважає за необхідне зробити акцент на тому, що відповідно до наказу ДП «ДГ «Червоний землероб» № 79-к від 17 жовтня 2016 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю виконання обов`язків в.о. директора ОСОБА_1 було покладено на головного агронома ОСОБА_20 . Тотожне управлінське рішення продубльоване у наказі КНДСГДС НААН № 100-к від 17 жовтня 2016 року (т. 19, а.с. 99, 114). У матеріалах провадження відсутні докази, які б дозволили суду встановити, чи були лист ДП «ДГ «Червоний землероб» від 20 жовтня 2016 року та додаткові угоди до цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг від 26 жовтня 2016 року підписані ОСОБА_1 під час перебування на лікарняному.
5.7.3. Зі змісту листа від 20 жовтня 2016 року за підписом в.о. директора ОСОБА_1 вбачається, що остання звернулась до ОСОБА_2 з проханням внести зміни до договорів про надання юридичних послуг у частині зменшення відсотку винагороди з огляду на скрутну фінансову ситуацію (т. 4, а.с. 209).
5.7.4. Аналіз додаткових угод № 1 від 26 жовтня 2016 року до цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг № 1 та № 2 від 04 березня 2016 року, № 3 від 24 травня 2016 року, № 4 та № 5 від 20 червня 2016 року, № 6 від 07 липня 2016 року свідчить, що зміст п. 1.7 цих договорів був змінений у частині зменшення розміру винагороди ОСОБА_2 з 30 % до 10% шляхом викладення їх в новій редакції (т. 4, а.с. 210, 212, 214, 216, 218, 220).
5.7.5. Зі змісту актів наданих послуг до цивільно-правових договорів №№ 1-6, викладених у новій редакції від 26 жовтня 2016 року, вбачається, що зміст послуг, що становлять предмет цих договорів, не змінився, натомість з огляду на внесення змін до договорів був зменшений розмір винагороди з 30 % до 10 % від суми, на яку зменшились позовні вимоги до ДП «ДГ «Червоний землероб» за рішеннями суду (т. 4, а.с. 211, 213, 215, 217, 219, 221).
З аналізу змісту балансу ДП «ДГ «Червоний землероб» (п. 5.2.2. вироку) та з огляду на положення чинного на той момент законодавства про банкрутство суд дійшов висновку, що ОСОБА_1, починаючи з дня введення процедури розпорядження майном, тобто з 13 вересня 2016 року, мала право укладати правочини, вартість яких перевищує 476,28 грн, виключно за погодженням з розпорядником майна, втім матеріали кримінального провадження доказів такого погодження не містять.
5.7.6. 10 лютого 2017 року до канцелярії господарського суду Кіровоградської області надійшло повідомлення арбітражного керуючого ОСОБА_21 про результати розгляду заяви ОСОБА_2, відповідно до якого розпорядник майна відхилив грошові вимоги кредитора ОСОБА_2 у повному обсязі (т. 4, а.с. 227-229).
Невизнання кредиторських вимог ОСОБА_2 до ДП «ДГ «Червоний землероб» було обґрунтовано тим, що укладення цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг між ДП «ДГ «Червоний землероб» та ОСОБА_2 суперечить принципу розумності, оскільки вартість таких послуг (навіть з урахуванням заяви про зменшення кредиторських вимог) є безпідставно завищеною. Щодо кожного з шести договорів про надання юридичних послуг розпорядником майна ДП «ДГ «Червоний землероб» наведено окремі зауваження, які, на його думку, унеможливлюють задоволення кредиторських вимог ОСОБА_2 . Також у зазначеному повідомленні арбітражний керуючий ОСОБА_21 звернув увагу на відсутність ОСОБА_2 як кредитора серед контрагентів ДП «ДГ «Червоний землероб» станом на 01 січня 2017 року.
5.7.7. Цього ж дня до канцелярії суду надійшла заява арбітражного керуючого ОСОБА_21 № 02-45/96 від 02 лютого 2017 року про визнання недійсними цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг № 1 та № 2 від 04 березня 2016 року, № 3 від 24 травня 2016 року, № 4 та № 5 від 20 червня 2016 року, № 6 від 07 липня 2016 року (т. 4, а.с. 223-226).
У заяві арбітражний керуючий посилався на положення ст. 20 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (у подальшому - Закон про банкрутство), а саме на те, що умови цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг свідчать про те, що боржник протягом одного року, що передував порушенню справи про банкрутство, взяв на себе зобов`язання, в результаті чого став неплатоспроможним або виконання його грошових зобов`язань перед іншими кредиторами повністю або частково стало неможливим. Аналогічно змісту повідомлення про результати розгляду заяви ОСОБА_2 у заяві про визнання недійсними зазначених вище договорів арбітражний керуючий ОСОБА_21 стверджував, що укладення договорів відбулось на вкрай невигідних для ДП «ДГ «Червоний землероб» умовах, зміст договорів суперечить принципу розумності. Крім того, окремі недоліки договорів та відсутність ОСОБА_2 серед контрагентів боржника за даними бухгалтерського обліку станом на 01 січня 2017 року свідчать про недійсність наведених правочинів.
Відповідно до ухвали господарського суду Кіровоградської області від 09 березня 2017 року у справі № 912/2391/16 заяву розпорядника майна ДП «ДГ «Червоний землероб», арбітражного керуючого ОСОБА_21 було прийнято до розгляду (т. 11, а.с. 114-115).
5.7.8. Обвинувачений ОСОБА_2 заперечував проти задоволення заяви арбітражного керуючого про визнання недійсними цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг з мотивів, наведених у відзиві від 11 квітня 2017 року та додаткових поясненнях від 02 листопада 2017 року (т. 4, а.с. 230-234, 236-237). Зокрема, у відзиві стверджував, що укладення спірних договорів відбулось відповідно до норм чинного законодавства та не призвело до неплатоспроможності ДП «ДГ «Червоний землероб».
5.7.9. Згодом, арбітражний керуючий ОСОБА_21 звернувся до господарського суду Кіровоградської області із заявою від 20 червня 2018 року про зміну підстав позову про визнання недійсними цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг, укладених між ДП ДГ «Червоний землероб» та ОСОБА_2 (т. 4, а.с. 242-246).
Заява додатково була мотивована тим, що прокуратура Кіровоградської області у своїх запереченнях від 13 лютого 2017 року повідомила, що зменшення сум за наслідками судового розгляду справ, представництво інтересів у яких було предметом цивільно-правових договорів із ОСОБА_2, не було результатом надання ним юридичних послуг. Також у заяві про зміну підстав позову містились посилання на невідповідність оскаржуваних договорів постанові КМУ «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна та фінансових ресурсів» № 1673 від 29 листопада 2006 року, статтям 65, 75 Господарського кодексу України (у подальшому - ГК України).
5.7.10. Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 02 серпня 2018 року було визнано недійсними цивільно-правові договори про надання юридичних послуг № 1 та № 2 від 04 березня 2016 року, № 3 від 24 травня 2016 року, № 4 та № 5 від 20 червня 2016 року, № 6 від 07 липня 2016 року (т. 5, а.с. 184-192).
Зі змісту ухвали вбачається, що керівником ДП «ДГ «Червоний землероб» були перевищені повноваження при укладенні договорів про надання юридичних послуг з ОСОБА_2, оскільки їх вартість не відповідає реальним звичайним цінам на аналогічні юридичні послуги, що діяли на ринку юридичних послуг, отже вартість таких послуг, навіть з урахуванням заяви про зменшення кредиторських вимог, є безпідставно завищеною, а умови договорів у частині визначення розміру винагороди ОСОБА_2 не відповідають принципу розумності. Також суд дійшов висновку, що включення в умови договорів про надання юридичних послуг пункту про винагороду, розмір якої ставиться в залежність від зменшеної судом суми позовних вимог, тобто за досягнення позитивного рішення суду, суперечить основним засадам здійснення правосуддя в Україні, актам цивільного законодавства, у зв`язку з чим та в силу положень ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України (у подальшому - ЦК України) це положення договорів підлягає визнанню недійсним за пред`явленим стороною зазначених договорів позовом.
5.7.11. Свідок ОСОБА_21 під час допиту в цілому підтвердив обставини, наведені у п. 5.7 вироку, повідомив колегії суддів, що у листопаді 2016 року він був призначений арбітражним керуючим у справі про банкрутство ДП «ДГ «Червоний землероб» та розпорядником майна зазначеного підприємства. Вказав, що до його повноважень входили: розгляд кредиторських вимог, формування реєстру вимог кредиторів, а згодом формування комітету кредиторів, пропозицій щодо подальшого руху справи - санації, ліквідації або мирової угоди.
Свідок поінформував, що він як арбітражний керуючий проаналізував фінансово-господарську діяльність підприємства і зміст договорів, укладених за рік до порушення провадження про банкрутство ДП «ДГ «Червоний Землероб». Під час здійснення ним цього аналізу до господарського суду Кіровоградської області надійшли заяви ОСОБА_2 з кредиторськими вимогами на суму 3 590 000,00 грн, які згодом були зменшені до 1 196 000,00 грн.
ОСОБА_21 зазначив, що в ході здійснення аналізу кредиторських вимог ОСОБА_2 він встановив, що вартість договорів була завищена, а послуги, перелічені у договорах, фактично не надавались. Повідомив, що аналогічною була позиція прокуратури Кіровоградської області, у зв`язку з чим він звернувся до господарського суду із заявою про визнання договорів, укладених між ОСОБА_2 та ДП «ДГ «Червоний землероб», недійсними. Також свідок зазначив, що фінансовий стан підприємства був вкрай незадовільний, прибутку на той час у підприємства не було, попри це вартість договорів, укладених із ОСОБА_2, усупереч постанові КМУ складала більше, ніж 1,5 % від прибутку.
Зрештою, як зазначив свідок, господарським судом Кіровоградської області була врахована позиція арбітражного керуючого щодо кредиторських вимог ОСОБА_2 та прийнято рішення про невизнання їх у повному обсязі.
5.8. Щодо фінансового стану ДП «ДГ «Червоний землероб», стану відображення укладених договорів та заборгованості у бухгалтерському обліку підприємства
5.8.1. З фінансового плану ДП «ДГ «Червоний землероб» на 2016 рік за підписом керівника ОСОБА_22 вбачається, що у його відповідному розділі (рядки 1055, 1056) не були передбачені витрати на консультаційні та інформаційні послуги, юридичні послуги (т. 11, а.с. 175-188).
Також у матеріалах кримінального провадження міститься фінансовий план ДП «ДГ «Червоний землероб» на 2016 рік зі змінами за підписом ОСОБА_1, у відповідних рядках якого (1045, 1046) витрати на консультаційні та інформаційні послуги, юридичні послуги також не передбачались (т. 11, а.с. 189-203).
Доказів ініціювання внесення інших змін до фінансового плану на 2016 рік та власне внесення таких змін матеріали кримінального провадження не містять.
Зі звіту про виконання фінансового плану підприємства за 2016 рік за підписом ОСОБА_1 (рядки 1045, 1046) не вбачається понесення ДП «ДГ «Червоний землероб» витрат на юридичні, інформаційні та консультаційні послуги (т. 11, а.с. 156-171).
Свідок ОСОБА_5, який обіймав посаду директора ДП «ДГ «Червоний землероб» до березня 2016 року, повідомив, що фінансовий план підприємства на 2015-2016 роки не передбачав виділення коштів на оплату юридичних послуг. Тотожні показання щодо відсутності у фінансовому плані ДП «ДГ «Червоний землероб» на 2016 рік витрат на юридичні послуги надала свідок ОСОБА_19, яка 17 травня 2017 року була призначена на посаду в.о. директора ДП «ДГ «Червоний землероб».
5.8.2. Свідки, допитані у межах цього кримінального провадження, повідомляли про незадовільний фінансовий стан підприємства станом на 2015-2016 роки.
Так, ОСОБА_5 зазначив, що станом на момент його працевлаштування на підприємстві (10 липня 2015 року) загальний розмір кредиторської заборгованості, як підтвердженої, так і не підтвердженої документально, складав приблизно 25 млн грн.
Свідок ОСОБА_18 повідомив, що у 2016 році на ДП «ДГ «Червоний землероб» склалась критична фінансова ситуація, оскільки у 2015 році було вивезено значну кількість сільськогосподарських культур, за фактом чого були внесені відомості до ЄРДР про можливе вчинення кримінального правопорушення.
З листа КДСГДС НААН України № 176 від 22 липня 2016 року до Департаменту агропромислового розвитку Кіровоградської ОДА про фінансово-господарську діяльність ДП «ДГ «Червоний землероб» убачається, що станом на 01 січня 2016 року прибуток (чистий фінансовий результат підприємства) становив 597 000,00 грн, а вже станом на 01 липня 2016 року - 31 000 грн (т. 7, а.с. 16).
5.8.3. Стороною обвинувачення надано у матеріали кримінального провадження вже згадуваний вище акт перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП «ДГ «Червоний землероб» від 19-26 липня 2016 року (т. 19, а.с. 3-39).
У розділі «Огляд існуючої практики ведення господарської діяльності» акта перевірки зазначено, що станом на дату проведення перевірки посада юрисконсульта ДП «ДГ «Червоний землероб» є вакантною, супровід господарської діяльності підприємства здійснює ОСОБА_2 на підставі договору про надання юридичних послуг від 09 березня 2016 року. Перевіркою також констатовано, що ОСОБА_2 та ОСОБА_11 здійснюють представництво інтересів ДП «ДГ «Червоний землероб» за дорученням у всіх органах державної влади, місцевого самоврядування, правоохоронних органах, підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності, у відносинах з фізичними особами, а також уповноважені вести справи у всіх судах України від імені підприємства з усіма правами, наданими позивачу, відповідачу, третій особі. У ході роботи у комісії виникли зауваження до реєстру договорів ДП «ДГ «Червоний землероб», а саме члени комісії встановили, що відсутня інформація щодо грошових зобов`язань та термінів дії окремих договорів (т. 19, а.с. 6-7).
У розділі «Загальні висновки та рекомендації» акта перевірки члени комісії підтвердили висновки, здійснені у попередньому розділі, та рекомендували ДП «ДГ «Червоний землероб» належним чином проводити реєстрацію документації, договорів та судових справ, відстежувати судові провадження та постійно оновлювати їх перелік (т. 19, а.с. 34).
Слід зазначити, що акт перевірки 29 липня 2016 року був погоджений в.о. директора ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_1 та затверджений в.о. директора КДСГДС НААН ОСОБА_18 . Водночас, жодних заперечень від зазначених осіб, зокрема щодо наявності цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг №№ 1-6, матеріали перевірки не містять.
З додатка 13 до акта перевірки вбачається, що в реєстрі договорів ДП «ДГ «Червоний землероб» за 2016 рік не відображені договори із ОСОБА_2 - ані договір про надання юридичних послуг від 09 березня 2016 року, ані цивільно-правові договори про надання юридичних послуг №№ 1-6, які за твердженням сторони захисту вже були укладені на дату проведення перевірки (т. 19, а.с. 56-57).
5.8.4. Свідок ОСОБА_7, яка протягом 2015-2016 років обіймала посаду головного бухгалтера ДП «ДГ «Червоний землероб», під час допиту повідомила, що у разі наявності у ДП «ДГ «Червоний землероб» заборгованості перед ОСОБА_2, вона мала б обліковуватися на бухгалтерських рахунках № 631 або № 372.
До того ж з додатку 3 до акту перевірки, зокрема, з рахунку № НОМЕР_1 не вбачається існування заборгованості підприємства перед кредитором ОСОБА_2, хоча сторона захисту наполягала, що станом на день завершення перевірки (26 липня 2016 року) між ними вже були підписані акти від 11 квітня 2016 року до цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг № 1 та № 2 та акт від 21 липня 2016 року до цивільно-правового договору про надання юридичних послуг № 6 на загальну суму 868 722,59 грн (т. 19, а.с. 42-46).
Показання свідка ОСОБА_19 також підтверджують фактичну відсутність договорів, укладених між ДП «ДГ «Червоний землероб» та ОСОБА_2, у діловодстві підприємства та заборгованості за ними у книзі реєстрації договорів та в бухгалтерському обліку підприємства. Під час допиту ОСОБА_19 уточнила, що договори були внесені до книги реєстрації договорів значно пізніше дати їх укладення.
Зазначене підтверджується витягом з журналу (книги обліку договорів), з якого убачається, що за порядковими номерами 156-161 зареєстровані цивільно-правові договори №№ 1-6 із ОСОБА_2, укладені у період з 04 березня по 07 липня 2016 року, предметом яких є юридичні послуги (т. 22, а.с. 1-5; т. 24, а.с. 240-245 - копія витягу надана як стороною обвинувачення, так і стороною захисту). У той же час з цього документу неможливо зробити точний висновок, хто і коли вносив ці записи. Слід зазначити, що аркуші з першого по третій у переважній більшості зберігають хронологічну послідовність реєстрації договорів, в той час як на аркушах четвертому-п`ятому все частіше зустрічаються випадки порушення хронологічного порядку. Так, договори із ОСОБА_2, які укладались з початку весни до середини літа 2016 року, зареєстровані після договорів, укладених у листопаді 2016 року.
