- Presiding judge (HACC AC): Mykhailenko D.H.
- Judge (HACC AC): Kaluhina I.O., Semennykov O.Yu.
Справа № 4910/10/19-к
Провадження №11-кп/991/43/22
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 вересня 2022 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_33, суддів ОСОБА_35, ОСОБА_34.,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_36,
учасники судового провадження: захисник ОСОБА_8, прокурор ОСОБА_37,
розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_38, прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_39 на вирок Вищого антикорупційного суду від 20.04.2022 у кримінальному провадженні № 32014080000000003 від 09.01.2014 за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця місто Нікополь, Дніпропетровської області, останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України.
Історія провадження
1.04.09.2019 стосовно ОСОБА_1 складено обвинувальний акт за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК), який 05.09.2019 було направлено до Вищого антикорупційного суду (далі - суд, ВАКС).
2.06.09.2019 суд призначив підготовче судове засідання та 18.09.2019 - судовий розгляд.
3.23.11.2021 прокурор подала до суду обвинувальний акт від 22.11.2021 із зміненим обвинуваченням, за яким дії ОСОБА_1 кваліфіковано за частиною 5 статті 191 КК (том 52 а. с. 41-51, 54).
4.21.12.2021 суд постановив перейти до допиту обвинуваченого, надав ОСОБА_1 час для підготовки до допиту та відклав розгляд справи на 28.12.2021 (том 56 а. с. 148).
5.23.12.2021 обвинувачений ОСОБА_1 виїхав за межі України (том 57 а. с. 88).
6.12.01.2022 суд оголосив обвинуваченого ОСОБА_1 у міжнародний розшук (том 57 а. с. 67-68).
7.18.01.2022 постановлено здійснювати спеціальне судове провадження (том 57 а. с. 165-168).
8.20.04.2022 суд ухвалив вирок за процедурою in absentia (том 58 а. с. 133-175).
9.17.05.2022 та 20.05.2022 на зазначений вирок захисники обвинуваченого - адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_38, а також прокурор подали апеляційні скарги. 30.06.2022 захисник ОСОБА_8 доповнив апеляційну скаргу (том 59 а. с. 1-31, 40-42, 50-52, 140-155, 159-162).
Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції
10.Вироком ВАКС від 20.04.2022: (1) ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, та призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією адміністративно-господарських або адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; (2) конфісковано в дохід держави особисті речі та майно ОСОБА_1 - корпоративні права, нежитлову будівлю, земельну ділянку, рушницю; (3) задоволено цивільний позов та вирішено стягнути з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Інститут Титану» кошти у сумі 10 059 190,50 грн в якості відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення ОСОБА_1 злочину; (4) вирішено питання щодо обчислення строку покарання, запобіжного заходу, процесуальних витрат, речових доказів, арештів майна.
11.Суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_1 заволодів чужим майном на користь третіх осіб шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах. Так, ОСОБА_1, будучи першим заступником генерального директора державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектний Інститут Титану» (03.03.2017 реорганізоване в ПАТ «Інститут Титану», далі - Підприємство, Інституту Титану, ІТ), в період з квітня 2012 року по 05.06.2013 обернув на користь третіх осіб грошові кошти Підприємства в розмірі 1 258 500 доларів США, що еквівалентно 10 059 190,50 грн, шляхом укладення від імені Підприємства з компанією «REMAX LTD» агентської угоди від 11.10.2011 № 1/2011, додатку № 1 до неї та підписання актів приймання №№ 1-7 до додатку № 1 (далі - Агентська угода, Додаток № 1, акти приймання), на підставі яких компанії «REMAX LTD» в якості винагороди були перераховані кошти за послуги та роботи, які цією компанією не надавались та не виконувались - послуги та роботи з укладення та виконання контракту між Підприємством та компанією «Solway Industries LTD» від 19.01.2012 № 2012-1-ИТ на виконання робочого проекту реконструкції заводу з виробництва феронікелю в Гватемалі (далі - Контракт).
12.При цьому суд виключив з фактичних обставин та формулювання обвинувачення відомості щодо: (1) вчинення злочинних дій третіми особами; (2) підписання Агентської угоди, Додатку № 1 до неї та актів приймання Особою 1; (3) вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб через те, що неможливо встановити поза розумним сумнівом обставини вчинення злочину особами, яким обвинувачення не пред`явлене та їх винуватість у цьому провадженні не встановлюється.
13.Також суд визнав недопустимими ряд доказів, зокрема, висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи № 19170/18-71 від 22.10.2018 та пов`язані з ним документи. Таке рішення з посиланням на пункт 2 частини 3 статті 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) мотивоване тим, що: (1) висновок експерта складений на підставі довідки спеціаліста [працівника Держаудитслужби] за результатами проведення перевірки, призначати яку прокурор чи слідчий не мали права; (2) спеціаліст не міг шляхом перевірки встановлювати дотримання чи порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності Інституту Титану, які мають бути предметом експертного дослідження.
Вимоги та короткий зміст апеляційних скарг сторони захисту
14.В апеляційних скаргах захисники висловили прохання скасувати оскаржуваний вирок. Захисник ОСОБА_38 просив закрити кримінальне провадження або направити його на новий судовий розгляд. Захисник ОСОБА_8 просив призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
15.Захисник ОСОБА_8 зазначив, що: (1) після зміни обвинувачення прокурор не надала йому як захиснику ОСОБА_1 копію нового обвинувального акту з новою правовою кваліфікацією, а суд не надав йому можливість для підготовки до захисту проти нового обвинувачення; (2) за положенням пункту 4 частини 2 статті 412 КПК в будь-якому разі судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
16.Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_38 стосувались істотних порушень вимог КПК, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність.
17.В обґрунтування ухвалення вироку з істотним порушенням вимог КПК захисник посилався на таке: (1) кримінальне провадження не підсудне ВАКС; (2) за наявності підстав для закриття кримінального провадження його не було закрито; (3) суд не розглянув всі клопотання захисту про закриття кримінального провадження; (4) частково відсутні записи судового засідання; (5) вирок ухвалений колегією суддів, якій з об`єктивних причин заявлявся відвід, але він був відхилений; (6) під час винесення вироку допущено порушення таємниці нарадчої кімнати.
18.Також справа розглянута з такими порушеннями КПК: (1) відомості до ЄРДР були внесені незаконно; (2) ОСОБА_1 не набув статусу підозрюваного та відповідно обвинуваченого через повідомлення про підозру у вчиненні декриміналізованого діяння за частиною 2 статті 364 КК та подальший судовий розгляд справи за обвинувальним актом в межах сформульованої підозри [до зміни 22.11.2021 обвинувачення]; (3) зміна обвинувачення відбулась за відсутності встановлення нових фактичних обставин; (4) дії ОСОБА_1 незаконно кваліфіковані за частиною 5 статті 191 КК; (5) при призначенні покарання суд вийшов за межі розміру покарання, які були запропоновані прокурором.
19.Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження полягають у наступному: (1) документи, на підставі яких суд дійшов висновку про наявність повноважень у ОСОБА_1 підписувати документи, відсутні в матеріалах справи, наявні лише ксерокопії, які не містять підпису ОСОБА_1 про ознайомлення з ними; (2) суд дійшов суперечливих висновків щодо дати підписання Агентської угоди; (3) висновок суду про те, що Контракт був укладений за ініціативи директора ТОВ «Побузький феронікелевий комбінат» (дочірнього підприємства компанії «Solway Industries LTD.») ОСОБА_2 є припущенням; (4) лист компанії «Solway Industries LTD.» [нерезидента України] отримано в непередбачений КПК спосіб; (5) докази, на які посилається суд в обґрунтування самостійного обрання компанією «Solway Industries LTD.» Інституту Титану як виконавця робіт, не підтверджують цю обставину; (6) як на підтвердження факту підписання ОСОБА_1 . Агентської угоди та Додатку № 1 до неї суд посилався на висновок судово-почеркознавчої експертизи, який є необґрунтованим; навіть якщо і припустити, що вони підписані ОСОБА_1, то на підставі цих документів неможливо було здійснити платіж; (7) висновок суду про відсутність контактів або листування між Інститутом Титану та компанією «REMAX LTD» є необґрунтованим; (8) висновок суду про те, що Інститут Титану офіційно не звертався до компанії «REMAX LTD» та не надавав жодній особі окремих повноважень на здійснення контактів з компанією, не відповідає дійсності; (9) висновок про необізнаність жодної іншої службової особи із укладенням Агентської угоди спростовується показаннями свідків; (10) суд не надав оцінки факту перебування ОСОБА_1 у відрядженні станом на 11.10.2011, тобто у зазначену в Агентській угоді дату її укладення, а також скріплення печаткою нового зразка Контракту та актів приймання-передачі, тобто документів складених до дати введення цієї печатки; (11) висновки суду про невідповідність Агентської угоди вимогам Цивільного кодексу України суперечать матеріалам справи; (12) суд не врахував висновок судово-економічної експертизи, яким встановлено відсутність спричинення шкоди ІТ; (13) суд не надав оцінку: 1) факту закриття кримінального провадження № 32014080000000003 та направленню до суду кримінального провадження № 32014080000000004; 2) невідповідності зазначеної в ЄРДР дати направлення кримінального провадження до суду даті фактичного надходження обвинувального акту до суду; 3) факту проведення слідчих дій слідчим ДФС ОСОБА_45, який в ЄРДР не значився як слідчий.
20.Неповнота судового розгляду полягає в наступному: (1) суд відхилив клопотання захисту про проведення повторної почеркознавчої експертизи, при цьому в наявному у справі висновку експерта не було досліджено питання підробки підпису ОСОБА_1 на Агентській угоді та пов`язаних з нею документах; (2) не призначено проведення повторної судово-економічної експертизи при відхиленні наданого захистом висновку експерта; (3) не допитано як свідка ОСОБА_2 .
21.Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягає застосуванню. Так, кваліфікував інкримінований ОСОБА_1 злочин як корупційний, хоча відповідна ознака злочину була запроваджена законодавцем після інкримінованих обвинуваченому дій.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги прокурора
22.В апеляційній скарзі прокурор просила змінити вирок, а саме: (1) визнати доведеним, що ОСОБА_1 вчинив інкримінований йому злочин за попередньою змовою групою осіб; (2) виключити з переліку неналежних доказів висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи № 19170/18-71 від 22.10.2018 та пов`язані з ним документи.
23.На думку прокурора окремі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і призвели до істотного порушення вимог КПК.
24.Прокурор зазначила, що суд першої інстанції помилково виключив з обвинувачення ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою, адже: (1) для її встановлення не обов`язково встановлювати винуватість інших конкретних осіб; (2) для заволодіння грошовими коштами Інституту Титану ОСОБА_1 використав рахунки компанії «REMAX LTD»; (3) на момент вчинення злочину ця компанія не належала ОСОБА_1 та використання її рахунків було можливо лише за згоди службової особи (осіб) цієї компанії.
25.Висновок суду про недопустимість висновку експерта та пов`язаних з ним документів прокурор вважала помилковим через можливість залучення детективом працівника Держаудитслужби як спеціаліста для надання ним консультацій та пояснень стороні кримінального провадження.
Позиції учасників судового провадження
Щодо кола захисників обвинуваченого ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду та позиція захисту
26.Протягом судового розгляду захист обвинуваченого ОСОБА_1 здійснювали 8 захисників - ОСОБА_38, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42., ОСОБА_8, які були залучені обвинуваченим, та ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, які здійснювали захист за призначенням.
27.Під час апеляційного розгляду захисниками ОСОБА_1 є обрані ним адвокати, які приймали участь в суді першої інстанції - ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
28.Так, адвокат ОСОБА_38 приймав участь на стадії досудового розслідування, протягом всього судового розгляду та є апелянтом (том 1 а. с. 60, 62, том 2 а. с. 82).
29.Щодо адвоката ОСОБА_8.: (1) він вступив у справу 24.04.2020 (том 12 а. с. 122-123, 124-129а); (2) 01.03.2021 та 22.03.2021 подав до суду першої інстанції заяви [про проведення без його участі судових засідань від 02.03.2021 та від 22.03.2021 відповідно], в яких повідомив про припинення адвокатської діяльності (том 30 а. с. 60, 61-62, 217-219); (3) в подальшому [до ухвалення вироку] не повідомив суд про її відновлення, будь-яких клопотань (заяв) не подавав; (4) як встановив Суд під час апеляційного провадження, протягом 24.02.2021-26.04.2021 та 17.12.2021-21.12.2021 право ОСОБА_8 на зайняття адвокатською діяльністю було зупинено, це право було поновлено 27.04.2021 та 22.12.2021 відповідно (том 59 а. с. 209-210); (5) обвинувачений не відмовлявся від захисника ОСОБА_8.; (6) в судовому засіданні 30.08.2021 обвинувачений повідомляв про нього як про свого захисника та необхідності погодження з ним дат наступних судових засідань (том 49 а. с. 187 на звороті); (7) 17.05.2022 захисник подав до суду першої інстанції клопотання про ознайомлення з матеріалам справи (том 58 а. с. 199-200); (8) він є апелянтом.
30.Адвокат ОСОБА_42. приймала участь в суді першої інстанції з 10.02.2020 (том 8 а. с. 85, 60-64, том 14 а. с. 170-176, том 57 а. с. 115-120). До суду апеляційної інстанції вона надіслала заяву про відсутність у неї повноважень на захист обвинуваченого ОСОБА_1 у зв`язку з припиненням строку дії договору про надання правової допомоги (том 59 а. с. 235).
31.Повноваження інших адвокатів, які здійснювали захист ОСОБА_1 в суді першої інстанції, припинились ще під час судового розгляду. Так, (1) від захисників ОСОБА_41 та ОСОБА_40 обвинувачений ОСОБА_1 відмовився 15.01.2020 та 03.02.2020 відповідно (том 7 а. с. 196, том 8 а. с. 52а на звороті); (2) адвокат ОСОБА_3 як захисник за призначенням брав участь в судовому засіданні 14.12.2021, в якому також брали участь обвинувачений та його захисники - ОСОБА_38 та ОСОБА_42., які не заперечували проти продовження цього судового розгляду без участі ОСОБА_3, який не з`явився в судове засідання після технічної перерви та повідомив про неможливість явки в судове засідання на 21.12.2021 (том 56 а. с. 119-120, 89). На його заміну у судовому засіданні 21.12.2021 брав участь адвокат ОСОБА_4, від якого у цьому ж засіданні обвинувачений відмовився (том 56 а. с. 138-140, 145); (3) адвокат ОСОБА_5 здійснював захист за призначенням в окремій процесуальній дії - розгляді клопотання про оголошення обвинуваченого у міжнародний розшук (том 56 а. с. 227, 231-236, 239).
32.Отже, на стадії апеляційного розгляду захисниками обвинуваченого ОСОБА_1 є ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Наведену обставину також підтвердив Суду адвокат ОСОБА_8 (відеозапис судового засідання від 07.06.2022, час: 10:40:16 - 10:40:42, том 59 а. с. 170-176).
33.Захисник ОСОБА_8 підтримав апеляційні скарги захисту та просив їх задовольнити, проти апеляції прокурора заперечував.
34.Захисники ОСОБА_38 та ОСОБА_42. були належним чином повідомлені про час та дату апеляційного розгляду, але в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавали, свою позицію щодо апеляційних скарг не висловили.
Позиція обвинувачення
35.Прокурор просила задовольнити її апеляційну скаргу та відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисту.
Оцінка та мотиви Суду
36.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
37.Враховуючи те, що вирок був ухвалений за процедурою in absentia, Суд в першу чергу перевіряє, (1) чи дотримані права обвинуваченого у зв`язку зі здійсненням спеціального судового провадження.
38.Далі в межах наведених сторонами кримінального провадження доводів Суд перевіряє законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо: (2) наявності істотних порушень вимог КПК; (3) визначення кола допустимих доказів у цьому провадженні; (4) повноти судового розгляду; (5) правильності встановлених на підставі доказів фактичних обставин; (6) правильності кваліфікації дій обвинуваченого на підставі встановлених фактичних обставин; (7) правильності застосування інших положень КК.
