Document No. 107072163

Date of the hearing: 30/05/2023
Date of the decision: 30/05/2023
Case №: 991/6543/20
Proceeding №: 52018000000000215
Instance: HACC
Judicial form: Criminal
Decision type: Verdicts

Presiding judge (HACC): Kruk Ye.V.

Справа № 991/6543/20

Провадження № 1-кп/991/60/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2022 року місто Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів Першої судової палати у складі:

головуючого: ОСОБА_12.

суддів: ОСОБА_13., ОСОБА_14.

секретарі

судового засідання ОСОБА_15., ОСОБА_16., ОСОБА_17.,

ОСОБА_18., ОСОБА_19., ОСОБА_20.

за участю:

прокурора ОСОБА_22., ОСОБА_23.,

захисників ОСОБА_21., ОСОБА_24.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 березня 2018 року за № 52018000000000215, за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, який народився у м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України

В С Т А Н О В И В:

1. Історія провадження

4 серпня 2020 року до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт від 3 серпня 2020 року у кримінальному провадженні № 52018000000000215, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 березня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Ухвалою від 06 серпня 2020 року у вказаному кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання на 31 серпня 2020 року.

Відповідно до ухвали від 02 лютого 2021 року судовий розгляд у кримінальному провадженні № 52018000000000215 від 14 березня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 здійснюється у режимі спеціального судового провадження.

Ухвалою від 02 березня 2021 року у вказаному кримінальному провадженні було призначено судовий розгляд.

2. Формулювання обвинувачення визнане судом доведеним

2.1. Обвинувачення, визнане доведеним щодо обвинуваченого ОСОБА_1 .

Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» (далі - ДП «СхідГЗК»/ Підприємство), код ЄДРПОУ 14309787, зареєстровано 28 жовтня 1993 року.

Наказом генерального директора державного підприємства «Східний (надалі ДП «СхідГЗК» від 17 грудня 2012 року № 1715/ос ОСОБА_1 призначено заступником генерального директора ДП «СхідГЗК» із забезпечення виробництва.

Повноваження ОСОБА_1 на вказаній посаді було визначено посадовою інструкцією, затвердженою наказом генерального директора ДП «СхідГЗК» від 12 лютого 2013 року. Так, згідно з п. 1.1 вказаної інструкції, заступник генерального директора із забезпечення виробництва належить до категорії «Керівників»; згідно з п. 1.6 інструкції, йому безпосередньо підлеглі відділ матеріально-технічного постачання і забезпечення виробництва, транспортний відділ, тендерно-договірний відділ, відділ збуту, автотранспортне господарство, залізничний цех, складське господарство, а також функціонально підлеглі директори та керівники всіх підрозділів підприємства з питань, які відносяться до безпосередньо діяльності зазначеного заступника генерального директора. Згідно з п. 2.1 вказаної інструкції, основними завданнями заступника генерального директора із забезпечення виробництва є керівництво підпорядкованими підрозділами, відділами та службами управління підприємства, діяльність яких спрямована на забезпечення ефективного функціонування підприємства та виконання запланованих техніко- економічних показників, договірних зобов`язань згідно з укладеними договорами (контрактами) при найменших витратах усіх видів ресурсів у процесі виробництва і реалізації продукції. Крім того, згідно п.п. 3.1-3.2, 3.5-3.8, 3.11-3.12, 3.15-3.19, 3.21 зазначеної інструкції заступник генерального директора ДП «СхідГЗК» із забезпечення виробництва уповноважений представляти інтереси підприємства у всіх підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності, у всіх судових установах, він має право підписувати від імені ДП «СхідГЗК» за довіреністю генерального директора договори (контракти), підписувати та здійснювати всі інші законні дії, пов`язані з виконанням довіреності, наданої генеральним директором підприємства.

Додатково, 12 січня 2015 року ОСОБА_1 було отримано довіреність №18/169 від генерального директора ДП «СхідГЗК». Цією довіреністю ОСОБА_1 уповноважено представляти інтереси ДП «СхідГЗК» в усіх підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності, всіх судових установах, для чого йому надано наступні повноваження: приймати участь при процедурі розкриття конкурсних пропозицій, де підприємство виступає учасником торгів; підписувати від імені підприємства пропозиції конкурсних торгів, договори про закупівлю, угоди, контракти, тощо; отримувати документи, подавати заяви, вести справи в усіх судових установах з усіма правами, що надані законом відповідачу, позивачу, третій особі, в тому числі з правом повної або часткової відмови від позовних вимог, визнання позову, зміни предмета позову, укладання мирової угоди, одержання та оскарження рішення суду, підписання позовних заяв, відзивів на позовні заяви та всіх інших документів, які необхідні для вирішення всіх процесуальних питань.

За таких обставин з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2016 року, що охоплює період вчинення злочину, ОСОБА_1 був службовою особою в розумінні ст. 18 КК України.

У період з 18 листопада 2014 року по 23 січня 2015 року комітетом з конкурсних торгів ДП «СхідГЗК» проведено конкурс з відбору постачальника «Мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірки грудкової)» (надалі - сірка грудкова / сірка) в обсязі 30 061 т.

У ході конкурсу ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», в період до 14 січня 2015 року включно, підписав та подав до комітету з конкурсних торгів конкурсну пропозицію ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 14 січня 2015 року. До цієї пропозиції ОСОБА_2 додав документ щодо того, яку саме сірку ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» мало намір поставити для ДП «СхідГЗК», а саме - паспорт №-1137980 від 20 листопада 2014 року «сера техническая газовая комковая» ГОСПТ 127.1-93 виробництва казахської компанії «Тенгизшевройл». Загалом ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» запропонувало поставити для ДП «СхідГЗК» 22 451,00 т сірки за ціною 3 499,98 грн. за 1 т на загальну суму 78 578 050,98 грн.

За результатами оцінки конкурсних пропозицій учасників (ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та ТОВ «Фірма «Торгсервіс») переможцем конкурсу згідно з протоколом комітету конкурсних торгів ДП «Сервіс» від 23 січня 2015 року визнано ТОВ «ТД «Еко-Сервіс».

Після визначення переможцем ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» і до підписання за результатами конкурсу договору поставки сірки ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, з метою створення умов для розтрати в подальшому коштів ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, яка мала постачатися ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» для ДП «СхідГЗК», з корисливого мотиву, підписав лист № 25 від 06 лютого 5015 року, адресований ДП «СхідГЗК», і який в подальшому було надано до ДП «СхідГЗК». У цьому листі ОСОБА_2 повідомив, що внаслідок різкого зниження курсу гривні, постійного підвищення курсу іноземних валют неможливо визначити стабільну ціну сірки ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», у зв`язку з чим вона буде постійно змінюватися.

11 лютого 2015 року за результатами процедури закупівлі ОСОБА_1, діючи від імені ДП «СхідГЗК» на підставі вказаної довіреності від 12 січня 2015 року № 18/169, і ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, попередньо (після надходження на ДП «СхідГЗК» зазначеного листа ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» № 25 від 06 лютого 2015 року) увійшовши у змову на вчинення спільно дій, спрямованих на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, підписали договір між ДП «СхідГЗК» і ТОВ «Еко-Сервіс» № 52/13 про закупівлю сірки (далі - Договір закупівлі). Згідно з п. 3.1 Договору закупівлі та Специфікації №1 (як додатку до договору) предметом договору була поставка 22 451,00 т сірки за ціною 3 499,98 грн за 1 т, загальною вартістю 78 578 050,98 грн. Відповідно до п. 3.2 Договору закупівлі, ціна договору та його істотні умови не повинні були змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України. Відповідно до п. 10.1 Договору закупівлі, він набирав чинності з моменту підписання та діяв до 31 грудня 2015 року, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Того ж дня, 11 лютого 2015 року, ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, з метою створення приводу для протиправного підвищення ціни сірки, відтак розтрати коштів ДП «СхідГЗК», з корисливого мотиву, підписав лист від 11 лютого 2015 року № 30, адресований ДП «СхідГЗК» і який в подальшому було надано до ДП «СхідГЗК». У цьому листі ОСОБА_2 повідомив про необхідність підвищення ціни сірки, яку ДП «СхідГЗК» придбавало у ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за Договором закупівлі, з 11 лютого 2015 року, тобто з дати укладення Договору закупівлі, з 3 499,98 грн. за 1 т (вказаних у конкурсній пропозиції ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та визначеної в Договорі закупівлі) до 4 599,00 грн. за 1 т, тобто на 31,4%, у зв`язку зі зниженням курсу гривні, нестабільною ситуацією в Україні та збільшенням затрат ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» як постачальника на закупівлю і транспортування сірки.

Того ж дня, 11 лютого 2015 року, на адресу ДП «СхідГЗК» надійшов лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» № 30 від 11 лютого 2015 року за підписом ОСОБА_2 . У цьому листі ОСОБА_2 повідомив про необхідність підвищення ціни сірки, яку ДП «СхідГЗК» придбавало у ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за Договором закупівлі, з 11 лютого 2015 року, тобто з дати укладення Договору закупівлі, з 3 499,98 грн. за 1 т (вказаних у конкурсній пропозиції ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та визначеної в Договорі закупівлі) до 4 599,00 грн. за 1 т, тобто на 31,4%, у зв`язку зі зниженням курсу гривні, нестабільною ситуацією в Україні та збільшенням затрат ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» як постачальника на закупівлю і транспортування сірки.

За кілька днів після надання до ДП «СхідГЗК» вказаного листа № 30 від 11 лютого 2015 року, а саме, 16 лютого 2015 року, ОСОБА_1, діючи від імені ДП «СхідГЗК» на підставі вказаної довіреності від 12 січня 2015 року № 18/169, і ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, попередньо змовившись на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, з метою створення передумови для такого підвищення ціни, з корисливого мотиву, підписали Додаткову угоду № 1 до Договору закупівлі, якою п. 3.2 Договору закупівлі «Ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України» доповнили уточненням «у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів».

Продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на зміну ціни Договору закупівлі, 27 лютого 2015 року ОСОБА_1, діючи від імені ДП «СхідГЗК» на підставі вказаної довіреності від 12 січня 2015 року № 18/169, і ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, у відповідності до змови між ними на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, з метою такого підвищення ціни, з корисливого мотиву, підписали Додаткову угоду № 2 до Договору закупівлі (далі - Додаткова угода № 2), якою зменшили обсяг сірки, поставку якої мало право вимагати ДП «СхідГЗК» від «ТД «Еко-Сервіс», з 22 451,00 т до 17 085,89 т, тобто на 31,4 %, з одночасним збільшенням ціни цієї сірки для ДП «СхідГЗК» з 3 499,98 грн. за 1 т до 4 599,00 грн. за 1 т (на 31,4 %), тобто до ціни, запропонованої ОСОБА_2 в листі № 30 від 11 січня 2015 року, без зміни загальної ціни договору 78 578 008,11 грн. Таким чином, внаслідок підписання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Додаткової угоди № 2, обсяг сірки, яку ДП «СхідГЗК» мало право отримати від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», зменшився на 31,4 %, а ціна 1 т цієї сірки збільшилася на 31,4 %, при цьому загальна сума договору залишилася незмінною. Тобто, внаслідок укладення Додаткової угоди № 2 ДП «СхідГЗК», мало отримати на 31,4 % менше сірки за вищою на 31,4 % ціною.

ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» не здійснювало поставки сірки, а ДП «СхідГЗК» не приймало сірки за Договором закупівлі в редакції Додаткової угоди № 2.

Натомість, на адресу ДП «СхідГЗК» надійшов лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 02 березня 2015 року № 47 за підписом ОСОБА_2 . У цьому листі ОСОБА_2 повідомив про необхідність повторного підвищення ціни сірки, яку ДП «СхідГЗК» придбавало у ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за Договором закупівлі, після підвищення за Додатковою угодою № 2 на 31,4 % (з 3 499,98 грн. за 1 т. до 4 599,00 грн. за 1 т), ще до 5 499,00 грн. за 1 т., тобто на 57,11 % порівняно з первісною ціною та на 19,56 % порівняно з ціною Додаткової угоди № 2. Необхідність такого підвищення ціни ОСОБА_2 обґрунтував у своєму листі різким зниженням курсу гривні, нестабільною ситуацією в Україні, а також додатковим імпортним збором 5 % від митної вартості товару, відповідно до Закону України «Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу відповідно до статті ХІІ Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року» від 28 грудня 2014 року.

Вказаний Закон «Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу відповідно до статті ХІІ Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року» від 28 грудня 2014 року набрав чинності за кілька днів до надіслання ОСОБА_2 зазначеного листа від 02 березня 2015 року, а саме 25 лютого 2015 року, відтак стосувався сірки, імпортованої ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» починаючи з 25 лютого 2015 року.

16 березня 2015 року, продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на подальшу зміну ціни Договору закупівлі, ОСОБА_1, діючи від імені ДП «СхідГЗК» на підставі вказаної довіреності від 12 січня 2015 року № 18/169, і ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, у відповідності до змови між ними на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, з метою такого підвищення ціни, з корисливого мотиву, підписали Додаткову угоду № 3 до Договору закупівлі (далі - Додаткова угода № 3). Підписанням цієї додаткової угоди ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зменшили обсяг сірки, поставку якої мало право вимагати ДП «СхідГЗК» від «ТД «Еко-Сервіс» (після зменшення Додатковою угодою № 2, укладеною за два тижні до того, на 5 365,11 т (або 31,4%) з 22 451 т до 17 085,89 т), на 2 796,39 т до 14 289,5 т - одночасно зі ще більшим підвищенням ціни цієї сірки для ДП «СхідГЗК» (після підвищення за два тижні до того Додатковою угодою № 2 з на 31,4 % з 3 499,98 грн. за 1 т до 4 599,00 грн. за 1 т), ще на 1000,00 грн. за 1 т до 5 499,00 грн. за 1 т, тобто до ціни, запропонованої ОСОБА_2 в листі від 02 березня 2015 року № 47, практично без зміни загальної суми договору (вона зменшилася на 47,61 грн. до 78 577 960,50 грн.). Таким чином, внаслідок підписання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Додаткової угоди № 3 до Договору закупівлі, обсяг сірки, яку ДП «СхідГЗК» мало право отримати від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», зменшився на 57,11 % від первісного обсягу, а ціна 1 т цієї сірки збільшилася на 57,11 %, при цьому загальна сума договору залишилася майже незмінною. Тобто, внаслідок укладення Додаткової угоди № 3 ДП «СхідГЗК» мало отримати на 57,11 % менше сірки за вищою на 55,11 % ціною.

У відповідності до Додаткової угоди № 3, у період з 16 березня 2015 року по 17 квітня 2015 року ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» поставило на користь ДП «СхідГЗК» сірки, придбаної ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у ТОВ «Еко» і ТОВ «Фірма «Торгсервіс», а ДП «СхідГЗК» прийняло такої сірки загалом в обсязі 6 525,5 т вартістю 35 883 725,50 грн, по 5 499,00 грн. за 1 т.