5.8.5. Судовими експертами Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України на підставі постанови детектива НАБУ від 11 грудня 2017 року (т. 6, а.с. 186-189) було проведено судово-економічну експертизу, за наслідками якої складено висновок № 19/13-2/420-СЕ/17 (т. 11, а.с. 1-17). На поставлені питання експертами були надані наступні відповіді:
(1) висновки, яких дійшли спеціалісти управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області у довідці перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ДГ «Червоний землероб» Кіровоградської державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України» від 21 квітня 2017 року в частині існування кредиторської чи дебіторської заборгованості ДП «ДГ «Червоний землероб» перед ОСОБА_2 :
- в частині невідображення в бухгалтерському обліку кредиторської заборгованості ДП «ДГ «Червоний землероб» перед ОСОБА_2 - документально підтверджуються;
- в частині документального відображення загальної суми винагороди фізичній особі ОСОБА_2 за надання юридичних послуг на користь ДП «ДГ «Червоний землероб», станом на 12 вересня 2016 року та 13 вересня 2016 року в сумі 3 590 389,97 грн. - документально підтверджуються;
- у зв`язку з тим, що при складанні довідки не були враховані додаткові угоди від 26 жовтня 2016 року № 1 до договорів №№ 1-6 та внесені зміни до актів наданих послуг, довідка від 21 квітня 2017 року в частині документального відображення загальної суми винагороди фізичній особі ОСОБА_2 за надання юридичних послуг на користь ДП «ДГ «Червоний землероб» станом на 01 січня 2017 року частково підтверджується в сумі 1 196 796,66 грн.;
(2) кредиторська заборгованість ДП «ДГ «Червоний землероб» станом на 12 вересня 2016 року, тобто до дати введення ухвалою господарського суду Кіровоградської області мораторію на задоволення вимог кредиторів, у разі визнання судом вимог ОСОБА_2 як кредитора, збільшиться на суму 3 590 389,97 грн.
5.9. Щодо змісту наданих ОСОБА_2 юридичних послуг
Колегія суддів вважає за необхідне вдатись до аналізу дій, виконаних ОСОБА_2 у межах цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг.
Так, матеріали кримінального провадження містять копії відповідних цивільних і господарських справ, результати розгляду яких були визначені як предмет цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг, укладених між ОСОБА_2 та ДП «ДГ «Червоний землероб», та слугували підставою для складання актів наданих послуг до цих договорів.
5.9.1. З матеріалів справи № 912/301/16 за позовом ПАТ «Аграрний фонд» до ДП «ДГ «Червоний землероб» про стягнення 2 581 273,97 грн, яка перебувала у провадженні господарського суду Кіровоградської області (т. 12, а.с. 13-127), убачається, що провадження було порушено 04 лютого 2016 року (т. 12, а.с. 15), судове засідання, призначене на 18 лютого 2016 року, було відкладено на 22 березня 2016 року через неприбуття представників ДП «ДГ «Червоний землероб», ненадання ними витребуваних документів (т. 12, а.с. 58, 59).
Згодом, 22 березня 2016 року згідно зі штампом вхідної кореспонденції до канцелярії господарського суду Кіровоградської області надійшов відзив на позовну заяву ПАТ «Аграрний фонд» за підписом ОСОБА_2 як представника ДП «ДГ «Червоний землероб», у якому обвинувачений, фактично визнаючи позовні вимоги, посилається на невиконання вимог біржового договору № 1481Ф від 11 вересня 2014 року, який був предметом позову, з огляду на об`єктивні чинники (погодні умови, зрідження та невчасна поява сходів, дії попереднього керівника ОСОБА_5, які призвели до втрати сільськогосподарської продукції). У відзиві обвинувачений ОСОБА_2 з посиланням на стратегічний план ДП «ДГ «Червоний землероб» на 2016 рік (т. 12, а.с. 87-97) ставив перед господарським судом питання про зменшення розміру штрафних санкцій та відстрочення виконання рішення суду (т. 12, а.с. 70).
З протоколу судового засідання, яке відбулось 22 березня 2016 року, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 був присутній у судовому засіданні, звернувся до суду з клопотанням про зменшення розміру штрафних санкцій, нарахованих позивачем, та відстрочку виконання судового рішення (т. 12, а.с. 98). Відповідно до протоколу судового засідання оголошено перерву до 31 березня 2016 року та зобов`язано відповідача надати письмову позицію щодо заяви позивача про забезпечення позову та уточнення підстав зменшення штрафних санкцій та відстрочки виконання рішення.
Також у матеріалах господарської справи міститься клопотання ДП «ДГ «Червоний землероб» за підписом ОСОБА_2 про зменшення заявленого позивачем до стягнення розміру суми заборгованості до 1 846 273,97 грн, у тому числі 1 470 000,00 грн - попередня оплата, 376 273,97 грн - 24 % річних (т. 12, а.с. 104-105).
З протоколу судового засідання від 31 березня 2016 року вбачається присутність ОСОБА_2 під час судового засідання від тієї ж дати (т. 12, а.с. 114).
Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 31 березня 2016 року у справі № 912/301/19 позовні вимоги ПАТ «Аграрний фонд» були задоволені частково, з ДП «ДГ «Червоний землероб» було стягнуто 1 470 000,00 грн попередньої оплати, 375 307,40 грн процентів за користування чужими грошовими коштами, 100 000,00 грн штрафу, 38 703,62 грн судового збору (т. 12, а.с. 116-119).
З мотивувальної частини рішення вбачається, що суд за власною ініціативою здійснив перерахунок процентів за користування чужими грошовими коштами і зменшив їх розмір з 376 273,97 грн до 375 307,40 грн, в той час як ОСОБА_2 не ставив перед судом питання про необхідність здійснення перерахунку суми процентів з огляду на строки, передбачені ст. 253 ЦК України.
Щодо позовних вимог про стягнення штрафу у розмірі 735 000,00 грн суд зауважив, що сума штрафу має бути зменшена з 735 000,00 грн до 100 000,00 грн з огляду на належність відповідача до державного сектору економіки, відсутність доказів наявності збитків внаслідок невиконання зобов`язань, а також значну суму відсотків за користування грошовими коштами. При цьому суд послався на клопотання ОСОБА_2 про зменшення розміру штрафних санкцій, а також зауважив, що використання права на зменшення розміру штрафних санкцій закон покладає на розсуд суду.
Суд констатує, що матеріали господарської справи не містять письмової позиції представника ДП «ДГ «Червоний землероб» щодо заяви позивача про забезпечення позовних вимог, також твердження обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що при вирішенні господарської справи суд врахував підготовлений та поданий ним стратегічний план, не знайшли свого підтвердження в ході аналізу змісту рішення господарського суду.
5.9.2. З матеріалів справи № 912/509/16 за позовом ПАТ «Аграрний фонд» до ДП «ДГ «Червоний землероб» про стягнення 6 538 619,59 грн, яка перебувала у провадженні господарського суду Кіровоградської області (т. 12, а.с. 128-317), убачається, що провадження було порушено 16 лютого 2016 року, судове засідання було призначене на 22 березня 2016 року (т. 12, а.с. 132-133).
22 березня 2016 року згідно зі штампом вхідної кореспонденції до канцелярії господарського суду Кіровоградської області надійшов відзив на позовну заяву ПАТ «Аграрний фонд» за підписом ОСОБА_2 як представника ДП «ДГ «Червоний землероб», у якому обвинувачений, фактично визнаючи позовні вимоги, посилається на невиконання вимог біржового договору № 1480Ф від 11 вересня 2014 року, який був предметом позову, з огляду на об`єктивні чинники (погодні умови, зрідження та невчасна поява сходів, дії попереднього керівника ОСОБА_5, які призвели до втрати сільськогосподарської продукції). У відзиві обвинувачений ОСОБА_2 звертав увагу на часткове виконання умов біржового договору та з посиланням на стратегічний план ДП «ДГ «Червоний землероб» на 2016 рік (т. 12, а.с. 250-271) ставив перед господарським судом питання про зменшення розміру штрафних санкцій та відстрочення виконання рішення суду (т. 12, а.с. 223-224).
З протоколу судового засідання, яке відбулось 22 березня 2016 року, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 був присутній у судовому засіданні, звернувся до суду з клопотанням про зменшення розміру штрафних санкцій, нарахованих позивачем, та відстрочку виконання судового рішення (т. 12, а.с. 272). Відповідно до протоколу судового засідання оголошено перерву до 31 березня 2016 року та зобов`язано відповідача надати письмову позицію щодо заяви позивача про забезпечення позову та уточнення підстав зменшення штрафних санкцій та відстрочки виконання рішення.
Також у матеріалах господарської справи міститься клопотання ДП «ДГ «Червоний землероб» за підписом ОСОБА_2 про зменшення заявленого позивачем до стягнення розміру суми заборгованості до 4 709 548,59 грн, у тому числі 3 658 142,00 грн - попередня оплата, 1 051 406,59 грн - 24 % річних (т. 12, а.с. 280-282).
З протоколу судового засідання від 31 березня 2016 року вбачається присутність ОСОБА_2 під час судового засідання від тієї ж дати (т. 12, а.с. 297).
Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 31 березня 2016 року у справі № 912/509/19 позовні вимоги ПАТ «Аграрний фонд» були задоволені частково, з ДП «ДГ «Червоний землероб» було стягнуто 3 658 142,00 грн попередньої оплати, 1 049 001,23 грн процентів за користування чужими грошовими коштами, 100 000,00 грн штрафу, 98 040,09 грн судового збору (т. 12, а.с. 300-305).
З мотивувальної частини рішення вбачається, що суд за власною ініціативою здійснив перерахунок процентів за користування чужими грошовими коштами і зменшив їх розмір з 1 051 406,59 грн до 1 049 001,23 грн, в той час як ОСОБА_2 не ставив перед судом питання про необхідність здійснення перерахунку суми процентів з огляду на строки, передбачені ст. 253 ЦК України.
Щодо позовних вимог про стягнення штрафу у розмірі 1 829 071,00 грн суд зауважив, що сума штрафу має бути зменшена з 1 829 071,00 грн до 100 000,00 грн з огляду на належність відповідача до державного сектору економіки, відсутність доказів наявності збитків внаслідок невиконання зобов`язань, а також значну суму відсотків за користування грошовими коштами. При цьому суд послався на клопотання ОСОБА_2 про зменшення розміру штрафних санкцій, а також зауважив, що використання права на зменшення розміру штрафних санкцій закон покладає на розсуд суду.
Суд констатує, що матеріали господарської справи не містять письмової позиції представника ДП «ДГ «Червоний землероб» щодо заяви позивача про забезпечення позовних вимог, також твердження обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що при вирішенні господарської справи суд врахував підготовлений та поданий ним стратегічний план, не знайшли свого підтвердження в ході аналізу змісту рішення господарського суду.
Зазначені у пп. пп. 5.9.1, 5.9.2 вироку документи були отримані внаслідок виконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29 січня 2018 року про надання тимчасового доступу до документів, а саме матеріалів господарських справ № 912/301/16 та № 912/509/16, які перебувають у володінні господарського суду Кіровоградської області (т. 12, а.с. 6-11), що підтверджується протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 13 лютого 2018 року (т. 12, а.с. 12).
З аналізу матеріалів господарських справ, здійсненого у пп. 5.9.1, 5.9.2 вироку, убачається, що обвинувачений ОСОБА_2 фактично ставив перед господарським судом питання про зменшення штрафних санкцій і відстрочення виконання рішення суду з огляду на об`єктивні чинники (погодні умови, зрідження та невчасна поява сходів, дії попереднього керівника ОСОБА_5, які призвели до втрати сільськогосподарської продукції). При цьому суд в обох випадках зауважив про необхідність зменшення штрафних санкцій з огляду на належність відповідача до державного сектору економіки, відсутність доказів наявності збитків внаслідок невиконання зобов`язань, а також значну суму відсотків за користування грошовими коштами. Хоча і з посиланнями на відповідні клопотання обвинуваченого ОСОБА_2, у рішеннях було зазначено, що використання права на зменшення штрафних санкцій закон покладає на розсуд суду. Також повз увагу судової колегії не може пройти той факт, що господарський суд за власною ініціативою перерахував і зменшив суму відсотків за користування чужими грошовими коштами, що йде всупереч позиції сторони захисту про використання ОСОБА_2 всіх можливостей для покращення фінансового стану підприємства.
Колегія суддів констатує, що виконання однотипних послуг в двох господарських справах (прибуття у судове засідання, надання відзивів на позови, у яких було зазначено про необхідність зменшення штрафних санкцій з огляду на об`єктивні чинники) відповідно до актів наданих послуг до цивільно-правових договорів № 1 і № 2 було оцінено ОСОБА_2 та ДП «ДГ «Червоний землероб» у загальну суму 624 232,59 грн.
5.9.3. З матеріалів справи № 383/1310/14-ц за позовом ОСОБА_17 до ДП «ДГ «Червоний землероб», ОСОБА_22, ОСОБА_23 про стягнення 1 087 450,00 грн, яка перебувала у провадженні Бобринецького районного суду Кіровоградської області (т. 13, а.с. 11-266), вбачається, що провадження було відкрито 16 жовтня 2014 року (т. 13, а.с. 70).
Рішенням Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20 листопада 2014 року позовні вимоги ОСОБА_17 до ДП ДГ «Червоний землероб», ОСОБА_22, ОСОБА_23 були задоволені повністю, на користь позивача з відповідачів солідарно було стягнуто 1 087 450,00 грн (т. 14, а.с. 95-100).
Ухвалами Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 вересня та 05 жовтня 2015 року було відкрите апеляційне провадження за апеляційними скаргами представника КДСГДС НААН ОСОБА_10 та представника ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_10 на рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20 листопада 2014 року (т. 13, а.с. 135, 177).
З журналу судового засідання та ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 04 листопада 2015 року вбачається, що ОСОБА_2 був присутній у судовому засіданні та заявив клопотання про зупинення провадження у справі. При цьому суд враховує, що це судове засідання відбувалось до укладення між ДП «ДГ «Червоний землероб» та ОСОБА_2 цивільно-правового договору № 6, а також те, що ОСОБА_2 діяв на підставі довіреності від 04 жовтня 2015 року, виданої попереднім керівником ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_5 .
З рішення Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 липня 2016 року вбачається, що представники ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_1 та ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу і додатково пояснили, що під час вирішення спору суд не врахував, що розмір нарахованої неустойки в рази перевищує суму боргу, а тому суд має застосувати положення ч. 3 ст. 551 ЦК України (т. 13, а.с. 235-240). Присутність у залі судового засідання саме цих представників ДП «ДГ «Червоний землероб» підтверджується також журналом судового засідання від 14 липня 2016 року (т. 13, а.с. 230). Наявна у матеріалах апеляційного провадження заява про зменшення пені до 108 745,00 грн підписана представником ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_11 (т. 13, а.с. 227-228). Зазначеним рішенням Апеляційного суду Кіровоградської області апеляційна скарга ДП «ДГ «Червоний землероб» була задоволена частково, рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20 листопада 2014 року було змінене, розмір пені, стягнутої солідарно з ДП «ДГ «Червоний землероб», ОСОБА_22, ОСОБА_23 на користь ОСОБА_17, було зменшено до 289 150,00 грн. з посиланням на те, що розмір пені більше ніж у 5 разів перевищує суму боргу.
Суд констатує, що:
(1) з рішення суду апеляційної інстанції вбачається, що при ухваленні рішення про зменшення розміру пені суд застосував ч. 3 ст. 551 ЦК України, відповідно до якої розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення;
(2) матеріали цивільної справи не містять жодних доказів підписання ОСОБА_2 процесуальних документів, які б суттєво вплинули на рішення у справі. Втім, під час допиту свідок ОСОБА_12 (дівоче прізвище - ОСОБА_12 ) повідомила, що зазвичай документи від ДП «ДГ «Червоний землероб» готував ОСОБА_2, а вона лише підписувала їх.
Водночас, попри наведені обставини виконання послуг у межах цієї справи (беручи до уваги відсутність показань ОСОБА_12 про те, що заява про зменшення пені до 108 745,00 грн була достеменно та напевно підготовлена ОСОБА_2 ) відповідно до акта наданих послуг до цивільно-правового договору № 6 було оцінено ОСОБА_2 та ДП «ДГ «Червоний землероб» у загальну суму у 239 490,00 грн.
5.9.4. З матеріалів справи № 383/511/16-ц за позовом ОСОБА_16 до ДП «ДГ «Червоний землероб» про стягнення 2 752 402,39 грн, яка перебувала у провадженні Бобринецького районного суду Кіровоградської області (т. 15, а.с. 1-72), вбачається, що провадження було відкрито 13 червня 2016 року (т. 15, а.с. 40).
У матеріалах цивільної справи міститься заява про зменшення пені за підписом ОСОБА_2 як представника ДП «ДГ «Червоний землероб» до 77 350,19 грн (т. 15, а.с. 48-50), а також заява ОСОБА_16 про зменшення позовних вимог, а саме суми нарахованої пені до 257 250,00 грн (т. 15, а.с. 58, 59).
Зі змісту наведених процесуальних документів убачається, що заява ОСОБА_2 про зменшення розміру пені обґрунтовувалась необхідністю при обчисленні розміру пені застосовувати подвійну облікову ставку Національного банку України, а не 5 % від суми невиконаного зобов`язання, як було передбачено п. 7.1 договорів позики (зі змінами).