(1) Щодо дотримання прав обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з огляду на здійснення щодо нього спеціального судового провадження (in absentia)
(1.1.) Щодо дотримання прав обвинуваченого в суді першої інстанції
39.Вирок у цьому провадженні був ухвалений за відсутності обвинуваченого ОСОБА_1 за процедурою in absentia. Рішення про здійснення спеціального судового провадження суд першої інстанції прийняв 18.01.2022 на кінцевому етапі судового розгляду (після дослідження доказів сторони обвинувачення та захисту, допиту всіх свідків) у зв`язку з ухиленням обвинуваченого від суду та відсутністю у суду даних про його точне місце перебування, що підтверджується таким:
(1) 04.09.2019 прокурор затвердила обвинувальний акт за частиною 2 статті 364 КК та в цей же день вручила його обвинуваченому ОСОБА_1 (том 1 а. с. 1-11, 34);
(2) обвинувальний акт надійшов до суду 05.09.2019, 18.09.2019 за цим актом суд призначив судовий розгляд та в судовому засіданні 22.10.2019 прокурор оголосила його повний текст, при цьому ОСОБА_1 зазначив, що обвинувачення йому зрозуміле, вину він не визнає та бажає давати пояснення (том 5 а. с. 56 на звороті);
(3) 09.11.2021 прокурор звернулась з клопотанням про надання часу для зміни обвинувачення, проти якого захист не заперечував (том 51 а. с. 169-172, 176 на звороті). Прокурор 23.11.2021 подала до суду обвинувальний акт від 22.11.2021 зі зміненим обвинуваченням, за яким дії ОСОБА_1 кваліфіковано за частиною 5 статті 191 КК, який в цей же день отримав ОСОБА_1 (том 52 а. с. 41-51 на звороті, 54). В цьому ж засіданні суд роз`яснив ОСОБА_1 суть зміненого обвинувачення та надав час стороні захисту для підготовки проти нового обвинувачення;
(4) у період з 10.04.2020 по 21.12.2021 відповідно до встановленого порядку дослідження доказів суд першої інстанції дослідив письмові документи та речові докази сторони обвинувачення, допитав свідків, дослідив письмові докази сторони захисту, за клопотанням захисту після зміни обвинувачення повторно дослідив письмові докази (том 8 а. с. 85-86);
(5) при цьому обвинувачений ОСОБА_1 особисто брав участь у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду протягом 10.09.2019 - 21.12.2021 включно, його захист здійснювали вільно обрані ним адвокати, при цьому у всіх судових засіданнях, які відбулись у цій справі, одночасно з обвинуваченим брав участь його захисник (том 1 а. с. 166, том 56 а. с. 144);
(6) в судовому засіданні 21.12.2021, яке відбулось за участі ОСОБА_1, суд постановив перейти до допиту обвинуваченого [останній етап у встановленому судом порядку дослідження доказів], надав ОСОБА_1 час для підготовки до допиту та відклав розгляд справи на 28.12.2021 (том 56 а. с. 148);
(7) через відсутність складу суду наступне засідання відбулось 11.01.2022, про проведення якого ОСОБА_1 був повідомлений належним чином, але в судове засідання не з`явився (том 49 а. с. 189, том 56 а. с. 165, 169, 198, том 52 а. с. 75, 76);
(8) в засіданні 11.01.2022 його захисник - адвокат ОСОБА_38 пояснив причини неявки ОСОБА_1 таким чином: «Мій клієнт за порадою сторони захисту, зараз знаходиться в безпечному для себе місці, оскільки станом на грудень минулого року, він використав всі можливі способи правового захисту в судах України, переконався в тому, що в судах України він не зможе отримати справедливий, законний вирок. Так, протягом семи років він потерпав від незаконного кримінального переслідування, це були неодноразові обшуки, затримання, це було незаконне поміщення в камеру попереднього ув`язнення, домашній арешт, незаконні приводи, і переконавшись в тому, що всі ці незаконні дії відносно нього не враховуються судом, судом повністю ігноруються презумпція невинуватості і право на захист, ми вирішили, що свою правоту ми будемо відстоювати в міжнародних судах, в тому числі в ЄСПЛ, саме тому клієнт сьогодні відсутній в залі судового засідання» (том 56 а. с. 198, звукозапис судового засідання від 11.01.2022, час - 10:27:47). На питання суду щодо можливості явки обвинуваченого до суду, захисник ОСОБА_38 повідомив, що не володіє даними щодо місцезнаходження обвинуваченого та щодо можливості його явки. Також захисник зазначив, що з метою безпеки ОСОБА_1 він не може розголошувати інформацію в межах чи за межами держави перебуває ОСОБА_1 . Присутня в судовому засіданні інша захисник ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_42. підтримала заяву адвоката ОСОБА_38;
(9) 11.01.2022 суд постановив ухвалу про привід обвинуваченого, виконання якої доручено НАБУ (том 56 а. с. 247-248). У відповідь детектив НАБУ повідомив про неможливість здійснення приводу обвинуваченого, оскільки 23.12.2021 ОСОБА_1 виїхав за межі України на пасажирському літаку - рейс № 711 Київ - Стамбул та станом на 11.01.2022 до України не повертався (том 56 а. с. 210). Аналогічну інформацію на запит суду надала Державна прикордонна служба України (том 56 а. с. 213);
(10) 12.01.2022 суд оголосив обвинуваченого у міжнародний розшук (том 57 а. с. 67-68);
(11) 18.01.2022 суд прийняв рішення про здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, копію якого надіслано обвинуваченому та його захисникам (том 57 а. с. 169-170, том 58 а. с. 20, 34, 193), відомості про прийняте рішення опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» (том 57 а. с. 211);
(12) після цього суд за процедурою in absentia провів 4 судових засідання:
1) 25.01.2022 (том 57 а. с. 213-215) - в зазначеному засіданні суд зазначив про можливість учасників провадження доповнити судовий розгляд у зв`язку чим: (а) за клопотанням прокурора долучив додаткові матеріали сторони обвинувачення - докази повідомлення 11.02.2021 про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 - частиною 2 статті 364 КК, у кримінальному провадженні №52019000000000771 від 28.08.2019 [яке виділено з кримінального провадження № 32014080000000003 щодо ОСОБА_1 ] (том 57 а. с. 183-210); (б) розглянув клопотання захисту про закриття кримінального провадження, у задоволенні яких відповідною ухвалою відмовив (том 57 а. с. 232-234); (в) долучив до матеріалів справи клопотання прокурора про визнання недопустимим доказом висновку почеркознавчої експертизи, наданої захистом (том 57 а. с. 177-182); (г) за клопотанням прокурора та захисника ОСОБА_7 оголосив перерву до 01.02.2022 для підготовки сторін до судових дебатів;
2) 01.02.2022 (том 58 а. с. 12-13) - у зв`язку з відсутністю у сторін доповнень до судового розгляду та клопотань суд постановив закінчити з`ясування обставин та перевірку їх доказами та перейти до судових дебатів, в судових дебатах виступив прокурор;
3) 05.04.2022 (том 58 а. с. 114) - в судових дебатах виступили захисники ОСОБА_42. та ОСОБА_38 [їхні письмові промови залучені до матеріалів справи - том 58 а. с. 99-104, 106-112], за клопотанням прокурора суд надав час для підготовки до висловлення реплік;
4) 19.04.2022 (том 58 а. с. 131) - у цьому засіданні прокурор висловила репліку, сторона захисту відмовилась від реалізації права на репліку, після чого суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, який оголосив 20.04.2022.
40.Суд вжив передбачені КПК (абзац 6 частини 6 статті 323) заходи щодо виклику обвинуваченого в порядку спеціального судового провадження: (1) надіслав повістки про виклик за останнім відомим місцем проживання обвинуваченого, яке він повідомив суду при встановленні особи та за яким був встановлений домашній арешт: АДРЕСА_1 (том 5 а. с. 56-57, 171, том 57 а. с. 136-140, том 58 а. с. 26, 68-71, 116); (2) відомості про виклики були оприлюднені на офіційному веб-сайті суду (том 57 а. с. 237, том 58 а. с. 83, 98, 130) та у визначеному законодавством офіційному загальнодержавному виданні - газеті «Урядовий кур`єр» (том 57 а. с. 211, 238-239, том 58 а. с. 10-11, 29-31, 82, 97, 129).
41.Крім цього, слід зазначити, що: (1) ще 30.08.2021 обвинувачений був особисто під підпис викликаний у засідання, призначене на 25.01.2022 (том 49 а. с. 189), а з 10.12.2021 обвинуваченому було відомо про залучення у зазначене засідання захисника за призначенням (том 52, а. с. 75,76); (2) суд додатково надіслав повістки про виклик обвинуваченого за його зареєстрованим місцем проживання [ АДРЕСА_2 - том 23 а. с. 101] та за його робочим місцем як адвоката [АДРЕСА_3, літ. «ф» та літ. «а» - том 5 а. с. 115] (том 57 а. с. 147-161, том 58 а. с. 9, 19-20, 27, 68-71, 116); (3) 19.01.2022 суд вжив заходів щодо виклику обвинуваченого в телефонному режимі, але зв`язок з ним був відсутній (том 57 а. с. 127); (4) судові повістки про виклик обвинуваченого направлено до ТОВ «Нікопольський завод сталевих труб «Ютіст» [за місцем роботи] та до ПП «СБ-Укрресурс», в якому він був засновником (том 57 а. с. 134, 136-140, 162, 163, том 58 а. с. 5, 21); (5) повістка про виклик у засідання від 19.04.2022 надіслана обвинуваченому у вигляді смс-повідомлення відповідно до його заявки від 30.10.2019 (том 5 а. с. 144, том 58 а. с. 123).
42.Отже, суд першої інстанції вжив всіх передбачених КПК та всіх можливих заходів щодо виклику обвинуваченого у зазначені судові засідання.
43.Враховуючи те, що: (1) ОСОБА_1 був обізнаний з пред`явленим йому обвинуваченням, викликаний у судове засідання та був обізнаний із запланованими процесуальними діями у ньому; (2) вільно обрав собі захисників, які брали участь протягом всього судового розгляду до ухвалення судом першої інстанції вироку. Зокрема, у всіх зазначених у підпункті 12 пункту 39 цієї ухвали засіданнях були присутні вільно обрані ОСОБА_1 захисники - адвокати ОСОБА_38 та/або ОСОБА_7 ; (3) обвинувачений особисто та в присутності своїх захисників брав участь у дослідженні всіх наявних доказів сторони обвинувачення та захисту; (4) надані прокурором після призначення спеціального судового провадження процесуальні документи щодо повідомлення про підозру ОСОБА_10 (том 57 а. с. 183-210), суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку не врахував - ці документи суд визнав неналежними доказами (пункт 7.5 вироку). Крім цього, виключив з фактичних обставин та обвинувачення відомості щодо вчинення злочинних дій третіми особами, а також виключив з формулювання обвинувачення ОСОБА_1 ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб (пункт 3 вироку від 20.04.2022); (5) явка обвинуваченого до суду була забезпечена заставою в розмірі 525 500 грн; (6) однак він наприкінці судового розгляду (на останньому етапі дослідження доказів) - напередодні судового засідання, в якому його мали допитувати як обвинуваченого, здійснив виїзд за кордон, при цьому такі дії були здійснені за узгодженою позицією сторони захисту; (7) його місцеперебування суду не відоме - Суд дійшов висновку, що обвинувачений відмовився від права бути присутнім в суді першої інстанції та ухилився від суду.
44.З наведених мотивів суд першої інстанції законно [відповідно до частини 2 статті 297-1 КПК] прийняв рішення про здійснення спеціального судового провадження та ухвалив вирок в порядку in absentia з дотриманням прав обвинуваченого на доступ до правосуддя, при цьому сторона захисту в цій частині не оскаржує законність вироку. Суд першої інстанції засобами поштового зв`язку направив копію вироку обвинуваченому, захисникам ОСОБА_38 та ОСОБА_7., ПП «СБ-Укрресурс» (том 58 а. с. 177, 179, 185), захисникам також надіслав його на електронну пошту (том 58 а. с. 181-182).
45.Крім цього, провадження в порядку in absentia здійснювалось з дотриманням права обвинуваченого ОСОБА_1 на захист.
46.Так, не зважаючи на те, що участь захисників до зміни 23.11.2021 обвинувачення не була обов`язковою, всі судові засідання, які відбулись, за участі обвинуваченого, проводились лише в присутності вільно обраних ним захисників. При цьому ефективність захисту серед іншого підтверджується такими заходами, вжитими захисниками: (1) виступами із вступними промовами та в судових дебатах із викладенням позиції захисту у письмовій формі (том 8 а. с. 68-70, 80-84, том 58 а. с. 99-104, 106-122); (2) наданням доказів (том 49 а. с. 119-134, 135-176, 177-185, том 51 а. с. 163-168, томи 53-55, том 56 а. с. 1-144); (3) запереченнями на клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту (том 5 а. с. 153-157, 158-161, том 7 а. с. 132-135, том 8 а. с. 195-196); (4) поданими клопотаннями щодо порядку та способу дослідження доказів (том 8 а. с. 77-78, том 5 а. с. 26-27); (5) про повторне дослідження доказів (том 52 а. с. 98); (6) про виклик експертів та свідків (том 1 а. с. 197, 213, том 8 а. с. 79, том 8 а. с. 49, том 47 а. с. 10, том 48 а. с. 103-104, том 50 а. с. 8); (7) про повернення обвинувального акту прокурору (том 1 а. с. 198-203), (8) про скасування арешту майна (том 1 а. с. 204-206, 222-224, том 12 а. с. 179-180); (9) про витребування додаткових доказів (том 1 а. с. 214) та про витребування документів (том 8 а. с. 76, том 8 а. с. 77-78, том 49 а. с. 191а-б); (10) про визнання доказів недопустимими (том 12 а. с. 187-193, 227-229, том 14 а. с. 1-3, 58-63, 178-183, том 19 а. с. 216-219, том 30 а. с. 64-69, 70-72, 225-230, 222-224, том 49 а. с. 52-54), (11) про призначення експертизи (том 49 а. с. 116-118, том 51 а. с. 160-162); (12) про ознайомлення з матеріалами справи, в тому числі зі звукозаписами судових засідань (том 1 а. с. 242-243, том 5 а. с. 59, том 8 а. с. 88, 199, 201, том 13 а. с. 122-123); (13) поданням апеляційних скарг на вирок захисниками ОСОБА_38 та ОСОБА_8
47.Отже, спеціальне судове провадження в суді першої інстанції здійснено з дотримання прав обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя.
(1.2) Щодо дотримання прав обвинуваченого під час апеляційного розгляду
48.Так само в суді апеляційної інстанції дотримані права обвинуваченого на доступ до правосуддя та захист.
49.Так, Суд апеляційної інстанції вжив передбачені КПК заходи щодо повідомлення обвинуваченого про апеляційний перегляд вироку - відомості про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційного розгляду були розміщені на веб-сайті Суду та опубліковані в газеті «Урядовий кур`єр» (том 59 а.с.79, 113, 124, 137-138).
50.Суд здійснив виклики обвинуваченого в передбаченому КПК порядку: (1) за останнім відомим місцем проживання [ АДРЕСА_1 ] (том 59 а. с .85, 135-136, 178, 215, 237-238, том 60 а. с. 11, 22-23, 39-40); (2) шляхом розміщення відомостей про виклик на офіційному веб-сайті Суду (том 59 а. с.113, 193, 228, том 60 а. с. 17) та у загальнодержавному офіційному виданні - в газеті «Урядовий кур`єр» (том 59 а. с. 137-138, 197-198, том 60 а. с. 41-42).
51.Крім цього, Суд викликав обвинуваченого: (1) за наявними у справі телефонними номерами (том 59 а. с. 109-110, 190, 227, том 60 а. с. 14); (2) шляхом відправлення смс-повідомлення [відповідно до його заявки від 30.10.2019], які не були доставлені у зв`язку з недоступністю абонента (том 5 а. с. 144, том 59 а. с. 85а, 178а, 125а, том 60 а. с. 12); (3) повістки для вручення обвинуваченому надсилав до ПП «СБ-Укрресурс» та ТОВ «Нікопольський завод сталевих труб «Ютіст» [за місцем роботи] (том 59 а. с. 94, 131, 134, 189, 200, 207, 226, том 60 а. с. 13, 28-29, 30-31).
52.Під час апеляційного розгляду захист ОСОБА_1 забезпечено безпосередньою участю обраного ним адвоката ОСОБА_8., якому суд апеляційної інстанції забезпечив можливість ознайомлення з усіма матеріалами справи з метою формування правової позиції у провадженні та здійснення ефективного захисту. Так, (1) за клопотанням адвоката ОСОБА_8. Суд [01.06.2022] забезпечив ознайомлення з матеріалами справи після чого він [28.06.2022] доповнив свою апеляційну скаргу (том 59 а. с. 59-60, 159-162); (2) 20.07.2022 Суд з метою забезпечення ефективного захисту ОСОБА_1 відклав це судове засідання на заздалегідь узгоджену дату - до 29.07.2022 з метою надання захиснику ОСОБА_8 можливості ознайомитися з матеріалами справи для формування позиції та здійснення ефективного захисту обвинуваченого ОСОБА_1 . При цьому Суд роз`яснив захиснику, що в разі недостатності відведеного часу він має заздалегідь повідомити Суд з метою вирішення питання про надання додаткового часу для ознайомлення з матеріалами справи (том 59 а. с. 211-213); (3) 21.07.2022 захисник ОСОБА_8 подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та отримання в електронному вигляді копій технічних записів усіх судових засідань (том 59 а. с. 232-233); (4) 27.07.2022 захисник ОСОБА_8 звернувся до Суду з клопотанням про відкладення судового засідання, призначеного на 29.07.2022, мотивувавши його тим, що у зв`язку з необхідністю ознайомлення з матеріалами справи, в тому числі технічними носіями інформації, для підготовки правової позиції сторони захисту та надання належної правової допомоги ОСОБА_1 (том 59 а. с. 245-247). У зв`язку чим Суд за клопотанням захисника відклав розгляд справи на 13.09.2022, визначивши резервні дати судових засідань на 21.09.2022 та 22.09.2022 (том 59 а. с. 249); (5) 26.07.2022 та 28.07.2022 захисник ОСОБА_8 ознайомився з усіма матеріалами справи та скопіював дані з усіх технічних носіїв інформації, що підтверджується його підписом в матеріалах справи (том 59 а. с. 233).
53.Крім цього, ефективний захист ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду забезпечив захисник ОСОБА_38 шляхом подання апеляційної скарги на вирок. Хоч участь захисника ОСОБА_38 при розгляді в Суді його апеляційної скарги не є обов`язковою, йому 20.07.2022 роз`яснено про можливість брати участь в судових засіданнях дистанційно, в тому числі з власних технічних засобів (том 59 а. с. 227). Проте цим правом захисник не скористався.
54.Отже, апеляційний розгляд в порядку in absentia проведений відповідно до вимог КПК, з дотриманням прав обвинуваченого на доступ до правосуддя та на захист.
(2) Перевірка доводів сторін про істотне порушення вимог КПК
(2.1) Щодо доводів захисту про непідсудність кримінального провадження ВАКС
55.Захисник ОСОБА_38 вважав, що кримінальне провадження не підсудне ВАКС з таких підстав: 1) кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1, не можна кваліфікувати як корупційне. Так, на момент події інкримінованого ОСОБА_1 злочину - з квітня 2012 року по 05.06.2013 - цей злочин не був корупційним, а внесені Законом України «Про НАБУ» від 14.10.2014 зміни до КК, якими зазначений злочин віднесено до корупційних, набули чинності 25.01.2015 та не мають зворотної дії у часі, оскільки явно погіршують становище обвинуваченого; 2) обвинувальний акт був направлений до ВАКС з порушенням вимог статті 293 КПК. Так, прокурор з одночасним врученням обвинувального акту стороні захисту, що мало місце 04.09.2019 (тобто до початку роботи ВАКС), мав в цей же день його направити до суду загальної юрисдикції; 3) за даними з ЄРДР кримінальне провадження направлено до суду лише 15.09.2019, тому невідомо яким чином 06.09.2019 суд призначив підготовче судове засідання.