Вказані кошти було сплачено ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у повному обсязі.

У подальшому, 29 квітня 2015 року, ОСОБА_2 підписав та надіслав на адресу ДП «СхідГЗК» лист № 111 з пропозицією, у зв`язку зі стабілізацією курсу гривні, зменшити ціну для решти сірки, яка залишилася непоставленою за Договором закупівлі, з 5 499,00 грн. (за Додатковою угодою № 3) на 99,00 грн. до 5 400,00 грн. з 01 травня 2015 року (так що ціна на неї мала скласти не на 57,11 % більше початкової, а на 54,28 %).

14 травня 2015 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи від імені ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» відповідно, підписали Додаткову угоду № 4 до Договору закупівлі (далі - Додаткова угода № 4), якою змінили ціну сірки за Договором закупівлі для решти 7 906,34 т, які залишилися непоставленими за цим договором (з огляду на її загальний обсяг 14 289,5 т, визначений Додатковою угодою № 3), у відповідності до вказаного листа ОСОБА_2 з 5 499,00 грн. (за Додатковою угодою № 3) до 5 400,00 грн. Таким чином, внаслідок підписання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Додаткової угоди № 4, загальний обсяг сірки, яку ДП «СхідГЗК» мало право отримати від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», залишився на 57,11% меншим від первісного обсягу в 22 451 т за Договором закупівлі (а саме, 14 289,5 т), при цьому для 7 906,34 т з цих 14 289,5 т, які мало бути поставлено після 14 травня 2015 року, було встановлено ціну 5 400,00 грн. за 1 т, тобто на 54,28 % вищу за первісну ціну 3 499,98 грн., передбачену Договором закупівлі в редакції від 11 лютого 2015 року.

У відповідності до Додаткової угоди № 4, у період з 14 травня 2015 року по 31 липня 2015 року ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» поставило на користь ДП «СхідГЗК» сірки, придбаної ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у ТОВ «Еко», компаній WARGRAVE TRADING LLP та STEUERMANN INVESTITIONS UND HANDELSGESELSCHAFT MBH, а ДП «СхідГЗК» прийняло такої сірки загалом в обсязі 7 851,78 т вартістю 42 399 612,04 грн, по 5 400,00 грн. за 1 т.

Вказані кошти було сплачено ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у повному обсязі.

Законні підстави для вказаного підвищення ціни сірки Додатковими угодами № 2, № 3 і № 4 порівняно з ціною Договору закупівлі в редакції від 11 лютого 2015 року були відсутні. ОСОБА_2 і ОСОБА_1 усвідомлювали це, відтак умисно протиправно змінювали зазначену ціну шляхом підписання вказаних додаткових угод з метою безпідставної витрати, тобто розтрати, коштів ДП «СхідГЗК» у сумі 25 447 120,09 грн.

Так, у період проведення зазначеної конкурсної закупівлі сірки, укладення Договору закупівлі та додаткових угоди № 1-4до нього і поставки сірки, тобто з 18 листопада 2014 року по 31 липня 2015 року, були чинними положення Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року № 1197-VII (далі - Закон про закупівлі).

Відповідно до п. 1, 2 ст. 2 Закону про закупівлі у відповідній редакції, він застосовувався до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнювала або перевищувала 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Вартість закупівлі сірки для ДП «СхідГЗК» перевищувала 200 тисяч гривень, відтак проводилася у відповідно до Закону про закупівлі. Про це було достеменно відомо ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі у відповідній редакції, умови договору про закупівлю не повинні були відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не могли змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім форм та умов такої зміни, виключний перелік який визначено зазначеним Законом:

1) для зміни умов договору у формі зменшення обсягів закупівлі - у будь-якому випадку, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (п. 1 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі);

2) для зміни умов договору у формі зміни ціни за одиницю товару - за умов, що зміна ціни за одиницю товару не перевищує 10 %, мають місце коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі);

3) для зміни умов договору у формі зміни якості предмета закупівлі - у випадку, якщо ідеться про покращення якості предмета закупівлі та за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 3 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі);

4) для зміни умов договору у формі продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг - у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 4 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі);

5) для зміни умов договору у формі зміни ціни у бік зменшення - у випадку узгодження такої зміни сторонами та без зміни кількості (обсягу) і якості товарів, робіт і послуг (п. 5 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі);

6) для зміни умов договору у формі зміни ціни - у випадку зміни ставок податків і зборів, при цьому пропорційно до зміни таких ставок (п. 6 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі);

7) для зміни умов договору у формі зміни ціни - у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни біржових коригувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, а у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти - також у разі такої зміни курсу іноземної валюти (п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі);

8) для зміни умов договору у формі продовження строку його дії - у зв`язку із застосуванням положень ч. 6 ст. 40 Закону про закупівлі та відповідно до умов, встановлених зазначеною нормою (п. 8 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі).

Про вказані умови зміни договорів про закупівлю, встановлені законом, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 було достеменно відомо.

При цьому, як вбачається зі змісту листів ОСОБА_2 від 11 лютого 2015 року № 30, від 02 березня 2015 року № 47 та від 29 квітня 2015 року № 111, ними було ініційовано внесення змін до Договору закупівлі в частині ціни за одиницю товару саме на підставі п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі у зв`язку зі зміною курсу іноземної валюти, а в листах № 47 від 02 березня 2015 року і № 111 від 29 квітня 2015 року - додатково на підставі п. 6 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі. Саме ці листи стали підставою для підписання ОСОБА_1 додаткових угод № 2-4 до Договору закупівлі.

Однак згідно з положеннями вказаного п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі, внесення таких змін могло відбутися виключно за наявності двох умов: по-перше, встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти; по-друге, відповідності зміни ціни зміні курсу іноземної валюти з точки зору часу такої зміни (при чому з моменту підписання договору про закупівлю: адже зміна курсу до такого підписання не позбавляла учасника закупівлі відмовитися від укладення договору на завідомо невигідних для себе умовах, що в подальшому додатково підтверджено ухвалою Касаційного господарського суду Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у справі № 904/8354/16 щодо недійсності додаткових угод до Договору закупівлі).

Що стосується першої із зазначених умов (встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти) - Договором закупівлі в редакції, чинній станом на дати підписання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 додаткових угод № 2-4 (27 лютого 2015 року, 16 березня 2015 року та 14 травня 2015 року відповідно), такого порядку передбачено не було. У тому числі не було таким порядком формулювання «у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів», яким Договір закупівлі доповнено Додатковою угодою № 1 (в подальшому те, що таке формулювання не є встановленим договором порядком зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти - підтверджено постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року в справі № 904/8354/16, якою визнано недійсними додаткові угоди № 2-4 до Договору закупівлі, та залишеною в цій частині без змін ухвалою Касаційного господарського суду Верховного Суду від 04 вересня 2019 року в цій же справі). ОСОБА_1 та ОСОБА_2, будучи підписантами всіх зазначених договорів, усвідомлювати вказану обставину при підписанні Додаткових угод № 2-4.

Що стосується другої із зазначених умов (відповідності зміни ціни зміні курсу іноземної валюти з точки зору часу і обсягу такої зміни) - по-перше, ініційовані ОСОБА_2 зміни ціни сірки, реалізовані в подальшому шляхом підписання ним та ОСОБА_1 . Додаткових угод № 2-4, значно перевищували зростання курсу долара США за відповідні проміжки часу.

Так, у період з дати укладення Договору закупівлі 11 лютого 2015 року до підписання ОСОБА_2 02 березня 2015 року листа № 47 щодо необхідності збільшення ціни сірки до 5 499,00 грн. (з 3 499,98 грн., передбачених Договором закупівлі в первісній редакції 11 лютого 2015 року), тобто на 57,11 %, у зв`язку зі зміною курсу долара США - зміна цього курсу згідно з офіційними даними НБУ склала 5 % (з 25,55 11 лютого 2015 року до 26,85 02 березня 2015 року). У період з дати укладення Договору закупівлі, 11 лютого 2015 року, до дати підписання ОСОБА_2 і ОСОБА_1 . Додаткової угоди № 3, 16 березня 2015 року, якою ціну сірки для ДП «СхідГЗК» підвищено на 57,11%, зміна курсу долара США за офіційними даними НБУ склала - 17% (з 25,55 11 лютого 2015 року до 21,77 16 березня 2015 року). Тобто на день укладення Додаткової угоди № 3 з 1999,02 грн. за 1 т, на які було підвищено ціну сірки Додатковою угодою № 3, жодна частина суми підвищення ціни не відповідала зміні курсу долара США за даними НБУ.

У період з дати укладення Договору закупівлі 11 лютого 2015 року до дати підписання ОСОБА_2 29 квітня 2015 року листа № 111 щодо необхідності збільшення ціни сірки до 5 400,00 грн. (з 3 499,98 грн., передбачених Договором закупівлі в первісній редакції 11 лютого 2015 року), тобто на 54,28 %, у зв`язку зі зміною курсу долара США - зміна цього курсу згідно з офіційними даними НБУ склала - 14 % (з 25,55 грн. 11 лютого 2015 року до 22,26 грн. 29 квітня 2015 року). У період з дати укладення Договору закупівлі 11 лютого 2015 року до дати підписання ОСОБА_2 і ОСОБА_1 . Додаткової угоди № 4 14.05.2015, якою ціну сірки для ДП «СхідГЗК» підвищено на 54,28 %, зміна курсу долара США за офіційними даними НБУ склала - 4,98 % (з 25,55 грн. 11 лютого 2015 року до 20,57 грн. 14 травня 2015 року). Тобто, як на день зазначеного листа ОСОБА_2 № 111 від 29 квітня 2015 року, так і на дату укладення Додаткової угоди № 4 14 травня 2015 року, з 1 900,02 грн. за 1 т, на які було підвищено ціну сірки Додатковою угодою № 3, жодна частина суми підвищення ціни не відповідала зміні курсу долара США за даними НБУ.

Про вказані обставини щодо дійсного курсу долара США і щодо обсягів сірки, до якої згідно з Додатковою угодою № 3 мало бути застосовано вказану завищену ціну, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було достеменно відомо. За таких обставин їхнім умислом охоплювалася поставка також будь-якого меншого, ніж 14 289,5 т, обсягу сірки за вказаною завищеною ціною (у т.ч. 6 525,5 т, власне поставлених за ціною Додаткової угоди № 3), та витрата ДП «СхідГЗК» відповідної суми коштів для оплати такого обсягу сірки.

У період з дати укладення Договору закупівлі 11 лютого 2015 року до дати написання 02 березня 2015 року листа № 47 щодо необхідності збільшення ціни сірки до 5 499,00 грн. (з 3 499,98 грн., передбачених Договором закупівлі в первісній редакції 11 лютого 2015 року), тобто на 57,11 %, у зв`язку зі зміною курсу долара США - зміна цього курсу згідно з офіційними даними НБУ склала 5 % (з 25,55 грн. за долар 11 лютого 2015 року до 26,85 грн. за долар 02 березня 2015 року). У період з дати укладення Договору закупівлі, 11 лютого 2015 року до дати підписання ОСОБА_1 . Додаткової угоди № 3, 16 березня 2015 року, якою ціну сірки для ДП «СхідГЗК» підвищено на 57,11%, зміна курсу долара США за офіційними даними НБУ склала - 17% (з 25,55 грн. за долар 11 лютого 2015 року до 21,77 грн. за долар 16 березня 2015 року). Тобто на день укладення Додаткової угоди № 3 з 1999,02 грн. за 1 т, на які було підвищено ціну сірки Додатковою угодою № 3, жодна частина суми підвищення ціни не відповідала зміні курсу долара США за даними НБУ.

Про вказані обставини щодо дійсного курсу долара США і щодо обсягів сірки, до якої згідно з Додатковою угодою № 4 мало бути застосовано вказану завищену ціну, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було достеменно відомо. За таких обставин їхнім умислом охоплювалася поставка також меншого, ніж 14 289,5 т, обсягу сірки за вказаною завищеною ціною (у тому числі поставка 7 851,78 т, власне поставлених за цією ціною), та витрата ДП «СхідГЗК» відповідної суми коштів для оплати такого обсягу сірки.

Також, 2 079,95 т з 6 525,5 т сірки, які було поставлено та оплачено ДП «СхідГЗК» за ціною 5 499,00 грн. за 1 т відповідно до Додаткової угоди № 3, було придбано ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» ще до укладення Договору закупівлі 11 лютого 2015 року, причому за ціною, нижчою, ніж та, яку було передбачено Договором закупівлі в редакції станом на 11 лютого 2015 року (3 499,98 грн. за 1 т), а саме:

1) 1 087,65 т - за договором між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» з ТОВ «Еко» від 12 січня 2015 року, тобто ще до подання ОСОБА_2 пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» 14 січня 2015 року та до різкого суттєвого зростання курсу долару США 06 лютого 2015 року. При цьому ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» придбало вказаний обсяг сірки за ціною 3 369,60 грн. за 1 т (тобто менше за ціну 3 499,98 грн., передбачену Договором закупівлі від 11 лютого 2015 року);

2) 924,00 т - за договором між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» з ТОВ «Еко» від 28 січня 2015 року, тобто ще до різкого суттєвого зростання курсу долару США 06.02.2015 та до укладення Договору закупівлі 11 лютого 2015 року. При цьому ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» придбало вказаний обсяг сірки за ціною 3 369,60 грн. за 1 т (тобто менше за ціну 3 499,98 грн., передбачену Договором закупівлі від 11 лютого 2015 року);

3) 68,3 т - за договором між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» з ТОВ «Фірма «Торгсервіс» від 10 лютого 2015 року, тобто ще до укладення Договору закупівлі 11 лютого 2015 року. При цьому ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» придбано вказаний обсяг сірки за ціною 1 200,00 грн. за 1 т (тобто суттєво менше за ціну 3 499,98 грн., передбачену Договором закупівлі від 11 лютого 2015 року).

Безпідставне та протиправне збільшення ціни вказаної сірки в обсязі загалом 2 079,95 т з 3 499,98 грн. за 1 т до 5 499,00 грн. за 1 т саме по собі спричинило розтрату коштів ДП «СхідГЗК» у сумі 4 157 861,64 грн.

Про вказані обставини ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було достеменно відомо з огляду на наступне.

Ще до подання 14 січня 2015 року пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» та до різкого суттєвого зростання курсу долару США 06 лютого 2015 року, ОСОБА_2 як заступник директора ТОВ «Еко» та діючи від імені цього товариства брав участь у розмитненні 1 087,65 т сірки грудкової виробництва ТОВ «Тенгізшевройл», яку було поставлено до України на користь ТОВ «Еко». Цю сірку було ввезено до України 01 січня 2015 року, її розмитнення, за участі ОСОБА_2, завершено 12 січня 2015 року. Одразу після завершення розмитнення, 12 січня 2015 року, ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», діючи від імені цього товариства, забезпечив придбання ним вказаної сірки у ТОВ «Еко» у повному обсязі за ціною 3 369,60 грн. за 1 т та її негайну передачу безпосередньо від ТОВ «Еко», без фізичного поміщення у володіння ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», на зберігання до складу ДП «СхідГЗК», на підставі договору зберігання між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» і ДП «СхідГЗК» № 402/13 від 04 травня 2011 року.