В свою чергу, заява про зменшення позовних вимог позивача та додаток до неї (розрахунок суми пені) свідчать, що ОСОБА_16 зменшив розмір позовних вимог з огляду на суттєве зменшення строку, за який позивачем нараховувалась пеня, а саме обрахував її за період з 02 березня до 05 квітня 2015 року, замість періоду обрахунку пені з 02 березня 2015 року до 02 березня 2016 року, зазначеного у первісному позові (т. 15, а.с. 38).
Отже, правові підстави зменшення розміру пені, про які зазначали позивач і відповідач, не співпадали.
Рішенням Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 26 липня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_16 до ДП ДГ «Червоний землероб» були задоволені повністю, на користь позивача з відповідача було стягнуто 257 250,00 грн (т. 15, а.с. 64-65). У рішенні суд послався на правомірність застосування при обрахунку пені розміру 5 % від суми невиконаного зобов`язання, передбаченого п. 7.1 договорів позики (зі змінами), отже аргументи ОСОБА_2 не були взяті до уваги.
Присутність у залі судового засідання ОСОБА_2 як представника ДП «ДГ «Червоний землероб» підтверджується також журналом судового засідання від 26 липня 2016 року (т. 15, а.с. 61-62).
5.9.5. З матеріалів справи № 383/510/16-ц за позовом ОСОБА_15 до ДП «ДГ «Червоний землероб» про стягнення 4 071 471,24 грн, яка перебувала у провадженні Бобринецького районного суду Кіровоградської області (т. 15, а.с. 73-132), вбачається, що провадження було відкрито 13 червня 2016 року (т. 15, а.с. 101).
У матеріалах цивільної справи міститься заява про зменшення пені за підписом ОСОБА_2 як представника ДП «ДГ «Червоний землероб» до 147 333,71 грн (т. 15, а.с. 113-114), а також заява ОСОБА_15 про зменшення позовних вимог, а саме суми нарахованої пені до 410 400,00 грн (т. 15, а.с. 122).
Зі змісту наведених процесуальних документів убачається, що заява ОСОБА_2 про зменшення розміру пені обґрунтовувалась необхідністю при обчисленні розміру пені застосовувати подвійну облікову ставку Національного банку України, а не 5 % від суми невиконаного зобов`язання, як було передбачено п. 7.2 договорів позики (зі змінами).
В свою чергу, заява про зменшення позовних вимог та додаток до неї (розрахунок суми пені) свідчать, що ОСОБА_15 зменшила розмір позовних вимог з огляду на суттєве зменшення строку, за який позивачем нараховувалась пеня, а саме обрахувала її за період з 02 березня до 08 квітня 2015 року, замість періоду обрахунку пені з 02 березня 2015 року до 02 березня 2016 року, зазначеного у первісному позові (т. 15, а.с. 99).
Отже, правові підстави зменшення розміру пені, про які зазначали позивач і відповідач, не співпадали.
Рішенням Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 26 липня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_15 до ДП ДГ «Червоний землероб» були задоволені повністю, на користь позивача з відповідача було стягнуто 410 400,00 грн (т. 15, а.с. 129-130). У рішенні суд послався на правомірність застосування при обрахунку пені розміру 5 % від суми невиконаного зобов`язання, передбаченого п. 7 договорів позики (зі змінами), отже аргументи ОСОБА_2 не були взяті до уваги.
Присутність у залі судового засідання ОСОБА_2 як представника ДП «ДГ «Червоний землероб» підтверджується також журналом судового засідання від 26 липня 2016 року (т. 15, а.с. 126-127).
Колегія суддів констатує, що виконання однотипних послуг у цивільних справах, зазначених у пп. 5.9.4 і 5.9.5 цього вироку, (прибуття у судове засідання, подання заяв про зменшення розміру пені) відповідно до актів наданих послуг до цивільно-правових договорів № 4 і № 5 було оцінено ОСОБА_2 та ДП «ДГ «Червоний землероб» у загальну суму 1 846 867,10 грн.
Водночас твердження сторони захисту, що з огляду на зменшення судом апеляційної інстанції суми пені у справі за позовом ОСОБА_17 (п. 5.9.3 цього вироку) позивачі ОСОБА_16 і ОСОБА_15 (пп. 5.9.4 і 5.9.5 цього вироку) вирішили самостійно зменшити суму пені, не відповідають змісту процесуальних документів. Так, із заяв ОСОБА_16 і ОСОБА_15 вбачається суттєве зменшення строку, за який обраховувалась пеня, таким чином, відсутній прямий причинно-наслідковий зв`язок між застосуванням Апеляційним судом Кіровоградської області ч. 3 ст. 551 ЦК України та рішенням позивачів ОСОБА_16 і ОСОБА_15 звернутись до Бобринецького районного суду Кіровоградської області із заявами про зменшення суми позову.
5.9.6. З матеріалів справи № 383/435/16-ц за позовом ОСОБА_14 до ДП «ДГ «Червоний землероб», третя особа без самостійних вимог КДСГДС НААН, про стягнення 5 730 343,29 грн (у тому числі штраф у розмірі 4 446 000,00 грн), яка перебувала у провадженні Бобринецького районного суду Кіровоградської області (т. 14, а.с. 1-215), вбачається, що провадження було відкрито 17 травня 2016 року (т. 14, а.с. 34).
Заочним рішенням Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17 червня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_14 до ДП ДГ «Червоний землероб» були задоволені повністю, на користь позивача з відповідача було стягнуто 5 186 398,08 грн, у частині витрат на правову допомогу було відмовлено (т. 14, а.с. 67-72). У рішенні суд послався на неприбуття представників відповідача і третьої особи у судове засідання, втім, зазначив про повідомлення їх належним чином про час та місце судового засідання. Слід зазначити, що станом на дату ухвалення рішення від 17 червня 2016 року за версією сторони захисту вже був укладений і діяв цивільно-правовий договір № 3 від 24 травня 2016 року, яким на ОСОБА_2 покладався обов`язок представництва інтересів ДП ДГ «Червоний землероб» у цій справі.
У матеріалах провадження наявна заява про перегляд заочного рішення за підписом ОСОБА_11 (т. 14, а.с. 89-93), проте, під час допиту свідок ОСОБА_12 (дівоче прізвище - ОСОБА_12 ) повідомила, що зазвичай документи від ДП «ДГ «Червоний землероб» готував ОСОБА_2, а вона лише підписувала їх.
Ухвалою Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 12 серпня 2016 року було прийнято заяву ДП «ДГ «Червоний землероб» про перегляд заочного рішення (т. 14, а.с. 100), а ухвалою від 16 серпня 2016 року - залишено її без задоволення (т. 14, а.с. 136-138). Про присутність ОСОБА_2 у судовому засіданні 16 серпня 2016 року також свідчить журнал судового засідання від цієї ж дати (т. 14, а.с. 127-132).
У матеріалах цивільної справи наявна апеляційна скарга представника ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_2, в якій він просить скасувати заочне рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17 червня 2016 року (т. 14, а.с. 152-156).
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 25 серпня 2016 року було відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП «ДГ «Червоний землероб» на заочне рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17 червня 2016 року (т. 14, а.с. 164).
Відповідно до рішення Апеляційного суду Кіровоградської області від 29 вересня 2016 року апеляційна скарга ДП «ДГ «Червоний землероб» була задоволена частково, рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17 червня 2016 року змінено у частині стягнення штрафу, розмір штрафу зменшено до 1 800 000,00 грн (т. 14, а.с. 196-200). Представники ДП «ДГ «Червоний землероб» у судове засідання не з`явились. До висновку про необхідність зміни заочного рішення у частині розміру штрафу суд апеляційної інстанції дійшов з огляду на положення ч. 3 ст. 551 ЦК України, яка наділяє суд правом зменшити розмір неустойки у разі, якщо її розмір значно перевищує розмір збитків.
Водночас, виконання послуг у межах цієї справи (підготовка апеляційної скарги на заочне рішення з проханням зменшити суму пені з посиланням на ч. 3 ст. 551 ЦК України) відповідно до акта наданих послуг до цивільно-правового договору № 3 було оцінено ОСОБА_2 та ДП «ДГ «Червоний землероб» у загальну суму у 793 800,00 грн.
Суд констатує, що навіть за умов підготовки ОСОБА_2 заяви про зменшення суми пені на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК України у межах іншої справи, за наслідком якої було ухвалено рішення Апеляційного суду Кіровоградської області від 14 липня 2016 року (п. 5.9.3 цього вироку), і використання цієї правової позиції в інших справах, зокрема в описаній у п. 5.9.6 цього вироку, вартість послуг ОСОБА_2 за представництво в суді по різним справам однотипної правової позиції, яка ґрунтується виключно на необхідності застосування вищенаведеної норми цивільного законодавства, була вочевидь невідповідною ні докладеним зусиллям обвинуваченого, ні практиці претензійно-позовної роботи на ДП «ДГ «Червоний землероб».
5.9.7. Решта документів, підписаних ОСОБА_2 і наявних у матеріалах досліджених господарських та цивільних справ, як-то клопотання про продовження строків розгляду справи, клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, заяви про відкладення розгляду справи, заяви про долучення документів до матеріалів справи, клопотання про залучення до справи арбітражного керуючого ОСОБА_6 та відкладення розгляду справи (т. 12, а.с. 103, 274; т. 13, а.с. 251; т. 15, а.с. 59 на звороті, 124; т. 14, а.с. 115-116, 191), носять процедурний характер і у будь-якому випадку не входять до предмету цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг №№ 1-6.
Також матеріали цивільних проваджень свідчать про участь ОСОБА_2 у судових засіданнях при вирішені процедурних питань (участь у розгляді клопотання про зупинення апеляційного провадження, клопотання про відкладення розгляду справи, питання про усунення недоліків позовної заяви) (т. 13, а.с. 207; т. 14, а.с. 45, 55; т. 15, а.с. 109, 118, 119-120).
Зазначені у пп. пп. 5.9.3-5.9.6 вироку документи були отримані внаслідок виконання ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 29 січня 2018 року про надання тимчасового доступу до речей і документів, а саме матеріалів цивільних справ № 383/1310/14-ц за позовом ОСОБА_17, № 383/511/16-ц за позовом ОСОБА_16, № 383/510/16-ц за позовом ОСОБА_15, № 383/435/16-ц за позовом ОСОБА_14, що підтверджується протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 14 лютого 2018 року та копією опису до нього (т. 13, а.с. 7, 8, 9).
5.10. Обвинувачена ОСОБА_1 надала суду показання, що з листопада 2015 року вона працювала на ДП «ДГ «Червоний землероб» та спочатку обіймала посаду заступника директора, а у 2016 році була призначена на посаду виконувача обов`язків цього підприємства. Зазначила, що ДП «ДГ «Червоний землероб» перебувало у вкрай складному фінансовому становищі, до якого призвели дії попередніх керівників, що стало предметом розслідування багатьох кримінальних проваджень.
Обвинувачена зазначила, що обставини, які розслідувалися у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 09 листопада 2015 року за № 12015120110000679 за обвинуваченням ОСОБА_22 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ст. 219 КК України, призвели до необхідності укладення нею цивільно-правових договорів із ОСОБА_2 .
Обвинувачена ОСОБА_1 повідомила, що у судах розглядалися численні справи про стягнення з ДП «ДГ «Червоний землероб» боргів, були відкриті виконавчі провадження, у межах яких накладено арешт на майно та банківські рахунки підприємства.
Розуміючи, що отримання рішень у зазначених справах не на користь ДП «ДГ «Червоний землероб» та неврегулювання питань з кредиторами призведе до тяжких наслідків, вона звернулася за допомогою до ОСОБА_2, який вів юридичну роботу підприємства за попередніх керівників та найкраще був обізнаний з юридичними питаннями. ОСОБА_2 їй повідомив, що надії на позитивне рішення майже немає, але обіцяв докласти максимальних зусиль для вирішення справ на користь підприємства.
Обвинувачена показала, що вона підписала із ОСОБА_2 договори про надання юридичних послуг. Вартість послуг їй була відома, але ці суми були значно меншими порівняно з сумами можливих боргів за рішеннями суду, у зв`язку з чим вона погодилася на таку вартість юридичних послуг.
Принагідно суд звертає увагу на алогічність показань обвинуваченої, оскільки первісно у договорах про надання юридичних послуг наводився лише відсотковий розмір винагороди ОСОБА_2 (30 %), без абсолютних цифр. Той факт, що обвинувачена повідомила про її обізнаність зі значними сумами винагороди ОСОБА_2, зазначеними у договорах про надання юридичних послуг, додатково свідчить про те, що і договори, і акти наданих послуг на їх виконання оформлювались і підписувались ОСОБА_1 і ОСОБА_2 одночасно, значно пізніше дат, вказаних у цих документах.
Обвинувачена наголосила, що їй не відомо, чому договори не були обліковані у бухгалтерії ДП «ДГ «Червоний землероб», але ведення бухгалтерського обліку було на контролі КДСГДС НААН і в.о. головного бухгалтера ОСОБА_24 вносив договори до книги обліку, коли в нього з`являлася можливість.
Суд зауважує, що в цій частині показання обвинуваченої суперечать пп. 5.2.2 п. 5.2, п. 6.6 Статуту ДП «ДГ «Червоний землероб», відповідно до яких директор та головний бухгалтер несуть персональну відповідальність за додержання порядку ведення оперативного та бухгалтерського обліку і статистичної звітності результатів фінансово-господарської та іншої діяльності; директор, діючи від імені та в інтересах ДП «ДГ «Червоний землероб», самостійно вирішує питання діяльності підприємства, за винятком тих, що віднесені до компетенції наукової установи, Академії та трудового колективу (п. 5.1 цього вироку).
Також обізнаність обвинуваченої про обов`язок здійснення своєчасного бухгалтерського обліку підтверджується актом перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП «ДГ «Червоний землероб» від 19-26 липня 2016 року (п. 5.8.3 вироку) і матеріалами, наданими стороною захисту у матеріали провадження, зокрема:
- постановою № 1 розширеного засідання науково-технічної ради Кіровоградської ДСГДС НААН від 11 травня 2016 року (протокол № 6), відповідно до якої (1) визнано недостатньою виробничо-фінансову діяльність ДП «ДГ «Червоний землероб» за І квартал 2016 року, (2) дирекцію ДП «ДГ «Червоний землероб» зобов`язано вжити організаційно-господарських, управлінських, фінансово-економічних та правових заходів, спрямованих на відновлення платоспроможності підприємства з метою запобігання його банкрутству, (3) керівника ДП «ДГ «Червоний землероб» зобов`язано посилити відповідальність за достовірність та своєчасність бухгалтерської, статистичної та оперативної звітності (т. 24, а.с. 9);
- постановою № 1 розширеного засідання науково-технічної ради Кіровоградської ДСГДС НААН від 29 липня 2016 року (протокол № 9), відповідно до якої ОСОБА_1 було зобов`язано належним чином проводити реєстрацію документації, договорів та судових справ; протягом 30 днів виправити вказані порушення і письмово повідомити про усунення порушень до 01 вересня 2016 року (т. 24, а.с. 11-12).
Обвинувачена повідомила, що укладені із ОСОБА_2 договори з іншими документами вона взяла з собою додому, оскільки мала їх брати в поїздку до Києва в НААН України на нараду з питань протидії банкрутству та вирішення боргових питань, та залишила у будинку у своєї матері, яку прийшла провідати. Зазначила, що у цей же день співробітники НАБУ провели обшук в будинку за її адресою проживання, а потім без ухвали слідчого судді - у сусідньому будинку АДРЕСА_4, де проживала її мати, де і виявили коробку з зазначеними документами. Наголосила, що вона не мала наміру знищувати документи, які співробітники НАБУ виявили у будинку її матері, більш того, частину тих документів правоохоронні органи вже отримували від підприємства раніше у відповідь на запити.
Обвинувачена ОСОБА_1 виклала версію подій виключно у визначеному нею самостійно обсязі і, користуючись ст. 63 Конституції України, відмовилась відповідати на питання прокурора і суду.
5.11. Обвинувачений ОСОБА_2 пояснив суду, що у жовтні 2015 року він почав надавати юридичні консультації та правову допомогу ДП «ДГ «Червоний землероб», на той час очолюваному ОСОБА_5 .
Повідомив, що коли він ознайомився з діяльністю підприємства, то виявив, що попередні керівники ДП «ДГ «Червоний землероб» ОСОБА_5 та ОСОБА_22 не виконували свої посадові обов`язки належним чином.
Показав, що коли керівником ДП «ДГ «Червоний землероб» був ОСОБА_5, в них виникли розбіжності щодо діяльності підприємства, оскільки не забезпечувалася договірна та претензійно-позовна робота, після чого на період 3-4 місяці він перестав співпрацювати з цим підприємством.
Свідок зазначив, що на початку березня 2016 року ОСОБА_1 після її призначення на посаду виконуючого обов`язків керівника підприємства розповіла йому про кризову фінансову ситуацію на підприємстві, після чого він виклав їй своє бачення вирішення цих проблем.
ОСОБА_2 показав, що він сформував стратегічний план, який розглядався та був погоджений на президії НААН України. У стратегічному плані він відобразив інформацію про кредитні заборгованості підприємства, заробітні плати та інші виплати, розрахунки товарно-матеріальних цінностей та які з них потрібно залишати для посівної кампанії. Зазначений стратегічний план був ОСОБА_2 долучений до матеріалів господарських справ № 512/509/16 та № 912/301/16, які перебували на розгляді у господарському суді Кіровоградської області. Він наголошував, що це допомогло запобігти арешту полів, зменшити штрафні санкції і пеню.