56.Суд відхиляє ці аргументи, виходячи з такого.
57.Питання про підсудність цієї справи ВАКС було вирішено Апеляційною палатою ВАКС в порядку статті 34 КПК за відповідним клопотанням захисника ОСОБА_38 про направлення кримінального провадження за підсудністю до іншого суду. Так, Апеляційна палата дійшла висновку про підсудність цього кримінального провадження ВАКС та ухвалою від 12.09.2019 відмовила в задоволенні зазначеного клопотання захисника. При цьому наведені вище доводи апеляційної скарги захисника є аналогічними доводам, викладеним в його клопотанні до Апеляційної палати ВАКС в порядку статті 34 КПК про направлення кримінального провадження за підсудністю та озвученим ним усно в судовому засіданні під час розгляду цього клопотання (том 1 а. с. 67-71, 190-192, матеріали за клопотанням захисника ОСОБА_38 про направлення кримінального провадження за підсудністю - а. с. 1-5, 31, 36-36). АП ВАКС зазначила, що: (1) стаття 33-1 КПК не визначає час вчинення злочину як критерій предметної підсудності ВАКС, розгляд кримінального провадження ВАКС жодним чином не погіршує становище обвинуваченого; (2) стаття 34 КПК не передбачає такої підстави для передачі обвинувального акту з ВАКС до іншого суду як неодночасне виготовлення та вручення обвинувального акту.
58.При цьому наведена позиція про те, що час дії норми матеріального закону не впливає на застосування процесуальної норми, яка має бланкетний характер, і відсилає до норми цього матеріального закону є усталеною в практиці Апеляційної палати ВАКС (ухвала від 29.10.2019 у справі № 577/3475/19). Так, у наведеній справі АП ВАКС зазначила, що питання визначення підсудності кримінального провадження жодним чином не впливає на караність діяння та не належить до інших кримінально-правових наслідків злочину. Правила визначення підсудності кримінальних проваджень закріплені § 1 «Суд і підсудність» Глави 3 КПК. Ці правила є суто процедурними навіть за умови, якщо норми КПК є бланкетними і містять посилання на положення кримінального (матеріального) закону (як у випадку з положеннями статей 33-1, 216, 297-1 КПК). Тобто норми права про те який суд є компетентним розглядати кримінальне провадження жодним чином не впливають на вибір таким судом матеріальних норм, які ним застосовуються при ухваленні судового рішення. Із цього слідує, що неможливість застосування до особи норм матеріального кримінального права, які прийняті після вчинення такою особою злочину, і до яких відсилають норми КПК, не означає неможливість застосування таких норми КПК, адже застосування останніх не тягне будь-яких кримінально-правових наслідків для особи.
59.При цьому дотримання реєстраційної дисципліни прокурором щодо внесення до ЄРДР даних про направлення обвинувального акту до суду не впливає на повноваження суду з призначення судового засідання в разі фактичного надходження обвинувального акту.
(2.2) Щодо доводу захисту про незаконність зміни прокурором обвинувачення
60.В обґрунтування цього доводу захисник ОСОБА_38 зазначив, що: (1) зміна обвинувачення відбулась за відсутності встановлення нових фактичних обставин, що є порушенням вимог статті 338 КПК; (2) фактично прокурор змінила обвинувачення через усвідомлення, що ОСОБА_1 підозрюється в неіснуючому злочині; (3) пояснення експерта ОСОБА_11, які стали формальним приводом для зміни обвинувачення, визнані судом неналежним доказом; (4) ОСОБА_1 не набув статусу обвинуваченого.
61.Суд оцінює довід щодо законності зміни обвинувачення в контексті дотримання права обвинуваченого на захист та виходить з такого.
62.КПК передбачає право прокурора на зміну обвинувачення в суді та встановлює процедуру такої зміни. Так, (1) з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа (частина 1 статті 338 КПК) ; (2) дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 КПК складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються зокрема обвинуваченому, його захиснику (частина 2 статті 338 КПК) ; (3) суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується (частина 4 статті 338 КПК).
63.За практикою Європейського суду з права людини (далі - ЄСПЛ) допускається можливість зміни або доповнення обвинувачення у суді, якщо при цьому забезпечується належне і своєчасне інформування обвинуваченого про пред`явлене йому обвинувачення, а також надається можливість здійснення його права на захист практичним та ефективним способом і у належний строк (рішення у справах Mattoccia v. Italy, № 23969/94, 25.07.2000, § 61, I.H. and Others v. Austria, № 42780/98, 20.04.2006, § 36, Backstrom and Andersson v. Sweden, 05.09.2006, № 67930/01, Pelissier and Sassi v. France, [ВП], № 25444/94, 25.03.1999 [ВП], § 54, Block v. Hungary, № 56282, 25.01.2011, § 23).
64.Отже, при зміні обвинувачення у суді має бути дотримано право обвинуваченого на захист, що забезпечується таким: 1) наданням часу на підготовку захисту проти нового обвинувачення; 2) створенням можливості для захисту отримати нові докази за необхідності; 3) при цьому суд оцінює суттєвість зміни обставин обвинувачення та стратегії захисту до (в тому числі на стадії досудового розслідування) та після зміни обвинувачення.
65.З матеріалів провадження вбачається, що прокурор з метою зміни правової кваліфікації діяння з частини 2 статті 364 КК на частину 5 статті 191 КК змінила обвинувачення.
66.Так, первісно кримінальне провадження за фактом подій, що є предметом розгляду цієї справи, було зареєстроване за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК. В подальшому, детектив змінив правову кваліфікацію діяння на частину 2 статті 364 КК та за цією статтею ОСОБА_1 було повідомлено про підозру.
67.04.09.2019 прокурор затвердила обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_1 за частиною 2 статті 364 КК: зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки. ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що в період з квітня 2012 року по 05.06.2013 за попередньою змовою з Особа 1 та невстановленими досудовим розслідуванням особами за пособництва та в інтересах Особа 1 та в інтересах інших невстановлених осіб використав своє службове становище всупереч інтересам служби шляхом укладення від імені Інституту Титану Агентської угоди, Додатку № 1 до неї, актів приймання та забезпечив у подальшому перерахування грошових коштів Інституту Титану на користь компанії «REMAX LTD» в якості винагороди за послуги та роботи, які не надавались та не виконувались, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді майнової шкоди ІТ в розмірі 1 258 500 доларів США, що було еквівалентно 10 059 190,50 грн.
68.09.11.2021 після дослідження доказів сторони обвинувачення прокурор заявила клопотання про надання часу для зміни обвинувачення. На думку прокурора діяння обвинуваченого ОСОБА_1 підлягають кваліфікації за частиною 5 статті 191 КК (том 51 а. с. 169-172). Сторона захисту не заперечувала проти цього клопотання та суд задовольнив його (том 51 а. с. 176 на звороті).
69.В наступному судовому засіданні, яке відбулось 23.11.2021:
(1) прокурор надала обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК: заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, вчиненому в особливо великих розмірах (том 52 а. с. 41-51, 54). Так, ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що в період з квітня 2012 року по 05.06.2013 з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_10 та інших невстановлених слідством осіб, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та невстановленими слідством особами, за пособництва ОСОБА_10, використовуючи своє службове становище, обернув кошти Інституту Титану в розмірі 1 258 500 доларів США, що було еквівалентно 10 059 190,50 грн, на користь ОСОБА_10 та інших осіб, шляхом укладення від імені Інституту Титану Агентської угоди, Додатку № 1 до неї, актів приймання №№ 1-7, на підставі яких у подальшому перераховано грошові кошти Інституту Титану на користь компанії «REMAX LTD» в якості винагороди за послуги та роботи, які не надавались та не виконувались. Зміна обвинувачення обґрунтована встановленням нових фактичних обставин кримінального правопорушення в ході допитів ряду свідків. При цьому прокурор окремо не посилалась на показання ОСОБА_13, на чому наголошує в апеляції захисник ОСОБА_38 Про їх врахування вона зазначала в клопотанні про надання часу для зміни обвинувачення.
(2) копії обвинувального акту були надані обвинуваченому та його захисникам - ОСОБА_38 та ОСОБА_7.;
(3) суд роз`яснив ОСОБА_1 суть зміненого обвинувачення та поставив на вирішення питання щодо достатності семиденного строку, передбаченого частиною 4 статті 338 КПК;
(4) захист клопотав надати 4-5 тижнів для підготовки від нового обвинувачення; це клопотання суд частково задовольнив, збільшив захисту строк для підготовки від нового обвинувачення до 2 тижнів, а саме до 07.12.2021.
70.Судові засіданні, призначені на 07.12.2021 та 10.12.2021, не відбулись через неявку захисників (том 52 а. с. 69, 75). У зв`язку чим наступне після зміни прокурором обвинувачення судове засідання відбулось 14.12.2021. Тобто фактично захист мав 3 тижні на підготовку позиції захисту проти нового обвинувачення та не просив надати додатковий час.
71.В цьому засіданні захисник ОСОБА_38: (1) подав до суду зібрані захистом матеріали - висновок експерта від 06.12.2021 за результатами проведення судово-економічної експертизи (том 53 а. с. 14-33); (2) заявив клопотання про повторне дослідження доказів, яке суд частково задовольнив та надав захисту доступ до наявних у суду матеріалів провадження з можливістю звернути увагу суду на документи, які захист вважає за необхідне; (3) в цьому ж засіданні суд повторно дослідив зазначені захистом документи (том 52 а. с. 98, том 56 а. с. 119).
72.При цьому Суд констатує, що: (1) сторона захисту була ознайомлена з усіма доказами сторони обвинувачення, (2) після зміни обвинувачення прокурор не надавала нових доказів на підтвердження вини ОСОБА_1, (3) надані прокурором після зміни обвинувачення докази вручення повідомлення про підозру ОСОБА_9 суд визнав неналежними; (4) в апеляційній інстанції сторона захисту не порушувала питання про повторне дослідження доказів та не посилалась на неповне дослідження доказів судом першої інстанції в цілому чи після зміни обвинувачення.
73.В зміненому обвинувальному акті в порівнянні з первісним наведено такі нові фактичні обставини: (1) ідентифіковано двох осіб - ОСОБА_10 (як особу, яка укладала правочини від компанії «REMAX LTD») та ОСОБА_14 ; (2) змінено форму діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1, а саме замість первісного формулювання: «за пособництва та в інтересах особа 1, а також в інтересах інших невстановлених осіб, використав своєї службове становище всупереч інтересам служби шляхом укладення від імені Підприємства Агентської угоди, Додатку № 1 до неї та підписання актів приймання до Додатку № 1 та забезпечення у подальшому перерахування Підприємством на рахунки компанії «REMAX LTD» в якості винагороди за послуги та роботи, які не надавались та не виконувались, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді майнової шкоди Підприємству в розмірі 1 258 500 доларів США, що еквівалентно 10 059 190,5 грн», наведено таке формулювання: «з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_10 та інших невстановлених осіб, за попередньою змовою з ОСОБА_12, за пособництва ОСОБА_10, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, обернув грошові кошти Підприємства в розмірі 1 258 500 доларів США, що еквівалентно 10 059 190,5 грн, на користь ОСОБА_10 ».
74.Зміна обвинувачення не є істотною, адже всі фактичні обставини кримінального правопорушення, окрім форми діяння, є незмінними. При цьому статті 364 та 191 КК співвідносяться (із урахуванням, що у цій ситуації шкода вище 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і становить 10 059 190,5 грн та беручи до уваги висновки з постанов Верховного Суду України від 07.02.2013 у справі № 5-27кс12 тавід 23.01.2014 у справі № 5-48к-13, ухвали ККС ВС від 23.08.2018 у справі № 0912/1638/12) як загальна та спеціальна норми, обидва правопорушення мають спільні об`єкти: за статтею 364 КК основним об`єктом є службові відносини (встановлений законом порядок здійснення службовими особами своїх повноважень), додатковим - власність; за статтею 191 КК, навпаки, основним об`єктом є власність, додатковим - службові відносини. Зазначене свідчить про несуттєву зміну предмету доказування.
75.Захист мав достатньо часу для підготовки своєї позиції проти нового обвинувачення та можливість оскаржити фактичні та правові підстави нового обвинувачення. Зазначене підтверджується серед іншого тим, що: (1) під час виступу у судових дебатах сторона захисту обґрунтовувала свою позицію з наведенням аналізу дій ОСОБА_1 в контексті положень статті 191 КК (том 58 а. с. 100-101, 106-107); (2) в апеляційних скаргах захист не зазначає про недостатність часу для підготовки проти нового обвинувачення.
76.З аналізу письмових документів захисників вбачається, що як до, так і після зміни обвинувачення позиції захисту зводилась до процесуальних порушень при отриманні доказів стороною обвинувачення, підроблення підпису від імені ОСОБА_1 в Агентській угоді (Додатку, актах), реального її виконання, відсутності заявлених обвинуваченням збитків. Отже, після зміни обвинувачення стратегія захисту не зазнала суттєвих змін.
77.З наведених мотивів Суд дійшов висновку, що при зміні обвинувачення було дотримано право на захист обвинуваченого ОСОБА_1 . Зміна обвинувачення відбулась на підставі несуттєвої зміни фактичних обставин в обвинувальному акті.
(2.3) Щодо доводу захисту про невручення обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням захиснику ОСОБА_8 .
78.Захисник ОСОБА_8 зазначив, що: (1) з 2020 року він здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_1 і останній від нього не відмовлявся; (2) у зміненому обвинувальному акті він не був зазначений як захисник ОСОБА_1 та як наслідок цей обвинувальний акт не був вручений йому як захиснику; (3) суд не повідомив його про зміну обвинувачення стосовно ОСОБА_1, хоча був обізнаний з тим, що він є захисником ОСОБА_1, що підтверджується надісланням ОСОБА_8 судової кореспонденції (копії ухвали від 23.11.2021 - том 52 а. с. 64); (4) відповідно суд не надав можливості для підготовки до захисту проти нового обвинувачення внаслідок чого порушено право ОСОБА_1 на захист; (5) за положенням пункту 4 частини 2 статті 412 КПК в будь-якому разі судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
79.З матеріалів провадження вбачається, що: (1) адвокат ОСОБА_8 вступив у справу 28.04.2020 (том 12 а. с. 145); (2) 01.03.2021 та 22.03.2021 у клопотаннях про проведення судового засідання без його участі повідомив суд про припинення адвокатської діяльності (том 30 а. с. 60, 61-62, 217-219); (3) після цього і до ухвалення судом першої інстанції вироку адвокат ОСОБА_8 не повідомив суд про відновлення адвокатської діяльності, будь-яких заяв чи клопотань до суду він не направляв.
80.Як встановив Суд під час апеляційного провадження, протягом 24.02.2021 - 26.04.2021 та 17.12.2021 - 21.12.2021 право ОСОБА_8 на зайняття адвокатською діяльністю було зупинено (том 59 а. с. 209-210).
81.Отже, станом на момент звернення із клопотаннями до суду першої інстанції ОСОБА_8 зупинив адвокатську діяльність.
82.Захисником не може бути адвокат, стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (частина 2 статті 45 КПК). Особа не має права брати участь у кримінальному провадженні як захисник у випадках зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом (пункт 2 частина 2 статті 78 КПК).
83.Враховуючи те, що ОСОБА_8 не повідомив суд першої інстанції про поновлення адвокатської діяльності, інші захисники та обвинувачений також про це не заявляли, то у суду не було підстав для повідомлення ОСОБА_8 як захисника ОСОБА_1 про час та дату судових засідань у цьому провадженні.
84.З наведених мотивів у сторони обвинувачення не було підстав вручати ОСОБА_8 змінений обвинувальний акт. При цьому невручення обвинувального акту ОСОБА_8 не спричинило порушення права обвинуваченого ОСОБА_1 на захист.
85.Так, змінений обвинувальний акт був вручений 23.11.2021 ОСОБА_1 та його захисникам - адвокатам ОСОБА_38 та ОСОБА_7. Стороні захисту був наданий час для підготовки до захисту проти нового обвинувачення. Реалізуючи це право захист заявив клопотання про повторне дослідження доказів, яке було частково задоволено судом.
86.У зв`язку із обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні особливо тяжкого злочину (після зміни обвинувачення - 23.11.2021) та здійсненням спеціального судового провадження (18.01.2022), участь захисника у цьому провадженні є обов`язковою. Враховуючи те, що захист ОСОБА_1 здійснювали обрані обвинуваченим адвокати ОСОБА_38 та ОСОБА_42., за їх відсутності участь в окремій процесуальній дії приймав захисник за призначенням (12.01.2022 - розгляд клопотання прокурора про оголошення ОСОБА_1 в міжнародний розшук), то Суд відхиляє доводи ОСОБА_8 про здійснення судового провадження за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.
(2.4) Щодо доводів захисту про незакриття судом кримінального провадження за наявності відповідних підстав
87.В обґрунтування цих доводів захисник посилався на дві обставини: (1) відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК, за наявності підстав для його задоволення; (2) нерозгляд клопотань про закриття кримінального провадження, надісланих електронною поштою 09.08.2021.
