Document No. 108683793

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 991/2685/21

Провадження 1-кп/991/18/21

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31.01.2023 Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1,

суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю

секретарів судового засідання ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

прокурора ОСОБА_8,

обвинуваченого ОСОБА_9,

його захисника, адвоката ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 62020100000000091 від 11.01.2020, за обвинуваченням:

ОСОБА_11, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чернівці, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, одружений, має вищу освіту, працює фінансовим директором ТОВ «Група компаній «Будкоін», раніше не судимий, має інвалідність та двох дітей малолітнього віку

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

І. Історія провадження

1.1 10.01.2020 представник ТОВ «Спектрум Девелопмент» ОСОБА_12 звернувся до УСР в м. Києві ДСР НП України із заявою про вчинення злочину, в якій повідомив про вимагання 09.12.2019 у нього начальником управління адміністративних будинків Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України (далі - УАБ ГФД СКМУ) неправомірної вигоди у розмірі 100 000 грн за остаточне підписання актів виконаних робіт згідно з договором на виконання будівельно-монтажних робіт від 20.08.2019 (т. 5, а.с. 109-110).

1.2 11.01.2020 на підставі листа заступника УСР в м. Києві ДСР НП України матеріали цієї заяви направлені до ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, для прийняття рішення в порядку ст. 214 КПК України (т. 5, а.с. 107).

1.3 Того ж дня на підставі отриманих матеріалів слідчим Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) внесені відомості за номером 62020100000000091 про вчинення службовою особою УАБ ГФД СКМУ кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та розпочато досудове розслідування (т. 1, а.с. 15-31; т. 5, а.с. 156-157).

1.4 15.01.2020 постановами керівництва Прокуратури Київської області у зазначеному кримінальному провадженні призначено групу прокурорів та визначено старшого групи, яка у подальшому неодноразово змінювалась (т. 5, а.с. 103-104; т. 6, а.с. 2-3, 159; т. 9, а.с. 225-226).

1.5 04.02.2020 постановою заступника начальника Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, для здійснення досудового розслідування було визначено групу слідчих (т. 5, а.с 158-160).

1.6 31.01.2020 на виконання доручення слідчого Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, № 11-600/02-2020 від 11.01.2020, виданого у порядку ст. 40 КПК України, оперуповноваженим в ОВС УСР у м. Києві ДСР НП України встановлено, що до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, може бути причетний ОСОБА_9 (т. 6, а.с. 7, 15).

1.7 05.02.2020 постановою слідчого Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, це кримінальне провадження перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 на ч. 4 ст. 368 КК України (т. 6, а.с. 85-87).

1.8 05.02.2020 та 14.02.2020 на підставі доручення прокурора відділу Прокуратури Київської області слідчим Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, службовій особі УАБ ГФД СКМУ та ОСОБА_9, відповідно, було повідомлено про підозру (п. 26, 40 розділу І реєстру, т. 1, а.с. 25-31).

1.9 25.03.2020 прокурор Київської області направив заступнику Генерального прокурора - керівникові Спеціалізованої антикорупційної прокуратури звернення щодо вирішення питання про здійснення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні детективами НАБ України (т. 6, а.с. 75).

1.10 Згідно з відповіддю заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 27.03.2020 підстави для зміни підслідності у цьому кримінальному провадженні відсутні (т. 6, а.с. 76).

1.11 01.04.2020 слідчим ТУ ДБР, розташованого в м. Києві, на підставі доручення прокурора здійснено повідомлення про завершення досудового розслідування та надано стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування (т. 7, а.с. 53-60).

1.12 16.04.2021 обвинувальний акт було затверджено прокурором відділу Київської обласної прокуратури, а 17.04.2021 - направлено до суду (т. 1, а.с. 1-24, 60).

1.13 19.04.2021 Вищим антикорупційним судом отримано матеріали зазначеного кримінального провадження (т. 1, а.с. 1).

1.14 20.04.2021 ухвалою суду призначено підготовче судове засідання, а ухвалою від 02.11.2021 - судовий розгляд (т. 1, а.с. 69-70; т. 5, а.с. 24-45).

1.15 26.07.2022 судове провадження у зазначеному кримінальному провадженні в частині обвинувачення, пред`явленого службовій особі УАБ ГФД СКМУ за ч. 4 ст. 368 КК України, зупинено та виділено в окреме провадження (т. 9, а.с. 55-62).