Суд зауважує, що ці показання спростовуються матеріалами господарських справ, зміст яких був проаналізований у п.п. 5.9.1, 5.9.2 вироку (у контексті, що рішення господарського суду Кіровоградської області не містили посилань на зазначений стратегічний план і він не був використаний судом у якості підстави для зменшення позовних вимог до державного підприємства). Разом з тим, показання ОСОБА_2 підтверджують наявність у нього доступу до документації і звітності ДП «ДГ «Червоний землероб», обізнаність з поточною на той час фінансовою, господарською ситуацією на підприємстві, зі станом розрахунків, реєстром боргових зобов`язань, виконавчих проваджень та переліком арештованого майна.
Обвинувачений звернув увагу, що умови цивільно-правових договорів в частині винагороди вважає законними, справедливими та розумними, оскільки такий спосіб визначення ціни передбачений ЦК України, а такий відсоток винагороди прийнятний у приватних компаніях, в яких він працював раніше.
Також обвинувачений ОСОБА_2 наголосив, що йому не відомо, чому головний бухгалтер ОСОБА_7 не зареєструвала договори, укладені між ним та ОСОБА_1 і вони врешті-решт були зареєстровані ОСОБА_24, який виконував обов`язки головного бухгалтера, коли ОСОБА_7 пішла у декретну відпустку.
Обвинувачений ОСОБА_2 виклав версію подій виключно у визначеному ним самостійно обсязі і, користуючись ст. 63 Конституції України, відмовився відповідати на питання прокурора і суду.
VI. Підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою
6.1.Колегія суддів визнає необґрунтованим пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України, внаслідок чого визнає її невинуватою у вчиненні цього злочину з наступних підстав.
Відповідно до ч. 3 ст. 27 КК України організатором є особа, яка організувала вчинення кримінального правопорушення (кримінальних правопорушень) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням, а також особа, яка утворила організовану групу або злочинну організацію чи керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності такої групи або організації.
При з`ясуванні змісту ознак, за якими особа може бути визнана організатором вчинення кримінального правопорушення у простих формах співучасті, потрібно виходити з того, що дії організаційного характеру полягають в об`єднанні дій інших співучасників і спрямуванні їх на вчинення одного чи декількох злочинів або в координації поведінки цих осіб.
Керування вчиненням кримінальним правопорушенням передбачає спрямування зусиль інших співучасників на безпосереднє виконання діянь, що становлять об`єктивну сторону складу злочину (діяння виконавця), або на забезпечення такого виконання (діяння пособника та підбурювача). Воно може полягати в інструктуванні учасників злочину щодо виконання тих чи інших діянь, які становлять об`єктивну сторону складу злочину, або щодо забезпечення їх виконання, у координації злочинних дій співучасників (розставлення останніх на місці злочину, визначення послідовності їх дій, налагодження зв`язку між ними), у забезпеченні прикриття цих дій тощо.
6.2. З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, виявляється в пред`явленні або поданні завідомо підробленого документа. При поданні завідомо підробленого документа такий документ не залишається у винного, а передається уповноваженим особам для посвідчення тих чи інших фактів. Використання завідомо підробленого документа є закінченим злочином з моменту, коли документ пред`явлено або подано винним незалежно від того, чи вдалося йому досягти поставленої мети.
6.3. Під час судового розгляду суд встановив, що саме ОСОБА_2 звернувся засобами поштового зв`язку до господарського суду Кіровоградської області з заявою про визнання кредиторських вимог у межах справи про банкрутство ДП «ДГ «Червоний землероб», тобто вчинив використання завідомо підробленого документа шляхом його подання.
Вчинення ОСОБА_1 будь-якого діяння, яке складає об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що ОСОБА_1 спрямувала зусилля ОСОБА_2 на використання цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг та актів наданих послуг, інструктувала ОСОБА_2 щодо виконання тих чи інших діянь, які становлять об`єктивну сторону складу цього злочину, координувала його злочинні дії іншим чином.
З огляду на відсутність у ОСОБА_1 юридичної освіти, доказів її обізнаності щодо специфіки процедури відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, суд дійшов висновку, що наведене в обвинувальному акті твердження про те, що ОСОБА_1 надала вказівку ОСОБА_2 використати завідомо підроблені документи (цивільно-правові договори про надання юридичних послуг та акти наданих послуг) шляхом звернення до господарського суду Кіровоградської області з заявою про визнання кредиторських вимог, є лише припущенням.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
6.4. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, як буде обґрунтовано у наступних розділах вироку, було досягнуто злочинної змови щодо заволодіння майном ДП «ДГ «Червоний землероб» в особливо великому розмірі та щодо службового підроблення. Використання завідомо підробленого документа хоча і вважається способом вчинення заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, проте одночасно є самостійним складом кримінального правопорушення, який не охоплюється статтями 191, 366 КК України.
Дії співучасників об`єднувались єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, проте, наведене не дозволяє автоматично екстраполювати умисел ОСОБА_2 використати підроблений документ (шляхом звернення до господарського суду Кіровоградської області з заявою про визнання кредиторських вимог у встановлений цим судом строк) на суб`єктивне ставлення ОСОБА_1 до вчинюваного ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, а тим більше робити висновок про здійснення ОСОБА_1 керування вчиненим використанням підробленого документу.
6.5. Отже, у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б дозволили суду дійти поза розумним сумнівом до висновку, що ОСОБА_1 вчинила організацію використання завідомо підробленого документу, з огляду на що остання має бути визнана невинуватою у вчиненні цього кримінального правопорушення через недоведеність, що нею вчинене кримінальне правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України).
VІI. Оцінка суду та мотиви неврахування деяких доказів сторони обвинувачення і сторони захисту
7.1. Щодо закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах
7.1.1. Відповідність обвинувачених ознакам службової особи та наслідки такої відповідності або невідповідності для кваліфікації
Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України) може бути лише службова особа.
При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладені в ч. 3 ст. 18 КК України. У ній зазначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Разом з тим, організаційно-розпорядчими обов`язками є обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.
Досліджені під час судового розгляду докази (п. 5.2 вироку) достеменно свідчать про те, що ОСОБА_1 обіймала на ДП «ДГ «Червоний землероб» посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, отже набула статусу службової особи на підставі наказу № 15-к від 09 березня 2016 року КДСГДС НААН.
Оцінюючи, чи змінився обсяг повноважень ОСОБА_1 з огляду на порушення провадження у справі про банкрутство та введення мораторію на задоволення вимог кредиторів, суд виходить з наступного.
Частиною 11 ст. 22 Закону про банкрутство передбачено, що призначення розпорядника майна не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржника.
Чинне станом на жовтень 2016 року законодавство про банкрутство, а саме ч. 2 ст. 18 Закону про банкрутство, містить певні гарантії, які є запобіжником проти недобросовісних дій керівника боржника з перешкоджання розпоряднику майна виконанню повноважень останнього, а також вчинення дій, що порушують права та законні інтереси боржника і кредиторів. У таких випадках господарський суд за заявою розпорядника майна, сторін або інших учасників справи про банкрутство має право відсторонити керівника боржника від посади та покласти виконання його обов`язків на розпорядника майна, про що виноситься ухвала.
Матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_1 станом на час вчинення злочину (з 13 вересня по 12 жовтня 2016 року) була відсторонена від посади в.о. директора ДП «ДГ «Червоний землероб», отже вона відповідала визначенню спеціального суб`єкта - службової особи, наведеному у ч. 3 ст.18 КК України, оскільки обіймала на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, мала доступ до печатки підприємства.
Отже, оскільки ОСОБА_1, маючи статус службової особи, безпосередньо вчинила дії, направлені на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, вони вірно кваліфіковані ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.
Разом з цим, відсутність у ОСОБА_2 статусу службової особи не є перешкодою для кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки йому інкримінується пособництво у вчиненні злочину, яке з огляду на зміст зазначеної норми полягає, зокрема, у сприянні вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод.
Так, досліджені у межах цього кримінального провадження докази дозволяють дійти висновку, що ОСОБА_2, маючи юридичну освіту та відповідний досвід документування надання юридичних послуг, сприяв ОСОБА_1, яка була службовою особою, у вчиненні закінченого замаху на злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.
Таке сприяння виявилось у наданні консультацій з питань застосування законодавства про банкрутство, підготовці договорів про надання юридичних послуг та актів наданих послуг, заяви про визнання кредиторських вимог, наданні ОСОБА_1 вказівок щодо необхідності підписання та проставляння печаток на відповідних документах, а також у безпосередньому зверненні до господарського суду Кіровоградської області із такою заявою у строки, передбачені чинним законодавством для заявлення вимог кредиторів.
7.1.2. Щодо об`єкту злочину
Безпосереднім основним об`єктом вчиненого ОСОБА_1 як виконавцем та ОСОБА_2 як пособником закінченого замаху на кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, є право власності ДП «ДГ «Червоний землероб» на майно, щодо якого було вчинено злочинне посягання, а додатковим - звичайна, раціонально та економічно обумовлена господарська діяльність цього підприємства, а також порядок розподілу матеріальних благ у суспільстві відповідно до вимог закону.
7.1.2. Наявність у діях обвинувачених об`єктивної сторони закінченого замаху на заволодіння чужим майно шляхом зловживання службовим становищем
7.1.2.1. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби (п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року).
Відповідно до ч. 15 ст. 16 Закону про банкрутство у редакції, чинній станом на жовтень 2016 року, з моменту порушення провадження у справі про банкрутство задоволення вимог конкурсних кредиторів може відбуватись лише у порядку, передбаченому цим Законом, та в межах провадження у справі про банкрутство.
Як вже зазначалось, матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що на час вчинення злочину повноваження ОСОБА_1 на посаді в.о. директора ДП «ДГ «Червоний землероб» були обмежені у зв`язку з порушенням провадження у справі про банкрутство цього підприємства.
В той же час, з огляду на введення ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 13 вересня 2016 року мораторію на задоволення вимог кредиторів адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції керівника підприємства набули суттєвої трансформації.
Межі дії мораторію на задоволення вимог кредиторів у часі визначені чинним на час вчинення інкримінованих діянь законодавством, а саме дія мораторію починається з дня порушення провадження у справі про банкрутство та завершується днем припинення провадження у справі про банкрутство (частини 2, 7 ст. 19 Закону про банкрутство).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону про банкрутство мораторій на задоволення вимог кредиторів - зупинення виконання боржником грошових зобов`язань, термін виконання яких настав до дня введення мораторію, і припинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов`язань, застосованих до дня введення мораторію. Частиною 3 ст. 19 Закону про банкрутство передбачено, що протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів забороняється виконання вимог, на які поширюється мораторій. У ч. 5 ст. 19 Закону про банкрутство наведені виключення з загального правила дії мораторію на задоволення вимог кредиторів, але кредиторські вимоги ОСОБА_2 не підпадають під дію таких виключень, отже у ОСОБА_1 з введенням процедури розпорядження майном та мораторію на задоволення вимог кредиторів були обмежені можливості розпорядження грошовими коштами ДП «ДГ «Червоний землероб», зокрема, існувала заборона на перерахування грошових коштів на користь ОСОБА_2 у якості сплати за послуги відповідно до цивільно-правових договорів №№ 1-6.
В свою чергу, обов`язковими ознаками об`єктивної сторони заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є незаконне обертання чужого майна на свою користь чи користь третіх осіб з використанням службового становища.
7.1.2.2. Невідповідність вимогам закону дій обвинувачених полягала у наступному.
По-перше, з аналізу Статуту ДП «ДГ «Червоний землероб» убачається, що це підприємство відповідно до визначення, наведеного у ч. 1 ст. 74 ГК України, є державним комерційним підприємством.
Статтею 75 ГК України унормовано особливості господарської діяльності державних комерційних підприємств. Так, ч. 1 цієї статті передбачено, що державне комерційне підприємство зобов`язане складати і виконувати річний фінансовий план на кожен наступний рік. Частиною 2 статті 75 ГК України передбачено, що основним плановим документом державного комерційного підприємства є фінансовий план, відповідно до якого підприємство отримує доходи і здійснює видатки, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року відповідно до установчих документів. Фінансовий план підлягає затвердженню до 1 вересня року, що передує плановому, якщо інше не передбачено законом, органом, до сфери управління якого належить господарське товариство.
Відповідно до ч. 3 ст. 89 ГК України господарське товариство, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) прямо чи опосередковано належить державі, зобов`язане на кожний наступний рік складати і виконувати річний фінансовий план відповідно до ст. 75 цього Кодексу.
Відповідно до пп. 2 п. 13 постанови КМУ «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» № 1673 від 29 листопада 2006 року у редакції, чинній станом на вересень-жовтень 2016 року, міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади слід установлювати під час формування та затвердження фінансових планів суб`єктів господарювання державного сектору економіки граничний обсяг їх витрат, які можуть бути визначені (за результатами попереднього звітного року), зокрема, на оплату консалтингових послуг на рівні не більш як 1,5 відсотка обсягу чистого прибутку. У разі виникнення об`єктивної потреби у плануванні зазначених витрат понад визначені граничні розміри та/або за відсутності чистого прибутку їх обсяг встановлюється за рішенням органу, уповноваженого управляти майном (корпоративними правами) суб`єкта господарювання, відповідно до поданого суб`єктом розрахунку таких витрат, за погодженням з органами, уповноваженими затверджувати фінансові плани.
Як вже зазначалось у п. 5.1 вироку, Статутом ДП «ДГ «Червоний землероб» передбачалось, що підприємство може брати на себе тільки такі фінансові зобов`язання, виконання яких забезпечується власними доходами від господарської діяльності, а також здійснює заходи щодо виконання фінансового плану.
З приводу посилань сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_2 не надавав на користь ДП «ДГ «Червоний землероб» консалтингові послуги, тому дія зазначеної вище постанови КМУ не розповсюджується на ці правовідносини, колегія суддів зазначає наступне.
З назви та змісту Положення про порядок організації та проведення конкурсів на право виконання консалтингових (консультаційних, аудиторських, юридичних та оціночних) послуг, затвердженого наказом Національного агентства України з управління державними корпоративними правами № 131 від 15 липня 1999 року, вбачається, що поняття «консалтингові послуги» з метою його тлумачення у контексті управління державними корпоративними правами включає у себе консультаційні, аудиторські, юридичні та оціночні послуги. Отже, договори на надання юридичних послуг, укладені між ДП «ДГ «Червоний землероб» та ОСОБА_2, мали відповідати положенням ГК України про фінансовий план державного комерційного підприємства та постанові КМУ «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» № 1673 від 29 листопада 2006 року.
Водночас, як було зазначено, матеріали кримінального провадження не містять доказів (1) наявності у фінансовому плані ДП «ДГ «Червоний землероб» запланованих витрат на юридичні послуги, (2) внесення у фінансовий план ДП «ДГ «Червоний землероб» змін у частині планування таких витрат, (3) звернення ДП «ДГ «Червоний землероб» з розрахунком витрат на консалтингові (у тому числі юридичні) послуги та погодження змін до фінансового плану підприємства на 2016 рік у частині таких послуг.
Невідповідність укладених договорів про надання юридичних послуг №№ 1-6 та актів наданих послуг до них статтям 75, 89 ГК України, постанові КМУ «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» № 1673 від 29 листопада 2006 року складає об`єктивну сторону закінченого замаху на заволодіння майном ДП «ДГ «Червоний землероб».
По-друге, ч. 8 ст. 22 Закону про банкрутство у редакції, чинній на дату вчинення інкримінованих злочинів, були визначені певні обмеження правомочностей керівника боржника, відносно якого запроваджено процедуру розпорядження майном. Так, останній виключно за погодженням з розпорядником майна вчиняє правочини (укладає договори) щодо, зокрема, розпорядження у будь-який спосіб іншим майном боржника, балансова вартість якого становить понад один відсоток балансової вартості активів боржника, та укладення інших значних правочинів (договорів).
В свою чергу, ст. 1 Закону про банкрутство містить наступне визначення значних правочинів (договорів) - це правочини (договори) щодо розпорядження майном боржника, балансова вартість якого перевищує один відсоток балансової вартості активів боржника на день укладення правочину договору.
Як вже зазначалось, з аналізу змісту балансу ДП «ДГ «Червоний землероб» (п. 5.2.2. вироку) суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 починаючи з дня введення процедури розпорядження майном, тобто з 13 вересня 2016 року мала право укладати правочини, вартість яких перевищує 476,28 грн, виключно за погодженням з розпорядником майна.
Колегія суддів констатує, що фактичне складання та підписання договорів про надання юридичних послуг №№ 1-6 і актів наданих послуг до них відбулось у період з 13 вересня по 12 жовтня 2016 року, хоча зазначені документи були датовані попередніми датами з метою надання їм вигляду законності та відповідності легальній господарській діяльності.