(2.4.1) Щодо відмови в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК
88.Захисник вважав, що: (1) ОСОБА_1 повідомлено про підозру та в подальшому пред`явлено обвинувачення у вчиненні декриміналізованого діяння за частиною 2 статті 364 КК (в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011): у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, «в інтересах третіх осіб» використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки; (2) тоді як станом на 19.07.2019 [на момент повідомлення ОСОБА_1 про підозру] наведена норма була змінена на підставі Закону від 21.02.2014 № 746-VII: діяння з формулюванням «в інтересах третіх осіб» було декриміналізовано, а зловживанням службовим становищем вважалось умисне «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди» використання службового становища, тобто була передбачена обов`язкова мета злочину; (3) ці зміни мають зворотну дію у часі, оскільки скасовують відповідальність за діяння, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_1 ; (4) відповідно підозра та обвинувачення (до зміни обвинувачення 22.11.2021) не містили обов`язкової мети злочину [одержання неправомірної вигоди] та відомостей щодо її отримання обвинуваченим; (5) з цих мотивів кримінальне провадження підлягало закриттю на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК, про що захист заявив відповідне клопотання, але суд першої інстанції безпідставно його відхилив без виходу до нарадчої кімнати та без письмового обґрунтування, навівши мотиви відхилення доводів захисту щодо декриміналізації діяння лише у вироку; (6) але наведені висновки суду з цього питання суперечить позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС), викладеній в постанові від 24.07.2018, щодо необхідності закриття кримінального провадження за статтею 364 КК в разі відсутності в обвинувальному акті даних про мету отримання неправомірної вигоди та відомостей про її отримання обвинуваченим. З цих мотивів на момент подання клопотання захистом це кримінальне провадження підлягало закриттю.
89.З матеріалів провадження вбачається, що: (1) 02.06.2021 захисник ОСОБА_38 подавав клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК, у задоволенні якого суд відмовив ухвалою від 02.06.2021, внесеною до журналу судового засідання. Ухвала мотивована тим, що: 1) декриміналізації статті 364 КК після початку судового розгляду не відбулось; 2) хоч у 2014 році були внесені зміни до КК в частині мети злочину, однак оцінка доказів щодо суб`єктивної сторони - мети та мотивів, надається в нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку; 3) тому наведеним в клопотанні обставинам щодо наявності складу злочину буде надана оцінка в нарадчій кімнаті (том 40 а. с. 36-39, том 43 а. с. 1-2, час: 09:10-09:11); (2) 19.11.2021 захисник ОСОБА_38 повторно подавав аналогічне попередньому клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК. В судовому засіданні 23.11.2021 суд постановив вирішити його на стадії доповнень (том 52 а. с. 52 на звороті). У зв`язку із чим на відповідній стадії ухвалою від 25.01.2022 у задоволенні в тому числі цього клопотання було відмовлено з підстав кваліфікації дій обвинуваченого за частиною 5 статті 191 КК, відповідальність за якою не скасована (том 57 а. с. 213-215, 232-234); (3) разом з тим оцінку доводам захисту щодо декриміналізації діяння за статтею 364 КК суд першої інстанції навів у пункті 8.4 вироку, відхиливши їх з таких підстав: 1) відповідно до Закону від 21.02.2014 № 746-VII в частині 1 статті 364 КК слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» було замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи», тобто заміна виразу «третя особа» на вираз «інша фізична або юридична особа» є уточненням ознаки, а не декриміналізацією відповідного діяння; 2) виключення такої додаткової кваліфікуючої ознаки як «корисливий мотив» також, у жодному випадку, не є декриміналізацією, оскільки запроваджена законодавцем «мета одержання неправомірної вигоди» охоплює у тому числі корисливий мотив вчинення цього злочину.
90.Суд погоджується з цим висновком суду першої інстанції.
91.Так, ККС ВС в постанові від 09.02.2022 у справі № 707/661/17 зазначив таке: (1) висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи. Зазначене узгоджується з правовою позицією ККС ВС від 07.12.2020 в справі № 562/1629/17; (2) зміна диспозицій частини 1 статті 364 КК у зв`язку з набранням чинності Закону № 746-VII не свідчить про декриміналізацію чи навпаки - криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові ККС ВС від 29.09.2021 у справі № 682/3004/15-к.
92.Відповідно до обвинувального акту від 04.09.2019 ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК (у редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011, чинній на момент досліджуваних у цій справі подій): зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
93.Законом України «Про внесення змін до КК та КПК щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» № 746-VII від 21.02.2014, який набув чинності 28.02.2014, внесено зміни у статтю 364 КК: в абзаці першому частини першої слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи». У зв`язку з чим диспозиція цієї норми набула такого змісту: (1) частина 1 - зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; (2) частина 2 - те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
94.Враховуючи те, що: (1) відповідно до обвинувального акту шкода, спричинена Інституту Титану, мала майновий характер; (2) була спричинена внаслідок укладення договору та сплати за ним коштів на користь компанії «REMAX LTD» за послуги, які в дійсності не надавались, тобто сплачені кошти мали характер неправомірної вигоди, то відсутні підстави для висновку про декриміналізацію діяння, що є предметом розгляду у цій справі, внаслідок внесених Законом № 746-VII змін до КК.
95.Щодо доводу захисту про відмову в закритті кримінального провадження без виходу до нарадчої кімнати, то КПК не передбачає обов`язку суду ухвалювати таке рішення в нарадчій кімнаті.
(2.4.2) Щодо доводу про нерозгляд клопотань про закриття кримінального провадження, надісланих електронною поштою 09.08.2021
96.Суд відхиляє наведений довід, виходячи з такого.
97.Так, 09.08.2021 захисник ОСОБА_38 засобами електронного зв`язку подав до суду клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 284 КПК (том 49 а. с. 56-58, 59-61, 62-64). В судовому засіданні, яке відбулось в цей же день, суд вирішив здійснити їх розгляд на стадії доповнень та клопотань (том 49 а. с. 70).
98.В подальшому, 19.11.2021, захисник ОСОБА_38 повторно подав ті ж самі клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 284 КПК (том 52 а. с. 21-24, 34-36, 37-40). В судовому засіданні 23.11.2021 суд постановив вирішити їх на стадії доповнень (том 52 а. с. 52 на звороті). У зв`язку чим на відповідній стадії ухвалою від 25.01.2022 у задоволенні зазначених клопотань, поданих 19.11.2021, було відмовлено (том 57 а. с. 213-215, 232-234). При цьому захисник ОСОБА_42, присутня в судовому засіданні 25.01.2022, не наполягала на окремому розгляді клопотань про закриття кримінального провадження, поданих 09.08.2021.
99.Враховуючи те, що клопотання, подані 09.08.2021, є повністю ідентичними за змістом вирішеним судом клопотанням, поданим 19.11.2021, то відсутні підстави стверджувати, що вони [клопотання, подані 09.08.2021] не вирішені судом.
100.Крім цього, питання, порушені у наведених клопотаннях, підлягають вирішенню при прийнятті судового рішення по суті обвинувачення, адже в разі їх задоволення суд має ухвалити виправдувальний вирок (частина 7 статті 284 КПК). Суд першої інстанції у вироку надав оцінку всім доводам захисту щодо суті обвинувачення.
(2.5) Щодо доводу захисту про ухвалення вироку колегією суддів, якій з об`єктивних причин заявлявся відвід, але він був відхилений
101.Захисник не наводить будь-яких обґрунтувань цього доводу, окрім як констатації факту відмови суду першої інстанції в задоволенні заяв захисту про відвід колегії суддів.
102.З матеріалів справи вбачається, що: (1) 11.01.2022 захисники ОСОБА_38 та ОСОБА_42. (кожний окремо) заявили відвід колегії суддів на підставі пункту 4 частини 1 статті 75 КПК - наявні інші обставини, які викликають сумнів у їхньої неупередженості(том 56 а. с. 171-191, 192-195); (2) ухвалою від 11.01.2022 суд відмовив в задоволенні цих заяв, мотивувавши тим, що доводи заяв зводяться виключно до незгоди захисників з процесуальними рішеннями суду (том 56 а. с. 244-245).
103.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для відводу, виходячи з такого.
104.Перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, наводиться у статті 75 КПК. Зокрема, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (пункт 4 частини 1 статті 75 КПК).
105.Відповідно до практики ЄСПЛ «неупередженість» в сенсі частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод має оцінюватись за двома критеріями: (1) суб`єктивним на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження; стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (Wettstein v. Switzerland, № 33958/96, рішення від 21.12.2000, § 43); (2) об`єктивним - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які законні сумніви з цього приводу (Bulut v. Austria, рішення від 22.02.1996, § 31; Thomann v. Switzerland, рішення від 10.06.1996, § 30). У межах об`єктивної оцінки має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо неупередженості суддів (Салов проти України, заява № 65518/01, рішення від 06.09.2005, § 81; Білуха проти України, заява № 33949/02, рішення від 09.11.2006, § 50).
106.В своїх заявах захисники не навели будь-яких фактичних даних, які б могли відповідно до КПК слугувати підставою для сумніву в неупередженості членів колегії суддів ВАКС. Фактично зміст заяв про відвід зводився до незгоди з ухваленими членами колегії судовими рішеннями: (1) з ухвалою від 02.11.2021 про привід обвинуваченого ОСОБА_1 ; (2) ухвалою від 10.12.2021 про призначення обвинуваченому ОСОБА_1 адвоката для здійснення захисту за призначенням; (3) ухвалами суду без виходу до нарадчої кімнати про відмову в задоволенні клопотань про проведення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції; (4) ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати від 02.06.2021 про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі 4 частини 1 статті 284 КПК; (5) ухвалою від 15.01.2020 про визнання неповажними причини неявки захисників та порушення питання про дисциплінарну відповідальність адвокатів ОСОБА_38 та ОСОБА_40; (6) ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати від 20.01.2020 про визнання неповажними причини неявки захисника та порушення питання про дисциплінарну відповідальність адвоката ОСОБА_38; (7) ухвалою від 09.11.2021 про відмову в задоволенні клопотання захисту про призначення повторної комплексної почеркознавчої-технічної експертизи; (8) ухвалою від 21.12.2021 про відмову в задоволенні клопотання захисту щодо надання часу для підготовки клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи; (9) ухвалою від 04.05.2020 про відмову в задоволенні клопотання захисника щодо скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 29.08.2019 у справі № 760/22283/19 на майно, що належить третій особі ОСОБА_15, у вигляді заборони відчуження корпоративних прав (частки у статутному капіталі) ТОВ «Нікопольський завод сталевих труб «Ютіст».
107.Також захисники зазначили, що суд: (1) призначав судові засідання без погодження зі стороною захисту та стороною обвинувачення; (2) не перевірив наявність обґрунтованої підозри у вчиненні обвинуваченим кримінального правопорушення при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу; (3) за своєю ініціативою не направив дане кримінальне провадження до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для вирішення питання щодо підсудності.
108.Проте наведені мотиви не можуть бути підставою для відводу суддів, оскільки вчинення суддями дій у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку не дають підстав для висновку про необ`єктивність чи упередженість відповідних суддів.
109.З цих підстав правова позиція членів колегії суддів, висловлена в наведених вище ухвалах, не може бути підставою для їхнього відводу.
110.Враховуючи, що всі наведені захисниками доводи на користь відводу колегії суддів ВАКС ґрунтувались на їхній незгоді з прийнятими членами колегії суддів судовими рішеннями, то це відповідно до КПК не може бути підставою для відводу колегії суддів від участі у кримінальному провадженні.
111.Отже, заявлений відвід не містив обґрунтованих підстав для відводу, передбачених статтею 75 КПК, тому суд першої інстанції законно відмовив у його задоволенні.
(2.6) Щодо доводу про часткову відсутність записів судового засідання
112.Захисник як на істотне порушення вимог КПК посилався на часткову відсутність у матеріалах справи записів судового засідання. З цього приводу Суд зазначає таке.
113.Дійсно, наведені обставини визначені КПК як істотне порушення його вимог та є підставою для скасування вироку (пункт 7 частини 2 статті 412 КПК). Разом з тим Верховний Суд неодноразово зазначав, що за статтею 412 КПК невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. З цієї підстави необхідно з`ясувати, як неповне фіксування судового провадження технічними засобами вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права (постанови ККС ВС від 11.03.2020 у справі № 583/3508/18 та від 06.07.2021 у справі № 720/49/19).
114.Наводячи цей довід, захисник ОСОБА_38 не зазначив: (1) запис якого саме судового засідання відсутній та в якій саме частині, (2) як стверджуване захисником порушення (відсутність певної частини запису) вплинуло на законність ухвалення вироку.
115.За результатами дослідження матеріалів справи Суд встановив, що: (1) в суді першої інстанції здійснювалось обов`язкове фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів відповідно до частин 4 статті 107 КПК; (2) у матеріалах провадження наявні журнали судових засідань, а також аудіозаписи всіх судових засідань суду першої інстанції (крім випадків, коли фіксування за допомогою технічних засобів не здійснюється відповідно до другого речення частини 4 статті 107 КПК); (3) з підстав відсутності відеозаписів судових засідань за 11 та 12 січня 2022 року [був наявний лише аудіозапис], Суд витребував з суду першої інстанції технічні записи за ці дати, про що в судовому засіданні 13.09.2022 повідомив сторін та забезпечив можливість для ознайомлення з витребуваними матеріалами до дати наступного засідання - 21.09.2022 (том 60 а. с. 43-46). Витребувані відеозаписи відповідають раніше наявним аудіозаписам цих судових засідань. Отже, у матеріалах справи наявні відеозаписи всіх судових засідань; (4) недоліки звуко- чи відеозапису, які б перешкодили ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення, відсутні.
116.З наведених мотивів Суд відхиляє цей довід захисту.
(2.7) Щодо доводу про порушення таємниці нарадчої кімнати
117.На думку захисника суд фізично не міг надрукувати текст вироку за час перебування в нарадчій кімнаті, що свідчить про те, що він був складений заздалегідь.
118.Суд відхиляє цей довід, оскільки наведені обставини не є порушенням таємниці нарадчої кімнати.
119.Так, суд першої інстанції вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку 19.04.2022 о 12:01 та вийшов з неї для оголошення вироку 20.04.2022 о 10:32 (том 58 а. с. 131, 132).
120.Статті 367, 371, 418 КПК, які передбачають порядок ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті, не забороняють суддям вивчати матеріали провадження та готувати один чи кілька альтернативних проектів судового рішення до початку судового засідання, при цьому, суд не має часових обмежень щодо перебування суддів у нарадчій кімнаті (постанови ККС ВС від 19.10.2021 у справі № 347/840/19, від 01.10.2019 у справі № 285/3516/17, від 11.03.2021 у справі № 711/798/18).
(2.8) Щодо доводу прокурора про доведеність вчинення злочину за попередньої змовою групою осіб
121.Зазначений аргумент прокурора стосується питання фактів та прокурор просить надати зазначеним фактам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції.
122.Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції (постанова Верховного Суду України від 21.01.2016 у справі № 5-249кс15, постанова ККС ВС від 10.06.2020 у справі № 759/11179/18).
123.Забезпечуючи повноту дослідження доказів щодо встановлених судом першої інстанції фактів, з якими сторона обвинувачення не погодилась, Суд має здійснити повторне дослідження доказів.
124.В той же час, прокурор, наполягаючи на зміні вироку в частині недоведеності вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, не просила повторно дослідити відповідні докази та встановити обставини, що входять в предмет доказування у цій справі.
125.З наведених мотивів, Суд позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам в частині перевірки версії сторони обвинувачення щодо вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
(3) Визначення кола допустимих доказів, на підставі яких суд першої інстанції встановив фактичні обставини кримінального правопорушення
126.Суд з мотивів наведених нижче дійшов висновків, що: (1) доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, на підставі яких були встановлені судом першої інстанції обставини, є необґрунтованими; (2) вирішення по суті доводу прокурора про допустимість окремих доказів, визнаних судом недопустимими, не вплине на правильність встановлених судом першої інстанції обставин провадження.
(3.1) Щодо доводу про порушення на етапі внесення відомостей до ЄРДР
127.Захисник ОСОБА_38 зазначив про такі порушення на етапі внесення відомостей до ЄРДР: (1) станом на 09.01.2014 були відсутні підстави для внесення до ЄРДР відомостей за статтею 212 КК щодо ухилення від сплати податків зі сторони службових осіб Інституту Титану, оскільки на той час сума податків вважалась неузгодженою [кримінальне провадження № 32014080000000003]; (2) відомості за частиною 5 статті 191 КК щодо обставин, які є предметом цього судового розгляду, були внесені до ЄРДР 16.01.2014 незаконно, оскільки на той час зазначений злочин був віднесений до злочинів приватного обвинувачення та реєстрація провадження відбулась не за заявою Інституту Титану, а за рапортом працівника правоохоронного органу [кримінальне провадження № 32014080000000004]. При цьому спричинення шкоди Інституту Титану як державному підприємству не є тотожне спричиненню шкоди державним інтересам, адже підприємство є самостійним суб`єктом господарювання. З цієї підстави всі докази у справі є незаконними.
128.Суд не погоджується з цими твердженнями захисника з таких мотивів.
129.Так, (1) 09.01.2014 було зареєстроване кримінальне провадження № 32014080000000003 за частиною 2 статті 212 КК щодо ухилення службовими особами Інституту Титану від сплати податку на прибуток (том 9 а. с. 55); (2) 16.01.2014 зареєстроване кримінальне провадження № 32014080000000004 за частиною 5 статті 191 КК щодо обставин, які є предметом цього кримінального провадження [в подальшому кваліфікація злочину змінена на частину 2 статті 364 КК] (том 5 а. с. 73); (3) 17.01.2014 зазначені кримінальні провадження були об`єднані в одне під номером № 32014080000000003 (том 9 а. с. 75, 76-77); (4) 18.06.2014 це об`єднане провадження було закрито в частині епізоду за частиною 2 статті 212 КК на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КК, жодній особі за цим правопорушенням не було повідомлено про підозру (том 1 а. с. 58). Відповідно до суду було направлено кримінальне провадження в частині епізоду за частиною 2 статті 364 КК стосовно ОСОБА_1 .