14 січня 2015 року, у ході процедури конкурсних торгів з відбору постачальника сірки, ОСОБА_2 надав до ДП «СхідГЗК» у складі конкурсної пропозиції ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» Паспорт №-1137980 від 20 листопада 2014 року, з якого вбачалося, що ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» має намір постачати для ДП «СхідГЗК» сірку виробництва саме казахської компанії ТОВ «Тенгізшевройл».

Після подання пропозиції конкурсних торгів 14 січня 2015 року, та до різкого суттєвого зростання курсу долару США 06 січня 2015 року, ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «Еко», брав участь у розмитненні додатково 924,00 т. сірки грудкової того ж виробника ТОВ «Тенгізшевройл», поставленої до України на користь ТОВ «Еко». Цю сірку було ввезено до України 28 січня 2015 року, її розмитнення, за участю ОСОБА_2, завершено 28 січня 2015 року. Одразу після завершення розмитнення, 28 січня 2015 року, ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», забезпечив придбання цим товариством вказаної сірки у ТОВ «Еко» у повному обсязі за такою ж ціною, як і 12 січня 2015 року, а саме, за 3 369,60 грн. за 1 т, та забезпечив її негайну передачу безпосередньо від ТОВ «Еко», без фізичного поміщення у володіння ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», на зберігання до складу ДП «СхідГЗК», на підставі зазначеного договору зберігання між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» і ДП «СхідГЗК» № 402/13 від 04 травня 2011 року.

Також, до укладення Договору закупівлі 11 лютого 2015 року ОСОБА_2 10 лютого 2015 року, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», забезпечив придбання цим товариством 68,3 т сірки грудкової у ТОВ «Фірма «Торгсервіс» за ціною 1 200,00 грн. за 1 т, з її наступною передачею на зберігання до складу ДП «СхідГЗК» на підставі зазначеного договору зберігання між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» і ДП «СхідГЗК» № 402/13 від 04 травня 2011 року.

ОСОБА_1 в якості представника ДП «СхідГЗК» та заступника генерального директора цього підприємства, до сфери відання якого належало складське господарство, брав участі в отриманні та формальній видачі зазначеної сірки зі складу ДП «СхідГЗК» на користь самого ДП «СхідГЗК».

Отже, нормативно виправданим та допустимим було збільшення ціни сірки, передбаченої Договором закупівлі від 11 лютого 2015 року, лише на підставі п. 6 ч. 5 ст. 40 закону про закупівлі на 5% у зв`язку з введенням 5% тарифу на імпорт сірки Законом України «Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу відповідно до статті ХІІ Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року» від 28 грудня 2014 року. Підвищення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ціни сірки на підставі п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі було повністю протиправним.

Сума надмірних витрат ДП «СхідГЗК», спричинена вказаними протиправними діями ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з підвищення цін на сірку за Договором закупівлі, становить 25 447 120,09 грн.

Таким чином, дії ОСОБА_1 кваліфікуються як розтрата чужого майна, що перебувало у віданні особи, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто, як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.

2.2. Обвинувачення, визнане доведеним щодо ОСОБА_2 .

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Еко-Сервіс» (далі - ТОВ «ТД «Еко-Сервіс»/ Товариство), код ЄДРПОУ 35935908, зареєстровано 02 вересня 2008 року.

ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» здійснює діяльність на підставі Статуту, затвердженого рішенням загальних зборів учасників відповідно до протоколу від 03 квітня 2014 року, вказаний Статут зареєстровано 04 травня 2014 року. Згідно з пунктом 2.2 Статуту, до основного предмету діяльності ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» входить торгівельна та посередницька діяльність, яку не заборонено законом.

ОСОБА_2 був призначений на посаду директора ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» 26 серпня 2008 року. Крім того, рішенням загальних зборів учасників ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» відповідно до протоколу загальних зборів від 07 квітня 2014 року директора товариства ОСОБА_2 уповноважено від імені товариства приймати участь у відкритих торгах на закупівлю будь-яких товарів, а також укладати та підписувати контракти, договори та додаткові угоди до них, незалежно від їх суми на продаж та закупівлю товарів.

Після визначення переможцем ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» і до підписання за результатами конкурсу договору поставки сірки ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, з метою створення умов для розтрати в подальшому коштів ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, яка мала постачатися ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» для ДП «СхідГЗК», з корисливого мотиву, підписав лист від 06 лютого 5015 року № 25, адресований ДП «СхідГЗК» і який в подальшому було надано до ДП «СхідГЗК». У цьому листі ОСОБА_2 повідомив, що внаслідок різкого зниження курсу гривні, постійного підвищення курсу іноземних валют неможливо визначити стабільну ціну сірки ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», у зв`язку з чим вона буде постійно змінюватися.

11 лютого 2015 року за результатами процедури закупівлі ОСОБА_1, діючи від імені ДП «СхідГЗК» на підставі вказаної довіреності від 12 січня 2015 року №18/169, і ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, попередньо (після надходження на ДП «СхідГЗК» зазначеного листа ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 06 лютого 2015 року №25) увійшовши у змову на вчинення спільно дій, спрямованих на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, підписали договір між ДП «СхідГЗК» і ТОВ «Еко-Сервіс» №52/13 про закупівлю сірки (далі - Договір закупівлі). Згідно з п. 3.1 Договору закупівлі та Специфікації №1 (як додатку до договору) предметом договору була поставка 22 451,00 т сірки за ціною 3 499,98 грн за 1 т, загальною вартістю 78 578 050,98 грн. Відповідно до п. 3.2 Договору закупівлі, ціна договору та його істотні умови не повинні були змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України. Відповідно до п. 10.1 Договору закупівлі, він набирав чинності з моменту підписання та діяв до 31 грудня 2015 року, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

За кілька днів після надання до ДП «СхідГЗК» вказаного листа ОСОБА_2 від 11 лютого 2015 року № 30, а саме, 16 лютого 2015 року, ОСОБА_1, діючи від імені ДП «СхідГЗК» на підставі вказаної довіреності від 12 січня 2015 року № 18/169, і ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, попередньо змовившись на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, з метою створення передумови для такого підвищення ціни, з корисливого мотиву, підписали Додаткову угоду № 1 до Договору закупівлі, якою п. 3.2 Договору закупівлі «Ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених чинним законодавством України» доповнили уточненням «у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів».

Продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на зміну ціни Договору закупівлі, 27 лютого 2015 року ОСОБА_1, діючи від імені ДП «СхідГЗК» на підставі вказаної довіреності від 12 січня 2015 року №18/169, і ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, у відповідності до змови між ними на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, з метою такого підвищення ціни, з корисливого мотиву, підписали Додаткову угоду № 2 до Договору закупівлі (далі - Додаткова угода № 2), якою зменшили обсяг сірки, поставку якої мало право вимагати ДП «СхідГЗК» від «ТД «Еко-Сервіс», з 22 451,00 т до 17 085,89 т, тобто на 31,4 %, з одночасним збільшенням ціни цієї сірки для ДП «СхідГЗК» з 3 499,98 грн. за 1 т до 4 599,00 грн. за 1 т (на 31,4 %), тобто до ціни, запропонованої ОСОБА_2 в листі від 11 лютого 2015 року № 30, без зміни загальної ціни договору 78 578 008,11 грн. Таким чином, внаслідок підписання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Додаткової угоди № 2, обсяг сірки, яку ДП «СхідГЗК» мало право отримати від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», зменшився на 31,4 %, а ціна 1 т цієї сірки збільшилася на 31,4 %, при цьому загальна сума договору залишилася незмінною. Тобто, внаслідок укладення Додаткової угоди № 2 ДП «СхідГЗК», мало отримати на 31,4 % менше сірки за вищою на 31,4 % ціною.

Натомість, продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на дальшу зміну ціни Договору закупівлі, ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, з метою створення приводу для подальшого протиправного підвищення ціни сірки, відтак розтрати коштів ДП «СхідГЗК», з корисливого мотиву, підписав лист від 02 березня 2015 року № 47, адресований ДП «СхідГЗК» і який у подальшому було надано до ДП «СхідГЗК». У цьому листі ОСОБА_2 повідомив про необхідність повторного підвищення ціни сірки, яку ДП «СхідГЗК» придбавало у ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за Договором закупівлі, після підвищення за Додатковою угодою № 2 на 31,4 % (з 3 499,98 грн. за 1 т. до 4 599,00 грн. за 1 т.), ще до 5 499,00 грн. за 1 т., тобто на 57,11 % порівняно з первісною ціною та на 19,56 % порівняно з ціною Додаткової угоди № 2. Необхідність такого підвищення ціни ОСОБА_2 обґрунтував у своєму листі різким зниженням курсу гривні, нестабільною ситуацією в Україні, а також додатковим імпортним збором 5 % від митної вартості товару, відповідно до Закону України «Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу відповідно до статті ХІІ Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року» від 28 грудня 2014 року.

Вказаний Закон «Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу відповідно до статті ХІІ Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року» від 28 грудня 2014 року набрав чинності за кілька днів до надіслання ОСОБА_2 зазначеного листа від 02 березня 2015, а саме 25 лютого 2015 року, відтак стосувався сірки, імпортованої ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» починаючи з 25 лютого 2015 року.

16 березня 2015 року, продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на подальшу зміну ціни Договору закупівлі, ОСОБА_1, діючи від імені ДП «СхідГЗК» на підставі вказаної довіреності від 12 січня 2015 року № 18/169, і ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», умисно, у відповідності до змови між ними на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» шляхом протиправного підвищення ціни сірки, з метою такого підвищення ціни, з корисливого мотиву, підписали Додаткову угоду № 3 до Договору закупівлі (далі - Додаткова угода № 3). Підписанням цієї додаткової угоди ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ще суттєвіше зменшили обсяг сірки, поставку якої мало право вимагати ДП «СхідГЗК» від «ТД «Еко-Сервіс» (після зменшення Додатковою угодою № 2, укладеною за два тижні до того, на 5 365,11 т (або 31,4%) з 22 451 т до 17 085,89 т), на 2 796,39 т до 14 289,5 т - одночасно зі ще більшим підвищенням ціни цієї сірки для ДП «СхідГЗК» (після підвищення за два тижні до того Додатковою угодою № 2 з на 31,4 % з 3 499,98 грн. за 1 т до 4 599,00 грн. за 1 т), ще на 1000,00 грн. за 1 т до 5 499,00 грн. за 1 т, тобто до ціни, запропонованої ОСОБА_2 в листі від 02.03.2015 № 47, практично без зміни загальної суми договору (вона зменшилася на 47,61 грн. до 78 577 960,50 грн.). Таким чином, внаслідок підписання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Додаткової угоди № 3 до Договору закупівлі, обсяг сірки, яку ДП «СхідГЗК» мало право отримати від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», зменшився на 57,11 % від первісного обсягу, а ціна 1 т цієї сірки збільшилася на 57,11 %, при цьому загальна сума договору залишилася майже незмінною. Тобто, внаслідок укладення Додаткової угоди № 3 ДП «СхідГЗК» мало отримати на 57,11 % менше сірки за вищою на 55,11 % ціною.

Вказані кошти було сплачено ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у повному обсязі.

14 травня 2015 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи від імені ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» відповідно, підписали Додаткову угоду № 4 до Договору закупівлі (далі - Додаткова угода № 4), якою змінили ціну сірки за Договором закупівлі для решти 7 906,34 т, які залишилися непоставленими за цим договором (з огляду на її загальний обсяг 14 289,5 т, визначений Додатковою угодою № 3), у відповідності до вказаного листа ОСОБА_2 з 5 499,00 грн. (за Додатковою угодою № 3) до 5 400,00 грн. Таким чином, внаслідок підписання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Додаткової угоди № 4, загальний обсяг сірки, яку ДП «СхідГЗК» мало право отримати від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», залишився на 57,11% меншим від первісного обсягу в 22 451 т за Договором закупівлі (а саме, 14 289,5 т), при цьому для 7 906,34 т з цих 14 289,5 т, які мало бути поставлено після 14.05.2015, було встановлено ціну 5 400,00 грн. за 1 т, тобто на 54,28 % вищу за первісну ціну 3 499,98 грн., передбачену Договором закупівлі в редакції від 11 лютого 2015 року.

Вказані кошти було сплачено ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у повному обсязі.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 2 Закону про закупівлі у відповідній редакції, він застосовувався до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнювала або перевищувала 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Вартість закупівлі сірки для ДП «СхідГЗК» перевищувала 200 тисяч гривень., відтак проводилася у відповідно до Закону про закупівлі. Про це було достеменно відомо і ОСОБА_2, і ОСОБА_1 .

Про вказані умови зміни договорів про закупівлю, встановлені законом, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 було достеменно відомо.

При цьому, як вбачається зі змісту листів ОСОБА_2 від 11 лютого 2015 року № 30, від 02 березня 2015 року № 47 та від 29 квітня 2015 року № 111, ними було ініційовано внесення змін до Договору закупівлі в частині ціни за одиницю товару саме на підставі п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі у зв`язку зі зміною курсу іноземної валюти, а в листах № 47 від 02 березня 2015 року і № 111 від 29 квітня 2015 року - додатково на підставі п. 6 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі. Саме ці листи стали підставою для підписання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 додаткових угод № 2-4 до Договору закупівлі.

Що стосується першої із зазначених умов (встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти) - Договором закупівлі в редакції, чинній станом на дати підписання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 додаткових угод № 2-4 (27 лютого 2015 року, 16 березня 2015 року та 14 травня 2015 року відповідно), такого порядку передбачено не було. У тому числі не було таким порядком формулювання «у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів», яким Договір закупівлі доповнено Додатковою угодою № 1 (в подальшому те, що таке формулювання не є встановленим договором порядком зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти - підтверджено постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року у справі № 904/8354/16, якою визнано недійсними додаткові угоди № 2-4 до Договору закупівлі, та залишеною в цій частині без змін ухвалою Касаційного господарського суду Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у цій же справі). ОСОБА_1 та ОСОБА_2, будучи підписантами всіх зазначених договорів, усвідомлювати вказану обставину при підписанні Додаткових угод № 2-4.

2) 924,00 т - за договором між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» з ТОВ «Еко» від 28 січня 2015 року, тобто ще до різкого суттєвого зростання курсу долару США 06 лютого 2015 року та до укладення Договору закупівлі 11 лютого 2015 року. При цьому ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» придбало вказаний обсяг сірки за ціною 3 369,60 грн. за 1 т (тобто менше за ціну 3 499,98 грн., передбачену Договором закупівлі від 11 лютого 2015 року);

3) 68,3 т - за договором між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» з ТОВ «Фірма «Торгсервіс» від 10 лютого 2015 року, тобто ще до укладення Договору закупівлі 11 лютого 2015 року. При цьому ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» придбано вказаний обсяг сірки за ціною 1 200,00 грн. за 1 т (тобто, суттєво менше за ціну 3 499,98 грн., передбачену Договором закупівлі від 11 лютого 2015 року).