Так, на користь цієї обставини свідчать докази, досліджені під час судового розгляду, а саме:
- додаток 13 до акту перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП «ДГ «Червоний землероб» від 19-26 липня 2016 року - щодо відсутності договорів із ОСОБА_2 в реєстрі договорів (т. 19, а.с. 3-39, 56-57; п. 5.8.3 вироку);
- додаток 3 до зазначеної вище перевірки, показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_19 щодо відсутності заборгованості підприємства перед ОСОБА_2 в бухгалтерському обліку (т. 19, а.с. 42-46; п. 5.8.4 вироку);
- показання свідка ОСОБА_19, витяг з журналу (книги обліку договорів) - щодо реєстрації договорів із ОСОБА_2 у книзі обліку договорів лише у листопаді 2016 року (т. 22, а.с. 1-5; т. 24, а.с. 240-245; п. 5.8.4 вироку);
- висновок експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30 травня 2018 року - в частині невідображення в бухгалтерському обліку кредиторської заборгованості ДП «ДГ «Червоний землероб» перед ОСОБА_2 (т. 11, а.с. 1-17; п. 5.8.5 вироку)
- постанови № 1 розширеного засідання науково-технічної ради Кіровоградської ДСГДС НААН від 11 травня 2016 року (протокол № 6), № 1 розширеного засідання науково-технічної ради Кіровоградської ДСГДС НААН від 29 липня 2016 року (протокол № 9) - в частині покладення на ОСОБА_1 обов`язків (т. 24, а.с. 9, 11-12).
З наведеного убачається, що саме на ОСОБА_1 як на керівника державного підприємства була покладена відповідальність за забезпечення збереження державного майна, своєчасний та достовірний бухгалтерський облік.
Правовідносини керівника та підприємства, яке він очолює та представляє, мають довірчий характер між підприємством і його посадовою особою, протиправна поведінка посадової особи в свою чергу полягає у неналежному та недобросовісному виконанні певних дій, без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм посадовими обов`язками за власним умислом (розсудом), прийнятті очевидно необачних, марнотратних та завідомо корисливих на користь такої посадової особи чи третіх осіб рішень (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 листопада 2019 року у справі № 910/20261/16 та від 22 жовтня 2019 року у справі № 991/2129/17, постанови Касаційного господарського суду Верховного Суду від 27 лютого 2019 року у справі № 911/2129/17 та від 04 грудня 2018 року у справі № 910/21493/17).
Твердження сторони захисту про те, що у бухгалтерському обліку ДП «ДГ «Червоний землероб» не була відображена низка інших дебіторів і кредиторів, про яких достеменно відомо, що вони були контрагентами цього підприємства, колегія суддів не бере до уваги з огляду на межі судового розгляду, які окреслені пред`явленим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинуваченням. Тобто державний обвинувач інкримінує вчинення злочинних діянь саме цим особам, тому предметом судового розгляду не можуть бути нібито злочинні дії попередніх керівників ДП «ДГ «Червоний землероб» та його кредиторів, зокрема ОСОБА_14 .
У будь-якому випадку обвинувачені не спростовували наступні обставини:
(1) додаткові угоди до цивільно-правових договорів № 1-6 та акти наданих послуг у новій редакції, якими розмір винагороди ОСОБА_2 був зменшений, датовані 26 жовтня 2016 року (п. 5.7 вироку),
(2) акт наданих послуг до цивільно-правового договору № 3 від 24 травня 2016 року, відповідно до якого ДП «ДГ «Червоний землероб» зобов`язалось сплатити ОСОБА_2 793 800,00 грн у строк до 10 жовтня 2016 року, датований 05 жовтня 2016 року (п. 5.5.6 вироку),
тобто вже після введення процедури розпорядження майном ДП «ДГ «Червоний землероб», у межах якої на ОСОБА_1 був покладений обов`язок погоджувати з розпорядником майна укладення таких договорів.
З огляду на те, що предмет (сума винагороди ОСОБА_2 ) договорів про надання юридичних послуг №№ 1-6 та актів наданих послуг як у первісній редакції, так і в редакції від 26 жовтня 2016 року, перевищував один відсоток балансової вартості активів боржника на день укладення договору, а матеріали кримінального провадження не містять доказів погодження таких договорів з розпорядником майна, суд розцінює укладення між ДП «ДГ «Червоний землероб» в особі в.о. директора ОСОБА_1 та ОСОБА_2 таких договорів та актів наданих послуг до них, і подальше їх використання при зверненні до господарського суду із заявою про визнання кредиторських вимог як порушення умов Закону про банкрутство, яке також складає об`єктивну сторону замаху на заволодіння грошовими коштами ДП «ДГ «Червоний землероб».
Попри невизнання обвинуваченими своєї винуватості у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення суд поза розумним сумнівом дійшов висновку про вчинення ними закінченого замаху на злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки обвинувачена ОСОБА_1, будучи обізнаною про скрутне фінансове становище ДП «ДГ «Червоний землероб», за пособництва ОСОБА_2, діючи всупереч інтересам очолюваного нею підприємства, створила умови для безповоротного обернення грошових коштів державного підприємства в особливо великому розмірі на користь ОСОБА_2 .
Разом з тим, суд зауважує, що злочинні діяння, що складають об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, для обвинуваченої ОСОБА_1 закінчилась в момент складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів (підписання та проставлення печатки на договорах та актах наданих послуг), а для обвинуваченого ОСОБА_2 - в момент використання завідомо підроблених документів (направлення у якості додатків до заяви про визнання кредиторських вимог на адресу господарського суду Кіровоградської області).
При цьому на кваліфікацію вчиненого діяння не впливає той факт, що матеріали кримінального провадження не містять прямих доказів наявності у ОСОБА_1 наміру заволодіти грошовими коштами, оскільки для висновку суду про наявність у її діях об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, достатньо вчинення нею діянь не лише на свою користь, а й на користь третьої особи.
Також на кваліфікацію дій обвинувачених не впливає факт підписання обвинуваченими додаткових угод до договорів про надання юридичних послуг про зменшення розміру винагороди ОСОБА_2 з 30% до 10% та подальшого подання ОСОБА_2 заяви про зменшення кредиторських вимог від 19 січня 2017 року. Ці дії суд розцінює виключно як пост-кримінальну поведінку, спрямовану на приховання своєї злочинної діяльності і викликану побоюванням обвинувачених бути притягнутими до кримінальної відповідальності.
7.1.2.3. Особливістю такого діяння як заволодіння чужим майном є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.
Наведені характеристики повністю відповідають діянням, вчиненим ОСОБА_1 у змові із ОСОБА_2, оскільки за умов відсутності витрат на юридичні послуги у фінансовому плані державного комерційного підприємства, обмеження права укладати угоди та розпоряджатись майном цього підприємства у межах мораторію на задоволення вимог кредиторів ОСОБА_1 із використанням наданого їй становища, маючи доступ до печатки підприємства підписала цивільно-правові угоди № 1-6 та акти наданих послуг до них, які були використані ОСОБА_2 під час звернення до господарського суду із заявою про визнання кредиторських вимог з метою заволодіння грошовими коштами підприємства.
7.1.2.4. Твердження обвинувачених та їх захисників про відсутність чіткого причинно-наслідкового зв`язку між діяннями ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та можливою наступною втратою підприємством грошових коштів, спростовується наступним.
Перш за все, відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону про банкрутство усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси, за винятком об`єктів житлового фонду, в тому числі гуртожитків, дитячих дошкільних закладів та об`єктів комунальної інфраструктури, що належать юридичній особі - банкруту, які передаються в порядку, встановленому законодавством, до комунальної власності відповідних територіальних громад без додаткових умов і фінансуються в установленому порядку.
Як вже було встановлено, ДП «ДГ «Червоний землероб» є державним комерційним підприємством і відповідно до ч. 2 ст. 74 ГК України його майно закріплюється за ним на праві господарського відання. Це повністю кореспондує п. 4.10 Статуту ДП «ДГ «Червоний землероб».
Таким чином, у випадку ліквідації ДП «ДГ «Червоний землероб» у межах ліквідаційної процедури його майно увійшло б до ліквідаційної маси і могло б бути розподілене між кредиторами підприємства-банкрута відповідно до їх черговості.
Водночас, слід зробити застереження, що чинне на той час законодавство про банкрутство передбачало можливість одночасного задоволення вимог кредиторів (як конкурсних, так і поточних) у процедурі розпорядження майном керуючим санацією згідно з планом санації або ліквідатором у ліквідаційній процедурі в порядку черговості, встановленому законом; при цьому зазначено, що дія мораторію на такий випадок не поширювалась (ч. 5 ст. 19 Закону про банкрутство). Тобто колегія суддів позбавлена можливості виключити такий розвиток подій, за якого кредиторські вимоги ОСОБА_2 могли б бути задоволені у процедурі розпорядження майном згідно з планом санації або у ліквідаційній процедурі, але це відбувалось би за рішенням керуючого санацією або ліквідатора, відповідно.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає необхідності вдаватись до аналізу вірогідного розвитку та подальшого руху справи про банкрутство ДП «ДГ «Червоний землероб», оскільки для кваліфікації діянь ОСОБА_1 і ОСОБА_2 як закінченого замаху на заволодіння майном ДП «ДГ «Червоний землероб» не мають значення обставини, внаслідок яких злочинний умисел обвинувачених не був доведений до кінця, визначальним є те, що вони вчинили всі дії, які складають об`єктивну сторону заволодіння чужим майном, і такі дії за настання певних подій могли призвести до розкрадання майна державного підприємства.
Нерелевантним є посилання сторони захисту на п. 9 ст. 42 Закону про банкрутство, оскільки у наведеній нормі йдеться про державне майно, яке не увійшло до статутного капіталу господарського товариства у процесі приватизації (корпоратизації) та перебуває на балансі банкрута, в той час як у матеріалах провадження відсутні жодні відомості про приватизацію (корпоратизацію) ДП «ДГ «Червоний землероб».
7.1.3. Наявність у діях обвинувачених суб`єктивної сторони закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем
7.1.3.1. Чинний кримінальний закон передбачає настання відповідальності за ст. 191 КК України виключно за наявності в діяннях особи прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети (постанова Верховного Суду від 28.02.2019 у справі № 456/1181/15-к).
Вочевидь, що у справах такої категорії винуватість може бути доведена не лише на підставі оцінки сукупності прямих доказів, але і з огляду на сукупність непрямих доказів, оскільки економічна злочинність носить здебільшого латентний характер, обвинувачені безпосередньо зацікавлені у прихованні своєї злочинної діяльності та надання їй видимості легальної, такої, що відповідає звичайній господарській діяльності підприємства. Такий підхід до оцінки доказів повністю узгоджується з позицією ВС, висловленою у постанові від 07 грудня 2020 року у справі № 728/578/19.
Обвинувачені не представили суду жодної альтернативної версії, яка б пояснювала розумну ділову мету та справжні цілі укладення цивільно-правових договорів про надання послуг №№ 1-6, тоді як, виходячи зі змісту дій обвинувачених, суд вважає за можливе дійти висновку про наявність у діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, спрямованого на заволодіння майном державного підприємства, який втім не був доведений до кінця з причин, що не залежали від їх волі.
Також суд вбачає у діях обвинувачених ознаки їх вчинення з корисливим мотивом, що полягає у незаконному збагаченні ОСОБА_2 за рахунок чужого майна, та корисливою метою, що зводиться до їх прагнення збагатити ОСОБА_2 за рахунок такого майна.
Такого висновку суд дійшов з огляду на обставини вчинення обвинуваченими інкримінованих їм діянь, описані у п. 7.1.2 вироку (укладення спірних договорів і актів у період після порушення провадження у справі про банкрутство державного підприємства, у порушення Закону про банкрутство, всупереч фінансовому плану підприємства і постанові КМУ «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилання боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна та фінансових ресурсів» № 1673 від 29 листопада 2006 року, невідповідність змісту договорів і актів наданих послуг принципам розумності і економічної доцільності, очевидна невідповідність змісту наданих послуг розміру винагороди).
Поза увагою суду не може залишитись певна логічна похибка у правовій позиції сторони захисту, яка полягає у наступному. З одного боку, обвинувачені та їх захисники стверджують, що укладання та виконання договорів було направлене на поліпшення фінансового стану підприємства, тому сума винагороди ОСОБА_2, визначена у розмірі 3 590 389,97 грн, була цілком прийнятною та відповідала заявленій меті. З іншого боку, переважна частина доказів сторони захисту стосується незадовільного фінансового стану ДП «ДГ «Червоний землероб» у 2016 році, зокрема про це свідчать матеріали виконавчих проваджень, у тому числі постанови про арешт коштів боржника, акти опису й арешту майна, а також листи банківських установ про відсутність коштів на рахунках, реєстри платіжних вимог та платіжні вимоги, повернуті без виконання у зв`язку з відсутністю коштів (т. 24, а.с. 174-250; т. 25, а.с. 1-72).
Вказане, на думку суду, підтверджує обізнаність обвинувачених про те, що існує велика вірогідність порушення провадження про банкрутство відносно ДП «ДГ «Червоний землероб» найближчим часом, а також усвідомлення обвинуваченими того, що заволодіти майном ДП «ДГ «Червоний землероб» можливо буде лише у межах процедури про банкрутство, бо численні виконавчі провадження, боргові зобов`язання державного підприємства, арешти, накладені на майно ДП «ДГ «Червоний землероб», унеможливили б добровільне або навіть примусове задоволення вимог ОСОБА_2 . Навіть якщо обвинувачені не були впевнені у тому, що їх злочинна мета буде досягнута, матеріали провадження свідчать про те, що вони вчинили всі дії, які залежали від їх волі, використали всі наявні у них повноваження та можливості для заволодіння майном державного підприємства.
Втім, як вже було зазначено жодної альтернативної версії, розумного пояснення укладання та виконання договорів про надання юридичних послуг стороною захисту надано не було.
На підставі аналізу сукупності наданих сторонами кримінального провадження доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, колегія суддів поза розумним сумнівом дійшла висновку про наявність у діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 прямого умислу, корисливих мотиву та мети, оскільки вони вчинили всі дії, що у майбутньому могли призвести до заволодіння майном ДП «ДГ «Червоний землероб», втім кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі.
7.1.3.2. Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
За наслідками аналізу доказів, наданих сторонами кримінального провадження у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про вчинення закінченого замаху на кримінальне правопорушення, передбачене ч 5 ст. 191 КК України, за попередньою змовою ОСОБА_1 у якості виконавця та ОСОБА_2 у якості пособника. Характер дій обвинувачених, узгоджена послідовність їх вчинків, що складають об`єктивну сторону злочину і були описані вище, свідчать про те, що обвинувачені заздалегідь домовились про вчинення злочину, діяли відповідно до узгодженого між ними плану, виходячи з повноважень, досвіду та знань кожного з них.
7.1.4. Щодо відповідності укладених договорів принципам розумності та економічної доцільності
Узагальнюючи міркування щодо змісту послуг, наданих ОСОБА_2 (п. 5.9 цього вироку), та відповідності вартості цих послуг принципам розумності та економічної доцільності, суд зазначає наступне.
Розумність та економічна доцільність господарських договорів є оціночними категоріями, які не мають чітких критеріїв, передбачених законодавством, що дозволяє колегії суддів тлумачити їх зміст з огляду на власний розсуд і загальноприйнятне розуміння.
При цьому, суд враховує, що сума винагороди ОСОБА_2 була визначена у досить значному обсязі (спочатку 30 %, а згодом 10 % від суми, на яку були зменшені позовні вимоги до ДП «ДГ «Червоний землероб»). І якщо сплата такого розміру винагороди за рахунок отриманих підприємством за рішенням суду грошових коштів виглядала б зрозумілою і можливою (до прикладу якщо б ДП «ДГ «Червоний землероб» виступало позивачем), то у випадку коли йдеться лише про зменшення суми грошових коштів, що підлягали стягненню з ДП «ДГ «Червоний землероб», за умов перебування підприємства у скрутному фінансовому стані, що підтверджується письмовими доказами і показаннями свідків (п. 5.8 вироку), визначення суми винагороди у загальному розмірі понад 3,5 млн грн та встановлення пресічних строків для її сплати (напередодні порушення провадження у справі про банкрутство державного підприємства) свідчить про недотримання принципів розумності та справедливості.
Такий висновок суду ґрунтується на наступному.
Статтею 175 ГК України передбачено, що майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, загальними засадами цивільного законодавства є як свобода договору, так і справедливість, добросовісність та розумність (ст. 3 ЦК України). Цьому положенню кореспондують засади, на яких має ґрунтуватись зобов`язання відповідно до ч. 3 ст. 509 ЦК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 627 ЦК України «Свобода договору» сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. З наведеного вбачається, що засада свободи договору є більш широким поняттям і включає в себе засаду розумності і справедливості. Отже, договір не може відповідати засаді свободи, якщо його умови одночасно не є розумними і справедливими.
Згідно з ч. 3 ст. 82 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.
Таким чином, є значна відмінність між отриманням очевидного економічного ефекту від виконання рішення суду про стягнення коштів на користь підприємства-замовника юридичних послуг та між зменшенням суми, яка підлягає стягненню з підприємства, з одночасним покладенням на це підприємство обов`язку сплатити послуги виконавця (при цьому від зменшення суми, що підлягає стягненню, економічний ефект ще не настав, а строки для виконання обов`язку зі сплати послуг вже настали).
Як вже було зазначено у п. 5.9 вироку, поза увагою суду не може залишитись та обставина, що за надання у межах 6 господарських та цивільних справ однотипних послуг, підготовку аналогічних документів навіть без достеменного підтвердження, що їх автором був саме ОСОБА_2, висловлення правової позиції, що ґрунтується на загальних нормах цивільного законодавства, вартість таких послуг була оцінена ОСОБА_1, що діяла від імені державного підприємства, і ОСОБА_2 у суму, більшу ніж 3,5 млн грн. На думку колегії суддів, підписання договорів із визначенням розміру винагороди на рівні 30%, а згодом і актів наданих послуг на загальну суму 3 590 389,97 грн вочевидь свідчить про суперечність умов цивільно-правових договорів і актів принципам розумності і економічної доцільності.