ІІ. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

2.1 Судом встановлено, що ОСОБА_9 протягом грудня 2019 - лютого 2020 року умисно вчинив пособництво в одержанні начальником УАБ ГФД СКМУ неправомірної вигоди від представника ТОВ «Спектрум Девелопмент» ОСОБА_12 у розмірі 2 000 000 грн за підписання документів на підтвердження завершення робіт за договором підряду № 18/19-КР від 20.08.2019, укладеним між УАБ ГФД СКМУ (замовник) в особі начальника Управління (далі - ОСОБА 1), провадження щодо якого зупинено, а матеріали виділені в окреме провадження, та ТОВ «Спектрум Девелопмент», поєднаному з вимаганням, за таких обставин.

Так, ОСОБА_9, діючи за попередньою змовою з ОСОБА 1, та будучи безпосередньо причетним до складання документації згідно з договором № 18/19-КР від 20.08.2019, розуміючи неможливість ТОВ «Спектрум Девелопмент» остаточно завершити виконання ремонтно-реставраційних робіт власними силами, вирішив посприяти ОСОБА 1 у реалізації ним злочинного умислу на неправомірне збагачення за рахунок одержання від ТОВ «Спектрум Девелопмент» неправомірної вигоди шляхом дачі вказівки залученим ним працівникам припинити виконання договору субпідряду, що як наслідок унеможлювало виконання ТОВ «Спектрум Девелопмент» зобов`язань, узятих перед УАБ ГФД СКМУ згідно з договором № 18/19-КР щодо здачі замовнику завершеного об`єкта будівництва.

24.01.2020 під час зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_12 у приміщенні кафе, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Мірошниченка, 6/11, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, будучи достеменно обізнаним про злочинні плани ОСОБА 1 та діючи з метою їх реалізації, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 про точний розмір неправомірної вигоди, яка підлягала передачі, та порядок вирішення питань, за які така вигода мала надаватись, а також зобов`язався організувати зустріч ОСОБА_12 та ОСОБА 1.

Під час цієї зустрічі, яка відбулась 27.01.2020 біля будівлі КМУ по вул. Інститутській, 16 в м. Києві, на підтвердження виконання ролі пособника ОСОБА_9 був визначений особою, через яку повинна надаватись неправомірна вигода.

Виконуючи відведену йому роль з метою схиляння ТОВ «Спектрум Девелопмент» до надання неправомірної вигоди, під час зустрічей 27.01.2020 та 28.01.2020 ОСОБА_9 умисно повідомив ОСОБА_12 про факт можливої перевірки з боку аудиторської служби замовника виконуваних на цьому об`єкті робіт, що могло призвести до негативних наслідків для генпідрядника, та про ініціювання кримінального провадження по відношенню до посадових осіб ТОВ «Спектрум Девелопмент».

04.02.2020, спряючи ОСОБА 1 у реалізації її злочинного плану, ОСОБА_9 забезпечив ОСОБА_12 доступ до приміщення КМУ з метою ознайомлення останнього з проектною документацією для складання ним актів виконаних робіт, довідок тощо, які необхідні для здачі об`єкта замовнику та за підписання яких мала надаватись неправомірна вигода. Того ж дня механізм передачі неправомірної вигоди був змінений шляхом залучення для одержання неправомірної вигоди кур`єра, який не був обізнаний щодо злочинних планів ОСОБА 1.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив дії, спрямовані на сприяння службовій особі, яка займає відповідальне становище, в одержанні неправомірної вигоди у розмірі 2 000 000 грн, що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за підписання нею актів виконаних робіт, довідок та іншої будівельної документації, яка підтверджує виконання договору підряду № 18/19-КР від 20.08.2019, шляхом надання їй допомоги, яка полягала у організації зустрічей та веденні переговорів з ОСОБА_12, організації його доступу до приміщення Уряду для ознайомлення з проектною документацією, схиляння останнього до дачі неправомірної вигоди шляхом висловлення погроз.

Цими діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.

ІІІ. Нормативні положення

3.1 Законодавець у ч. 4 ст. 368 КК України криміналізував, зокрема, такі діяння, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням такої вигоди.

3.2 Одержання неправомірної вигоди передбачає будь-який спосіб її прийняття суб`єктом кримінального правопорушення - як особисто, так і через посередника.