130.Отже, предметом цього провадження не були та не є обставини кримінального правопорушення, передбаченого статтею 212 КК, за цим епізодом ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягався. Яким чином стверджуванні захисником порушення з реєстрації злочину за статтею 212 КК порушили чи могли порушити права ОСОБА_1 або вплинути на законність реєстрації провадження за епізодом за статтею 191 КК (за яким він обвинувачується), захисник не навів, зі своєї сторони Суд не встановив таких порушень.
131.Суд також не погоджується з твердженням захисника про те, що кримінальне провадження за статтею 191 КК належало до категорії приватного обвинувачення.
132.Як зазначалось вище, відомості про кримінальне правопорушення за частиною 5 статті 191 КК щодо обставин, які є предметом цього кримінального провадження, були внесені до ЄРДР 16.01.2014 на підставі матеріалів аналітичного дослідження управління боротьби з відмивання доходів одержаних злочинним шляхом ГУ Міндоходів у Запорізькій області від 26.12.2013 (том 9 а. с. 57, 58-71, 72, 73).
133.Станом на 16.01.2014 кримінальні провадження за статтею 191 КК (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем) належали до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, за виключенням, коли цим злочином шкода була завдана державним інтересам (пункт 3 частини 1 статті 477 КПК в редакції від 15.12.2013).
134.Для цілей цієї норми поняття «державний інтерес» слід тлумачити в контексті його використання законодавцем при формулюванні диспозицій злочинів Особливої частини КК (наприклад, стаття 364). В цьому контексті в разі спричинення майнової шкоди державному підприємству завдається шкода «державним інтересам».
135.Так, суб`єктами господарювання державного сектора економіки, є серед іншого суб`єкти, що діють на основі лише державної власності (частина 2 статті 22 Господарського кодексу України).
136.З матеріалів провадження вбачається, що: (1) Інститут Титану є державним підприємством; був створений наказом Міністерства кольорової металургії СРСР від 07.08.1956 на державній власності; входить до сфери управління Державного агентства України з управління державними корпоративними правами та майном; (2) майно Інституту є державною власністю та закріплюється за Підприємством на праві господарського віддання; матеріально-фінансовою основою діяльності Підприємства є статутний капітал в розмірі 8 129 713,05 грн, який утворюється Агентством держмайна України й обліковується на балансі Підприємства; (3) Інститут Титану має в своєму складі структурні підрозділи без права юридичної особи: науково-дослідна частина - НДІТитан, проектна частина - ТИТАНПроект, Запорізький металургійний дослідно-промисловий завод, Центр сертифікації випробувань кольорових матеріалів, стандартних зразків і метрологічного забезпечення аналітичного контролю (вступ та пункт 4.2, 4.11, 4.12 статуту Інституту Титану в редакції від 06.06.2012, вступ та пункт 4.2 статуту в редакції від 30.03.2012) (том 11 а. с. 32-43, 114-121, 122).
137.Інститут Титану (ідентифікаційний код 002011081) як станом на 2014 рік належало, так і на теперішній час належить до підприємств (об`єктів державної власності), які мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави (постанова КМУ від 23.12.2004 № 1734, чинна станом на 2014 рік; постанова КМУ від 04.03.2015 № 83).
138.Отже, Інститут Титану є суб`єктом господарювання державного сектору економіки та має стратегічне значення для держави.
139.Враховуючи те, що у цьому кримінальному провадженні відомості за статтею 191 КК вносились за фактом заволодіння майном державного підприємства (державною власністю), чим було завдано шкода державним інтересам, то воно не належало до кримінальних проваджень приватного обвинувачення. З наведених мотивів Суд відхиляє довід захисту про незаконність внесення відомостей до ЄРДР на підставі даних податкової служби, а не за заявою Інституту Титану.
(3.2) Щодо доводу про здійснення досудового розслідування неуповноваженим слідчим
140.Захисник ОСОБА_38 зазначив, що зі скриншоту вкладки ЄРДР «Рух провадження» у цьому кримінальному провадженні слідчий ДФС ОСОБА_16 не значиться як слідчий у ЄРДР, хоча саме він провів значний обсяг слідчий дій.
141.Оцінку цьому доводу суд першої інстанції навів у пункті 8.9 вироку та відхилив його з мотивів наявності у матеріалах провадження доказів, що підтверджують повноваження слідчого ОСОБА_16
142.Суд погоджується з висновками суду першої інстанції та додатково зазначає таке. Так, з матеріалів провадження вбачається, що: (1) 09.01.2014 керівник органу досудового розслідування доручив слідчому ОСОБА_16 провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32014080000000003 від 09.01.2014 за частиною 2 статті 212 КК (том 9 а. с. 55, 56); (2) відомості про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 191 КК [за фактом подій, що є предметом судового розгляду], вніс до ЄРДР 16.01.2014 за № 32014080000000004 слідчий ОСОБА_16 (том 9 а. с. 57, 72, 73); (3) 16.01.2014 керівник органу досудового розслідування доручив слідчому ОСОБА_16 провести досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні (том 9 а. с. 74); (4) 17.01.2014 прокурор об`єднав матеріали досудового розслідування № 32014080000000003 та № 32014080000000004 в одне провадження під № 32014080000000003 (том 9 а. с. 75); (5) відомості про ОСОБА_16 як слідчого у кримінальному провадженні містяться у витягах з ЄРДР від 09.01.2014 (у кримінальному провадженні № 32014080000000003 ), від 16.01.2014 (у кримінальному провадженні № 32014080000000004 ), від 17.01.2014 (в об`єднаному кримінальному провадженні № 32014080000000003 ) (том 9 а. с. 55, 73, 76-77); (6) в об`єднаному кримінальному провадженні № 32014080000000003 ОСОБА_16 18.06.2014 вносив дані про закриття кримінального провадження (запис № 5 вкладки ЄРДР «Рух провадження») (том 8 а. с. 106), що, по-перше, відповідає повноваженням слідчого [у конкретному кримінальному провадженні] щодо внесення до ЄРДР відомостей про наслідки досудового розслідування по кожному окремому кримінальному правопорушенню, по-друге, зазначені реєстраційні дії ОСОБА_16 не міг би вчинити за відсутності даних про нього як слідчого в ЄРДР (пункт 4.1 розділу ІІ Положення про порядок ведення ЄРДР, затверджене наказом Генерального прокурора України від 17.08.2012 № 69, в редакції чинній станом на червень 2014 року).
143.Отже, повноваження слідчого ОСОБА_16 підтверджуються належними процесуальними документами та відомостями з ЄРДР, зафіксованими у відповідних витягах.
(3.3) Щодо відсутності відеозапису проведення обшуку від 01.04.2014
144.Захисник ОСОБА_38 зазначив, що протокол обшуку від 01.04.2014 та здобуті в ході нього докази є неналежними з підстав відсутності відеозапису проведення цієї слідчої дії (том 9 а.с.132-140).
145.Суд не погоджується з такою позицією захисту, виходячи з такого.
146.З матеріалів провадження вбачається, що: (1) 01.04.2014 на підставі ухвали слідчого судді у приміщенні Інституту Титану проведено обшук; (2) обшук проведено за участі заступника Генерального директора Підприємства ОСОБА_14, яка добровільно видала зазначені в ухвалі слідчого судді документи, а саме документи фінансово-господарської діяльності Інституту Титану по взаємовідносинам з ТОВ «ПФК», компаніями «REMAX LTD» та «Solway Industries LTD.», документи щодо відрядження працівників Інституту Титану. Зокрема, слідчий вилучив оригінали Агентської угоди, Додатку № 1, актів приймання №№ 1-3, Контракту; (3) в протоколі наведено перелік вилучених документів та зазначено, що більше нічого не оглядалось та не вилучалось; (4) від учасників обшуку зауважень з питань проведення цієї слідчої дії не надходило, про що окремо зазначено в протоколі; (5) ОСОБА_14 підписала протокол обшуку та розписалась про отримання його примірника.
147.Дійсно, в протоколі обшуку зазначено про використання слідчим відеокамери, проте носій інформації з відеозаписом обшуку до протоколу не доданий та в матеріалах провадження відсутній. Яким чином відсутність відеозапису порушує права обвинуваченого сторона захисту не навела, як і не аргументувала, яке значення для кримінального провадження має відеозапис добровільного надання ОСОБА_14 документів.
148.Враховуючи те, що: (1) станом на 01.04.2014 КПК не передбачав обов`язкової фіксації за допомогою відеозаписувальних технічних засобів виконання ухвали слідчого судді про проведення обшуку; (2) ухвала про обшук була добровільно виконана ІТ та відеозапис добровільного надання документів не має значення для кримінального провадження; (3) зауважень та заперечень на проведення цієї слідчої дії від ІТ не надходило; (4) сумнівів у самому факті наявності вилучених документів та достовірності їх змісту немає - то відсутність відеозапису обшуку не впливає на дійсність слідчої дії та достовірність вилучених в ході нього документів.
149.У цьому контексті Суд звертає увагу, що відповідно до позиції, відображеної у постанові ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18, факт ненадання стороною обвинувачення під час судового розгляду відеозапису огляду місця події (у цій справі здійснювався за правилами обшуку), який є невід`ємним додатком до протоколу, хоч і становить порушення вимог частини 2 статті 104 КПК, але не може бути підставою для визнання доказів, отриманих під час огляду місця події, недопустимими на підставі частин 1, 6 статті 107 КПК за умов, що: (1) така технічна фіксація ходу слідчої дії здійснювалась (що відображено у протоколі); (2) сторона захисту не оспорювала достовірність інформації про докази, отримані під час огляду місця події.
150.Зазначена правова позиція та наведений висновок є релевантними до цієї справи, оскільки: (1) під час обшуку застосовувались технічні засоби фіксації (відеокамера), що відображено у протоколі обшуку; (2) сторона захисту не оспорювала достовірність інформації про докази, отримані за результатами його проведення.
151.З наведених мотивів Суд відхиляє цей довід захисту.
(3.4) Щодо відсутності в матеріалах провадження оригіналів документів (наказу «Про надання права першого підпису на документах» № 447 від 24.05.2011 та посадової інструкції першого заступника Генерального директора Інституту Титану)
152.Захисник зазначив, що саме на підставі цих документів суд першої дійшов висновку про наявність повноважень у ОСОБА_1 на підписання правочинів, проте в матеріалах справи наявні лише копії зазначених документів, до того ж в них відсутні підписи обвинуваченого про ознайомлення (том 32 а. с. 14-19, 22).
153.При цьому сторона захисту не заперечувала достовірність цих документів. Ці документи Інститут Титану надав на відповідні запити слідчого (том 32 а. с. 1, 2, 20, 21). В ході судового розгляду захист неодноразово посилався на зміст цих документів, в тому числі в обґрунтування невинуватості ОСОБА_1, просив повторно дослідити посадову інструкцію (том 52 а. с. 98, том 56 а. с. 119 на звороті), в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_38 зазначив, що посадовою інструкцією ОСОБА_1 не надавалось право на розпорядження майном Інституту Титану. При цьому, як зазначено в посадовій інструкції, її розробником є ОСОБА_1, що в принципі свідчить про обізнаність обвинуваченого зі змістом цього документу.
154.З цих мотивів Суд відхиляє наведений довід захисту.
(3.5) Щодо незаконності порядку отримання листа компанії «Solway Industries LTD.» від 10.07.2018
155.Захисник зазначив, що наведений документ (том 15 а. с. 76) мав бути отриманий виключно в порядку міжнародно-правової допомоги, а не від ТОВ «ПФЗ», одним із засновників якого є зазначена іноземна компанія. При цьому захисник не ставить під сумнів достовірність цього документу.
156.Так, з матеріалів провадження вбачається, що: (1) детектив звернувся до голови ТОВ «ПФК» ОСОБА_17 щодо надання документів про співробітництво компанії «Solway Industries LTD.» із компанією «REMAX LTD» з пошуку підприємства на виконання робочого проекту по виробництву феронікелю (том 15 а. с. 72); (2) у відповідь ТОВ «ПФК» надало лист компанії «Solway Industries LTD.» від 10.07.2018 за підписом голови правління ОСОБА_17 (том 15 а. с. 73). В цьому листі було зазначено, що компанія «Solway Industries LTD.» самостійно без допомоги компанії «REMAX LTD» уклала Контракт із Інститутом Титану.
157.В наведеному способі отримання документу не вбачається порушень КПК, тим більше зазначений лист не є єдиним чи ключовим доказом укладення Контракту без участі компанії «REMAX LTD». Навіть без врахування цього листа в матеріалах провадження цілком достатньо інших доказів для висновку щодо укладення Контракту без участі компанії «REMAX LTD».
158.З наведених підстав цей аргумент захисту відхиляється.
(3.6) Щодо помилковості висновку суду першої інстанції про недопустимість висновку судово-економічної експертизи від 22.10.2018 № 19170/18-71 та пов`язаних з ним документів
159.В судовому засіданні прокурор пояснила, що встановлення Судом допустимості цього доказу не вплине на правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та не є підставою для зміни вироку (том 59 а. с. 176). Разом з тим зазначила про помилковість висновку суду першої інстанції про визнання недопустимим зазначеного доказу.
160.Так, мотиви суду першої інстанції визнання зазначеного доказу та пов`язаних з ним документів недопустимими викладені в пункті 7.1 вироку. Суд зазначив, що: (1) висновок експерта складений на підставі довідки спеціаліста [працівника Держаудитслужби] за результатами проведення перевірки, призначати яку прокурор чи слідчий не мали права; (2) спеціаліст не міг шляхом перевірки встановлювати дотримання чи порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності Інституту, які мають бути предметом експертного дослідження.
161.Суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо похідного характеру відомостей, що містяться у згаданому висновку експертизи, від інформації, наведеної у довідці спеціаліста Держаудитслужби від 27.08.2018 (пункт 7.1 вироку, том 27 а. с. 48-83, 92-99). Дійсно, питання, яке було поставлено детективом на вирішення експерта стосувалось документального підтвердження висновку, викладеного у довідці від 27.08.2018 щодо спричинення збитків Підприємству у розмірі 10 059 190,50 грн (1 258 500 доларів США) внаслідок переказу компанії «REMAX LTD» грошових коштів у вищезазначеній сумі відповідно до Агентської угоди та додатків до неї (том 27 а. с. 84-86). Проте експерт на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження (а не на підставі довідки спеціаліста) надав самостійний висновок з наведеного питання, відображеного у довідці спеціаліста. Тому визнання судом першої інстанції недопустимим доказом довідки спеціаліста від 27.08.2018 не впливає на зміст висновку експерта.
162.Такий висновок Суду відповідає положенням доктрини «незалежного джерела», яка застосовується до доказів, спочатку виявлених під час або в результаті незаконних процесуальних дій, але пізніше отриманих з інших джерел, незалежних від дій, пов`язаних із порушенням закону.
163.Крім зазначеного, у цьому провадженні взагалі не є обов`язковим призначення відповідної експертизи для встановлення спричинення Підприємству збитків.
164.Так, експертиза проводиться, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (частина 1 статті 242 КПК). Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, заподіяного кримінальним правопорушенням (пункт 6 частини 2 статті 242 КПК).
165.Імперативність пункту 6 частини 2 статті 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанова об`єднаної палати ККС ВС від 25.11.2019 у справі № 420/1667/18).
166.Враховуючи особливості цього кримінального провадження, а саме те, що: (1) предметом злочину є грошові кошти Інституту Титану в сумі 1 258 500 доларів США, (2) заволодіння цими коштами вчинено двома платежами шляхом перерахування на банківський рахунок компанії «REMAX LTD»; (3) наявні документи, що підтверджують здійснення перерахування цих коштів, то розмір спричинених Інституту Титану збитків можливо достовірно встановити без спеціальних знань шляхом проведення простих арифметичних розрахунків.
167.Враховуючи те, що: (1) висновок експерта про спричинення шкоди Інституту Титану ґрунтується на сплаті коштів за Агентською угодою за послуги, які в дійсності не були надані, при цьому експерт досліджував серед іншого Положення про відділ зовнішньоекономічних зв`язків Інституту Титану, документи щодо співпраці Інститут Титану та ТОВ «ПФК» протягом жовтня 2011 року - січня 2012 року з питань укладення Контракту, лист від 31.07.2018 голови ради директорів компанії «Solway Industries LTD.» про самостійне укладення Контракту із Інститутом Титану без допомоги компанії «REMAX LTD»; (2) встановлення цих фактичних обставин належить до компетенції суду за результатами судового розгляду; (3) аналіз цих обставин не потребує спеціальних знань; (4) тоді як експерт залучається для з`ясування обставин, які потребують використання спеціальних знань та які у суду відсутні - то висновок від 22.10.2018 не пов`язаний із використання спеціальних знань та з цієї підстави не є таким джерелом доказів як висновок експерта.
168.Хоч суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо мотивів недопустимості цього доказу, проте це не впливає на правильність встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження та висновків суду по суті обвинувачення.
(4) Перевірка доводів захисту щодо неповноти судового розгляду
(4.1) Щодо нездійснення допиту ОСОБА_2 як свідка
169.Захисник ОСОБА_38 зазначив, що захист клопотав допитати як свідка ОСОБА_2, але суд першої інстанції відмовив в цьому клопотанні. При цьому у вироку суд зробив припущення про ініціювання укладення Контракту ОСОБА_2 без його допиту. З цьому приводу Суд зазначає наступне.
170.З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_2 не допитувався як свідок на стадії досудового розслідування (том 1 а. с. 12-30, том 47 а. с. 69). Зазначене в суді першої інстанції також підтвердила прокурор (том 47 а. с. 69).
171.Так, 08.06.2021 захисник ОСОБА_38 подав до суду клопотання, зокрема, про встановлення місця проживання ОСОБА_2 та подальший його виклик для допиту як свідка (том 47 а. с. 10, 69). Клопотання було мотивовано тим, що ОСОБА_2 може надати свідчення, які вказують на непричетність ОСОБА_1 до інкримінованого злочину. В судовому засіданні зазначив, що він був керівником ТОВ «ПФК». Будь-яких інших мотивів необхідності допиту ОСОБА_2 захист не навів.