Суд зауважує, що зміст ухвали господарського суду Кіровоградської області від 02 серпня 2018 року, якою було визнано недійсними цивільно-правові договори про надання юридичних послуг №№ 1-6 (п. 5.7.11 вироку), не має преюдиціальної сили для цього кримінального провадження, втім фактичні обставини, викладені у ній, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_21 (п. 5.7.12 вироку) та підтверджуються іншими матеріалами кримінального провадження.
7.1.5. Щодо розмежування події злочину і звичайної господарської діяльності
З огляду на твердження сторони захисту про те, що укладення і виконання цивільно-правових договорів №№ 1-6 являло собою звичайну господарську діяльність державного підприємства, і навіть якщо договори були укладені всупереч нормам законодавства зазначене не свідчить про наявність події злочину, колегія суддів зауважує про необхідність приділити увагу розмежуванню кримінального правопорушення, яке вуалюється під господарську діяльність, та господарського (цивільного) правопорушення, яке не містить ознак складу будь-якого злочину.
Як критерії зазначеного вище розмежування можуть використовуватися: (1) елементи суб`єктивної сторони складу злочину: злочинна ціль (корислива мета, мета надання правомірного вигляду заволодінню відповідним чужим майном, відсутність ділової мети відповідного правочину тощо) та спрямованість і момент формування умислу (зокрема, направленість умислу на заволодіння майном, формування умислу після введення мораторія на задоволення вимог кредиторів); а також (2) елементи об`єктивної сторони складу злочину: характеристика діяння та способу його вчинення (наприклад, здійснення діяння, яке явно відхиляється від усталеної ділової практики, використання повноважень всупереч інтересам підприємства чи всупереч їх призначенню тощо).
Проаналізувавши обставини цього кримінального провадження на предмет наведених вище критеріїв, встановивши невідповідність укладених договорів вимогам закону, принципам розумності і економічної доцільності, вчинення злочину з використанням завідомо неправдивих документів, наявність корисливої мети, відсутність ділової мети правочинів, суд приходить до висновку, що підписання ОСОБА_1 і ОСОБА_2 договорів про надання юридичних послуг №№ 1-6 було способом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, і їх формальна відповідність ознакам господарського договору не виключає наявності складу зазначеного кримінального правопорушення.
7.2. Щодо складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів
7.2.1. З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 с. 366 КК України, може бути вчинений, зокрема, у формі складання та видачі завідомо неправдивих документів.
Під складанням завідомо неправдивих документів розуміється внесення до документа, який ззовні оформлений правильно, відомостей, що не відповідають дійсності повністю або частково. Під видачею таких документів розуміється надання або випуск службовою особою документів, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені цією ж або іншою службовою особою (постанова Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі № 759/7094/17).
Під службовим підробленням потрібно розуміти як повне виготовлення сфальсифікованого документа, так і часткову фальсифікацію змісту справжнього документа. В останньому випадку (так звана переробка) перекручення істини відбувається шляхом внесення у документ неправдивих відомостей (виправлення, внесення фіктивних записів, тощо). У цій формі службове підроблення виявляється у перекрученні та спотворенні змісту фактів (реквізитів), які мають юридичну силу і посвідчуються цими документами. При цьому сам підроблений офіційний документ може бути зовнішньо оформлений правильно і мати всі реквізити справжнього документа, заповнені у встановленому порядку з дотриманням правил їх внесення до документа та посвідчення їх справжності, але обов`язковою ознакою є невідповідність відомостей дійсності.
7.2.2. Відповідно до примітки до ст. 358 КК України під офіційним документом у цій статті та у статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються, зокрема, повноважними (компетентними) особами юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Передусім офіційний документ як предмет злочину має відповідати таким ознакам: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності. Відповідна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 727/5768/18.
На підставі аналізу та дослідження змісту договорів про надання юридичних послуг №№ 1-6 та актів наданих послуг до них, колегія суддів дійшла висновку, що ці документи у повній мірі відповідають визначенню офіційних документів відповідно до примітки до ст. 358 КК України, оскільки вони містять зафіксовану на папері інформацію, що посвідчує факти укладення між ДП «ДГ «Червоний землероб» в особі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 договорів про надання юридичних послуг, надання послуг на виконання зазначених договорів, виникнення обов`язку державного підприємства сплатити на користь ОСОБА_2 винагороду у певному розмірі у конкретно визначений строк, а також обов`язкові для таких документів реквізити (номер, дата, підписи, печатка державного підприємства) та істотні умови договорів, визначені чинним цивільним законодавством. Цивільно-правові договори про надання юридичних послуг та акти наданих послуг до цих договорів породжували певні права та обов`язки як для державного підприємства, так і для ОСОБА_2, а інформація, яка в них містилась, стала підставою для звернення ОСОБА_2 до господарського суду Кіровоградської області із заявою про визнання кредиторських вимог.
ОСОБА_1, як керівник державного підприємства, загалом була уповноважена діяти від його імені без довіреності, укладати договори, що мали своїм наслідком виникнення прав та обов`язків для підприємства. Той факт, що підписання таких договорів відбулось всупереч інтересам служби і з порушенням чинного законодавства, не впливає на статус зазначених договорів та актів наданих послуг як офіційних документів.
7.2.3. Внесення у цивільно-правові договори про надання юридичних послуг №№ 1-6 та акти наданих послуг до цих договорів неправдивих, фіктивних відомостей полягало у наступному.
За умов наявності у договорах про надання юридичних послуг та актах наданих послуг формальних ознак та реквізитів, притаманних такого роду документам, зміст послуг, наданих ОСОБА_2 не відповідав вартості цих послуг, визначеній сторонами договорів, а умови договорів та актів наданих послуг у цій частині не відповідали принципам розумності та справедливості, тоді як договори про надання юридичних послуг та акти до них були складені під час дії мораторію на задоволення вимог кредиторів всупереч інтересам ДП «ДГ «Червоний землероб» після порушення справи про його банкрутство, але датовані раніше їх складання, позаяк єдиною метою цих дій було заволодіння майном очолюваного ОСОБА_1 підприємства шляхом зловживання нею своїм службовим становищем за попередньою змовою із ОСОБА_2 на користь останнього.
Також не відповідають дійсності і є неправдивими відомості, наведені в актах наданих послуг, з яких убачається, що позитивний результат для ДП «ДГ «Червоний землероб» досягнутий саме внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_2 . Як було встановлено судом на підставі сукупності досліджених доказів, станом на момент здійснення ОСОБА_2 представництва інтересів державного підприємства в суді у межах шести справ, результат яких у подальшому став предметом договорів про надання юридичних послуг №№ 1-6, цих договорів ще не існувало. Тож послуги надавались не у зв`язку з їх виконанням, а сам зміст послуг, ретельно досліджений судом, не призвів до позитивних наслідків, про які йдеться в актах наданих послуг.
Міркування, за наслідками яких суд дійшов таких висновків, детально описані у п.п. 5.9, 7.1 вироку.
7.2.4. Суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, може бути лише службова особа. Наявність у ОСОБА_1 статусу службової особи була обґрунтовано у п. 7.1.1 вироку.
У свою чергу, ОСОБА_2, маючи юридичну освіту, а також досвід документування надання юридичних послуг, безпосередньо підготував проекти відповідних договорів про надання юридичних послуг та актів наданих послуг, тобто вчинив пособництво у службовому підробленні, а ОСОБА_1 склала та видала ці документи шляхом їх підписання та проставляння печатки ДП «ДГ «Червоний землероб».
З висновку експертизи № 222/тдд від 10 лютого 2017 року вбачається, що відповідні документи (цивільно-правові договори №№ 1-6 та акти наданих послуг до них) були підписані саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (п. 5.6 вироку).
7.2.5. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, характеризується наявністю прямого умислу у винної особи, тобто суб`єкт має чітко усвідомлювати, що він вносить до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчиняє інше підроблення документів або складає та видає завідомо неправдиві документи і бажає так робити (постанова Верховного Суду від 04 червня 2020 року у справі № 742/318/18).
З огляду на те, що службове підроблення виступало способом вчинення закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, колегія суддів дійшла висновку, що службове підроблення та пособництво у службовому підробленні були вчинені ОСОБА_1 та ОСОБА_2, відповідно, з прямим умислом, при цьому обвинувачені переслідували мету створити документальне прикриття для незаконної діяльності, спрямованої на заволодіння чужим майном. Про усвідомлення неправдивого характеру інформації, яка вносилась у договори про надання юридичних послуг та акти наданих послуг, додатково свідчить той факт, що ці офіційні документи складались та підписувались обвинуваченими пост-фактум, тобто після ухвалення судами судових рішень у цивільних і господарських справах, але в межах процедури банкрутства ДП «ДГ «Червоний землероб», тобто виключно з метою заволодіння чужим майном.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла поза розумним сумнівом висновку про вчинення:
- ОСОБА_1 складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України;
- ОСОБА_2 пособництва у складанні та видачі завідомо неправдивих офіційних документів, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України.
7.3. Щодо використання завідомо підробленого документа
7.3.1. У ч. 4 ст. 358 КК України законодавець криміналізував таке діяння, як використання завідомо підробленого документа, яке може бути вчинене шляхом пред`явлення або подання такого документа. Суб`єктивна сторона такого злочину характеризується лише прямим умислом.
Використання підробленого документа (ч. 4 ст. 358 КК України) є самостійним складом злочину, який не охоплюється поняттями підроблення, складання, видачі та збуту і передбачений окремою кримінально-правовою нормою із самостійною санкцією. При цьому, використання завідомо підробленого документа є закінченим з моменту, коли документ пред`явлено або подано особою незалежно від того, чи вдалося їй досягти поставленої мети (постанова Верховного суду від 07 вересня 2021 року у справі № 591/7446/17).
Як вже зазначалось, з наявної у матеріалах справи про банкрутство копії заяви ОСОБА_2 з грошовими вимогами до боржника від 12 жовтня 2016 року вбачається, що обвинувачений звернувся до господарського суду Кіровоградської області у межах справи про банкрутство ДП «ДГ «Червоний землероб» з проханням визнати та включити до реєстру вимог кредиторів грошові вимоги до боржника, що складають суму винагороди у розмірі 3 590 389,69 грн та суму понесених судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 2 756,00 грн. З відповідного штампу вхідної кореспонденції вбачається, що заява з грошовими вимогами до боржника разом з додатками надійшла до канцелярії суду 18 жовтня 2016 року. Заява ОСОБА_2 про визнання кредиторських вимог до боржника обґрунтовувалась цивільно-правовими договорами про надання юридичних послуг та актами наданих послуг, складеними на виконання цих договорів; копії цих документів були долучені у якості додатків до заяви з грошовими вимогами до боржника (т. 4, а.с. 178-179, 189-205; пп. 5.4.1, 5.4.2 вироку).
Як було обґрунтовано в п. 7.2 вироку, цивільно-правові договори про надання юридичних послуг №№ 1-6 та акти наданих послуг до них відповідають ознакам офіційного документа відповідно до примітки до ст. 358 КК України і є завідомо неправдивими офіційними документами, які були складені і посвідчені ОСОБА_1 за пособництва ОСОБА_2 . З огляду на обізнаність останнього про неправдивість цих документів його дії з подання їх копій у якості додатка до заяви про визнання кредиторських вимог слід вважати використанням завідомо підробленого документа. Мета використання підробленого документа має конкретний характер, означає прагнення отримати певні права або звільнитись від обов`язків, і у цьому випадку полягає у намірі ОСОБА_2 шляхом надання вигляду законності пред`явлення кредиторських вимог заволодіти майном ДП «ДГ «Червоний землероб», виконуючи відведену йому функцію пособника під час вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, і саме у цьому полягає умисний характер його дій.
Вказане складає об`єктивну і суб`єктивну сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Та обставина, що зазначені договори про надання юридичних послуг та акти наданих послуг до них були використані ОСОБА_2 у межах відведеної йому ролі у вчиненні закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, не виключає можливість окремої кваліфікації вказаного злочину.
У цьому випадку наявна реальна сукупність злочинів, оскільки ОСОБА_2 спочатку у якості пособника вчинив службове підроблення, а згодом використав завідомо підроблений документ.
7.3.2. Суб`єкт злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, є загальним. У свою чергу, ОСОБА_2 є фізичною осудною особою, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, тобто відповідає ознакам загального суб`єкта кримінального правопорушення, наведеним у ч. 1 ст. 18 КК України.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла поза розумним сумнівом висновку про вчинення ОСОБА_2 використання завідомо підробленого документу, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
7.4. Надання оцінки окремим доказам і клопотанням сторони обвинувачення і захисту
7.4.1. У матеріалах провадження наявне клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказів, отриманих під час невідкладеного обшуку за адресою: АДРЕСА_4 (т. 19, а.с. 134, 146). Клопотання обґрунтовано наступним:
1) у проведенні 12 січня 2017 року обшуку у домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_4, брав участь детектив ОСОБА_25, який не включений до постанови керівника Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_51 від 12 січня 2017 року про визначення старшого слідчої групи та слідчих, а отже є неуповноваженою на проведення обшуку особою.
Також захисник вказав, що недопустимими є додатки до зазначеного протоколу обшуку, які підписані детективом Денисом Т.М.;
2) клопотання про проведення обшуку датоване 13 січня 2017 року та відповідно до позиції Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних прав, викладеній в ухвалі від 20 серпня 2015 року (справа № 5-1735км15), мало бути подане до слідчого судді на наступний день - 13 січня 2017 року. Разом із тим, клопотання детектива подане до слідчого судді 16 січня 2017 року, а отже принцип невідкладності звернення з таким клопотанням до слідчого судді порушений;
3) клопотання про проведення обшуку та протокол обшуку не містять передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України підстави для невідкладного проведення обшуку без ухвали слідчого судді;
4) ухвалою слідчого судді Солом`янського суду міста Києва від 05 січня 2017 року дозволу на відшукування документів щодо цивільно-правових угод про надання юридичних послуг не надавалося. Таким чином, як зазначає захисник, щодо вилучених у ході обшуку документів, які перелічені у додатку № 1 та № 2 до протоколу обшуку від 12 січня 2017 року, мало бути ініційоване клопотання про їх арешт. В іншому випадку такі документи повинні бути повернуті особі, в якої вони вилучені, та не можуть бути використані як докази.
Суд зауважує, що не надає оцінку останньому з доводів сторони захисту, оскільки матеріали провадження не містять доказів, отриманих внаслідок проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського суду міста Києва від 05 січня 2017 року, щодо інших доводів - колегія суддів дійшла наступних висновків.
Обшук, проведений за адресою АДРЕСА_4, був санкціонований ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17 січня 2017 року (т. 4, а.с. 125-162).
Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
З протоколу обшуку вбачається, що при проведенні обшуку у будинку АДРЕСА_1, виявилось, що у цьому будинку тривалий час ніхто не проживає, водночас з двору сусіднього домоволодіння АДРЕСА_4 вийшли ОСОБА_1 разом з сином і чоловіком, з чого слідчий зробив висновок, що ОСОБА_1 мешкає саме у будинку АДРЕСА_4, у ньому ж зберігає речі і документи, що мають значення для кримінального провадження, і така обізнаність ОСОБА_1 про нерезультативний обшук у будинку АДРЕСА_1 може призвести до знищення речей і документів у будинку АДРЕСА_4 допоки слідчий звернеться з новим клопотанням про проведення обшуку (т. 4, а.с. 47). За таких вихідних даних слідчий дійшов висновку про необхідність проведення невідкладеного обшуку у будинку АДРЕСА_4 на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України.
Суд враховує, що ті обставини, які сторона захисту не інтерпретує як підстави для проведення невідкладного обшуку, слідчий, керуючись своїми процесуальними повноваженнями, витлумачив як такі, що загрожують цілісності та неушкодженості майна, що його має відшукати слідчий. Цим обставинам в ухвалі Солом`янського районного суду міста Києва від 17 січня 2017 року надав оцінку слідчий суддя, зазначивши, що за твердженням детектива ОСОБА_1 було пред`явлено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку, отже їй стало відомо про наміри детективів провести обшук за місцем її фактичного проживання, а також про перелік речей і документів, дозвіл на відшукання та вилучення яких був наданий слідчим суддею. Враховуючи наведене, слідчий суддя погодився з детективом та дійшов висновку, що за таких обставин відкладати проведення обшуку за адресою, де фактично проживала ОСОБА_1, для проведення відповідної ухвали слідчого судді було недоцільно, оскільки в такому випадку виникла реальна загроза, що майно, яке планувалось вилучити і яке має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, було б знищене (т. 4, а.с. 128).
Таким чином, твердження сторони захисту, що ні в протоколі обшуку, ні в клопотанні про проведення обшуку, ні в ухвалі слідчого судді від 17 січня 2017 року не були відображені підстави для проведення невідкладного обшуку, не відповідають дійсності.
Щодо твердження сторони захисту про звернення з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді за спливом 4 днів після проведення такого невідкладного обшуку, що вочевидь не відповідає ознаці невідкладності, закріпленої у ч.3 ст. 233 КПК України, колегія суддів звертає увагу на наступне.