Про вказані обставини ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було достеменно відомо з огляду на наступне.

Після подання пропозиції конкурсних торгів 14 січня 2015 року, та до різкого суттєвого зростання курсу долару США 06 листопада 2015 року, ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «Еко», брав участь у розмитненні додатково 924,00 т. сірки грудкової того ж виробника ТОВ «Тенгізшевройл», поставленої до України на користь ТОВ «Еко». Цю сірку було ввезено до України 28 січня 2015 року, її розмитнення, за участю ОСОБА_2, завершено 28 січня 2015 року. Одразу після завершення розмитнення, 28 січня 2015 року, ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», забезпечив придбання цим товариством вказаної сірки у ТОВ «Еко» у повному обсязі за такою ж ціною, як і 12 січня 2015 року, а саме, за 3 369,60 грн. за 1 т, та забезпечив її негайну передачу безпосередньо від ТОВ «Еко», без фізичного поміщення у володіння ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», на зберігання до складу ДП «СхідГЗК», на підставі зазначеного договору зберігання між ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» і ДП «СхідГЗК» № 402/13 від 04 травня 2011 року.

Отже, нормативно виправданим та допустимим було збільшення ціни сірки, передбаченої Договором закупівлі від 11 лютого 2015 року, лише на підставі п. 6 ч. 5 ст. 40 закону про закупівлі на 5% у зв`язку з введенням 5% тарифу на імпорт сірки Законом України «Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу відповідно до статті ХІІ Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року» від 28 грудня 2014 року. Підвищення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ціни сірки на підставі п. 7 ч. 5 ст. 40 закону про закупівлі було повністю протиправним.

Сума витрат ДП «СхідГЗК», спричинена вказаними протиправними діями ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з підвищення цін на сірку за Договором закупівлі, становить 25 447 120,09 грн.

ОСОБА_2 усвідомлював при підписанні Додаткових угод № 2-4 до Договору закупівлі безпідставність збільшення ціни сірки для її обсягу, що в подальшому був поставлений для ДП «СхідГЗК» за Договором закупівлі, на загальну суму 25 447 120,09 грн.

Таким чином, дії ОСОБА_2 кваліфікуються як пособництво у розтраті чужого майна, що перебувало у віданні особи, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5. ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.

3. Формулювання обвинувачення, визнане судом не доведеним

Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_2 вчинено злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, а саме, розтрата чужого майна, що перебувало у його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинений за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Відповідно до змісту обвинувального акта та наявних у матеріалах провадження доказів, предметом злочину фактично виступали грошові кошти ДП «СхідГЗК», заволодіння якими було здійснено ОСОБА_1 за пособництва ОСОБА_2 шляхом розтрати на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс».

Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_2 був службовою особою ДП «СхідГЗК» або мав повноваження щодо розпорядження відповідними коштами Підприємства, тобто, не доведено наявність необхідних ознак для кваліфікації його дій безпосередньо за ч. 5 ст. 191 КК України.

У той же час, наявні у матеріалах провадження докази доводять вчинення ОСОБА_2 відповідного злочину саме у формі пособництва, тому суд кваліфікує дії ОСОБА_2 відповідно до ч. 5. ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.

4. Позиція сторони захисту

Захисники обвинувачених заперечували проти висновків сторони обвинувачення, викладених у обвинувальному акті, уважали, що вина обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого положеннями ст. 191 КК України, є недоведеною.

Зокрема, захисники наголошували, що дії обвинувачених відповідають положенням чинного законодавства, у тому числі ґрунтуються на нормах Закону про закупівлю; необхідність зміни закупівельної ціни на товар була викликана виключно об`єктивними факторами, зокрема, різким зростанням курсу іноземної валюти та введенням додаткового ввізного мита на товар; проведення тендеру на нових умовах вимагало значних витрат часу, що ставило під загрозу здійснення поточної виробничої діяльності ДП «СхідГЗК»; дії обвинувачених були спрямовані виключно на здійснення нормальної господарської діяльності підприємств; твердження сторони обвинувачення щодо наявності у діях обвинувачених умислу на заволодіння майном ДП «СхідГЗК» та корисливого мотиву є безпідставними і не ґрунтуються на наявних у матеріалах провадження доказах; відмова від укладення Договору про закупівлю на умовах конкурсних торгів завдавала прямої майнової шкоди ТОВ «ТД «Еко-Сервіс»; у підсумку виконання Договору закупівлі будь-якої майнової шкоди ДП «СхідГЗК» не завдано, при цьому за результатами виконання Договору закупівлі ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» не отримало жодних надприбутків або додаткових переваг.

Додатково захисники обвинувачених зазначали, що частина доказів, наданих стороною обвинувачення, була зібрана з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, тому відповідні докази мають бути визнані судом недопустимими відповідно до положень 86, 87 КПК України.

5. Докази на підтвердження встановлених судом обставин

З урахуванням положень процесуального законодавства, заслухавши доводи сторін, оцінивши надані суду докази щодо їх належності, допустимості, достовірності у сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд встановив, що пред`явлене обвинувачення є доведеним (за винятком обставин, викладених у п. 3 цього вироку).

Суд, дослідивши докази та документи, надані стороною обвинувачення (вказані у розділі 5 вироку), докази та документи, надані стороною захисту (вказані в розділі 6 вироку), вислухавши показання свідків, оцінивши доводи учасників, висловлені в процесі дудового провадження, вважає, що винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, доведена поза розумним сумнівом.

5.1. Доведеність правового статусу ДП «СхідГЗК», як державного підприємства

Наявні у матеріалах провадження докази підтверджують, що Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» (далі - ДП «СхідГЗК» / Підприємство) є юридичною особою, що діє на основі державної форми власності, належним чином зареєстроване та здійснює свою діяльність відповідно до вимог чинного законодавства України та створене з метою отримання прибутку. Отже, можливе посягання службовими особами на майно Підприємства утворює безпосередній об`єкт злочину, передбаченого ст. 191 КК України.

Зокрема, ДП «СхідГЗК», код ЄДРПОУ 14309787, зареєстровано 28 жовтня 1993 року. Підприємство здійснює діяльність на підставі Статуту, затвердженого наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22 березня 2012 року №175, вказаний Статут зареєстровано 11 квітня 2012 року. Згідно з п. 2.1 Статуту, ДП «СхідГЗК» створене з метою забезпечення потреб атомних електростанцій України в урані шляхом видобутку уранових руд, виробництва концентрату природного урану. Відповідно до пункту 2.2.2 Статуту до предметів діяльності ДП «СхідГЗК» входить переробка, збагачення, технологічне та аналітичне супроводження добування та переробки уранових та торієвої руд. Керівником ДП «СхідГЗК» є його генеральний директор.

Правовий статус Підприємства підтверджують наступні докази:

- свідоцтво про державну реєстрацію ДП «СхідГЗК» серія А00 № 421603 від 28 жовтня 1993 року (т. 34, а.п. 138);

- довідка АБ № 009434 від 01 грудня 2008 року з ЄДРП (т. 34, а.п. 139);

- довідка АБ № 384650 від 14 травня 2012 року з ЄДРП (т. 34, а.п. 140);

- копія контракту № 44-а/14 від 23 липня 2014 року з генеральним директором ДП «СхідГЗК» (т. 34, а.п. 84-92);

- копія статуту ДП «СхідГЗК», затвердженого наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 20 березня 2008 року № 148, зареєстрованого 21 березня 2008 року (т. 34, а.п.146-156);

- копія статуту ДП «СхідГЗК», затвердженого наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22 березня 2012 року № 175, зареєстрованого 11 квітня 2012 року (т. 34, 171-184);

- копія змін до статуту ДП «СхідГЗК», затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 30 травня 2013 року № 310, зареєстрованих 11 червня 2013 року (т. 34, 187-188);

- копія змін до статуту ДП «СхідГЗК», затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 16 березня 2015 року № 157, зареєстрованих 26 березня 2015 року (т. 34, 191);

- копія змін до статуту ДП «СхідГЗК», затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 18 серпня 2015 року № 538, зареєстрованих 26 серпня 2015 року (т. 34, 193-194).

5.2. Доведеність факту обіймання обвинуваченим ОСОБА_1 на час вчинення злочину посади заступника генерального директора Підприємства

Наявні у матеріалах провадження докази підтверджують, що обвинувачений ОСОБА_1 у період вчинення злочину, був службовою особою Підприємства, та був наділений правом розпоряджатися майном Підприємства.

Тобто, вчиняючи злочин, ОСОБА_1 використовував наявне у нього право укладати від імені ДП «СхідГЗК» договори та додаткові угоди до них, зокрема, мав повноваження погоджувати ціну (у даному випадку - завищену) на продукцію, що закуповувалась Підприємством за такими договорами, та мав право підписувати акти до таких договорів. Отже, ОСОБА_1 на час вчинення злочину був наділений організаційно-розпорядчими функціями щодо майна ДП «СхідГЗК», відповідно до положень ч. 3 ст. 18 КК України був службовою особою Підприємства, і, як висновок, він є належним (спеціальним) суб`єктом для можливого притягнення до відповідальності за ст. 191 КК України.

Факт призначення ОСОБА_1 на посаду та обсяг його обов`язків і повноважень було визначено відповідно до наказів генерального директора ДП «СхідГЗК» від 17 грудня 2012 року №1715/ос, від 23 грудня 2013 року № 366, від 06 жовтня 2014 року № 338.

Повноваження ОСОБА_1, як заступника генерального директора із забезпечення виробництва, визначалися посадовими інструкціями від 12 лютого 2013 року та від 23 листопада 2015 року.

Згідно з п. 2.1 посадової інструкції від 12 лютого 2013 року, основними завданнями заступника генерального директора із забезпечення виробництва є керівництво підпорядкованими підрозділами, відділами та службами управління підприємства, діяльність яких спрямована на забезпечення ефективного функціонування підприємства та виконання запланованих техніко- економічних показників, договірних зобов`язань згідно з укладеними договорами (контрактами) при найменших витратах усіх видів ресурсів у процесі виробництва і реалізації продукції.

Крім того, згідно п. 3.1-3.2, 3.5-3.8, 3.11-3.12, 3.15-3.19, 3.21 посадової інструкції від 12 лютого 2013 року, заступник генерального директора ДП «СхідГЗК» із забезпечення виробництва уповноважений представляти інтереси підприємства у всіх підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності, у всіх судових установах, він має право підписувати від імені ДП «СхідГЗК» за довіреністю генерального директора договори (контракти), підписувати та здійснювати всі інші законні дії, пов`язані з виконанням довіреності, наданої генеральним директором підприємства.

Згідно довіреності № 18/169 від 12 січня 2015 року заступника генерального директора із забезпечення виробництва ДП «СхідГЗК» ОСОБА_1 було уповноважено, у тому числі, приймати участь при процедурі розкриття конкурсних пропозицій (де підприємство виступає учасником торгів), підписувати від імені підприємства пропозиції конкурсних торгів, договори про закупівлю, угоди, контракти, та отримувати документи.

Повноваження ОСОБА_1 на представлення інтересів Підприємства визначалися також відповідно до інших довіреностей.

Статус ОСОБА_1, як посадової особи, та обсяг наданих йому повноважень, підтверджують наступні докази:

- наказ генерального директора ДП «СхідГЗК» від 17 грудня 2012 року № 1715/ос про призначення ОСОБА_1 заступником генерального директора ДП «СхідГЗК» із забезпечення виробництва (т. 34 а.п. 134);

- копія наказу ДП «СхідГЗК» № 7458/к від 18 листопада 2013 року «Про зміну штатного розпису управління ДП «СхідГЗК» (т. 36, а.п. 100).

- копія наказу генерального директора ДП «СхідГЗК» від 23 грудня 2013 року № 366 (т. 36, а.п. 23-25);

- копія посадової інструкції заступника генерального директора із забезпечення виробництва ДП «СхідГЗК» № 48 від 12 лютого 2013 року, зі змінами від 23 грудня 2013 року та від 06 жовтня 2014 року, (т. 36, а.п. 1-22);

- копія наказу ДП «СхідГЗК» № 366 від 23 грудня 2013 року «Про зміну системи управління ГМЗ ДП «СхідГЗК» (т. 36, а.п. 23-25);

- копія наказу ДП «СхідГЗК» № 62/к від 08 січня 2014 року «Про зміну штатного розпису управління ДП «СхідГЗК» (т. 36, а.п. 101).

- копія наказу ДП «СхідГЗК» № 229 від 18 серпня 2014 року про надання права першого підпису на фінансової, статистичної та податкової звітності (т. 36, а.п. 81);

- копія наказу генерального директора ДП «СхідГЗК» від 06 жовтня 2014 року № 338 (т. 36, а.п. 26-28);

- копія наказу генерального директора ДП «СхідГЗК» від 06 жовтня 2014 року № 243 (т. 36, а.п. 29);

- копія наказу ДП «СхідГЗК» № 243 від 09 червня 2015 року «Про внесення доповнень до посадових та робочих інструкцій працівників ДП «СхідГЗК» (т. 36, а.п. 84).

- копія наказу ДП «СхідГЗК» № 243 від 09 червня 2015 року «Про внесення доповнень до посадових та робочих інструкцій працівників ДП «СхідГЗК» (т. 36, а.п. 102).

- копія наказу ДП «СхідГЗК» № 243 від 09 червня 2015 року «Про внесення доповнень до посадових та робочих інструкцій працівників ДП «СхідГЗК» (т. 36, а.п. 103).

- копія посадової інструкції заступника генерального директора із забезпечення виробництва ДП «СхідГЗК» № 441 від 23 листопада 2015 року (т. 36, а.п. 30-55);

- довіреність ДП «СхідГЗК» № 18/11157 від 17 грудня 2012 року на ОСОБА_1. (т. 36, а.п. 118);

- довіреність ДП «СхідГЗК» № 18/9561 від 18 грудня 2013 року, на ОСОБА_1 (т. 36, а.п. 119);

- довіреність ДП «СхідГЗК» № 18/2930 від 25 квітня 2014 року, на ОСОБА_1 (т. 36, а.п. 120);

- довіреності ДП «СхідГЗК» № 18/169 від 12 січня 2015 року, на ОСОБА_1 (т. 36, а.п. 121, т. 39, а.п. 103).

5.3. Доведеність факту управління ОСОБА_2 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на час вчинення злочину

У період вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_2 був власником корпоративних прав та, одночасно, особою, що мала повноваження укладати від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» договори та додаткові угоди до них, зокрема, мав повноваження погоджувати ціну (у даному випадку - завищену для ДП «СхідГЗК») на продукцію, що закуповувалась Підприємством за такими договорами.