3.3 Відповідно до ч. 5 ст. 27 КК України пособником визнається особа, яка сприяла вчиненню кримінального правопорушення.

3.4 Характерним для кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, є те, що його виконавцем може бути лише спеціальний суб`єкт, проте для таких співучасників, як пособник, наявність ознак спеціального суб`єкта не є обов`язковою, тобто ними можуть бути осудні особи, які досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу, виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиєму боці та за чиєю ініціативою - того, хто дав, чи того, хто одержав хабар, він діяв.

ІV. Правова позиція сторони захисту

4.1 Позиція сторони захисту зводиться до невинуватості обвинуваченого з огляду на те, що дії обвинуваченого не містять складу кримінального правопорушення, а певні докази, здобуті з грубим порушенням норм чинного законодавства, не підтверджують обставини, наведені в обвинувальному акті. І хоч, поміж іншим, сторона захисту покликалась на відсутність події злочину, однак мотиви, про які вона зазначала на підтвердження цієї позиції, можна узагальнювати як такі, що обґрунтовують відсутність складу злочину.

4.2 Обвинувачений ОСОБА_9 своєї винуватості у пред`явленому обвинуваченні не визнав та повідомив суду наступні обставини.

У 2019 році обвинувачений обіймав посаду фінансового директора ТОВ «Група компаній «Будкоін», яке займалось будівництвом житлових і нежитлових приміщень.

У зв`язку з перемогою ТОВ «Спектрум Девелопмент» у тендерній процедурі на проведення будівельно-монтажних та ремонтно-реставраційних робіт з відновлення фасаду будинку Уряду, а також підпірної стінки між УАБ ГФД СКМУ та ТОВ «Спектрум Девелопмент» був укладений договір генпідряду. На прохання братів Григорьєвських ТОВ «Група компаній «Будкоін» виступило субпідрядником з виконання зазначених робіт. Ціна договору генпідряду складала 13 000 000 грн. Ціна договору субпідряду була меншою за ціну визначену в договорі генпідряду на 5%. Цей відсоток передбачався на оплату генпідрядних послуг.

На виконання договору субпідряду ТОВ «Група компаній «Будкоін» виконало орієнтовно 97 % робіт. Однак, ТОВ «Спектрум Девелопмент» перерахувало на рахунки ТОВ «Група компаній «Будкоін» лише половину вартості виконаних робіт - близько 6 000 000 грн. Останні два рахунки по 3 000 000 грн ТОВ «Спектрум Девелопмент» відмовилось оплачувати. Через неоплату цих двох рахунків ТОВ «Група компаній «Будкоін» у листопаді 2019 року було вимушене зупинити подальше виконання договірних зобов`язань. Вартість невиконаних за договором субпідряду робіт становила 700 000 грн.

Для виконання залишку робіт ТОВ «Спектрум Девелопмент» залучило іншу бригаду під керівництвом ОСОБА_13 . Проте, через специфіку будівлі, яка належала до пам`яток архітектури, ці роботи виконані не були з огляду на відсутність у виконавця необхідних матеріалів, які б відповідали технології робіт з такими об`єктами.

Як зауважив обвинувачений, через відмову ТОВ «Група компаній «Будкоін» виконувати подальші роботи від представників ТОВ «Спектрум Девелопмент» на його адресу почали надходити погрози. Це змусило ТОВ «Група компаній «Будкоін» змінити місцерозташування офісу і навіть винайняти охорону.

За деякий час до обвинуваченого звернувся товариш неофіційних опікунів ТОВ «Спектрум Девелопмент» братів ОСОБА_14 . З останнім обвинувачений у минулому був знайомий, оскільки ОСОБА_9 був організатором будівельних робіт в очолюваній ним компанії ТОВ «БК Капіталіст». Стосунки між ними склались посередні, адже у ОСОБА_12 залишились перед обвинуваченим боргові зобов`язання. Борг у ОСОБА_12 був також перед братами ОСОБА_15 . Саме тому, на думку ОСОБА_9, останній вирішив стати посередником між ТОВ «Спектрум Девелопмент» та ТОВ «Група компаній «Будкоін». Метою залучення ТОВ «Спектрум Девелопмент» ОСОБА_12 до перемовин було налагодження взаємозв`язку з замовником робіт, тобто з КМУ. Це було зумовлено тим, що замовник у повній мірі перерахував ТОВ «Спектрум Девелопмент» кошти за договором генпідряду, однак через відмову розраховуватись з субпідрядником, тобто ТОВ «Група компаній «Будкоін», передбачені договором роботи не були завершені. Тобто ТОВ «Спектрум Девелопмент» цікавило, аби КМУ не вимагало від ТОВ «Спектрум Девелопмент» повернення банківських гарантій і відшкодування шкоди. У свою чергу зацікавленість у такій співпраці з боку обвинуваченого полягала в тому, щоб ТОВ «Спектрум Девелопмент» погасило існуючий перед ТОВ «Група компаній «Будкоін» борг.