172.В цей же день, 08.06.2021, ухвалою, внесеною до журналу судового засідання, суд постановив відкласти вирішення питання щодо виклику ОСОБА_2 та уточнити його адресу місця проживання, направити запити до Державної міграційної служби України та до Державної податкової служби України (том 49 а. с. 69). Також 08.06.2021 суд частково задовольнив клопотання обвинуваченого ОСОБА_1 та постановив витребувати від ТОВ «ПФК» інформацію, чи працює ОСОБА_2 на цьому підприємстві (том 49 а. с. 69).
173.За результатами розгляду відповідних запитів: (1) ДМС та ДФС повідомили про неможливість надати запитувану судом інформацію про місце проживання та відповідно місце роботи ОСОБА_2 через відсутність ідентифікуючих даних про нього (том 49 а. с. 73, 78, 122-124, 143-144, 157); (2) ТОВ «ПФК» повідомило, що ОСОБА_2 звільнився з підприємства 13.01.2012 (том 47 а. с. 79, 154-155).
174.В судовому засіданні 10.08.2021 обвинувачений усно клопотав витребувати у ТОВ «ПФК» копію паспорту ОСОБА_2, на що суд йому роз`яснив право на звернення з клопотанням про тимчасовий доступ до документів (том 49 а. с. 73). Однак це право сторона захисту не реалізувала.
175.Отже, суд першої інстанції вжив всіх заходів щодо встановлення місцезнаходження ОСОБА_2, а також роз`яснив стороні захисту порядок отримання запитуваних нею документів щодо ОСОБА_2, однак захист не реалізував це право. У зв`язку з невстановленням місцезнаходження ОСОБА_2 суд не вирішував по суті питання щодо його виклику як свідка. З цієї підстави доводи захисника ОСОБА_38 щодо відмови суду першої інстанції в допиті ОСОБА_2 не відповідають дійсності.
176.У суді апеляційної інстанції сторона захисту не заявляла клопотання про виклик свідка ОСОБА_2 .
177.Разом з тим в контексті обставин справи Суд зазначає, що показання ОСОБА_2 не впливають та не могли вплинути на вирішення обвинувачення по суті чи посилити позицію сторони захисту. Обставини, що є предметом доказування, встановлені на підставі сукупності доказів: письмових документів та показань свідків. До того ж він не є працівником сторін Агентської угоди - Інституту Титану чи компанії «REMAX LTD», його участь у переговорному процесі зі сторони ТОВ «ПФК» з укладення Контракту та його подальшого виконання зі сторони компанії «Solway Industries LTD» підтверджується письмовими доказами.
178.Щодо посилання суду на ініціювання укладення контракту саме ОСОБА_2, то ці висновки суду, по-перше, не впливають на доведеність вини ОСОБА_1, по-друге, з матеріалів провадження вбачається, що ініціатором укладення Контракту було ТОВ «ПФК», директором якого на той час був саме ОСОБА_2
(4.2) Щодо доводу про відмову в призначенні повторної почеркознавчої експертизи
179.Захисник ОСОБА_38 не наводить будь-яких мотивів в обґрунтування цього доводу.
180.З матеріалів провадження вбачається таке:
(1) за результатами проведення почеркознавчої експертизи встановлено, що Агентську угоду, Додаток № 1 до неї, акти приймання №№ 1-7 від імені Інституту Титану підписав ОСОБА_1 (висновок експерта від 18.04.2018 - том 27 а. с. 112-126);
(2) 09.11.2021 захисник ОСОБА_42. подала до суду клопотання про призначення повторної комплексної почеркознавчо-технічної експертизи з метою вирішення питань, 1) чи виконані у зазначених документах підписи від імені Інституту Титану ОСОБА_1 чи іншою особою з наслідуванням його підпису; 2) чи відповідає час виконання підписів від імені Інституту Титану зазначеним у ним датам. Клопотання мотивоване таким: 1) експертиза проведена з порушеннями; 2) підпис ОСОБА_1 у зазначених документах виконаний не ним, а іншою особою з наслідуванням його підпису, що підтверджується висновком експерта № 12/20 від 15.01.2020, складеним за клопотанням захисту; 3) у зв`язку з чим наявні два протилежні за змістом висновки експерта щодо одного і того ж питання; 4) висновок експерта, наданий прокурором, викликає обґрунтовані сумніви в його правильності, що підтверджується наданою захистом рецензією (том 51 а. с. 160-162, 164-168);
(3) ухвалою від 09.11.2021 суд відмовив в задоволенні цього клопотання з тих підстав, що: 1) суперечностей між наведеними висновками немає, адже предметом дослідження виступали різні об`єкти - у наданому захистом висновку експерта досліджувались електрофотокопії зазначених документів; 2) є необхідність у дотриманні розумних строків розгляду кримінального провадження. Так, захист заявив клопотання про проведення повторної експертизи більше ніж через два роки перебування кримінального провадження в суді першої інстанції, хоча у розпорядженні сторони захисту були всі необхідні докази для того, щоб заявити це клопотання раніше; 3) більш детальна оцінка доказам буде надана в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку (том 51 а. с. 181-183);
(4) у подальшому (пункт 7.2 вироку) суд визнав недопустимим наданий стороною захисту висновок експерта, оскільки: 1) захист не відібрав вільні та експериментальні зразки рукописного тексту ОСОБА_1 відповідно до положень про тимчасовий доступ до речей і документів; 2) свідоцтво, на підставі якого діяв експерт, визнано недійсним; 3) експертиза проводилась не у кримінальному провадженні, експерт не залучався стороною цього кримінального провадження, відсутні докази договірних умов залучення експерта.
181.Колегія суддів частково погоджується з мотивами суду першої інстанції щодо недопустимості висновку експерта № 12/20 від 15.01.2020 та вважає, що підстав для проведення почеркознавчої експертизи не було, виходячи з таких мотивів.
182.Як на правову підставу для проведення експертизи захист посилався на наявність підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини 2 статті 332 КПК: (1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності (пункт 1); (2) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності (пункт 3).
183.Проте пункт 3 поширюється тільки на кримінальні провадження, розпочаті після 16.03.2018, тоді як це кримінальне провадження розпочато 09.01.2014. Тоді як підстави, передбачені пунктом 1, відсутні, адже наданий стороною захисту висновок є недопустимим доказом через проведення її неуповноваженим суб`єктом.
184.Так, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань (частина 1 статті 69 КПК).
185.Судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності. До проведення судових експертиз (обстежень і досліджень), крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом (частини 1-3 статті 10 Закону України «Про судову експертизу»).
186.Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням, зокрема, криміналістичних експертиз (частина 3 статті 7 Закону України «Про судову експертизу»). До криміналістичних експертиз належить серед іншого почеркознавча (підпункт 1.2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5). Для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів (пункт 1.1 глави 1 розділу I Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень).
187.У разі прийняття комісією рішення про присвоєння (підтвердження) кваліфікації судового експерта особі протягом 10 робочих днів видається свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта з певного виду експертної спеціальності. Строк дії свідоцтва для працівників НДУСЕ становить п`ять років; для фахівців, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, - три роки. Строк дії свідоцтва продовжується після підтвердження експертом кваліфікації. Якщо строк дії свідоцтва не продовжений, свідоцтво вважається недійсним. Свідоцтво, видане працівнику НДУСЕ, дає право на проведення судових експертиз та експертних досліджень за дорученням керівництва цієї установи. Використання працівниками НДУСЕ Свідоцтва для проведення судових експертиз чи експертних досліджень на інших підприємствах, в установах та організаціях або особисто поза межами установи забороняється, крім випадків відрядження фахівця для участі у судовому засіданні чи слідчих діях або у складі комісії. У разі звільнення працівника вважається недійсним і підлягає анулюванню (пункти 1, 4, 5 розділу VІ Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2015 № 301/5 в редакції від 09.02.2019, чинній станом на січень 2020 року).
188.З матеріалів провадження вбачається, що: (1) за заявою адвоката ОСОБА_43 в інтересах ОСОБА_1 09.01.2020 перед ТОВ «Науково-дослідна лабораторія судових експертиз» ініційовано проведення почеркознавчої експертизи щодо справжності підписів в Агентській угоді, Додатку № 1 до неї, актах №№ 1-7; (2) ці документи надані в електрофотокопіях; (3) за результатами проведення почеркознавчої експертизи експерт ОСОБА_18 склав висновок № 12/20 від 15.01.2020 (том 51 а. с. 164-168); (4) ОСОБА_18 діяв на підставі свідоцтва № 755 від 23.05.2012 - експерта спеціальність «Дослідження почерку і підписів», про що зазначено в тексті висновку, але його копія в матеріалах відсутня; (5) відповідно до наданих прокурором матеріалів термін дії цього свідоцтва до 31.12.2017, воно визнано недійсним 29.04.2016 (том 57 а. с. 180-181); (6) станом на січень 2020 року у ОСОБА_18 кваліфікації за експертною спеціальністю «Дослідження почерку і підписів» (відповідного свідоцтва) не було.
189.З наведених мотивів ОСОБА_18 як експерт приватної експертної установи та за відсутності кваліфікації за експертною спеціальністю «Дослідження почерку і підписів», не мав права проводити судову експертизу за цим видом експертної спеціальності. Відповідно експертиза проведена неуповноваженим суб`єктом, тому наданий захистом висновок експерта № 12/20 від 15.01.2020 є недопустимим доказом.
190.Захист не порушував питання перед судом апеляційної інстанції про проведення почеркознавчої експертизи. При цьому захист не оскаржував вирок в частині визнання недопустимим доказом висновку експерта № 12/20 від 15.01.2020. Так само захист не оскаржував вирок в частині визнання недопустимим доказом наданої захистом рецензії на висновок почеркознавчої експертизи від 18.04.2018, яка [рецензія] виконана ОСОБА_19 та в матеріалах справи не міститься документів, які б підтверджували її кваліфікацію, про що також зазначив у вироку суд першої інстанції.
191.При цьому Суд зазначає, що у цьому провадженні сторона захисту мала право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової (частина 2 статті 243 КПК). Відповідно сторона захисту могла самостійно визначати експерту питання та об`єкти дослідження. Посилання не неможливість надати на дослідження експерту оригінали документів Суд відхиляє, адже оригінали документів могли бути надані експерту у разі необхідності за його запитом. У той же час сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК (стаття 26 КПК). Захист не порушував питання перед експертом про дослідження підписів ОСОБА_1 за оригіналами документів.
(4.3) Щодо доводу про непризначення судом першої інстанції повторної судово-економічної експертизи при відхиленні висновку експертизи, наданої стороною захистом
192.Захисник ОСОБА_38 будь-якого обґрунтування цього доводу не навів та не порушував перед судом апеляційної інстанції питання про її проведення.
193.Разом з тим з матеріалів справи вбачається таке: (1) сторона обвинувачення надала висновок судово-економічної експертизи від 22.10.2018, відповідно до якого документально підтверджується висновок довідки спеціаліста Державної аудиторської служби від 27.08.2018 у частині, що стосується спричинення збитків Інституту Титану в розмірі 10 059 190,50 грн внаслідок переказу компанії «REMAX LTD» грошових коштів у визначеній сумі відповідно до Агентської угоди (том 27 а. с. 92-99); (2) 14.12.2021 сторона захисту надала до суду висновок судово-економічної експертизи від 06.12.2021, за яким Інституту Титану внаслідок укладення Агентської угоди та переказу за нею коштів на користь компанії «REMAX LTD» в розмірі 10 059 190,50 грн не завдана майнова шкода на цю суму (том 53 а. с. 14-33, том 58 а. с. 117-120); (3) 21.12.2021 захисник ОСОБА_38 висловив прохання надати час для складення в письмовій формі клопотання про проведення повторної судово-економічної експертизи з підстав наявності двох протилежних висновки з приводу спричинення збитків Інституту Титану (том 56 а. с. 147 на звороті). Суд відмовив в задоволення цього клопотання через те, що захист мав достатньо часу для підготовки такого клопотання.
194.Як зазначав Суд вище, в контексті обставин цього провадженні для встановлення факту спричинення майнової шкоди Інституту Титану та визначення її розміру проведення експертизи не потребується. З цих мотивів наведений довід захисту відхиляється.
(5) Перевірка правильності фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції
195.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріалами справи підтверджується факт заволодіння ОСОБА_1 на користь третіх осіб коштами Інституту Титану в розмірі 1 258 500 доларів США, що еквівалентно 10 059 190,50 грн, шляхом укладення від імені ІТ з компанією «REMAX LTD» Агентської угоди, Додатку № 1, актів приймання №№ 1-7, на підставі яких компанії «REMAX LTD» в якості винагороди були перераховані кошти за послуги та роботи, які цією компанією не надавались та не виконувались - послуги та роботи з укладення та виконання Контракту між Інститутом Титану та компанією «Solway Industries LTD» від 19.01.2012 № 2012-1-ИТ на виконання робочого проекту реконструкції заводу з виробництва феронікелю в Гватемалі.
196.Так, 19.01.2012 між Інститутом Титану [в особі генерального директора ОСОБА_20 ] та компанією «Solway Industries LTD» був укладений Контракт № 2012-1-ИТ на виконання робочого проекту реконструкції заводу з виробництва феронікелю в Гватемалі. Цей договір був укладений та виконувався сторонами без участі компанії «REMAX LTD». В свою чергу ОСОБА_1 як перший заступник директора ІТ підписав з компанією «REMAX LTD» Агентську угоду, Додаток № 1 до неї та акти №№ 1-7, що стали лише формальною підставою для перерахування коштів від імені Інституту Титану на користь компанії «REMAX LTD» за відсутності фактичного надання послуг та виконання робіт за Агентською угодою.
(5.1) Зміст Агентської угоди, Додатку № 1 до неї, актів №№ 1-7 та здійснення Інститутом Титану на підставі них платежів
(5.1.1) Умови Агентської угоди
197.ОСОБА_1 в період з квітня 2012 року по грудень 2012 року уклав від імені Інституту Титану (Довіритель) агентську угоду № 1/2011, датовану 11.10.2011, з компанією «REMAX LTD» (Представник, має реєстрацію на Британських Віргінських островах як міжнародна комерційна компанія, директором є громадянин США ОСОБА_21 ) (том 9 а.с.156-160, том 18 а. с. 51, 81, 83).
198.За умовами Агентської угоди: (1) Інститут Титану призначив компанію «REMAX LTD» для виконання функцій його уповноваженого Представника на території КНР, країн Північної та Південної Америки, ПАР, Єгипту, Пакистану (Договірна територія) для надання допомоги при пошуку потенційних замовників для організації виробництва кольорових та інших металів на Договірній території і укладення контрактів з ними: передачу технологічних процесів отримання кольорових та інших металів, надання інжинірингових послуг, технічної допомоги і навчання, поставку обладнання для вищевказаних технологій; (2) Інститут Титану та компанія «REMAX LTD» зобов`язались виступати лише спільно на Договірній території з просування технологій, послуг та устаткування з виробництва кольорових та інших металів (стаття 1 Агентської угоди).
199.До зобов`язань компанії «REMAX LTD» належало таке: надавати допомогу Підприємству при виконанні робіт, передбачених в статті 1, і негайно повідомляти Підприємству про всі запити і пропозиції, отримані від потенційних замовників (п. 2.1); організовувати і приймати участь в переговорах, підготовці й оформленні контрактів і угод на Договірній території (п. 2.2); постійно інформувати Підприємство про правила, положення і вимоги до виконання контрактів на Договірній території (п. 2.3); інформувати Підприємство про правила роботи митних служб, податків та інших аспектів, пов`язаних з діяльністю Довірителя на Договірній території, включаючи умови ринку, введення нових законів на імпорт, інформацію про конкуруючі фірми та інше, про угоди інших компаній на виконання аналогічних робіт і послуг, а також повідомляє будь-яку іншу інформацію, яка може бути корисною для Довірителя в частині продуктивного виконання своїх обов`язків (п. 2.5); надавати допомогу в отриманні в`їзних та виїзних віз, офіційних дозволів на проживання і роботу українських експертів, їх медичне обслуговування і страхування, проїзд по країні і приймає всі необхідні заходи безпечного перебування українських експертів в період виконання робіт на Договірній території (п. 2.7); якщо виникне необхідність, посилати своїх спеціалістів в Україну і приймати спеціалістів від Інституту Титану на Договірній території для обговорення ходу виконання даної угоди (п. 2.12); сприяти своєчасному здійсненню платежів, відправці відвантажувальних реквізитів тощо і сприяти виконанню замовниками їх обов`язків будь якими можливими способами (п. 2.13); узгоджувати проекти контрактів і додатків до них з Покупцем на основі пропозицій Довірителя та інші документи, які встановлюють, змінюють або продовжують взаємні обов`язки сторін (п. 2.14).
200.За умовами Агентської угоди компанія «REMAX LTD» мала право на винагороду по кожному укладеному контракту. Розмір винагороди визначається Додатком до даної угоди та не перевищує 15 % від вартості контракту (пункт 4.1).
201.Крім цього, в період з квітня 2012 року по грудень 2012 року ОСОБА_1 від імені Інституту Титану уклав із компанією «REMAX LTD» Додаток № 1 до агентської угоди № 1/2011 від 11.10.2011 до контракту № 2012-1-ИТ від 19.01.2012, в якому не зазначено дату його укладення (том 9 а. с. 161-162).
202.Цим Додатком були визначені лише розмір винагороди компанії «REMAX LTD» по контракту № 2012-1-ИТ від 19.01.2012, укладеному між Інститутом Титану та компанією «Solway Industries LTD.», та порядок її сплати. Так, (1) розмір винагороди становив 2 040 000 доларів США, що складає 15 % від суми Контракту, (2) вона мала бути сплачена одинадцятьма платежами протягом 30 днів після отримання Інститутом Титану від компанії «Solway Industries LTD.» сплати за Контрактом. Фактично розмір кожного платежу на користь компанії «REMAX LTD» за цим Додатком становив 15 % від суми кожного платежу від компанії «Solway Industries LTD.» на користь Інституту Титану за Контрактом (том 9 а. с. 174-178).