Отже, обвинувачений ОСОБА_2 мав у своєму розпорядженні належні засоби для здійснення пособництва у вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ст. 191 КК України, зокрема, шляхом підписання від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» правочинів та первинних документів з метою заволодіння коштами ДП «СхідГЗК» шляхом їх розтрати на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс».

Так, ОСОБА_2 з 26 серпня 2008 року обіймав посаду директора ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», з правом підпису документів від імені Товариства.

Згідно з прийнятим ОСОБА_2 рішенням загальних зборів учасників ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» (відповідно до протоколу загальних зборів від 07 квітня 2014) директор товариства ОСОБА_2 був уповноважений від імені Товариства приймати участь у відкритих торгах на закупівлю будь-яких товарів, а також укладати та підписувати контракти, договори та додаткові угоди до них, незалежно від їх суми, на продаж та закупівлю товарів.

За таких обставин, ОСОБА_2 мав усі необхідні повноваження для вчинення пособництва ОСОБА_1 у розтраті майна ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс».

Факт володіння ОСОБА_2 корпоративними правами Товариства, та факт обіймання ОСОБА_2 посади директора Товариства у період проведення торгів, укладення та виконання договору про закупівлю, підтверджують наступні докази:

- копія статуту ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 03 квітня 2014 року, зареєстрованого 04 квітня 2014 року (т. 25, а.п. 126; т. 37, а.п. 99-105);

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 05 лютого 2015 року (т. 25, а.п. 147);

- копія протоколу загальних зборів учасників ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 03 квітня 2014 (т.30, а.п. 56-57);

- копія протоколу загальних зборів учасників ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 07 квітня 2014 року (т. 30, а.п. 51-52);

- копія протоколу загальних зборів учасників ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 15 березня 2016 року з додатком (т. 30, а.п. 58-59);

- копія статуту ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 15 березня 2016 року, зареєстрованого 17 березня 2016 року (т. 37, а.п. 127-136).

5.4. Доведеність факту проведення торгів, визначення переможця та умов закупівлі

Наявні у матеріалах провадження докази підтверджують, що у період з 18 листопада 2014 року по 23 січня 2015 року комітетом з конкурсних торгів ДП «СхідГЗК» проведено конкурс з відбору постачальника «Мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірки грудкової)».

Відповідно до умов тендерної документації переможець тендеру був зобов`язаний у період січень-грудень 20015 року поставити на адресу ДП «СхідГЗК» сірку грудкову в обсязі 30 061 т загальною вартістю 78 578 050,98 грн.

Відповідно до змісту оголошення про результати торгів від 14 лютого 2015 року (номер оголошення у бюлетені: 049311) переможцем торгів стало ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», дата укладення договору від 11 лютого 2015 року, вартість договору 78 578 050, 98 грн. (з ПДВ), ціна переможця - 3499,98 грн. за 1 т.

Отже, в результаті проведення торгів виникли юридично значимі наслідки для ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», передбачені Розділом IX Закону про закупівлі, зокрема необхідність укладення договору про закупівлю на умовах, які не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Факт проведення тендеру, визначення переможця та умов закупівлі підтверджують наступні докази:

- копія положення про організацію роботи комітету з конкурсних торгів ДП «СхідГЗК», затвердженого наказом № 43 від 03 лютого 2014 року (т. 25, а.п. 54-70);

- копія положення про організацію роботи комітету з конкурсних торгів ДП «СхідГЗК», затвердженого наказом № 158 від 12 травня 2015 року (т. 25, а.п. 73-94);

- копії наказів ДП «СхідГЗК» «Про затвердження складу комітету з конкурсних торгів» (т.25, а.п. 71, 95);

- документація відкритих торгів на закупівлю товару «Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова) з додатками, затверджені протоколом № 62 «Т» від 18 листопада 2014 року (т. 25, а.п. 102-118);

- оголошення № 20-05/8230 від 18 листопада 2014 року про проведення відкритих торгів (т. 25, а.п. 193);

- оголошення № 14114WX778392 від 21 листопада 2014 року про заплановану закупівлю (т. 25, а.п. 200);

- пропозиція конкурсних торгів № 12/01-31 ТОВ фірма «Торгсервіс» від 12 січня 2015 року (218-

- пропозиція конкурсних торгів № 356/8 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 29 грудня 2014 року (т. 25, а.п. 219-220);

- реєстр отриманих пропозицій конкурсних торгів від 14 січня 2015 року (т. 25, а.п. 221-222);

- пакет документів щодо участі ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у відкритих торгах (т. 25, а.п. 119-152);

- пакет документів щодо участі ТОВ фірма «Торгсервіс» у відкритих торгах (т. 25, а.п. 153-191);

- протокол про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 14 січня 2015 року (т. 25, а.п. 223-225);

- протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 23 січня 2015 року (т. 25, а.п. 226-227);

- оголошення про результати торгів від 14 лютого 2015 року (т. 25, а.п. 201-202);

- повідомлення № 20-05/612 учасникам про результати процедури закупівлі від 23 січня 2015 року (т. 25, а.п. 211).

5.5. Доведеність факту укладення обвинуваченими Договору закупівлі між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс»

Наявні у матеріалах провадження докази підтверджують, що обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 уклали Договір № 52/13 від 11 лютого 2015 року про закупівлю товарів (надалі - Договір закупівлі /Договір ), відповідно до якого ДП «Східний гірничо - збагачувальний комбінат» (покупець) і ТОВ «Торговий Дім «Еко-Сервіс» (постачальник) уклали цей договір предметом якого визначили, що постачальник зобов`язується поставити покупцеві товари, зазначені в п. 1.2. договору, а покупець прийняти і оплатити такі товари. Постачальник зобов`язується поставити матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до Специфікації № 1, яка є невід`ємною частиною договору.

Специфікацією № 1 до Договору, підписаною ОСОБА_1 та ОСОБА_2, визначено наступне: найменування товару - сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, гатунок не нижче 9995, кількість 22451, ціна за одиницю з ПДВ на умовах DDP 3 449, 98 грн., сума з ПДВ на умовах DDP ціна договору складає 78 578 050, 98 грн. у тому числі податок на додану вартість 20 % - 13 096 341, 83 грн.

Тобто, умови Договору та Специфікації № 1 відповідали умовам, визначеним у тендерній документація, зокрема, щодо загальної ціни закупівлі, обсягу закупівлі та ціни за одиницю товару.

Отже, на виконання положень ч. 1-5 ст. 40 Закону про закупівлі за наслідками результатів торгів від 14 лютого 2015 року обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2, як уповноважені особи, що діяли від імені відповідно ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», уклали Договір закупівлі від 11 лютого 2015 року.

Факт укладення обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Договору, та підписання ними Специфікації № 1, підтверджують наступні докази:

- договір № 52/13 від 11 лютого 2015 року про закупівлю товарів (т. 12, а.п. 1-3, т. 15, а.п. 142-144);

- специфікація № 1 від 11 лютого 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року про закупівлю товарів (т. 12, а.п. 4, т. 15, а.п. 145);

- оголошення про результати торгів від 14 лютого 2015 року (т. 25, а.п. 201-202);

- звіт про результати проведення процедури відкритих торгів № 138/15/2 «Т» від 16 лютого 2015 року (т. 25, а.п 205-207);

- оголошення № 15023WX216921 про результати торгів від 14 лютого 2015 року (т. 25, а.п. 208;

- повідомлення № 20-05/611 про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 23 січня 2015 року (т. 25, а.п. 210);

- повідомлення № 15014WX2159717 про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 28 січня 2015 року (т. 25, а.п. 212).

5.6. Доведеність факту укладення обвинуваченими додаткових угод до договору на постачання сірки між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс»

Наявні у матеріалах провадження докази підтверджують, що обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у період з 16 лютого 2015 року по 14 травня 2015 року, діючи як уповноважені особи відповідно ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», уклали додаткові угоди № 1 - 4 до Договору, та підписали Специфікації № 2-5 на виконання умов зазначених додаткових угод.

Предметом додаткових угод була зміна закупівельної ціни на сірку грудкову, та, відповідно, зміна загального обсягу сірки, що за Договором підлягала поставці з боку ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на адресу ДП «СхідГЗК».

Так, додатковою угодою № 1 від 16 лютого 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року визначено таке: доповнено п. 3.2. Договору та викладено його у наступній редакції: Ціна договору та істотні умови Договору не повинні змінюватися після підписання Договору закупівлі до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі але не виключно щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів.

Додатковою угодою № 2 від 27 лютого 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року визначено таке: Специфікацію № 1 до договору вважати такою, що втратила чинність. Пункти договору викладено у наступній редакції: п. 1.2. Договору: Постачальник зобов`язується поставити Матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до Специфікації № 2, яка є невід`ємною частиною договору; п. 3.1. Договору: Ціна договору, відповідно до Специфікації № 2 становить 78 578 008, 11 грн., у тому числі податок на додану вартість 20 % - 13 096 334, 68 грн.; п. 6.1.3. Договору: Перед прийняттям Товарів здійснити їх огляд та в разі невідповідності Товарів найменуванню, зазначеному в Специфікації № 2 відмовитися від їх одержання.

Додатковою угодою № 3 від 16 березня 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року визначено таке: Специфікацію № 2 до договору вважати такою, що втратила чинність. Пункти договору викладено у наступній редакції: п. 1.2. Договору: Постачальник зобов`язується поставити Матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до Специфікації № 2, яка є невід`ємною частиною договору; п. 3.1. Договору: Ціна договору, відповідно до Специфікації № 3 становить 78 578 960, 50 грн., у тому числі податок на додану вартість 20 % - 13 096 326, 75 грн.; п. 6.1.3. Договору: Перед прийняттям Товарів здійснити їх огляд та в разі невідповідності Товарів найменуванню, зазначеному в Специфікації № 3 відмовитися від їх одержання.

Додатковою угодою № 4 від 14 травня 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року визначено таке: Специфікацію № 3 до договору вважати такою, що втратила чинність. Пункти договору викладено у наступній редакції: п. 1.2. Договору: Постачальник зобов`язується поставити Матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до Специфікації № 4 а № 5, яка є невід`ємною частиною договору; п. 3.1. Договору: Ціна договору, відповідно до Специфікації № 4 та № 5 становить 78 577 960, 50 грн., у тому числі податок на додану вартість 20 % - 13 096 326, 75 грн.; п. 6.1.3. Договору: Перед прийняттям Товарів здійснити їх огляд та в разі невідповідності Товарів найменуванню, зазначеному в Специфікації № 4 та № 5 відмовитися від їх одержання.

Факт укладення обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 додаткових угод до Договору закупівлі підтверджують наступні докази:

- додаткова угода № 1 від 16 лютого 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 5; т. 15, а.п. 146);

- додаткова угода № 2 від 27 лютого 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 6; т. 15, а.п., 147);

- додаткова угода № 3 від 16 березня 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 7; т. 15, а.п. 148);

- додаткова угода № 4 від 14 травня 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 8; т. 15, а.п. 149-150);

- листи ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» № 25 від 06 лютого 2015 року, № 30 від 11 лютого 2015 року, № 47 від 02 березня 2015 року, № 111 від 29 квітня 2015 року на адресу ДП «СхідГЗК» (т. 12, а.п 11,17, 26, 36; т. 15, а.п. 152-155);

- службові записки від 16 лютого 2015 року та від 04 березня 2015 року і довідка про надання інформації про курс валют (т. 12, а.п.16, 19, 28);

- аналізи стану рівня цін від 16 лютого, від 05 березня 2015 року 2015 року, від 08 травня 2015 року (т. 12, а.п. 20, 34, 38);

- службова записка № 13-11/1996 від 08 травня 2015 року про дозвіл на укладення додаткової угоди до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 35);

- повідомлення № 138/15 «Т»/ПЗД від 16 лютого 2015 року про зміну істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 12);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - Докладно про документ «Повідомлення про внесення змін до договору» (номер оголошення № 194631, ВДЗ № 134 (21.11.2014) від 21 листопада 2014 року (т. 12, а.п. 13).

- повідомлення № 138/15 «Т»/ПЗД від 16 лютого 2015 року про зміну істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 14);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - зміни істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року, від 27 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 15);

- службова записка № 13-11/630 від 05 березня 2015 року про дозвіл на укладення додаткової угоди до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 25);

- повідомлення № 138/15 «Т»/ПЗД від 16 березня 2015 року про внесення змін до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року(т. 12, а.п. 29).

- інформація № 138/15 «Т» від 16 березня 2015 року про зміну істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 31);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - зміни істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 32);

- інформація № 138/15 «Т» від 14 травня 2015 року про зміну істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 39);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - зміни істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 40);

- повідомлення № 138/15 «Т»/ПЗД від 14 травня 2015 року про внесення змін до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 41);

- звіт № 138/15 «Т» від 30 грудня 2015 року про виконання договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 45);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - зміни істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року, договір припинено у зв`язку з закінченням його терміну дії. Сума оплати за договором складає 78 283 336, 54 грн. з ПДВ та вартістю доставки до складу покупця. Дата внесення змін 30 грудня 2015 року (т. 12, а.п. 46);

- інформація № 138/15 «Т» від 16 лютого 2015 року про зміну істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 47);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - зміни істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (дата внесення змін: 16 лютого 2015 року) (т. 12, а.п. 48).

5.7. Невідповідність підписаних обвинуваченим додаткових угод вимогам закону

Відповідно до імперативних вимог Закону про закупівлі ( ч. 5 ст. 40 у редакції від 06 листопада 2014 року, тобто, станом на час вчинення злочину) умови Договору закупівлі не повинні були відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Вказану вимогу закону у цьому випадку було дотримано під час укладення договору на постачання сірки від 15 лютого 2015 року, що підтверджується доказами, наведеними у п. 5.4 та 5.5 вироку.

У подальшому істотні умови Договору закупівлі не могли змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім форм та умов такої зміни, виключний перелік який визначено зазначеним законом:

7) для зміни умов договору у формі зміни ціни - у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни біржових коригувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі закупівлі, а у разі встановлення в Договорі закупівлі порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі закупівлі (п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі);

Як убачається з наявних у матеріалах провадження доказів, обвинувачені обґрунтовували необхідність зміни умов договору одночасним застосуванням наступних підстав:

- зміною курсу іноземної валюти (т. 12, а.п. 11, 17,19, 26, 28, 35, 37);

- уведенням додаткового імпортного збору на сірку грудкову в розмірі 5% (т. 12, а.п. 26).

Одразу слід наголосити, що умови Договору закупівлі на момент його укладення (11 лютого 2015 року) не встановлювали порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти.