По-перше, захисником Кучеруком В.В. не надано доказів того, що слідчий звернувся з відповідним клопотанням до слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва саме 16 січня 2017 року. По-друге, невідкладений обшук був проведений у четвер, 12 січня 2017 року, при цьому суд враховує, що проведення обшуку відбувалось у Черкаській області, в той час як з відповідним клопотанням про проведення обшуку слідчий звернувся до Солом`янського районного суду міста Києва (за місцем розташування НАБУ). Клопотання про проведення обшуку датоване п`ятницею, 13 січня 2017 року (т. 4, а.с. 76-124), а ухвала Солом`янського районного суду міста Києва - вівторком, 17 січня 2017 року (т. 4, а.с. 125-162).
Отже колегія суддів вважає, що з урахуванням часу (1) проведення обшуку, (2) складання протоколу обшуку та додатків до нього, (3) повернення з Черкаської області до міста Києва, (4) складання клопотання про проведення обшуку і звернення з ним до Солом`янського районного суду міста Києва, (5) вихідних 14 і 15 січня 2017 року, навіть за умов звернення слідчого з відповідним клопотанням до суду 16 січня 2017 року ним не було порушено вимоги невідкладності такого звернення, визначеної у ч. 3 ст. 233 КПК України.
Зміст наданого захисником ОСОБА_57 листа Солом`янського районного суду міста Києва № 1.4/50/2021 від 14 січня 2021 року жодним чином не впливає на розгляд клопотання, оскільки у ньому йдеться виключно про слідчих суддів, визначених для розгляду питань, які потребують невідкладного розгляду, 14 січня 2017 року (т. 22, а.с. 88).
Під час допиту свідок ОСОБА_26, яка була однією з понятих під час невідкладного обшуку, не повідомила жодних обставин, які б свідчили про наявність підстав для визнання цієї процесуальної дії та доказів, отриманих за її наслідками, недопустимими.
У контексті посилань сторони захисту на недопустимість доказів, отриманих внаслідок обшуку з огляду на те, що детектив ОСОБА_25, який брав участь у його проведенні, не перебував у групі слідчих у кримінальному провадженні № 12015120110000591, суд виходить з наступного.
Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми. Іншими словами, навіть істотне порушення прав і свобод людини не тягне за собою очевидну недопустимість доказів в автоматичному порядку. Сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних в судовому розгляді. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі №204/6541/16-к.
У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, крім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та інших актів національного законодавства.
Крім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
Вищевказані критерії визнання доказів недопустимими наведені у постанові Верховного Суду від 22 жовтня 2021 року у справі № 487/5684/19.
Застосовуючи передбачений у цій постанові і такий, що ґрунтується на нормах КПК України, диференційований порядок вирішення питання про недопустимість доказів, колегія суддів констатує, що стороною захисту з дотриманням принципів змагальності та диспозитивності не доведено, а судом на підставі доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, не віднайдено підстав для висновку про порушення жодного фундаментального права чи свободи обвинуваченої ОСОБА_1, а також про істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість зібраних внаслідок невідкладеного обшуку доказів.
Аналогічного висновку про застосування норм права Велика Палата Верховного Суду дійшла у постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17.
Враховуючи вищенаведене, у суду відсутні підстави для задоволення клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказів, отриманих за наслідками проведення невідкладного обшуку 13 січня 2017 року у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_4 .
7.4.2. У матеріалах провадження наявне клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказів, отриманих під час обшуку за адресою: АДРЕСА_5, якою користувався ОСОБА_2 (т. 19, а.с. 140). Клопотання обґрунтовано тим, що зазначений обшук проведений за участі детектива ОСОБА_27, однак йому дозвіл на обшук ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17 лютого 2017 року не був наданий. Крім того, детектив ОСОБА_27 не був включений до постанов про визначення старшого слідчої групи та слідчих, які діяли як на момент подання клопотання про проведення обшуку до суду, так і на момент проведення цього обшуку.
Щодо доводів сторони захисту про проведення обшуку неуповноваженою особою, суд зауважує, що відповідно до ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 17 лютого 2017 року серед детективів, яким було надано дозвіл на проведення обшуку, був детектив ОСОБА_28, який відповідно до протоколу обшуку від 02 березня 2017 року такий обшук і проводив (т. 7, а.с. 8-11, 12-15). Детектив ОСОБА_27 зазначений як особа, яка брала участь у проведенні обшуку, а не проводила його безпосередньо (т. 7, а.с. 13).
Під час допиту свідка ОСОБА_29, який був одним з понятих під час зазначеного обшуку, останнім не було повідомлено жодних обставин, які б свідчили про наявність підстав для визнання цієї процесуальної дії та доказів, отриманих за її наслідками, недопустимими.
Разом з тим, з урахуванням наведеного у п. 7.4.1 цього вироку, колегія суддів констатує, що стороною захисту з дотриманням принципів змагальності та диспозитивності не доведено, а судом на підставі доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, не віднайдено підстав для висновку про порушення жодного фундаментального права чи свободи обвинуваченого ОСОБА_2, а також про істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість зібраних внаслідок обшуку доказів.
Враховуючи наведене, у суду відсутні підстави для задоволення клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказів, отриманих за наслідками проведення обшуку у квартирі, де мешкав ОСОБА_2 .
7.4.3. 25 січня 2021 року захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_50 звернувся до суду з клопотанням про визнання Довідки перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ДГ «Червоний землероб» з усіма додатками недопустимою (т. 19, а.с. 164-170).
В обґрунтування свого клопотання захисник зазначив наступне:
(1) довідка від 21 квітня 2017 року складена не детективами НАБУ, а отже службові та посадові особи Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, які брали участь у проведенні перевірки у статусі спеціалістів, залучені у порядку ст. 71 КПК України. Підтвердженням участі зазначених осіб у проведенні перевірки є занесення їх до протоколу та підписання ними цього протоколу. В іншому разі їх участь у проведенні перевірки не надає їм статусу спеціалістів, а отже ними фактично була проведена позапланова перевірка.
Крім того, довідка сама по собі не є документом процесуального характеру та може бути лише додатком до процесуального документа. Водночас, прокурором не надано процесуальний документ, до якого зазначена довідка могла слугувати додатком;
(2) перевірка проведена на підставі листа НАБУ № 0431-072/4875 від 08 лютого 2017 року у той час, коли ст. 40 КПК України не наділяє орган досудового розслідування повноваженнями призначати ревізії чи перевірки;
(3) перевірка проведена спеціалістами Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області не з передбачених законом підстав та у невизначений законодавством спосіб;
(4) оскільки, на думку захисника, проведена перевірка є позаплановою, то вона проведена з порушенням строків, визначених законом;
(5) відповідно до вимог п. 29 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ № 550 від 20 квітня 2006 року (надалі - Порядок № 550), лист НАБУ не є підставою для проведення перевірки;
(6) суду не надано лист НАБУ № 0431-072/4875 від 08 лютого 2017 року, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості оцінити його на відповідність вимогам пунктів 28 та 29 Порядку № 550.
Суд погоджується з твердженнями сторони захисту, що відомості, які містяться у довідці від 21 квітня 2017 року, є такими, що отримані шляхом реалізації органом досудового розслідування таких повноважень, що не передбачені КПК України, у зв`язку з чим вона є недопустимим доказом відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 цього ж Кодексу з огляду на таке.
З листа НАБУ № 0435-220/39363 від 18 жовтня 2018 року слідує, що детективами НАБУ у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 24 вересня 2015 року за № 12015120110000591, було залучено спеціалістів управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області для проведення перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ДГ «Червоний землероб» (т. 9, а.с. 1).
Як убачається з абз. 1 довідки, головним державним фінансовим інспектором відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області ОСОБА_30 та провідним державним аудитором відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області ОСОБА_31 прийнято участь у перевірці НАБУ окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ДГ «Червоний землероб» відповідно до листа НАБУ № 0431-072/4875 від 08 лютого 2017 року.
Зазначений лист НАБУ суду стороною обвинувачення не наданий, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості встановити, яким чином до проведення перевірки були залучені зазначені службові особи управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області. Водночас, вказані відомості не зазначені у листі НАБУ № 0435-220/39363 від 18 жовтня 2018 року та довідці перевірки від 21 квітня 2017 року.
З аналізу вищевикладених документів лише можна припустити, що службові особи управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області були залучені до проведення перевірки як спеціалісти відповідно до вимог ст. 71 КПК України, згідно з якою спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду.
Відповідно до статей 1, 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-ХІІ від 26 січня 1993 року (в редакції від 28 грудня 2015 року) та пунктів 1, 4 Положення про Державну аудиторську службу України (в редакції від 10 лютого 2017 року), затвердженого постановою КМУ № 43 від 03 лютого 2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який уповноважений, зокрема, на здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна ДП «ДГ «Червоний землероб», станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності як суб`єкта господарювання державного сектору економіки.
У статтях 2-5, 11 наведеного Закону міститься вичерпний перелік видів державного фінансового контролю: державний фінансовий аудит, за результатами якого складається звіт, а також інспектування, що здійснюється у формі планової або позапланової ревізії, та перевірка державних закупівель, результати якої викладаються в актах.
Такий вид державного фінансового контролю як перевірка фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, висновки якої відображаються в довідці, законодавством України, чинним на час проведення перевірки, не передбачений.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 105 КПК України передбачено можливість складення спеціалістом, який брав участь у проведенні процесуальної дії, письмових пояснень та долучення їх до протоколу відповідної процесуальної дії.
Однак, зазначена довідка не є поясненнями спеціаліста, а тому не свідчить про наявність протоколу, до якої мала б бути долучена як додаток. Разом з тим, відсутні будь-які відомості про те, що саме НАБУ проводило перевірку, а спеціалісти управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області лише брали в ній участь.
Крім того, ані КПК України, ані Закон України «Про Національне антикорупційне бюро України» № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року (надалі - Закон № 1698-VII) не наділяє НАБУ правами та обов`язками здійснювати самостійно таку процесуальну дію, як перевірка фінансово-господарської діяльності суб`єктів господарювання або ж доручати її проведення Державній аудиторській службі України. Право слідчого призначити ревізії та перевірки, яке ще було передбачене п. 4 ч. 2 ст. 40 КПК України в редакції від 06 червня 2015 року, виключено з 15 липня 2015 року на підставі Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року.
Суд звертає увагу, що КПК України також не передбачає право спеціаліста самостійно проводити будь-які процесуальні дії.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 19-2 Закону № 1698-VII передбачений обов`язок державних органів, що здійснюють державний контроль за дотриманням фізичними та юридичними особами законодавства України, з метою запобігання та протидії кримінальним правопорушенням, віднесеним до підслідності НАБУ, за зверненням НАБУ проводити у межах своєї компетенції ревізії, перевірки та інші дії щодо контролю за дотриманням законодавства України фізичними та юридичними особами.
Тобто визначена норма передбачає обов`язок за зверненням НАБУ проводити перевірку з метою запобігання та протидії кримінальним правопорушенням, але не в межах кримінального провадження, яке вже розслідується.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 243/2194/18.
Давати оцінку способу, порядку проведеної перевірки, порушеним, на думку захисника, строкам її проведення, та відповідності перевірки в цій частині Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ № 550 від 20 квітня 2006 року, суд не вбачає за необхідне у зв`язку з тим, що вказана перевірка судом визнана такою, проведення якої КПК України не передбачено.
За таких обставин колегія суддів не використовує в якості доказу відомості, що містяться у наданій стороною обвинувачення довідці перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ДГ «Червоний землероб», складеної головним державним фінансовим інспектором управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області ОСОБА_30, від 21 квітня 2017 року та додатках до неї (т. 9, а.с. 3-252; т. 10, а.с. 1-246; т. 6, а.с. 94-184).
7.4.4. 25 січня 2021 року захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_50 електронною поштою надіслав до суду клопотання про визнання недопустимим висновку експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30 травня 2018 року (т. 11, а.с. 1-17).
В обґрунтування свого клопотання захисник зазначив наступне:
(1) у зв`язку з тим, що відомості довідки є недопустимим доказом, висновок експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30 травня 2018 року за правилами «плодів отруєного дерева» також є недопустимим;
(2) експертне дослідження здійснено з питання, яке не передбачено орієнтовним переліком питань, передбачених розділом ІІІ «Економічна експертиза» Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженого Наказ Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року (у редакції наказу Міністерства юстиції України № 1950/5 від 26 грудня 2012 року);
(3) усупереч вимогам ч. 3 ст. 101 КПК України експерт при проведенні дослідження сприйняв відомості про судове рішення щодо задоволення кредиторських вимог ОСОБА_2 на суму 3 590 389,97 грн, якого на момент дослідження ще не існувало;
(4) експертами використано інформативне джерело - посібник за редакцією ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34 . Судово-економічна експертиза: Посібник/ДНДІСЕ МЮ України. - Д., 2006. - 207 с., який не віднесений до переліку рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 1666/5 від 02 жовтня 2008 року та наказом Міністерства юстиції України № 1722/5 від 30 липня 2010 року «Про затвердження переліків рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, що використовується під час проведення судових експертиз».
Аналізуючи позицію сторони захисту, суд вважає за необхідне наголосити на тому, що висновок експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30 травня 2018 року, хоча і містить у собі посилання на довідку перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ДГ «Червоний землероб» від 21 квітня 2017 року, яка судом визнана недопустимим доказом, але не є таким, що здобутий завдяки інформації, що міститься у зазначеній довідці. При цьому суд виходить з наступного.
Формулювання органом досудового розслідування одного з питань експерту у форматі «чи підтверджуються документально висновки, зроблені спеціалістами управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області у довідці перевірки…» не свідчить про те, що висновок експерта ґрунтується на інформації, наведеній у довідці.
Навпаки, як убачається з дослідницької частини наведеного висновку, експерти ретельно та послідовно дослідили надані їм матеріали кримінального провадження, зокрема, копії журналів-ордерів по рахункам бухгалтерського обліку ДП «ДГ «Червоний землероб» № 361 «Розрахунки з вітчизняними покупцями», № 377 «Розрахунки з іншими дебіторами» та № 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками», цивільно-правових договорів про надання юридичних послуг № 1-6, укладених між в.о. директора ОСОБА_1 та фізичною особою ОСОБА_2, актів виконаних послуг, додаткових угод до зазначених цивільно-правових договорів та інших бухгалтерських документів.
За результатами використання своїх спеціальних знань незалежно один від одного та від змісту довідки перевірки від 21 квітня 2017 року експерти самостійно в законний спосіб встановили обставини, які мають значення для кримінального провадження та, які хоча й частково співпадають з інформацією, наведеною в довідці, але не є похідною від неї.
Таким чином, колегія суддів вважає, що експерти навіть за відсутності в матеріалах справи довідки перевірки головного державного фінансового інспектора ОСОБА_52 та провідного державного аудитора ОСОБА_31 від 21 квітня 2017 року неминуче дійшли б тих самих висновків, а тому не вбачає підстав для визнання цього висновку недопустимим доказом за правилами доктрини «плодів отруєного дерева» на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.
Водночас, у цьому випадку суд вважає нерелевантним посилання сторони захисту на постанову Верховного Суду у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 243/2194/18, оскільки обставини кримінальних проваджень суттєво відрізняються. У справі, на яку посилається захисник, перевірка ДФС була проведена згідно з інформацією, викладеною у довідці Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, яку суд визнав недопустимим доказом. У цьому ж кримінальному провадженні, як вже було зазначено, експерт здійснив самостійне дослідження і незалежно від довідки дійшов висновків, викладених у висновку експертизи.
Крім того, суд не погоджується з позицією захисника ОСОБА_10 стосовно того, що експертами проведено дослідження питання, не передбаченого орієнтовним переліком вирішуваних питань, які містяться у п. 1.2. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року (у редакції наказу Міністерства юстиції України № 1950/5 від 26 грудня 2012 року), оскільки з назви цього пункту випливає, що вказаний перелік є орієнтовним, тобто приблизним, який дає лише загальні уявлення про те, які питання можуть бути поставлені перед експертом, та жодним чином не обмежує суб`єктів правозастосування колом цих питань.
Твердження захисника ОСОБА_10 про порушення експертами ч. 3 ст. 101 КПК України є безпідставними у зв`язку із тим, що висновок зроблений на підставі відомостей, які вони безпосередньо сприймали з наданих на дослідження матеріалів досудового розслідування. У висновку зазначається про документальне підтвердження суми винагороди ОСОБА_2 за надання ДП «ДГ «Червоний землероб» юридичних послуг та не міститься посилань на неіснуюче рішення господарського суду про задоволення кредиторських вимог ОСОБА_2, як про те вказував захисник ОСОБА_50
Стосовно тверджень захисника про застосування експертами при проведенні дослідження інформаційного джерела, яке не відноситься до переліку рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 1666/5 від 02 жовтня 2008 року та наказом Міністерства юстиції України № 1722/5 від 30 липня 2010 року «Про затвердження переліків рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, що використовується під час проведення судових експертиз», суд зазначає наступне.
Наказ Міністерства юстиції України № 1722/5 від 30 липня 2010 року станом на час проведення експертизи втратив чинність.
У той же час, пунктом 14 Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 1666/5 від 02 жовтня 2008 року, передбачено, що у разі потреби під час проведення експертиз також можуть використовуватись науково-технічна та довідкова література, перелік якої затверджується наказом Міністерства юстиції України та не є вичерпним, інформаційні бази даних з мережі Інтернет, а також програмні продукти, рекомендовані для використання в експертній практиці рішенням Координаційної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України.