(5.1.2) Підписання актів №№ 1-3 та здійснення першого платежу
203.12.12.2012 ОСОБА_1 від імені Інституту Титану підписав із компанією «REMAX LTD» три акти приймання до Додатку № 1 на загальну суму 772 500 доларів США: акт № 1 на суму 285 000 доларів США, акт № 2 на суму 195 000 доларів США, акт № 3 на суму 292 000 доларів США (том 9 а. с. 163-165).
204.Наведені акти не містили переліку послуг чи робіт наданих чи виконаних компанією «REMAX LTD», в них лише констатувався факт визначення розміру відповідних сум у Додатку № 1, тобто фактично дублювався зміст Додатку № 1 в частині розміру перших трьох платежів (том 9 а. с. 161).
205.Натомість сплата кожного з 11 платежів за Контрактом була обумовлена виконанням Інститутом Титану відповідної кількості етапів робіт із наведенням їхнього переліку (том 9 а. с. 174-175).
206.Зокрема, сплата перших трьох платежів була обумовлена таким:
(1) 1 платіж у розмірі 1 млн доларів США сплачувався за збір та погодження вихідних даних для проектування виробництва феронікелю на існуючому майданчику компанії «Solway Industries LTD.», погодження з цією компанією технічних рішень, обсягів робіт та рішень з реконструкції існуючих об`єктів на майданчику;
(2) 2 платіж в розмірі 1,3 млн доларів США сплачувався за видачу за технологічними переділами виробництва феронікелю основних технічних рішень, схем PFD, ситуаційного плану, матеріальних балансів, схем матеріальних потоків;
(3) 3 платіж в розмірі 1,95 млн доларів США сплачувався за видачу вихідних даних на придбання стандартного обладнання для таких технологічних переділів: приймальний склад руди з встановленням первинного дрібнення руди, приймальний склад відновлювача, відділення сушки руди з встановленням другорядного дрібнення та складом підсушеної руди, відділення шихтопідготовки (дозування компонентів шихти, змішування, подача до ТВП).
207.14.12.2012 був складений лист від імені Інституту Титану № 1535 про проведення цінової експертизи виконання робіт за Агентською угодою (том 29 а. с. 46-47, том 32 а. с. 28-29). У листі від 20.12.2012 № 1563 Інститут Титану надав додаткову інформацію щодо отримання Інститутом оплати за Контрактом та підписання актів приймання №№ 1-3 до Додатку до Агентської угоди (том 32 а. с. 30-31).
208.14.01.2013 ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» надав висновок № 1/12290 про відповідність відсоткового розміру комісійної винагороди за виконання робіт та суми до виплати за наданими актами кон`юнктурі ринку послуг даної категорії (том 14 а. с. 46).
209.22.02.2013 Інститут Титану сплатив компанії «REMAX LTD» 772 500 доларів США, що було еквівалентно 6 174 492,50 грн (том 14 а. с. 54-55). 22.02.2013 ці кошти були зараховані на рахунок компанії в розмірі 770 516,01 доларів США, при цьому залишок коштів станом на початок дня 22.03.2013 становив 3 891,36 доларів США та інших надходжень коштів не було, у зв`язку з чим після зарахування оплати від ІТ загальна сума коштів на рахунку компанії «REMAX LTD» становила 774 407,37 доларів США. З цієї суми компанія «REMAX LTD» 22.03.2013 перерахувала 749 407,37 доларів США компанії «AVATRAS LLP», 25.03.2013 - 17 246,63 доларів США ОСОБА_22, 26.03.2013 - 4 153,57 доларів США Владу Дуц (том 21 а. с. 32, 48, 85-86, 93-95).
(5.1.3) Підписання актів №№ 4-7 та здійснення другого платежу
210.03.04.2013 ОСОБА_1 від імені Інституту Титану підписав із компанією «REMAX LTD» чотири акти приймання до Додатку № 1 на загальну суму 486 000 доларів США: акт № 4 на суму 195 000 доларів США, акт № 5 на суму 78 000 доларів США, акт № 6 на суму 78 000 доларів США, акт № 7 на суму 135 000 доларів США (том 14 а. с. 42-45).
211.В них констатувався факт визначення розміру відповідних сум у Додатку № 1 та зазначалось про надання інформаційного супроводу Контракту та надання технічних послуг без наведення конкретного виду та переліку відповідних послуг.
212.05.04.2013 був складений лист від імені Інституту Титану № 516 про проведення цінової експертизи виконання робіт за Агентською угодою (том 32 а. с. 32-33). Зазначено, що укладення Контракту стало підсумком перемовин між Інститутом Титану та компанією «REMAX LTD».
213.14.05.2013 ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» надав висновок № 1/3410 про відповідність відсоткового розміру комісійної винагороди за виконання робіт та суми до виплати за наданими актами - відповідають кон`юнктурі ринку послуг даної категорії (том 14 а. с. 47).
214.03.06.2013 Інституту Титану сплатив компанії «REMAX LTD» 486 000 доларів США, що було еквівалентно 3 884 598 грн (том 14 а. с. 56-57).
215.04.06.2013 ці кошти були зараховані на рахунок компанії в розмірі 485 021,46 доларів США, при цьому залишок коштів станом на початок дня 04.06.2013 становив 3 584,49 доларів США та інших надходжень коштів не було, у зв`язку з чим після зарахування оплати від ІТ загальна сума коштів на рахунку компанії «REMAX LTD» становила 488 605,95 доларів США (том 21 а. с. 32, 48). З цієї суми компанія «REMAX LTD» 05.06.2013 перерахувала 462 635,69 доларів США компанії «AVATRAS LLP» та 21 054,29 доларів США ОСОБА_22, 07.06.2013 - 4 465,99 доларів США ОСОБА_23 . При цьому за період з 22.02.2013 (тобто з дня першої оплати від ІТ) і до 03.06.2013 (тобто з дня другої оплати від ІТ) будь-яких надходжень коштів, крім двох наведених вище сум коштів від ІТ, на цей рахунок не надходило. В подальшому, з 03.06.2013 і до 23.03.2016 (дня закриття рахунку) на цей рахунок жодних коштів не надходило, крім платежу від 11.06.2013 у сумі 4 419,79 доларів США від Банку Америки та 26.03.2015 відбулось списання коштів через закриття рахунку в сумі 73,59 долари США (том 21 а. с. 31-35, 47-53, 85-86, 93-95).
(5.1.4) Окремі обставини підписання та виконання Агентської угоди
216.Незважаючи на те, що: (1) в Агентській угоді та Додатку № 1 не міститься даних про посаду та прізвище уповноваженої особи, яка уклала їх від імені Інституту Титану, а (2) у всіх актах приймання зазначено, що вони складені і підписані Генеральним директором ОСОБА_20 - встановлено, що ці документи від імені Інституту Титану підписані ОСОБА_1 (том 27 а. с. 112-126 - висновок експерта за результатами проведення почеркознавчої експертизи від 18.04.2018).
217.Станом на 11.10.2011 (тобто на зазначену в Агентській угоді дату її укладення) генеральний директор Інституту Титану ОСОБА_20 перебував у одноденному службовому відрядженні - брав участь в судовому засіданні у місті Донецьк (том 32 а. с. 23, том 33 а. с. 2-3, 4, 5). Окремим наказом Генерального директора ІТ на період його відсутності право першого підпису на документах було надано, зокрема, першому заступнику генерального директора ОСОБА_1 (наказ № 447-к від 24.05.2011 том 32 а. с. 22). Щодо доводу захисту про перебування у відрядженні ОСОБА_1 станом на 11.10.2011, то наведене не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого та не спростовує факту підписання ним цього документу (том 32 а. с. 37-48).
218.Станом на 12.12.2012 (на зазначену в актах №№1-3 дату їх укладення) генеральний директор Інституту Титану ОСОБА_20 перебував на лікарняному (листок непрацездатності за 07-28.12.2012 - том 33 а. с. 6). Підпис від імені ОСОБА_20 у листі № 1535 від 14.12.2012 виконаний ОСОБА_14 (том 27 а. с. 133-137).
219.Станом на 03.06.2013 (на дату сплати Інститутом Титану на користь компанії «REMAX LTD» другого платіжу за Агентською угодою) ОСОБА_20 перебував у відпустці, виконання обов`язків генерального директора підприємства на період відпустки покладено на ОСОБА_1 (том 23 а. с. 143).
220.Інститут Титану повідомив, що на підприємстві відсутні звіти про надані послуги до актів приймання, інших документів, що стосуються підтвердження наданих агентських послуг компанією «REMAX LTD» (том 36 а. с. 71-72).
(5.2) Обставини укладення та виконання Контракту
221.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що Контракт був укладений за ініціативи та участі ТОВ «Побужський феронікелевий комбінат» без участі компанії «REMAX LTD».
222.Так, з матеріалів справи вбачається, що Інститут Титану (як виконавець) та ТОВ «Побужський феронікелевий комбінат» (як замовник) співпрацювали з 2009 року, що підтверджується відповідними договорами на створення (передачу) науково-технічної продукції та документами щодо їх виконання: договір № 21/09Н від 23.03.2009 (том 19 а. с. 7-17), договір № 50/10Н від 12.07.2010 (том 19 а. с. 18-25), договір № 51/10Н від 12.07.2010 (том 19 а. с. 26-33), договір № 62/10Н від 26.10.2010 (том 19 а. с. 34-40), договір № 64/10Н від 05.11.2010 (том 19 а. с. 41-47), договір № 73/10Н від 09.12.2010 (том 19 а. с. 48-55), договір № 34/12Н від 10.05.2012 (том 19 а. с. 56-73), договір № 35/12Н від 10.05.2012 (том 48 а. с. 98-102), договір 16/13Н від 07.02.2013 (том 48 а. с. 88-97).
223.Станом на момент досліджуваних у справі подій [жовтень 2011 року - січень 2012 року] одним із засновників ТОВ «Побужський феронікелевий комбінат» була компанія «Solway Industries LTD.», директором ТОВ був ОСОБА_2, зокрема станом на 11.10.2011 і до 13.01.2012 (том 17 а. с. 25 на звороті, 29 на звороті, том 47 а. с. 154-155).
224.Одночасно з цим вбачається, що після укладення Контракту ОСОБА_2 в документах спільних нарад із Інститутом Титану [щодо виконання Контракту] виступає від імені компанії «Solway Industries LTD.»: (1) станом на 20.01.2012 як директор департаменту існуючих та активів нікелевого виробництва цієї компанії, що будуються (том 17 а. с. 39-40); (2) станом на 28.02.2012 як керівник Департаменту супроводження феронікелевих активів, голова технічно ради компанії «Solway Industries LTD.» (том 17 а. с. 76-78, 79-80). Аналогічним чином ОСОБА_2 зазначений у документах Інституту щодо проведення зустрічі з делегацією компанії «Solway Industries LTD.» та з ділової переписки з цією компанією (том 13 а. с. 20, 111).
225.З матеріалів справи вбачається, що: (1) ТОВ «ПФК» та ІТ з жовтня 2011 року вели переговори щодо проектування Інститутом Титану феронікелевого комбінату в місті Ель-Есторі. Так, вже 5-8.10.2011 відбулось обговорення плану робіт на 2012 рік та подальші обговорення протягом жовтня -листопада 2011 року стосувались проектування Інститутом феронікелевого комбінату в місті Ель-Есторі, в подальшому 14.12.2011 ТОВ «ПФЗ» та ІТ уклали договір з технічного обстеження Інститутом Титану заводу Fenix (місто Ель-Естор, Гватемала) з метою розробки проекту феронікелевого виробництва; (2) ініціатива у залученні ІТ до цього проекту компанії «Solway Industries LTD.» належала ТОВ «ПФК»; (3) листування з цього приводу велось електронною поштою безпосередньо між ТОВ «ПФК» та ІТ без участі будь-яких третіх осіб чи посередників; (4) наприкінці жовтня 2011 року велись переговори з приводу укладення Контракту, вже станом на 12.12.2011 ТОВ «ПФК» та Інститут Титану погодили текст Контракту між Інститутом та компанією «Solway Industries LTD.»; (5) у грудні 2011 року - січні 2012 року працівники Інституту Титану оглянули майданчик в місті Ель-Естор, при цьому організаційними питаннями перевезення займались працівники ІТ та працівники «Solway Industries LTD.»; (6) працівники ТОВ «ПФК», які брали участь в переговорах щодо укладення Контракту, в подальшому були представниками компанії «Solway Industries LTD.» з питань реконструкції комбінату і в подальшому з ними велась ділова переписка вже при виконанні Контракту.
226.В матеріалах провадження немає жодного доказу участі компанії «REMAX LTD» в укладенні Контракту.
227.Наведені обставини підтверджується діловим листуванням, наказами про відрядження, протоколами спільних зустрічей та нарад.
228.Так, відповідно до листування між Інститутом Титану та ТОВ «ПФК» вбачається, що: (1) 25.10.2011 ТОВ «ПФК» звернулось до Інституту Титану з проханням розглянути питання про можливість проектування Інститутом феронікелевого комбінату в місті Ель-Есторі. При цьому пропонувалось обговорити технологічні схеми та обсяги проектування на площадці ТОВ «ПФК» (том 32 а. с. 36). У відповідь 26.10.2011 Інститут Титану повідомив про відрядження своїх працівників до ТОВ «ПФК» 27-28.10.2011 для обговорення цього питання (том 23 а. с. 64);
(2) 02.11.2011 ТОВ «ПФК» просило Інститут Титану направити референт-лист, який відображає діяльність Інституту в області феронікелю, для складення презентаційної пропозиції для компанії-інвестора проекту Fenix, який представляє Інститут в якості генпроектувальника (том 23 а. с. 65). 04.11.2011 Інститут направив відповідний документ ТОВ «ПФК» (том 23 а. с. 66-68);
(3) 07.12.2011 Інститут Титану повідомив ТОВ «ПФК», що відповідно до рішення технічної наради 30.10.2011 під керівництвом генерального директора ТОВ «ПФК» ОСОБА_2 Інститут Титану готовий відрядити своїх співробітників на майданчик компанії CGN (том 23 а. с. 69-70, том 13 а. с. 122);
(4) 08.12.2011 Інститут Титану надіслав ТОВ «ПФК» електронну копію контракту з виконання робочого проекту реконструкції заводу з виробництва феронікелю компанії CGN (Гватемала) та технічні додатки до нього. В супровідному листі Інституту Титану зазначено, що всі правки, які вносились сторонами в телефонному режимі, враховані в кінцевому варіанті контракту (том 32 а. с. 48-49, 50-59, 60-84);
(5) 08.12.2011 Інститут Титану повідомив ТОВ «ПФК» про конфігурацію комп`ютера для виконання проектних робіт в офісі майданчику компанії CGN (том 32 а. с. 85);
(6) 09.12.2011 Інститут Титану надіслав ТОВ «ПФК» відкориговану відповідно до останніх домовленостей (в телефонному режимі) редакцію контракту з виконання робочого проекту реконструкції заводу з виробництва феронікелю компанії CGN (Гватемала) та технічні додатки у зв`язку з чим просив надати пропозиції щодо кінцевого оформлення контракту (том 32 а. с. 86, 87-96, 97-121);
(7) 12.12.2011 ТОВ «ПФК» (замовник) та Інститутом Титану (виконавець) уклали договір № 6/12 на надання послуг, предметом якого було технічне обстеження Інститутом Титану заводу Fenix (місто Ель-Естор, Гватемала) з метою розробки проекту феронікелевого виробництва (том 9 а. с. 207-208). 16.12.2011 сторони підписали акт здачі-приймання відповідного звіту про обстеження зазначеного заводу (том 9 а. с. 209, том 23 а. с. 74-76);
(8) 14.12.2011 Інститут Титану надіслав ТОВ «ПФК» відкориговану відповідно до останніх домовленостей (в телефонному режимі) останню редакцію контракту у зв`язку чим просив надати пропозиції щодо кінцевого його оформлення (том 32 а.с.122, 123-132). При цьому текст Контракту від 19.01.2012 за структурою та змістом відповідає тексту надісланого 14.12.2011 проекту контракту (за виключенням графіку здійснення платежів та виконаних робіт- пункт 4.4 Контракту) (том 9 а. с.166-189);
(9) у січні 2012 року (лист без дати, але містить привітання з Новим Роком та Різдвом Христовим ) Генеральний директор Інституту Титану у листі, адресованому ОСОБА_26 [головний енергетик ТОВ «ПФК»], зазначив про те, що: (1) [відряджені до м. Ель-Естор] працівники ІТ доповіли йому про завершення збору вихідних даних, визначення меж проектування та підготовки до погодження протоколу, тобто виконання умов договору з ТОВ «ПФК»; (2) просив організувати 16.01.2012 відправку працівників Інституту літаком з Ель-Естера до ОСОБА_27 у зв`язку з закінченням їхнього відрядження з обстеження площадки CGN (том 13 а. с. 114, 126). При цьому в матеріалах справи наявне електронне листування працівників Інституту, які були відряджені до м. Ель-Естора у грудні 2011 року - січні 2012 року, адресоване до Генерального директора Інституту - ОСОБА_20 . Так, (1) 11.01.2012 головний технолог проекту металургійних відділень ОСОБА_28 (том 10 а. с. 14) проінформував, що: 1) 10.01.2012 була проведена нарада з обговорення протоколу роботи Інституту Титану на площадці та варіантів повернення працівників Інституту Титану в Україну; 2) протокол доопрацьовується для розгляду головним інженером ( ОСОБА_26 ); 3) просив допомогти вирішити питання перельоту, оскільки він не знав правила перетину візових зон (том 13 а. с. 115); (2) 12.01.2012 інформував про запланований виїзд з м. Ель-Естора на 16.01.2012, про можливий час підписання Контракту не раніше 16.01.2012 та просив дати доручення ВЗЕЗ придбати квитки та надіслати їх електронні копії на їхні адреси (том 13 а. с. 116). На зазначених листах міститься резолюція ОСОБА_20, адресована уповноваженим працівникам ІТ щодо термінового їх опрацювання та оплати квитків. Зокрема, лист від 12.01.2012 переданий ОСОБА_29 з резолюцією «для інформації та керівництва в роботі по авіаквитках».