До того ж, зміст пункту 3.2 договору № 52/13 в редакції додаткової угоди від 16 лютого 2015 року не відповідає вимогам п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі, оскільки не містить порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Також, помилковими є посилання сторони захисту на необхідність врахування курсу валют порівняно з датою подання пропозиції тендерних торгів, адже положення частини 5 статті 40 Закону про закупівлі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин в частині можливості зміни істотних умов, до яких відноситься ціна, прямо вказують, про неможливість такої зміни після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. Тобто, в період часу, який збігається з датою подання тендерних пропозицій відповідний курс валют не може бути врахований, як правомірна підстава для зміни ціни.

На думку суду положення п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі взагалі не могли бути застосовані до цього Договору. Тобто відповідні положення вже не могли бути внесені після його укладення у редакції від 11 лютого 2015 року, оскільки:

- можливість врахування зміни валютного курсу обумовлюється наявністю такої умови в самому договорі;

- можливість врахування зміни валютного курсу обумовлюється необхідністю визначення сторонами відповідного порядку безпосередньо у договорі;

- зміни валютного курсу, які відбулися до укладення договру, не можуть бути враховані для зміни ціни товару після укладення договору;

- положення п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі дозволяють змінювати ціну тільки «залежно» до зміни валютного курсу (тобто пропорційно).

Та обставина, що обвинувачені намагалися обійти обмеження, визначені п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі, спочатку уклавши додаткову угоду № 1, якою просто процитували положення Закону про закупівлю щодо можливості зміни ціни залежно від зміни курсу, саме по собі не створює у цьому випадку жодних законних підстав для зміни ціни на одиницю товару.

Отже, суд не може прийняти до уваги доводи сторони захисту щодо правомірності укладення додаткових угод № 1-4.

Окрім цього, відповідно до вимог Закону про закупівлі кожна підстава для зміни істотних умов договору визначається окремо, з встановленням механізму та конкретних обмежень для її застосування.

Так, у випадку зміни курсу валюти застосовується обмеження - «у разі встановлення в Договорі закупівлі порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти» та «залежно від зміни такого курсу»; по відношенню до зміни ціни за одиницю товару застосовується обмеження - «за умов, що зміна ціни за одиницю товару не перевищує 10 %»; по відношенню до можливої зміни ціни у випадку зміни ставок податків і зборів застосовується обмеження - «пропорційно до зміни таких ставок».

Тобто, внесення змін до договору про закупівлю з кожної визначеної законом підстави має відбуватися у кожному випадку окремо, та повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Незважаючи на те, що починаючи з 25 лютого 2015 року на імпорт сірки було введено додаткове мито в розмірі 5%, у жодному випадку запроваджена обвинуваченими зміна ціни на одиницю товару не була «пропорційно» змінена на 5%.

Отже, обвинувачені, укладаючи додаткові угоди до договору, в порушення вимог Закону про закупівлі одночасно застосовували одразу декілька підстав, унаслідок чого відбувалась непропорційна, не обґрунтована будь-якими законними та об`єктивними причинами зміна ціни за одиницю товару.

При цьому, у зв`язку з тим, що зміни у випадках зміни курсу валют можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін, але без зміни загального обсягу закупівлі. Наведена позиція повністю співпадає з офіційним роз`ясненням, викладеним у листі Мінекономрозвитку України від 07 квітня 2015 року № 3302-05/11398-07 (знаходиться у відкритому доступі). У той же час, умовами додаткових угод № 1-4 передбачається зміна в бік зменьшення саме загального обсягу закупівлі товару, у порівнянні з обсягом товару, визначеного умовами Договору закупівлі в редакції від 11 лютого 2015 року.

Таким чином, укладення додаткових угод № 1-4 відбулося з порушенням обмежень, визначених ст. 40 Закону про закупівлі, а доводи сторони захисту з цього приводу не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства.

Зокрема, як вбачається зі змісту листів ОСОБА_2 від 11 лютого 2015 року № 30, від 02 березня 2015 року № 47 та від 29 квітня 2015 року № 111, ним було ініційовано внесення змін до Договору закупівлі в частині ціни за одиницю товару саме на підставі п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі у зв`язку зі зміною курсу іноземної валюти, а в листах № 47 від 02 березня 2015 року і № 111 від 29 квітня 2015 року - додатково на підставі п. 6 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі у зв`язку із зміною ставок податків і зборів. Саме ці листи стали підставою для підписання додаткових угод № 2-4 до договору закупівлі.

У період з дати укладення Договору закупівлі 11 лютого 2015 року до дати написання 02 березня 2015 року листа № 47 щодо необхідності збільшення ціни сірки до 5 499,00 грн., тобто на 57,11 %, у зв`язку зі зміною курсу долара США - зміна цього курсу згідно з офіційними даними НБУ склала 5 %.

У період з дати укладення Договору закупівлі, 11 лютого 2015 року до дати підписання ОСОБА_1 . Додаткової угоди № 3, 16 березня 2015 року, якою ціну сірки для ДП «СхідГЗК» підвищено на 57,11%, зміна курсу долара США за офіційними даними НБУ склала - 17%.

Тобто, на день укладення Додаткової угоди № 3 з 1999,02 грн. за 1 т, на які було підвищено ціну сірки Додатковою угодою № 3, жодна частина суми підвищення ціни не відповідала зміні курсу долара США за даними НБУ.

У період з дати укладення Договору закупівлі з 11 лютого 2015 року до дати підписання ОСОБА_2 і ОСОБА_1 . Додаткової угоди № 4 14 травня 2015 року, якою ціну сірки для ДП «СхідГЗК» підвищено на 54,28 %, зміна курсу долара США за офіційними даними НБУ склала - 4,98 %.

Тобто, як на день зазначеного листа ОСОБА_2 № 111 від 29 квітня 2015 року, так і на дату укладення Додаткової угоди № 4 від 14 травня 2015 року, з 1 900,02 грн. за 1 т, на які було підвищено ціну сірки Додатковою угодою № 3, жодна частина суми підвищення ціни не відповідала зміні курсу долара США за даними НБУ та не була пропорційною до зміненої ставки ввізного мита на сірку.

При цьому, будь-якого підвищення ціни пропорційно до зміненої ставки ввізного мита сторонами також здійснено не було, тобто вимоги п. 6 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі у цьому випадку обвинуваченими також були порушені.

Питання законності укладення додаткових угод № 1-4 до Договору вже було предметом окремого судового розгляду.

Так, постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року в справі № 904/8354/16 за позовом НАБУ до Підприємства та Товаристваскасовано рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року у справі № 904/8354/16 та ухвалено нове рішення, яким визнано недійсними додаткову угоду №1 від 16 лютого 2015 року до договору №52/13 від 11 лютого 2015 року; додаткову угоду №2 від 27 лютого 2015 року до договору №52/13 від 11 лютого 2015 року; додаткову угоду №3 від 16 березня 2015 року до договору №52/13 від 11 лютого 2015 року; додаткову угоду №4 від 14.05.2015р. до договору №52/13 від 11 лютого 2015 року. У наведеній частині постанова Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року залишена без змін постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04 вересня 2019 року.

У цій постанові Центральний апеляційний господарський суд також дійшов висновку, що додаткові угоди № 1-4 до Договору укладено з порушенням вимог п.7 ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», і тому вони підлягають визнанню недійсними.

Погодився з відповідними висновками Центрального апеляційного господарського суду і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 04 вересня 2019 року в справі № 904/8354/16.

5.8. Доведеність факту виконання договору на постачання сірки на умовах, визначених додатковими угодами № 1-4

Наявні у матеріалах провадження докази підтверджують, що Договір № 52/13 від 11 лютого 2015 року було виконано відповідно до умов Додаткової угоди № 1 від 16 лютого 2015 року, Додаткової угоди № 2 від 27 лютого 2015 року, Додаткової угоди № 3 від 16 березня 2015 року, Додаткової угоди № 4 від 14 травня 2015 року.

За результатами виконання Договору ОСОБА_1 з боку Підприємства, та ОСОБА_2 з боку Товариства укладено угоду від 30 грудня 2015 року про припинення дії договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року про таке: у зв`язку з закінченням терміну дії договору на поставку матеріалів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірки грудкової), покупець та постачальник, у зв`язку з досягнутою домовленістю, прийняли рішення припинити дію Договору.

Факт виконання Договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року відповідно до умов додаткових угод № 1-4 підтверджують наступні докази:

- договір № 52/13 про закупівлю товарів від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 1-3, т. 15, а.п. 142-144);

- договір зберігання № 402/13 від 04 травня 2011 року з додатками (т. 15, а.п. 156-170);

- додаткова угода № 1 від 16 лютого 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 5; т. 15, а.п. 146);

- додаткова угода № 2 від 27 лютого 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 6; т. 15, а.п., 147);

- додаткова угода № 3 від 16 березня 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 7; т. 15, а.п. 148);

- додаткова угода № 4 від 14 травня 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 8; т. 15, а.п. 149-150);

- первинні документи, оформлені на підставі договору № 52/13 про закупівлю товарів від 11 лютого 2015 року та договору зберігання № 402/13 від 04 травня 2011 року (т. 12, а.п. 49-141; т. 14, а.п. 1-42; т. 15, а.п. 172-211; т. 23, а.п. 21-40);

- первинні документи щодо проведення розрахунків за договором № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 146-191);

- документи щодо якості товару, зокрема, сертифікати походження товару (т. 29, а.п. 120-135) та копії паспортів сірки технічної газової гранульованої ПСТ РК 18-2014 (т. 29, а.п. 136-144).

- документи щодо імпортного оформлення та транспортування товару, зокрема, залізничні накладні (т. 16, а.п. 15-208; т. 17, а.п. 2-84) та вантажно-митні декларації ( т. 18, а.п. 3-44),

- витяги з єдиної автоматизованої системи «Митний блок» Державної фіскальної служби, (т. 27, а.п. 82-84).

- таблиця ІС «Податковий блок» фінансових операцій між ДП «СхідГЗК» (покупець) та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», щодо закупівлі сірки у 2015 році (т. 14, а.п. 107-110);

- податкові накладні, які підтверджують фінансову операцію між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» (т. 14, а.п. 111-143);

- угода від 30 грудня 2015 року про припинення дії договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 10; т. 15, а.п. 151);

- службова записка № 13-11/4091 від 18 травня 2015 року про дозвіл на закриття договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 43);

- інформація про виконання договору (т. 12, а.п. 44);

- звіт № 138/15 «Т»/ЗпВД від 30 грудня 2015 року про виконання договору про закупівлю товарів, робіт і послуг (т. 12, а.п. 45);

- роздруківка з порталу державних закупівель від 20 січня 2016 року ( т. 12, а.п. 46);

- інформація про зміну істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 47);

- роздруківка з порталу державних закупівель від 20 січня 2016 року ( т. 12, а.п. 48).

5.9. Доведеність факту розтрати коштів Підприємства внаслідок дій обвинувачених та доведеність розміру завданих підприємству збитків в особливо великому розмірі

Оскільки законні підстави для в зміни ціни сірки додатковими угодами № 2, № 3 і № 4, порівняно з ціною Договору закупівлі в редакції від 11 лютого 2015 року були відсутні, відтак надлишкові кошти у сумі 25 447 120,09 грн., які були безпідставно сплачені ДП «СхідГЗК» на адресу ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за постачання товару, є майном Підприємства, заволодіння яким шляхом розтрати відбулося внаслідок дій обвинувачених.

Зокрема, згідно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 17679/16-45 від 29 листопада 2016 року у кримінальному провадженні № 42013110100000191, за результатами проведеного дослідження стосовно безпідставного збільшення ціни 1 (однієї) тони сірки, з урахуванням довідки Державної аудиторської служби України, направленої до НАБУ за вих. № 31-17/60 від 15 серпня 2016 року, за умови можливості збільшення ДП «СхідГЗК» ціни лише на 5% ( розмір додаткового імпортного збору), відповідно до п. 6 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі підтверджується факт безпідставного збільшення ціни обвинуваченими в сумі 25 447 120, 09 грн.(т. 13, а.п. 45-53).

Згідно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 17593/16-45 від 29 грудня 2016 року з додатками різниця вартості сірки грудкової, що була реалізована ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на адресу ДП «СхідГЗК» 16 березня 2015 року у кількості 2 638,3 т із врахуванням ціни за 1 тонну, яка визначена у Договорі № 52/13 від 11 лютого 2015 року та в додаткових угодах до нього, враховуючи, що зазначена кількість сірки була ввезена ТОВ «Еко» на митну територію України у період з 01 січня 2015 року по 01 лютого 2015 року, складає 5 274 014, 47 грн. (т. 13, а.п. 70-83).

Згідно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 639/17-45 від 31 січня 2017 року підтверджується висновки аудитора ТОВ «Аудиторська фірма «Профі-сервіс» щодо узгоджених процедур з окремих питань фінансово - господарської діяльності ДП «СхідГЗК» від 21 грудня 2016 року про те, що суму коштів, сплачених ДП «СхідГЗК» на користь ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за поставлені 14 377,28 т сірки грудкової за цінами, визначеними додатковими угодами № 3 та № 4 до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року у розмірі 25 447 120, 09 грн., можна вважати для ДП «СхідГЗК» втратою активів (т. 13, а.п. 139-147).

До вказаного експертного висновку надано письмове роз`яснення експерта від 02 березня 2017 року, відповідно до якого головний судовий експерт лабораторії економічних досліджень КНДІСЕ ОСОБА_3 зазначила, що повністю підтверджує висновок № 639/17-45, та роз`яснила, що суть висновку про те, що зазначені 25 447 120, 09 грн., «можна вважати втратою активів» є категоричним, тобто, зазначені 25 447 120, 09 грн. є втраченими активами для ДП «СхідГЗК» (т. 13, а.п. 148).

За клопотанням сторони захисту судом згідно ухвали від 10 травня 2022 року було додатково призначено судово-економічну експертизу.

Згідно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № СЕ-19-22/12423-ЕК від 07 вересня 2022 року фактичні витрати ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» в зв`язку з придбанням, розмитненням та транспортуванням до ДП «СхідГЗК» за договором № 52/13 від 11 лютого 2015 року підтверджено в розмірі 74 731 782,89 грн. При цьому, до загальної суми витрат експертом не враховано фактичні витрати на поставку сірки по видатковій накладній № Є-35 від 29 січня 3015 року обсягом 942 т.

Наведений висновок експерта не суперечить зазначеним вище висновкам експертів, що були надані стороною обвинувачення, оскільки стосується переважно питань господарської діяльності ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» з придбання сірки для її наступної поставки на адресу ДП «СхідГЗК». При цьому, визначена експертом у п. 4 висновку від 07 вересня 2022 року загальна сума оплат за договором № 52/13 від 11 лютого 2015 року визначена в розмірі 77 807 868,59 грн., що співпадає з висновками інших експертів та відповідає змісту обвинувального акта.

Відповідно до Примітки 4 ст. 185 КК України вчиненням злочину, передбаченого ст. 191 КК України в особливо великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

Станом на 2015 рік (час учинення злочину) неоподатковуваний мінімум доходів громадян для цілей кваліфікації злочину становив 1218 грн., тобто, для визначення особливо великого розміру на той момент гранична межа становила 3 045 000 грн.