За таких обставин, підстави, передбачені ч. 1 ст. 87 КПК України для визнання висновку експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30 травня 2018 року недопустимим доказом, відсутні.
7.4.5. Твердження сторони захисту про упередженість та неприязне ставлення арбітражного керуючого ОСОБА_21, допитаного у якості свідка, до обвинувачених, не знайшли свого підтвердження в ході аналізу матеріалів кримінального провадження. Так, п. 8 ч. 2 ст. 98 Закону про банкрутство передбачений обов`язок арбітражного керуючого (розпорядника майна) надсилати органам Національної поліції чи органам прокуратури повідомлення про факти порушення законності, виявлені в діяльності працівників підприємств та організацій, що містять ознаки дії (бездіяльності), переслідуваної у кримінальному чи адміністративному порядку.
В свою чергу, ч. 1 ст. 20 зазначеного закону передбачено право арбітражного керуючого (розпорядника) звернутись до господарського суду з заявою про визнання недійсними правочинів (договорів), укладених боржником протягом одного року, який передував порушенню справи про банкрутство.
Отже, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав вважати, що свідок намагався ввести суд в оману та обмовити обвинувачених, оскільки його діяльність на посаді розпорядника майна ДП «ДГ «Червоний землероб» узгоджувалась з положеннями чинного на той час законодавства.
Аналогічних висновків дійшов суд і щодо показань свідка ОСОБА_19, оскільки матеріали справи не містять жодного доказу, що свідчив би про її намір обмовити обвинувачених або наявність у неї особистого інтересу у кримінальному переслідуванні обвинувачених. Твердження сторони захисту про те, що надання ОСОБА_19 викривальних показань щодо обвинувачених з метою кар`єрного зростання не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження.
З огляду на наведене, у суду відсутні підстави для невраховування показань зазначених свідків, тим більше, що їх показання є логічними, послідовними і узгодженими з іншими доказами.
7.4.6. Сторона захисту надала у матеріали кримінального провадження протоколи допиту свідків, отримані на стадії досудового розслідування, зокрема свідків ОСОБА_24 (т. 22, а.с. 65-69), ОСОБА_11 та ОСОБА_18 (т. 5, а.с. 7, 8, 106-110).
З огляду на засаду безпосередності, зміст якої розтлумачений у ст. ст. 23, 95 КПК України, суд не бере до уваги відомості, наявні у вказаних протоколах допиту, оскільки стороною захисту не наведено обставин, які б дозволили прийняти як доказ їх показання, отримані на стадії досудового розслідування. Разом з тим, свідки ОСОБА_12 (дівоче прізвище - ОСОБА_12 ) та ОСОБА_18 були з дотриманням ст. ст. 23, 95, 352 КПК України безпосередньо допитані у судовому засіданні, під час якого сторони кримінального провадження у повній мірі скористались правом на прямий і перехресний допит.
Щодо свідка ОСОБА_24, який помер, і можливості врахування у якості належного і допустимого доказу його показань, наданих під час досудового розслідування, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Кримінальним процесуальним законодавством України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки показаннями свідка чи потерпілого, яких безпосередньо не допитував під час судового засідання, лише у разі коли вказані особи були допитані слідчим суддею в порядку передбаченому ч. 1 ст. 225 КПК України.
Відповідна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 22 жовтня 2021 року у справі № 487/5684/19.
Враховуючи вищенаведене, суд не допускає у якості доказів відомості, що містяться у протоколах допиту свідків ОСОБА_24, ОСОБА_11 та ОСОБА_18, наданих стороною захисту.
7.4.7. Щодо неналежних доказів
Колегія суддів наголошує на значній кількості доказів, наданих стороною обвинувачення у матеріали кримінального провадження, які не можуть бути оцінені судом інакше, як неналежні.
Так, матеріали справи № 925/753/16 за позовом ТОВ «Інвестпрайм» до ДП «ДГ «Червоний землероб», що перебували у провадженні господарського суду Черкаської області, не підтверджують жодних обставин у межах цього кримінального провадження, а відтак незрозумілою є мета надання цих документів, що налічують кілька томів, у матеріали кримінального провадження (т. 16, а.с. 1-288; т. 17, а.с. 1-203; т. 18, а.с. 1-199). Також, переважна більшість додатків до акта перевірки господарської діяльності та фінансово-економічного стану ДП «ДГ «Червоний землероб» від 19-26 липня 2016 року, документів, вилучених з квартири ОСОБА_2, не підтверджує жодних обставин у межах пред`явленого обвинувачення, отже є неналежними доказами (т. 7, а.с. 19-251; т. 8, а.с. 1-243; т. 19, а.с. 47-55, 58-90).
Варто врахувати, що з огляду на принципи змагальності та диспозитивності як загальні засади кримінального провадження, суд, за виключенням випадку очевидної недопустимості доказу, позбавлений можливості під час судового розгляду впливати на обсяг доказів, які надаються сторонами кримінального провадження, адже оцінка кожному доказу та їх сукупності надається судом в нарадчій кімнаті. Втім, колегія суддів небезпідставно очікує належної, добросовісної та фахової реалізації сторонами кримінального провадження своїх повноважень, зокрема, недопущення ними захаращення матеріалів кримінального провадження, або принаймні повідомлення, що ці докази доводять у його межах.
Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що частинами 1 та 2 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно з принципом змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, закріпленим у ст. 22 КПК, прокурор, підтримуючи публічне обвинувачення в суді, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, які сторона обвинувачення буде долучати в суді та на підставі яких доводитиме винуватість особи.
Статтями 22, 290, 349 КПК визначено право сторони обвинувачення обґрунтовувати свою позицію про доведеність винуватості особи доказами, зібраними під час проведення досудового розслідування, обсягу яких, на переконання сторони обвинувачення, буде достатньо для доведення винуватості особи та притягнення її до кримінальної відповідальності за інкримінований цій особі злочин. При цьому законодавець не встановив перед прокурором вимоги долучати під час судового розгляду абсолютно всі зібрані під час досудового розслідування докази.
Крім того, суд звертає увагу, що прокурором у цьому кримінальному провадженні на доведення інкримінованих обвинуваченим злочинів по декілька разів було надано суду копії одних і тих самих документів, вилучених в ході різних слідчих дій, або ж окрім оригіналу певного документа повторно надано його копію.
До прикладу, документи у т. 4 на а.с. з 208 по 221 та на а.с. 223-226 повторюються у т. 11 на а.с. з 100 по 113 та на а.с. 90-97, документи у т. 5 на а.с. 63-64 повторюються у т. 12 на а.с. 116-119, у т. 5 на а.с. 95-96 - у т. 14 на а.с. 136-138.
Водночас, і сторона захисту при поданні суду письмових доказів у повній мірі не дотрималась вищенаведених вимог і долучила копії документів з матеріалів кримінального провадження, які раніше вже були долучені прокурором.
Суд уважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що подання до суду одних і тих же документів у кількох копіях, або ж у разі наявності вже поданих оригіналів, додаткове подання їх копій, вилучених в ході різних слідчих дій, призводить до невиправданого збільшення кількості томів кримінального провадження, витрат робочого часу, необхідного для здійснення опису і підшивання документів, і, як наслідок, не сприяє досягненню завдань кримінального провадження.
VIІI. Відомості, які характеризують особи обвинувачених
8.1. ОСОБА_2 раніше не судимий (сторона обвинувачення цю обставину не спростувала, втім не надала суду підтверджуючих документів), має вищу освіту (т. 5, а.с. 15-18), одружений (т. 5, а.с. 19), за місцем проживання та роботи характеризується позитивно (т. 5, а.с. 10, 20), має хронічні захворювання (т. 5, а.с. 11-14).
8.2. ОСОБА_1 є особою пенсійного віку (т. 2, а.с. 24-26; т. 25, а.с. 134), раніше не судима (сторона обвинувачення цю обставину не спростувала, втім не надала суду підтверджуючих документів), має вищу освіту, одружена (копія свідоцтва про одруження у матеріали провадження не надана, втім стороною захисту наданий документ на ім`я ОСОБА_35 - т. 25, а.с. 135, ініціали якого збігаються з відомостями про чоловіка ОСОБА_1, зазначеними у протоколі обшуку домоволодіння ОСОБА_1 ), за місцем проживання характеризується позитивно (т. 25 а.с. 133), має хронічні захворювання та ІІ групу інвалідності (т. 25, а.с. 134, 233). На утриманні обвинуваченої перебуває повнолітня дитина - ОСОБА_36, яка має ІІ групу інвалідності (т. 25, а.с. 136).
ІХ. Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання
9.1. Обставини, передбачені статтями 66, 67 КК України, які б обтяжували або пом`якшували покарання ОСОБА_2, судом не встановлені.
Обставини, передбачені ст. 67 КК України, які б обтяжували покарання ОСОБА_1, судом не встановлені.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 66 КК України, суд враховує у якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_1, стан її здоров`я, а саме наявність у неї ІІ групи інвалідності.
Х. Мотиви призначення покарання
10.1. Спільні для обох обвинувачених мотиви призначення покарання полягають у тому, що вчинення такого кримінального правопорушення, як «заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах» має своїм безпосереднім об`єктом відносини власності, становить загрозу економічному розвитку держави, має своїм наслідком недовіру до методів управління державним майном, безконтрольне та безвідповідальне витрачання бюджетних коштів всупереч фінансовим планам державних підприємств. Крім того, такий злочин навіть на стадії замаху зазіхає на такий додатковий об`єкт як відносини у сфері службової діяльності, що свідчить про безвідповідальне ставлення службових осіб до виконання своїх посадових обов`язків, ба більше - навіть пряме порушення встановлених правил і процедур.
Той факт, що діяннями обвинувачених не було завдано шкоди у грошовому вимірі в силу обставин, які перебували за межами їхньої волі, не впливає на кваліфікацію їх діянь за ч. 5 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, тобто саме як закінченого замаху на вчинення злочину. Водночас та обставина, що у січні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду із заявою про зменшення кредиторських вимог на підставі додаткових угод до цивільно-правових договорів розцінюється судом як пост-кримінальна поведінка, спрямована на зменшення обвинуваченими рівня суспільної небезпеки своєї злочинної діяльності.
10.2. При призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 покарання суд згідно з вимогами ст. 65, ч. 1, 5 ст. 68 КК України враховує:
1) ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які з огляду на положення ч. 5 ст. 12 та примітки до ст. 45 КК України відносяться до корупційних особливо тяжких злочинів, та нетяжких злочинів;
2) особу винного, зокрема його молодий вік (т. 2, а.с. 28), позитивні характеристики (т. 5, а.с. 10, 20), наявність вищої освіти, перебування у шлюбі (т. 5, а.с. 19), відсутність судимостей, наявність захворювань (т. 5, а.с. 11-14);
3) ступінь реалізації кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведене до кінця;
4) характер і ступінь участі ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення.
Суд переконаний, що ОСОБА_2 у межах відведених йому функцій у якості пособника вчинив всі дії, які вважав необхідними для заволодіння майном ДП «ДГ «Червоний землероб» в особливо великих розмірах за попередньою змовою із ОСОБА_1, а також виконав службове підроблення та вчинив використання завідомо підробленого документа. При вчиненні цих діянь обвинувачений використовував свої знання та навички у галузі юриспруденції, досвід представництва підприємства у судах, доступ до документації підприємства, але вочевидь діяв не на користь державного підприємства, якому надавав послуги, а уклав відповідні договори, акти виконаних послуг до них та звернувся до господарського суду з метою заволодіти майном ДП «ДГ «Червоний землероб».
Поза увагою суду не може залишитися той факт, що обвинувачений з метою збагачення створив видимість законної господарської діяльності шляхом укладення цивільно-правових договорів на вочевидь невигідних для ДП «ДГ «Червоний землероб» умовах, які не відповідали принципам розумності та справедливості, вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, що хоча і не призвело до спричинення державному підприємству збитків, але вочевидь мало б це своїм наслідком за інших обставин;
5) відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, передбачених статтями 66, 67 КК України.
З огляду на положення ч. 3 ст. 68 КК України строк покарання за злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією цієї статті, тобто 8 років позбавлення волі.
Колегія суддів, виходячи із засад індивідуалізації покарання, вчинення злочину вперше, вважає достатнім призначення ОСОБА_2 покарання:
- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю у сфері права строком на 3 роки і конфіскацією 1/2 майна;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права займатись діяльністю у сфері права строком на 1 рік;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.
Проте, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України суд звільняє ОСОБА_2 від покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, які є нетяжкими злочинами, з огляду на те, що з дня вчинення зазначених кримінальних правопорушень минуло три роки (п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України).
Таким чином, ОСОБА_2 призначається покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю у сфері права строком на 3 роки і конфіскацією 1/2 майна.
10.3. При призначенні обвинуваченій ОСОБА_1 покарання суд згідно з вимогами ст. 65, ч. 1, 5 ст. 68 КК України враховує:
1) ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які з огляду на положення ч. 5 ст. 12 та примітки до ст. 45 КК України відноситься до корупційних особливо тяжких злочинів, нетяжкого злочину;
2) особу винної, зокрема досягнення пенсійного віку (т. 2, а.с. 24-26; т. 25, а.с. 134), позитивні характеристики (т. 25 а.с. 133), перебування у шлюбі, наявність вищої освіти, відсутність судимостей, наявність хронічних захворювань та ІІ групи інвалідності (т. 25, а.с. 134, 233);
3) ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведене до кінця;
4) характер і ступінь участі ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення.
Суд переконаний, що ОСОБА_1, будучи службовою особою, у межах відведених їй функцій у якості виконавця вчинила всі дії, які вважала необхідними для заволодіння майном ДП «ДГ «Червоний землероб» в особливо великих розмірах за попередньою змовою із ОСОБА_2, а також виконала службове підроблення. Ці діяння обвинувачена вчинила шляхом використання свого службового становища, оскільки мала формальні можливості для укладання таких договорів, підписання актів приймання-передачі наданих послуг, мала доступ до печатки та документації підприємства, але вочевидь діяла не на користь державного підприємства, керівником якого була.
Поза увагою суду не може залишитися той факт, що обвинувачена з метою збагачення третьої особи створила видимість законної господарської діяльності, шляхом укладення цивільно-правових договорів на вочевидь невигідних для ДП «ДГ «Червоний землероб» умовах, які не відповідали принципам розумності та справедливості, вчинила всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, що хоча і не призвело до спричинення державному підприємству збитків, але вочевидь мало б це своїм наслідком за інших обставин;
5) відсутність обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України, та наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_1 (п. 9.1. вироку).
З огляду на положення ч. 3 ст. 68 КК України строк покарання за злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією цієї статті, тобто 8 років позбавлення волі.
Колегія суддів, виходячи із засад індивідуалізації покарання, вчинення злочину вперше, вважає достатнім призначення ОСОБА_1 покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, строком на 3 роки і конфіскацією 1/2 майна;
- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, строком на 1 рік.
Суд зауважує, що при призначенні покарання ОСОБА_1 у якості пом`якшувальної обставини враховано наявність у неї ІІ групи інвалідності, втім це не впливає на призначення покарання у кількісному вимирі, з огляду на його призначення у мінімально можливому розмірі, визначеному санкцією ч. 5 ст. 191 КК України.
Проте, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України суд звільняє ОСОБА_1 від покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, який є нетяжким злочином, з огляду на те, що з дня вчинення зазначеного кримінального правопорушення минуло три роки (п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України).
Таким чином, ОСОБА_1 призначається покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, строком на 3 роки і конфіскацією 1/2 майна.
10.4. Застосування до ОСОБА_2 та ОСОБА_1 положень статей 69, 75 КК України, а саме призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, та звільнення від відбування покарання з випробовуванням не передбачене вказаними положеннями КК України в зв`язку з тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, відноситься до корупційних.
ХІ. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд
11.1. Запобіжний захід
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про існування щодо обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 чинних запобіжних заходів будь-якого виду.
11.2. Щодо зарахування строку попереднього ув`язнення
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про застосування до обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 попереднього ув`язнення .
11.3. Процесуальні витрати
Відповідно до ч. 2 ст. 154 КПК України суд стягує солідарно з обвинувачених на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у загальному розмірі 11 368,88 грн (т. 1, а.с. 26).
11.4. Речові докази і арешт майна
Матеріали кримінального провадження не містять речових доказів, а також відомостей про накладення арешту на будь-які речі і документи, інше майно обвинувачених та третіх осіб.
На підставі викладеного, керуючись статтями 370, 373, 374-376 КПК України,
У Х В А Л И В :
1. ОСОБА_1 визнати винуватою за пред`явленим їй обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити їй покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, строком на 3 (три) роки і конфіскацією 1/2 майна;
- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, строком на 1 (один) рік.
2. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_1 від покарання за ч. 1 ст. 366 КК України.
3. ОСОБА_1 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України, та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.
4. ОСОБА_4 визнати винуватим за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити йому покарання:
- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю у сфері права строком на 3 (три) роки і конфіскацією 1/2 майна;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права займатись діяльністю у сфері права строком на 1 (один) рік;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
5. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_4 від покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України.
6. Стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 солідарно на користь держави витрати на залучення експерта:
- для проведення експертизи Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30 травня 2018 року, що склали 10 310,40 грн;
- для проведення експертизи Київським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України № 222/тдд від 10 лютого 2018 року, що склали 1 058,48 грн.
Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченим та прокурору.
Головуючий суддя ОСОБА_53
Судді ОСОБА_54
ОСОБА_55