229.Також наведені обставини підтверджуються наказами щодо відрядження працівників Інституту у такі дати: (1) 5-8.10.2011 - до ТОВ «ПФК» для обговорення плану робіт на 2012 рік (том 10 а. с. 18-19, 217-236); (2) 27-28.10.2011 - до ТОВ «ПФК» для обговорення основних технічних рішень реконструкції виробництва феронікелю на заводі в м. Ель-Естор (том 10 а. с. 16-17, 199-216); (3) 29-30.11.2011 - до ТОВ «ПФК» для обговорення умов укладення контракту по проектуванню феронікелевого заводу (том 10 а. с. 20-21, 178-198); (4) 17.12.2011-18.01.2012 - у місто Ель-Естор республіки Гватемала для обговорення основних технічних рішень реконструкції виробництва феронікелю на заводі (том 10 а. с. 14-15, 133-177). Аналогічні дані про зазначене відрядження містяться в журналі ІТ щодо обліку відряджених осіб за кордон (том 13 а. с. 68).
230.При цьому вже 20.12.2011-18.01.2012 відбулась технічна зустріч фахівців ІТ та компанії «Solway Industries LTD.» з виконання Інститутом Титану робочого проекту реконструкції заводу CGN у місті Ель-Естор (том 17 а. с. 41-75). У протоколі цієї зустрічі зазначено, що CGN та ІТ визначили електронні адреси для ділової переписки та обміну документацією в електронному вигляді (пункт 1 розділу з організації спільних робіт, Додаток № 7) (том 17 а. с. 50, 70-72). Також сторони визначили, що для роботи спеціалістів ІТ на площадці CGN організує в офісі робочі місця, кількість та склад груп відряджених спеціалістів ІТ погоджується сторонами по ходу виконання робіт (пункт 10).
231.Наведе додатково підтверджує факт організації безпосереднього спілкування між працівниками ІТ та компанії «Solway Industries LTD.» при подальшому виконанні Контракту та створення умов для роботи працівників ІТ на будівельному майданчику без участі компанії «REMAX LTD».
232.18.01.2012 Інститут затвердив програму проведення 20.01.2012 роботи з делегацією компанії «Solway Industries LTD.» з метою: підписання Контракту, обговорення результатів обстеження майданчику заводу CGN, узгодження порядку та строків виконання проектних робіт, виконання пункту 4.3 Контракту (том 13 а. с. 20).
233.Крім цього, листом від 10.07.2018 компанія «Solway Industries LTD.» повідомила, що не просила про допомогу будь-яку сторону і не наймала «REMAX LTD» або будь-кого іншого для того, щоб укласти зазначений Контракт. Контракт був укладений з огляду на вже набутий досвід співробітництва з Інститутом Титану і той факт, що на той період часу Інституту Титану був відомий як єдине підприємство, здатне розробити проект розвитку, реконструкції та експлуатації феронікелевих заводів, компанія не потребувала допомоги з боку будь-якої третьої сторони для пошуку проектного підприємства (том 15 а. с. 74, 76).
234.Суд також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо подальшого виконання сторонами Контракту без участі компанії «REMAX LTD».
235.Під час наради 20.01.2012 за участі працівників Інституту Титану та компанії «Solway Industries LTD.» було серед іншого вирішено, що всі безспірні технологічні питання обговорюються в телефонному режимі, при виникненні спірних питань - визначаються час та місце спільного обговорення (том 17 а. с. 39-40). Всі наради щодо обговорення умов виконання Контракту проводились за участі працівників Інституту Титану та компанії «Solway Industries LTD.» та без участі компанії «REMAX LTD»: 28.02.2012 (том 17 а. с. 76-78, 79-80), 19-23.03.2012 (том 17 а. с. 81-85), 10-25.08.2012 (том 17 а. с. 86-90), 17-18.10.2012 (том 17 а. с. 91-95).
236.Листування щодо виконання Контракту велось безпосередньо між Інститутом та Компанією. Зазначене підтверджується відповідним діловим листуванням за період з січня 2012 року по травень 2013 року, зокрема, з питань: (1) погодження відряджень працівників Інституту на майданчик заводу в Ель-Есторі. При цьому в листах Інституту Титану до Компанії зазначався спосіб прибуття його працівників та містилось прохання організувати доставку працівників з аеропорту до місця призначення в місті Ель-Естор (том 13 а. с. 11, 112, 114, 127, 131, 135, 137, 139, 143-148, 150-154), (2) передачі документації в паперовому вигляді (том 13 а. с. 118-126, 128-130), (3) проведення наради та обговорення робочих питань з виконання Контракту (том 13 а. с. 132-134, 140, 141-142).
237.При цьому відділ зовнішньоекономічних зв`язків виконував ту ж саму роботу, яку за Агентською угодою нібито мала виконувати компанія «REMAX LTD». Так, до повноважень зазначеного відділу належало таке: (1) організація зовнішньоекономічної діяльності; (2) вивчення та аналіз зарубіжних ринків з метою отримання інформації щодо попиту та пропозиції на послуги та науково-технічну продукцію Інституту; (3) передконтрактне опрацювання, розробка та укладення контрактів з іноземними фірмами; (4) організує створення та оформлення рекламно-інформаційних матеріалів з метою просування послуг та продукції Інституту на зовнішні ринки; (5) організовує та здійснює діловодство з зовнішньо-економічної діяльності, в тому числі контроль листування; (6) здійснює підготовку та оформлення експортних документів; (7) організовує проведення переговорів, зустрічей, прийомів представників іноземних фірм; (8) організовує виїзд в зарубіжні відрядження спеціалістів Інституту; (9) контролює порядок, послідовність надання документів та графіки виконання робіт підрозділами Інституту за іноземними контактами (пункт 2.1 Положення про відділ зовнішньоекономічних зв`язків від 04.04.2002, розділ 3 Положення про відділ зовнішньоекономічних зв`язків від 10.05.2012) (том 19 а. с. 160-162, 106-113, 163-166).
238.Так, 01.02.2012 Генеральний директор Інституту Титану окремим наказом визначив перелік працівників, які відповідальні за виконання Контракту (том 23 а. с. 6-7). Зокрема, цим наказом визначено, що начальник бюро ВД ВЗЗ ОСОБА_29 має своєчасно забезпечувати оформлення проїзних документів для спеціалістів, які направляються у закордонні відрядження. Свідок ОСОБА_29 показала, що вона безпосередньо займалась оформленням відряджень працівників Інституту до республіки Гватемала, треті особи будь-які послуги по супроводженню Контракту в частині службових обов`язків відділу не надавали (пункт 6.6. вироку).
239.Доказів участі компанії «REMAX LTD» в процесі виконання Контракту немає.
(6) Перевірка доводів щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_1
(6.1) Щодо доводу захисту про незаконність кваліфікації дій ОСОБА_1 у наведеному судом формулюванні обвинувачення
240.Захисник ОСОБА_38 зазначив, що визнане судом доведеним формулювання обвинувачення за частиною 5 статті 191 КК містить ознаку, яка не передбачена відповідною нормою - заволодіння чужим майном «на користь третіх осіб».
241.Суд відхиляє цей аргумент з огляду на таке.
242.Сторона обвинувачення кваліфікувала дії ОСОБА_1 за частиною 5 статтею 191 КК як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, вчиненому в особливо великих розмірах. Тобто прокурор кваліфікувала дії обвинуваченого за такою формою злочину як «заволодіння майном шляхом зловживання владою».
243.Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби (абзац 3 пункту 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10, ухвала ККС ВС від 23.08.2018 у справі № 0912/1638/12).
244.Суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 191 КК, а саме заволодів чужим майном на користь третіх осіб шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах.
245.Дійсно, диспозиція частини 5 статті 191 КК не містить такої ознаки злочину як «на користь третіх осіб». Однак наведена ознака деталізує заволодіння майном та визначає особу, на користь якої було звернено майно. Відповідно до фактичних обставин ОСОБА_1 вчинив заволодіння майном шляхом обернення коштів Інституту Титану на користь компанії «REMAX LTD», тобто третьої особи, а не на свою користь.
246.З наведених мотивів зазначення судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_1 за частиною 5 статті 191 КК як заволодіння майном «на користь третіх осіб» не свідчить про незаконність такої кваліфікації дій ОСОБА_1 чи порушення його прав.
(6.2) Щодо доводу про відсутність підстав для сплати коштів відповідно до підписаних обвинуваченим документів
247.Захисник зазначив, що: (1) обсяг підписаних обвинуваченим документів не призводить до перерахування коштів. Так, вчинені ОСОБА_1 за вироком суду дії у виді підписання агентської угоди, додатку до неї та актів приймання не мало безпосереднім наслідком перерахування коштів, адже для цього потрібно було вчинити ще ряд дій, які ОСОБА_1 не вчиняв та не давав розпорядження їх вчиняти - отримати висновок цінової експертизи, інвойс, підписати платіжні документи; (2) ОСОБА_1 не мав повноважень на перерахування коштів, не мав права підпису (ні першого, ні другого) платіжних документів, не давав розпоряджень для перерахунку коштів, не замовляв та не отримував висновки цінової експертизи, не отримував та не передавав до бухгалтерії інвойс.
248.Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_1 підписав Агентську угоду, Додаток до неї, акти виконання, які стали підставою для подальшої сплати ІТ коштів на користь компанії «REMAX LTD».
249.Суд погоджується з цим висновком суду та додатково зазначає таке.
250.Підставою для переказування уповноваженими банками коштів у національній та іноземній валюті на користь (на рахунок) нерезидентів на виконання власних зобов`язань щодо оплати послуг за договорами, які передбачають їх надання, уважаються такі документи: (1) договір з нерезидентом, оформлений відповідно до вимог чинного законодавства України, або інший документ, який згідно з чинним законодавством України має силу договору; (2) документи, які свідчать про фактично надані послуги, виконані роботи чи передані права інтелектуальної власності (абзац 1 пункт 1 постанови Правління Національного банку України «Про переказування коштів у національній та іноземній валюті на користь нерезидентів за деякими операціями» від 30.12.2003 № 597 в редакції від 24.12.2010, чинній на станом на 2012-2013 роки).
251.Підставою для проведення зазначених у пункті 1 цієї постанови операцій з оплати робіт, послуг, якщо загальна вартість послуг, робіт, прав інтелектуальної власності за договором перевищує 100 000 євро, або еквівалент цієї суми в іншій валюті за офіційним курсом гривні до іноземних валют, установленим Національним банком України на день укладення договору, окрім зазначених у пункті 1 цієї постанови документів, є акт цінової експертизи Державного інформаційно-аналітичного центру моніторингу зовнішніх товарних ринків, який засвідчує відповідність контрактних цін на роботи, послуги, права інтелектуальної власності, які є предметом договору, кон`юнктурі ринку (пункт 4 зазначеної постанови Правління НБУ від 30.12.2003 № 597).
252.ОСОБА_1 вчинив інкриміноване діяння шляхом підписання як службова особа документів, що стали підставою для подальшої сплати коштів та без яких неможливо було провести таку сплату. Інші документи та дії - акти цінової експертизи, інвойс, платіжне доручення та перерахування коштів - мають похідний характер від підписаних ОСОБА_1 документів.
253.При цьому інкримінований ОСОБА_1 злочин [як до зміни обвинувачення за частиною 2 статті 364 КК, так і після зміни - за частиною 5 статті 191 КК] є продовжуваним, оскільки його вчинення складалось з ряду тотожних дій, об`єднаних єдиною метою та умислом - (1) підписанням Агентської угоди, датованої 11.10.2011, (2) Додатку до неї без дати, (3) актів виконання №№ 1-3, датованих 12.12.2012, (4) актів виконання №№ 4-7, датованих 03.04.2013. Отже, часом вчинення цього злочину вважається день вчинення ОСОБА_1 останньої тотожної дії - підписання актів №№ 4-7 (тобто 03.04.2013), а не день настання обумовлених цією дією наслідків у виді спричинення майнової шкоди ІТ - здійснення ІТ на користь компанії «REMAX LTD» останнього платежу (03.06.2013). Хоч суд першої інстанції правильно зазначив про продовжуваний характер інкримінованого ОСОБА_1 злочину, проте помилково визначив момент його вчинення днем сплати 03.06.2013 останнього платежу [що слідує зі змісту ухвали від 23.11.2021, постановленої до зміни обвинувачення, та пункту 8.11 вироку]. Цю обставину суд встановлював з метою вирішення питання щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінчення на думку захисту 11.10.2021 строків давності за частиною 2 статті 364 КК через сплив десятирічного строку з дня укладення Агентської угоди від 11.10.2011. Разом з тим при вирішенні питання щодо закінчення строків давності в цілях статті 49 КК має значення саме момент вчинення обвинуваченим злочину, а не момент закінчення злочину у виді настання суспільно-небезпечних наслідків. Проте наведена помилка не вплинула на правильність висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_1 у зв`язку зі спливом строків давності [за частиною 2 статті 364 КК] та закриття з цієї підстави кримінального провадження.
(6.3) Щодо доводу про відсутність у обвинуваченого корисливої мети
254.В обґрунтування цього доводу захисник посилався на те, що ОСОБА_1 не отримував коштів та не є пов`язаний з особами, на користь яких компанія «REMAX LTD» в подальшому перерахувала кошти.
255.Суд не погоджується з цим аргументом, адже корислива мета дій ОСОБА_1 полягала в збагаченні третіх осіб. Встановлення факту пов`язаності ОСОБА_1 та осіб, на користь яких були перераховані кошти Інституту Титану, знаходиться за межами складу злочину, передбаченого статтею 191 КК, виходячи з такого.
256.Щодо статті 191 КК при оберненні майна на користь третіх осіб корисливою метою є перевести майно під контроль таких третіх осіб таким чином, щоб вони отримали фактичну можливість володіти, користуватися і розпоряджатися цим майном як своїм власним за цільовим призначенням такого майна. Зазначена мета має значення лише для (1) розмежування цього складу злочину із іншими складами злочинів проти власності (використання вилученого майна за призначенням має значення при розмежуванні із складами некорисливих злочинів проти власності - злочинів про знищення чи пошкодження майна, де винна особа може розпорядитися майном як своїм власним, знищивши його, тобто не за його призначенням) та для (2) визначення, чи можна застосувати конфіскацію майна як вид покарання.
257.У контексті обставин цієї справи підписання ОСОБА_1 документів, які стали підставою для безпідставного перерахування коштів Інституту Титану на користь компанії «REMAX LTD», та використання нею цих коштів [одразу після надходження] за призначенням, тобто як засобу платежу, шляхом перерахування іншим особам (пункти 209, 214-215 цієї ухвали) очевидно свідчить про наявність мети збагатити третіх осіб за відсутності на те будь-яких підстав.
258.Крім того, враховуючи, що діяння обвинуваченого у першу чергу були спрямовані проти власності Інституту Титану та проявилися у вилученні з фондів володіння Інституту грошових коштів з оберненням їх на користь компанії «REMAX LTD», то правопорушення, щодо якого ухвалено вирок, очевидно є злочином проти власності.
259.З наведених мотивів, Суд дійшов висновку, що у цій справі ОСОБА_1 вчинив злочин проти власності саме з корисливою метою в вищенаведеному розумінні, що відповідає складу злочину, передбаченого статтею 191 КК.
(7) Щодо доводу захисту про неправильне застосування інших норм КК
260.На думку захисника зазначене порушення полягає в тому, що суд першої інстанції кваліфікує вчинений ОСОБА_1 злочин як корупційний, що є незаконним з таких мотивів: (1) події, відносно яких ухвалено вирок закінчились в червні 2013 року; (2) визначення певних складів злочинів як корупційних введено в КК Законом «Про НАБУ» від 14.10.2014, який набув чинності 25.01.2015; (3) ці зміни не мають зворотньої сили як такі, що посилюють кримінальну відповідальність або іншим чином погіршують становище особи.
261.Дійсно, з вироку вбачається, що при визначенні покарання суд першої інстанції зазначав про вчинення ОСОБА_1 «корупційного» злочину, проте це не вплинуло на погіршення його становища. Крім цього, захист не оскаржував вирок в частині визначення розміру покарання.
(8) Щодо інших доводів сторін
262.Сторони наводили також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча § 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна трактувати як необхідність давати детальну відповідь на кожен аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку обґрунтовувати рішення можна змінювати залежно від характеру рішення та потрібно визначати з урахуванням обставин конкретної справи (див. рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), від 09.12.1994, § 29, Серія A. 303-A, «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09.12.1994, § 27, Серія A, № 303-B та ОСОБА_30 ( ОСОБА_31 ), згадане вище, § 26). Тому, відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії»(Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001, «Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» ( ОСОБА_32 ), згадане вище, § 74). Тому, відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001,«Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31).
263.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін.
(9) Висновки Суду за результатами апеляційного розгляду
264.Спеціальне судове провадження в суді першої та апеляційної інстанцій здійснено з дотриманням прав обвинуваченого на захист та доступ до суду.
265.Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та на підставі них надав правильну правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_1 . Хоч окремі мотиви суду першої інстанції щодо: (1) визначення дня вчинення злочину [в цілях оцінки доводу захисту про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності], (2) визнання ряду доказів недопустимими - є помилковими, однак це не вплинуло на правильність висновків суду щодо відсутності підстав для закриття кримінального провадження та на вирішення обвинувачення по суті.
266.Доводи апеляційних скарг не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
267.З наведених мотивів, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок - без змін.
268.Керуючись статтями 323, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1. Апеляційні скарги захисників та прокурора - залишити без задоволення.
2. Вирок Вищого антикорупційного суду від 20.04.2022 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.
Головуючий ОСОБА_33
Судді ОСОБА_35
ОСОБА_44