Оскільки доведена загальна вартість розтраченого майна становить 25 447 120,09 грн., це більше ніж у шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, отже, дії обвинувачених підлягають кваліфікації згідно до ч. 5 ст. 191 КК України.

Факт розтрати обвинуваченими коштів ДП «СхідГЗК» у розмірі 25 447 120,09 грн. підтверджується наступними доказами:

- матеріали позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «СхідГЗК» за період з 01 січня 2013 року по 11 червня 2015 року (т. 20, а.п. 3-209; т. 21, а.п. 1-282; т. 22, а.п. 1-285);

- довідка Державної аудиторської служби України № 31-17/60 від 15 серпня 2016 року перевірки дотримання посадовими особами ДП «СхідГЗК» вимог законодавства у сфері державних закупівель (т. 13, а.п. 45-53);

- висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 17679/16-45 від 29 листопада 2016 року з додатком № 1 (т. 13, а.п 92-99);

- висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 17593/16-45 від 29 грудня 2016 року (т. 13, а.п. 70-83);

- висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 639/17-45 від 31 січня 2017 року з додатком № 1 (т. 13, а.п. 139-147);

- роз`яснення експерта від 02 березня 2017 року (т. 13, а.п. 148);

- висновок аудитора від 21 грудня 2016 року (т. 13, а.п. 106-124);

- висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № СЕ-19-22/12423-ЕК від 07 вересня 2022 року (т. 59, а.п. 3-49).

5.10. Доведеність наявності в діях обвинувачених попередньої змови, умислу на заволодіння майном та корисливого мотиву

Наявні у матеріалах провадження докази підтверджують, що обвинувачені діяли за попередньою змовою, умисно та мали корисливий мотив.

Дії обвинувачених по створенню документальних підстав для зміни істотних умов договору носили формальний, штучний характер, та порушували положення Закону про закупівлю.

Складання та підписання обвинуваченими документів мало на меті надати їх діям характер законності та створити уявлення про їх правомірність («про людське око»).

Під виглядом домовленості щодо компенсації постачальнику додаткових витрат від коливань курсу іноземної валюти обвинувачені створили механізм заволодіння коштами ДП «СхідГЗК».

Ознаки дій обвинуваченихза попередньою змовою, умисно та з корисливим мотивом проявились у наступному:

1) До моменту укладення Договору про закупівлю у обвинувачених виник злочинний умисел на заволодіння коштами ДП «СхідГЗК», з приводу чого вони вступили в змову.

Зокрема, про попередню змову, свідомий та умисних характер дій обвинувачених свідчить той факт, що до укладення 11 лютого 2015 року Договору закупівлі особисто ОСОБА_2 направив від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» лист від 06 лютого 2015 року № 25 на адресу ДП «СхідГЗК», у якому повідомив, що внаслідок різкого зниження курсу гривні, постійного підвищення курсу іноземних валют неможливо визначити стабільну ціну сірки ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», у зв`язку з чим вона буде постійно змінюватися. Наведений лист було адресовано безпосередньо ОСОБА_1 .

Вказаний лист доводить, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до укладення Договору закупівлі вже мали умисел здійснити поставку товару на умовах, відмінних від умов, визначених за результатами проведення закупівлі від 14 лютого 2015 року, тобто мали намір у подальшому збільшити ціну за одиницю товару в порівнянні з тою, яка була визначена для ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» як переможця торгів, і таким чином заволодіти коштами ДП «СхідГЗК».

При цьому є очевидним, що обвинувачені у цей момент не керувалися реальним наміром компенсувати ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» будь-які втрати від зміни курсу валют: ОСОБА_2 у своєму зверненні до ОСОБА_1 взагалі не наводить жодних розрахунків, у тому числі, з прив`язкою до фактичних додаткових витрат ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» при закупівлі іноземної валюти для розрахунку за товар.

2) У подальшому обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 11 лютого 2015 року уклали Договір закупівлі, істотною умовою якого, у тому числі, була поставка товару за ціною 3 499,98 грн. за 1 т, тобто, за ціною, що відповідала умовам для переможця торгів.

При цьому, редакція Договору закупівлі від 11 лютого 2015 року взагалі не передбачала можливості зміни ціни Договору в залежності від зміни курсу іноземної валюти, та не встановлювала порядку такої зміни (п. 3.2 Договору).

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи умисно та за попередньою змовою, на цьому етапі свідомо приховали свій намір у майбутньому заволодіти коштами ДП «СхідГЗК», адже визначення у договорі цієї умови потребувало належного обґрунтування, якого обвинувачені не мали наміру наводити.

На цій стадії головною метою обвинувачених було підписання Договору закупівлі саме з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», яке завідомо не мало наміру поставляти товар на умовах закупівлі, і, таким чином, відсікти іншого учасника (ТОВ фірма «Торгсервіс»), який за наведених обставин мав бути визнаний переможцем торгів.

Суттєвим є й те, що умовами Договору про закупівлю не було визначено графіка поставки окремих партій товару. У подальшому, протягом виконання Договору, будь-які заявки щодо обсягу та терміну поставки кожної окремої партії товару відповідно до положень п. 5.1 Договору обвинуваченими також не оформлювалися.

З урахування існуючої схеми здійснення фактичних поставок із використанням процедури зберігання товару на складі ДП «СхідГЗК» (Договір зберігання № 402/13 від 04 травня 2011 року), це у подальшому дозволило обвинуваченим самостійно, на власний розсуд визначати кожну конкретну дату окремої партії товару, і, відповідно, використовувати при цьому показники зміни курсу іноземної валюти для зміни ціни за одиницю товару.

3) Наступним кроком для реалізації ОСОБА_1 та ОСОБА_2 спільного умислу на заволодіння коштами ДП «СхідГЗК» стало укладення 16 лютого 2015 року додаткової угоди № 1 до Договору закупівлі.

У якості формальної підстави для укладення додаткової угоди № 1 обвинувачені використали лист № 30 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на адресу ДП «СхідГЗК», направлений ОСОБА_2 на адресу ОСОБА_1 11 лютого 2015 року (тобто, у той же самий день, коли обвинувачені уклали Договір закупівлі). У цьому листі ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» пропонувало збільшити ціну на товар до 4 599,00 грн. за 1 т.

Як і в попередньому листі від 14 лютого 2015 року, ОСОБА_2 у цьому своєму зверненні до ОСОБА_1 також не наводить жодних розрахунків, у тому числі, з прив`язкою до фактичних додаткових витрат ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» при закупівлі іноземної валюти для розрахунку за товар.

Укладеною на цій стадії додатковою угодою № 1 від 16 лютого 2015 року обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 передбачили можливість зміни ціни договору у разі зміни «встановленого органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів».

Тобто, у цьому випадку обвинувачені свідомо намагалися обійти обмеження, визначені п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону про закупівлі, спочатку уклавши додаткову угоду № 1, та, вочевидь, вже маючи на меті подальше укладення наступних додаткових угод до Договору закупівлі (намір послідовного вчинення окремиг дій, що зовні мають виглядати кожна окремо як законні, іншими словами намагання обвинувачених «перестрибнути прірву у декілька стрибків»).

Окрім завідомої незаконності внесення вказаних змін до Договору закупівлі (про що окремо було зазначено у п. 5.7 вироку), слід звернути увагу, що обвинувачені, з метою додаткового приховування їх злочинного наміру, свідомо не встановили у додатковій угоді № 1 можливості зміни ціни на одиницю товару та не визначили будь-якого порядку зміни ціни в залежності від зміни курсу іноземної валюти (тобто, формулювання завідомо не містить жодних істотних умов для визначення механізму такої зміни, зокрема, щодо назви конкретної іноземної валюти, порядку визначення її курсу по відношенню до гривні, відрізок часу, за який обраховуються відповідні зміни курсу, тощо).

Одночасно, обвинувачені зберігли для себе можливість на свій розсуд обирати конкретну дату оформлення поставки кожної окремої партії товару. Фактично обвинувачені таким чином отримали можливість самостіно визначати момент настання вимог за Договром закупівлі і за Договром зберігання для хдійснення їх заліку.

Наведена обставина дозволила їм у подальшому також на свій розсуд обирати курс іноземної валюти та періоди для розрахунку зміни курсу, без огляду на дати проведення розрахунків ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за товар, а також без врахування дат фактичного імпорту окремих партій товару та дат фактичного переміщення окремих партій товару на склад ДП «СхідГЗК».

Укладаючи додаткову угоду № 1 обвинувачені, хоча формально й не внесли будь-які зміни щодо ціни Договору закупівлі, але свідомо порушили вимоги Закону про закупівлю, маючи на меті в подальшому на власний розсуд поступово збільшувати ціну за одиницю товару.

4) В, укладеній надалі додатковій угоді № 2 від 27 лютого 2015 року обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визначили ціну за одиницю товару в розмірі 4 599,00 грн. за 1 т., тобто, саме в такому розмірі, як це було запропоновано у листі № 30 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 11 лютого 2015 року.

Як викладено у п. 5.7 вироку, законні підстави для укладення додаткової угоди № 2 у цьому випадку також були відсутні.

Фактичні обставини свідчать про те, що єдиною метою укладення додаткової угоди № 2 було поступове збільшення ціни на одиницю товару, оскільки поставки жодної партії товару за ціною 4 599, 00 грн. за 1 т. обвинувачені так і не оформили. Зокрема, усвідомлюючи, що на складі ДП «СхідГЗК» весь цей час на зберіганні знаходилась певна кількість поставленого товару, ОСОБА_1 до 16 березня 2015 року не направив жодної заявки на поставку товару.

При цьому, обставини справи також свідчать про те, що за період з 01 січня 2015 року по період 16 березня 2015 року ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» фактично продовжувало здійснювати передачу товару на адресу ДП «СхідГЗК» на підставі Договору зберігання.

Наведений процес знайшов своє відображення у первинних документах щодо отримання сірки у вказаний період, а також у актах прийому-передачі, складених безпосередньо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на дату та після 16 березня 2015 року (т. 12, а.п. 49-78).

Зокрема, 12 січня 2015 року ОСОБА_2 як заступник директора ТОВ «Еко», діючи від імені цього товариства, брав участь у розмитненні сірки грудкової виробництва ТОВ «Тенгізшевройл», яку було поставлено до України на користь ТОВ «Еко». Одразу після завершення розмитнення, ОСОБА_2, діючи як директор ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», передав цей товар на зберігання до складу ДП «СхідГЗК» на підставі Договору зберігання (т. 18, а.п. 6-7; т. 29, а.п. 8-12)

Також, наприклад, 28 січня 2015 року ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «Еко», брав участь у розмитненні сірки грудкової того ж виробника ТОВ «Тенгізшевройл», поставленої до України на користь ТОВ «Еко». Одразу після завершення розмитнення, ОСОБА_2, діючи від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», забезпечив її негайну передачу на зберігання до складу ДП «СхідГЗК», на підставі Договору зберігання (т. 18, а.п. 11-12, т. 29, а.п.28-29).

Отже, частину товару (який згодом був оформлений в рахунок поставки) було фактично одержано ДП «СхідГЗК» взагалі ще до укладення Договору закупівлі на підставі Договору зберігання.

Це означає, що принаймні щодо цього товару існувала можливість здійснити належні розрахунки ціни у зв`язку з коливанням курсу, чого обвинуваченим не було зроблено (оскільки проведення таких розрахунків курсу завадило б реалізації їх злочинного плану в повному обсязі).

5) Продовжуючи реалізацію свого злочинного плану, обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 16 березня 2015 року уклали додаткову угоду № 3 до Договору закупівлі, відповідно до якої в черговий раз збільшили ціну за одиницю товару до 5 499,00 грн. за 1 т.

Як викладено у п. 5.7 вироку, законні підстави для укладення додаткової угоди № 3 у цьому випадку також були відсутні.

Формальною підставою для укладення додаткової угоди № 3 став лист № 47 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 02 березня 2015 року, спрямований ОСОБА_2 на адресу ДП «СхідГЗК», у якому останній, звертаючись безпосередньо до ОСОБА_1 пропонував збільшити ціну на товар саме до 5 499,00 грн. за 1 т.

Знову, як і в своїх попередніх листах від 14 лютого 2015 року та 11 лютого 2015 року, ОСОБА_2 у цьому своєму зверненні до ОСОБА_1 також не наводить жодних розрахунків, у тому числі, з прив`язкою до фактичних додаткових витрат ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» при закупівлі іноземної валюти для розрахунку за товар.

Також, тільки з 16 березня 2015 року (після чергового збільшення ціни), обвинувачені розпочали документальне оформлення поставок сірки на виконання умов Договору закупівлі за безпідставно збільшеною ціною за одиницю товару в розмірі 5 499,00 грн. за 1 т. (т. 12, а.п. 49-78).

При цьому, як свідчать вищевказані первинні документи, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 оформлювали акти передачі товару від ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» до ДП «СхідГЗК» за Договором закупівлі одночасно з підписанням актів про повернення товару зі зберігання від ДП «СхідГЗК» до ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» за Договором зберігання, тобто, без будь-якого фактичного переміщення товару, який у відповідній кількості вже знаходився у ДП «СхідГЗК».

Слід також зазначити, що всупереч умовам Договору зберігання (п. 2.2 Договору зберігання) у актах прийому-передачі товару на зберігання, підписаних обвинуваченими, взагалі не було визначено ціни товару, який передавався на зберігання.

Відповідно до положень ст. 958, 1046 ЦК України ДП «СхідГЗК» у момент передачі набув право власності на товар (по невідомій ціні), який воно отримало на зберігання.

Отже у цьому випадку, у процесі відповідного заліку за двома договорами (повернення зі зберігання з одночасною поставкою за іншим договором), обвинувачені свідомо штучно створювали додаткову заборгованість ДП «СхідГЗК» перед ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у розмірі різниці між 5 499,00 грн. за 1 т та 3 499,98 грн. за 1 т. без фактичного переміщення товару та без здійснення будь-яких додаткових витрат з боку ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», що також охоплювалося їх злочинним умислом.

ОСОБА_2 і ОСОБА_1 у повній мірі усвідомлювали негативні наслідки своїх злочинних дій, оскільки вони одночасно підписували акти з одним й тими ж датами одразу за двома договорами - договром закупівлі та договором зберігання.

6) Продовжуючи реалізацію свого злочинного плану, обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 14 травня 2015 року уклали додаткову угоду № 4 до Договору закупівлі, відповідно до якої в черговий раз змінили ціну за одиницю товару, зменшивши її до 5 400,00 грн. за 1 т.

Оскільки, як викладено у п. 5.7 вироку, законні підстави для укладення додаткової угоди № 4 у цьому випадку також були відсутні, вказане «зменьшення» не вплинуло на реалізацію злочинного умислу обвинувачених на розтрату коштів ДП «СхідГЗК» шляхом безпідставного завищення ціни у порівнянні з правомірною ціною 3 499,98 грн. за 1 т.