Щодо зацікавленості ОСОБА 1 у веденні переговорів з представником ТОВ «Спектрум Девелопмент», тобто з ОСОБА_12, обвинувачений повідомив, що ОСОБА 1 бажав уникнути претензій на свою адресу під час проведення перевірок, адже він виступав підписантом договору генпідряду від імені УАБ ГФД СКМУ.

Як повідомив обвинувачений, він не був посередником в одержанні неправомірної вигоди, і її не вимагав. Грошові кошти, про які йшлось у розмовах з ОСОБА_12, - це частина заборгованості ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед ТОВ «Група компаній «Будкоін» за договором субпідряду.

V. Встановлені судом обставини та докази на їх підтвердження

5.1 Обставини укладення договору на виконання будівельно-монтажних та ремонтно-реставраційних робіт

5.1.1 30.07.2019 між ТОВ «Спектрум Девелопмент» (замовник) в особі директора ОСОБА_16 та ТОВ «Група компаній «Будкоін» (підрядник) в особі директора ОСОБА_17 укладено договір № 30/07 на виконання капітального ремонту та реставрації на об`єкті будівництва - «Відновлення фасадів Будинку Уряду України та підпірної стінки по вул. М.Грушевського, 12/2 у Печерському районі м. Києва, п`ятий пусковий комплекс - ремонтно-реставраційні роботи по дворовому фасаду будівлі». Згідно з п. 5.2. договору термін виконання зазначених робіт становив 89 днів (т. 10, а.с. 106-115).

5.1.2 20.08.2019 між УАБ ГФД СКМУ (замовник) в особі начальника Управління - ОСОБА 1 та ТОВ «Спектрум Девелопмент» (підрядник) в особі директора ОСОБА_16 укладено договір № 18/19-КР, предмет якого є ідентичним до договору № 30/07 від 30.07.2019 (т. 5, а.с. 111-120).

5.1.3 Зазначені договори за своїм змістом дублюють один одного за виключенням положень про ціну, яка за договором № 18/19-КР від 20.08.2019 складала 13 164 634,73 грн, а за договором № 30/07 від 30.07.2019 - 12 769 695 грн.

5.1.4 Договорами визначено, що склад та обсяг робіт визначався проектно-кошторисною документацією, яка є невід`ємним додатком зазначених договорів (т. 5, а.с. 123-140).

5.1.5 Згідно з додатком № 1 до договору № 18/19-КР розрахунок договірної ціни передбачених робіт був проведений відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Зокрема, станом на 29.07.2019 передбачалось тринадцять розрахунків на покриття підряднику витрат, пов`язаних з проведенням ремонтно-реставраційних робіт, з яких: п`ять розрахунків - на покриття вартості будівельних робіт, матеріальних ресурсів, експлуатації будівельних машин та механізмів, заробітної плати, а решта вісім - на оплату податків, зборів і обов`язкових платежів, а також на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, покриттям ризиків та адміністративних витрат будівельної організації (т. 5, а.с. 121-122).

5.1.6 Відповідно до п. 4.1. обох договорів розрахунки проводяться замовником поетапно, тобто після завершення підрядником погодженого сторонами етапу, у вигляді проміжних платежів протягом 10-ти календарних днів на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), виконавчої документації, актів закриття прихованих робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3), оформлених в установленому порядку.

5.1.7 Кінцевий розрахунок та передача об`єкта, на якому завершено будівництво, здійснюється на підставі акта приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3), акта готовності об`єкта до експлуатації значними наслідками (СС3) та акта прийому-передачі виконавчої документації (п. 4.2.).