Формальною підставою для укладення додаткової угоди № 4 став лист № 111 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 29 квітня 2015 року, спрямований ОСОБА_2 на адресу ДП «СхідГЗК», у якому останній, звертаючись безпосередньо до ОСОБА_1 пропонував зменшити ціну на товар саме до 5 400,00 грн. за 1 т.

У черговий раз ОСОБА_2 у цьому своєму зверненні до ОСОБА_1 також не наводить жодних розрахунків, у тому числі, з прив`язкою до фактичних додаткових витрат ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» при закупівлі іноземної валюти для розрахунку за товар.

Про свідомий та умисний характер дій обвинувачених додатково свідчить той факт, що на момент укладення до додаткової угоди було оприлюднено офіційного листа Мінекономрозвитку України від 07 квітня 2015 року № 3302-05/11398-07, якому містились детальні роз`яснення порядку застосування положень ст. 40 Закону Про закупівлі, та, зокрема, було додатково підтверджено, що 1) внесення змін до договору про закупівлю з кожної визначеної законом підстави має відбуватися у кожному випадку окремо; встановлювали порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти 2) зміна істотних умов договору в разізміни курсу іноземної валюти може відбуватися тільки у разі якщо договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни курсу валюти 3) ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від зміни курсу валют, але без зміни загального обсягу закупівлі.

Але обвинувачені продовжили цілеспрямовано реалізовувати свій злочинний план до кінця, що виключає можливість вчинення ними дій ненавмисно, внаслідок хибного тлумачення положень ст. 40 Закону про закупівлі.

На підставі додаткової угоди № 4 обвинувачені здійснили документальне оформлення поставок сірки на виконання умов Договору закупівлі за ціною 5 400,00 грн. за 1 т. (т. 12, а.п. 79-141).

7) На підставі документів, оформлених обвинуваченими протягом етапів, викладених у попередніх пунктах, ДП «СхідГЗК» перерахував ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» грошові кошти за поставлений товар у загальній сумі 78 283 336,54 грн. за незаконно завищеною ціною за одиницю товару (т. 12, а.п. 146-191).

Отже, за результатами безпідставного поступового збільшення обвинуваченими ціни за одиницю товару ДП «СхідГЗК», за наслідками виконання Договору закупівлі, загалом отримало меншу кількість товару, ніж ту, яку Підприємство початково мало б отримати відповідно до умов № 52/13 про закупівлю товарів від 11 лютого 2015 року, що, у свою чергу, призвело у підсумку до розтрати коштів ДП «СхідГЗК» в загальному розмірі 25 447 120,09 грн., та завдало Підприємству збитків у відповідному розмірі.

Окрім того, що обвинувачені внаслідок укладення додаткових угод № 1-4 здійснили пряме порушення Закону про закупівлю, слід зазначити що протягом усього періоду такого безпідставного перерахування відповідних коштів у ДП «СхідГЗК» було відсутнє будь-яке обґрунтування фактичних додаткових витрат ТОВ «ТД «Еко-Сервіс», понесених за період виконання Договору закупівлі. Одночасно, як доводиться розрахунками, обвинувачені визначали розмір збільшення ціни за одиницю товару «с запасом», без будь-якої чіткої прив`язки до пропорційної зміни курсу будь-якої іноземної валюти.

Викладене свідчить про те, що під час підписання додаткових угод до Договору дійсний умисел обвинувачених був спрямований саме на розтрату коштів, шляхом створення підстав для поставки меншого обсягу сірки в межах однієї й тієї ж самої загальної ціни Договору.

Звісно, ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» могло мати фактичні додаткові витрати від закупівлі валюти для розрахунку за товар, але відповідні фактичні витрати жодним чином не враховувалися обвинуваченими під час реалізації їх злочинного умислу. При цьому, характер дій обвинувачених свідчить про те, що вони у повній мірі усвідомлювали, що перекладення таких додаткових витрат з ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» на ДП «СхідГЗК» у цьому випадку є повністю незаконним і безпідставним.

Дії обвинувачених були узгодженими, синхронізованими в часі, доповнювали одна іншу, та мали корисливий мотив - збагачення за рахунок заволодіння коштами ДП «СхідГЗК» у особливо великому розмірі, та корисливу мету - незаконно збагатити інших осіб (ТОВ «ТД «Еко-Сервіс»).

Досягнення злочинної мети було б неможливим без попередньої змови обвинувачених, з чітким розподілом ролей, коли ОСОБА_1 вчиняв дії по розтраті майна Підприємства (зокрема, від імені ДП «СхідГЗК» безпідставно підвищував ціну на одиницю товару в процесі закупівлі), у той час, як ОСОБА_2 вчиняв пособництво ОСОБА_1 у розтраті коштів Підприємства (зокрема, безпідставно ініціював та узгоджено з ОСОБА_1 підвищення ціни на одиницю товару від імені ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у процесі закупівлі).

Описані дії обвинувачених носили комплексний, складний характер, та вчинялись протягом тривалого часу. Наведені дії відображають суттєву обізнаність обвинувачених у питаннях господарського документообігу, їх високий професіоналізм та взаємодію.

Дії обвинувачених також відображають їх намір приховати дійсну мету проведених обвинуваченими операцій, які, у тому числі, у певних випадках полягали у вибірковій відсутності окремих документів або відомостей (наприклад, відсутність погодженого графіку поставок або заявок на поставки окремих партій товару у Договорі закупівлі, чи відсутність ціни товару в актах до Договору зберігання), та не можуть бути пояснені помилками або збігом обставин.

Наведене відображає повне усвідомлення обвинуваченими всіх аспектів злочинного діяння і його несприятливих наслідків для ДП «СхідГЗК» у вигляді втрати права власності на безготівкові грошові кошти у відповідному розмірі (sciens dolo malo).

У матеріалах провадження відсутні докази того, що дії обвинувачених були спрямовані на досягнення будь-якої іншої мети, зокрема, на здійснення законної господарської діяльності.

Сторона захисту зі свого боку не навела жодної іншої обґрунтованої версії подій, яка могла б іншим чином пояснити зміст, характер та мотиви дій обвинувачених. Твердження сторони захисту про те, що дії обвинувачених були повністю законними та були спрямовані виключно на здійснення звичайної господарської діяльності, спростовуються наявними у справі доказами.

Отже, на переконання суду, умисел ОСОБА_4 завідомо був спрямований саме на заволодіння майном ДП «СхідГЗК» шляхом розтрати. Такі дії у цьому випадку не можуть бути кваліфіковані як звичайне сприяння нормальній господарській діяльності ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» або службова недбалість.

Також, на переконання суду, умисел ОСОБА_2 завідомо був спрямований саме на вчинення пособництва ОСОБА_1 у заволодінні майном ДП «СхідГЗК» шляхом розтрати. Такі дії не можуть бути кваліфіковані як звичайна господарська діяльність, одержання неправомірної вигоди або зловживанням довірою посадової особи ( ОСОБА_1 )

Доведеність наявності в діях обвинувачених попередньої змови, умислу на заволодіння майном та корисливого мотиву підтверджують наступні докази:

- договір № 52/13 про закупівлю товарів від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 1-3, т. 15, а.п. 142-144);

- специфікація № 1, яка є додатком № 1 до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 4, т. 15, а.п., 145);

- договір зберігання № 402/13 від 04 травня 2011 року з додатками (т. 15, а.п. 156-170);

- додаткова угода № 1 від 16 лютого 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 5; т. 15, а.п. 146);

- додаткова угода № 2 від 27 лютого 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 6; т. 15, а.п. 147);

- додаткова угода № 3 від 16 березня 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 7; т. 15, а.п. 148);

- додаткова угода № 4 від 14 травня 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 8; т. 15, а.п. 149-150);

- первинні документи щодо проведення розрахунків за договором № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 146-191);

- лист № 25 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 06 лютого 2015 року ( т. 12, а.п. 11; т. 15, а.п. 152);

- лист № 30 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 17; т. 15, а.п. 153);

- лист № 47 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 02 березня 2015 року (т. 12, а.п. 26; т. 15, а.п. 154);

- лист № 111 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 29 квітня 2015 року (т. 12, а.п. 36; т. 15, а.п. 155).

5.11. Докази на доведеність вини обвинувачених, визнані судом належними та допустимими

Докази, надані стороною обвинувачення, які є належними та допустимими і враховуються судом при постановлені вироку:

- речі та документи, що були виділені з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42013110100000191 від 21 грудня 2013 року, та є додатком до постанови Генеральної прокуратури України про виділення матеріалів досудового розслідування від 14 березня 2018 року (т.9, а.п. 3-131);

- договір № 52/13 про закупівлю товарів від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 1-3, т. 15, а.п. 142-144);

- специфікація № 1, яка є додатком № 1 до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 4, т. 15, а.п., 145);

- додаткова угода № 1 від 16 лютого 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 5; т. 15, а.п. 146);

- додаткова угода № 2 від 27 лютого 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 6; т. 15, а.п. 147);

- додаткова угода № 3 від 16 березня 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 7; т. 15, а.п. 148);

- додаткова угода № 4 від 14 травня 2015 року до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 8; т. 15, а.п. 149-150);

- угода від 30 грудня 2015 року про припинення дії договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 10, т. 15, а.п. 151);

- лист № 25 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 06 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 11; т. 15, а.п. 152);

- лист № 30 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 17; т. 15, а.п. 153);

- лист № 47 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 02 березня 2015 року (т. 12, а.п. 26; т. 15, а.п. 154);

- лист № 111 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 29 квітня 2015 року (т. 12, а.п. 36; т. 15, а.п. 155);

- інформація № 138/15 «Т» від 16 лютого 2015 року про зміну істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 12);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - Зміни істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 13);

- повідомлення № 138/15 «Т»/ПЗД від 16 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 14);

- службова записка № 13-11/419 від 16 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 16);

- службовка записка та довідка про надання інформації про курс валют (т. 12, а.п. 19);

- аналіз стану рівня цін від 16 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 20);

- повідомлення № 138/15 «Т»/ПЗД від 27 лютого 2015 року про внесення змін до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 21);

- інформація № 138/15 «Т» від 27 лютого 2015 року про зміну істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 23);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - зміни істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 24);

- службова записка № 13-11/630 від 05 березня 2015 року (т. 12, а.п. 25);

- службовка записка та довідка про надання інформації про курс валют (т. 12, а.п. 28);

- повідомлення № 138/15 «Т»/ПЗД від 16 березня 2015 року про внесення змін до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 29);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - зміни істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 32);

- копія паспорту ТОВ «Тенгізшевройл» № НОМЕР_1 від 18 січня 2015 року (т. 12, а.п. 33);

- аналіз стану рівня цін від 05 березня 2015 року (т. 12, а.п. 34);

- службова записка № 13-11/1996 від 08 травня 2015 року (т. 12, а.п. 35);

- аналіз стану рівня цін від 08 травня 2015 року (т. 12, а.п. 38);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - зміни істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року, (т. 12, а.п. 40);

- інформація про виконання договору від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 44);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - Докладно про документ «Звіт про виконання договору» (номер оголошення № 194631, ВДЗ № 134 (21.11.2014) від 21 листопада 2014 року (т. 12, а.п. 46);

- інформація № 138/15 «Т» від 30 грудня 2015 року про зміну істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 (т. 12, а.п. 47);

- роздруківка з сайту https://tender.me/gov.ua - зміни істотних умов договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 48);

- прибуткові ордери, видаткові накладні, рахунки фактури та акти прийому-передачі сірки до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 49-141, т. 14, а.п. 1-75);

- платіжні доручення по розрахунках за договором № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 12, а.п. 146-191);

- договір зберігання № 402/13 від 04 травня 2011 року з додатками (т. 15, а.п. 156-170);

- копія постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року в справі № 904/8354/16 (т. 13, а.п. 1-12);

- копія постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04 вересня 2019 року в справі № 904/8354/16 (т. 13, а.п. 13-35);

- висновок експерта за результатами проведення судово - економічної експертизи № 639/17-45 від 31 січня 2017 року з додатком № 1 (т. 13, а.п. 139-147

- роз`яснення експерта від 02 березня 2017 року (т. 13, а.п. 148);

- висновок аудитора від 21 грудня 2016 року т. 13, а.п. 106-124);

- роздруківки з офіційного сайту НБУ (bank.gov.ua) щодо курсу долара США за період з 01 січня 2015 року по 31 липня 2015 року (т. 13, а.п. 153-160);

- реєстр розрахункових документів з 01 січня по 20 квітня 2015 року (т. 14, а.п. 76-90);

- акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 10 октября 2015 года по договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 14, а.п. 91-102);

- таблиця ІС «Податковий блок» фінансових операцій щодо закупівлі сірки у 2015 році (т.14, а.п. 107-110);

- копії податкових накладних до договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (111-198);

- залізничні накладні на поставку сірки згідно договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року (т. 16, а.п. 15-208; т. 17, а.п. 1-84);

- договір № 28/NRT-E від 27 лютого 2012 року укладеного між компанією «NATURAL RESOURCES & TRADE, LTD» та ТОВ «ЕКО» (т. 15, а.п. 1-8; т. 18, а.п. 44-52);

- додаткові угоди № 1-41 до договір № 28/NRT-E від 27 лютого 2012 року (т. 15, а.п. 9-54; т. 18, а.п. 5361);

- договір зберігання № 402/13 від 04 травня 2011 року з додатками (т. 15, а.п. 156-170);

- копії прибуткових ордерів та актів прийому-передачі до договору зберігання № 402/13 від 04 травня 2011 року (т. 15 а.п. 192-211; т. 23, а.п.21-40));

- довідка ЄАС «Митний блок» щодо контрагенту «Natural Resource Trade LTD» за період з 01 січня 2015 року по 31 липня 2015 року (т. 18, а.п. 3-5);

- копії вантажно-митних декларацій по імпорту сірки за період з 01 січня 2015 року по 31 липня 2015 року (т. 18, а.п. 6-43);

- копії Invoice на оплату сірки за договором № 28/NRT-E від 27 лютого 2012 року (т. 18, а.п. 62-77);

- копії рахунків ТОВ «Тенгізшевройл» на оплату сірки за договором № 28/NRT-E від 27 лютого 2012 року (т. 18, а.п. 78-93);

- копії вантажно-митних декларацій на постачання сірки (т. 18, а.п. 94-106);

- копії накладних на постачання сірки (т. 18, а.п. 107-111);

- копії паспортів якості сірки технічної газової грудкової (т. 18, а.п. 112-128);

- копія листа № ms022615a від 26 лютого 2015 року ТОВ «Тенгізшевройл (т. 18, а.п. 129);

- копія технічних умов сірки технічної газової гранульованої ПСТ РК 18-2014 (т. 18, а.п. 130-147);