5.1.8 На підставі долучених до матеріалів кримінального провадження актів приймання УАБ ГФД СКМУ виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в, акт № 1 від 16.09.2019, № 2 від 17.09.2019, № 3 від 25.09.2019, № 4 від 11.10.2019, № 5 від 28.10.2019), підсумкових відомостей ресурсів до зазначених актів, а також довідок про вартість будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3, довідки від 16.09.2019, 17.09.2019, 25.09.2019, 11.10.2019, 28.10.2019), суд встановив, що на виконання договору № 18/19-КР у період з 16.09.2019 по 28.10.2019 ТОВ «Спектрум Девелопмент» надало замовнику, а замовник прийняв виконані на згаданому об`єкті роботи та понесені у зв`язку з цим підрядною організацією витрати у вересні-жовтні 2019 року на загальну суму 12 488 231,7 грн (т. 11, а.с. 2-28).

5.1.9 17.09.2019, 19.09.2019, 27.09.2019, 16.10.2019, 30.10.2019 замовник в особі УАБ ГФД СКМУ здійснив перерахунок ТОВ «Спектрум Девелопмент» грошових коштів на загальну суму 12 488 231,7 грн (т. 5, а.с. 150-154).

5.1.10 Отже, станом на 30.10.2019 замовник в особі УАБ ГФД СКМУ на виконання договору № 18/19-КР від 20.08.2019 перерахував підряднику, тобто ТОВ «Спектрум Девелопмент», грошові кошти в сумі 12 488 236,7 грн, які були підтверджені п`ятьма актами виконаних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3.

5.1.11 Водночас, як убачається з актів приймання ТОВ «Спектрум Девелопмент» виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в, акт № 1 від 16.09.2019, № 2 від 17.09.2019, № 3 від 25.09.2019, № 4 18.11.2019, № 5 від 18.11.2019), підсумкових відомостей ресурсів до зазначених актів, а також довідок про вартість будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3, довідки від 16.09.2019, 17.09.2019, 25.09.2019 та 18.11.2019), ТОВ «Група компаній «Будкоін» надало ТОВ «Спектрум Девелопмент», а ТОВ «Спектрум Девелопмент», відповідно, прийняв виконані ТОВ «Група компаній «Будкоін» роботи та понесені у зв`язку з цим витрати згідно з договором № 30/07 у вересні-листопаді 2019 року на загальну суму 12 113 589,6 грн (т. 11, а.с. 29-51, 69-83).

5.1.12 26.11.2019 ТОВ «Група компаній «Будкоін» направило поштовим зв`язком ТОВ «Спектрум Девелопмент» вимогу про погашення заборгованості за результатом виконання договору № 30/07 робіт та понесених у зв`язку з цим витрат у серпні-вересні 2019 року на загальну суму 5 914 142 грн та акт звіряння взаємних розрахунків за період з 01.01.2019 по 22.11.2019 (т. 10, а.с. 133-139).

5.1.13 Виходячи зі змісту цієї вимоги, ТОВ «Спектрум Девелопмент» не провів розрахунок з ТОВ «Група компаній «Будкоін» по актах приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року № 4 та № 5 від 18.11.2019.

5.1.14 Як убачається з відомостей акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року № 6 (форма № КБ-2в) та довідки про вартість будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року (форма № КБ-3), які не були підписані підрядником (ТОВ «Спектрум Девелопмент») та прийняті замовником (УАБ ГФД СКМУ), вартість залишку непідтверджених згідно договору № 18/19-КР робіт склала 634 695,56 грн (т. 11, а.с. 63-68).

На підставі викладеного суд робить такі висновки:

- договори № 18/19-КР від 20.08.2019 та № 30/07 від 30.07.2019 є взаємопов`язаними, оскільки стосуються виконання одних і тих самих робіт на одному і тому ж об`єкті, а відтак фактично є договором генпідряду та субпідряду відповідно;

- замовник, тобто УАБ ГФД СКМУ перерахував генпідряднику, тобто ТОВ «Спектрум Девелопмент», 12 488 236,7 грн на виконання договору № 18/19-КР від 20.08.2019;

- генпідрядник, тобто ТОВ «Спектрум Девелопмент», не оплатив вартість виконаних субпідрядником, тобто ТОВ «Група компаній «Будкоін», ремонтно-реставраційних робіт та понесених ним витрат у серпні та вересні 2019 року на загальну суму 5 914 142 грн;

- акт № 6 форми № КБ-2в та довідка форми № КБ-3 на суму 634 695,56 грн хоча і були складені підрядником, тобто ТОВ «Спектрум Девелопмент», однак вони не були підтверджені замовником в особі начальника УАБ ГФД СКМУ.

5.2 Обставини виконання будівельно-монтажних та ремонтно-реставраційних робіт на об`єкті будівництва - «Відновлення фасадів Будинку Уряду України та підпірної стінки по вул. М.Грушевського, 12/2 у Печерському районі м. Києва, п`ятий пусковий комплекс - ремонтно-реставраційні роботи по дворовому фасаду будівлі»

5.2.1 Умовами п. 11.2.1. обох договорів передбачено, що за недотримання зобов`язань щодо строків та якості виконання робіт підрядник несе відповідальність відповідно до ч. 2 ст. 231 ГК України, а саме, (1) за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) сплачує штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг), (2) за порушення строків виконання зобов`язання - пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості (т. 5, а.с. 111-120).

5.2.2 З наведених положень договору убачається, що з метою уникнення сплати штрафних санкцій ТОВ «Спектрум Девелопмент» було зобов`язане якісно виконати та здати у термін не пізніше 17.11.2019 передбачені кошторисною документацією роботи.

5.2.3 Однак, як повідомили суду свідки ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_13, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22, зобов`язання щодо виконання будівельно-монтажних та ремонтно-реставраційних робіт по фасаду будинку уряду ТОВ «Спектрум Девелопмент» у передбачений договором № 18/19-КР від 20.08.2019 строк виконано не було.

5.2.4 Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 повідомив суду, що працює начальником ремонтно-експлуатаційного відділу УАБ ГФД СКМУ. Згідно з повідомленими цим свідком відомостями, оскільки існувала потреба у ремонті фасаду будинку Уряду, ним, як ініціатором закупівель, була подана заявка на проведення тендеру з укладення договору на виконання зазначених робіт. Надалі його роль на зазначеному об`єкті полягала в організації допуску підрядних організацій на будівельний майданчик. Це було пов`язано з тим, що об`єкт будівництва відноситься до режимних, тому для допуску сторонніх осіб необхідно було пройти спецперевірку, яка проводилась органами внутрішніх справ та служби безпеки. Після цього складались переліки, за якими особи мали допуск до будівлі уряду. Зауважив, що траплялись випадки, коли необхідно було розпочати роботи, а спецперевірка ще тривала. У таких випадках допуск здійснювався на підставі разової перепустки, яка діяла один день.

Свідок також проінформував, що процес виконання робіт розпочався одразу після підписання договору підряду. Роботи за ним здійснювались будівельною компанією, у якій працював ОСОБА_9 . Зі слів свідка, правовою підставою залучення цієї організації був договір субпідряду. Саме ОСОБА_9 надавалися переліки осіб, яким необхідно було забезпечити допуск до будівельного майданчика, він відповідав за інструменти та будівельні матеріали, які використовувались на об`єкті будівництва, здійснював нагляд за ходом виконання робіт.

Приблизно у листопаді 2019 року, коли будівельно-реставраційні роботи були виконані на 90 % від загального обсягу, субпідрядник припинив їх подальше здійснення. Тоді генпідрядник, з яким укладався основний договір, намагався завершити їх виконання власними силами, проте такі спроби виявились нерезультативними. Причиною, з якої роботи так і не були завершені, було погіршення погодних умов та недотримання генпідрядником технології виконання робіт.

5.2.5 Інший свідок - ОСОБА_19 надав суду показання, що він був неофіційним представником ТОВ «Спектрум Девелопмент». Спочатку на зазначеному об`єкті роботи виконувала будівельна компанія, від імені якої виступав ОСОБА_9 . Однак, з невідомих свідку причин їм не вдалось завершити цей об`єкт. Наприкінці 2019 року обвинувачений звернувся з проханням допомогти знайти іншу компанію, яка б могла завершити зазначений проект. Таким чином, до виконання будівельно-реставраційних робіт приступило ТОВ «Спектрум Девелопмент». При цьому виконанням робіт на цьому об`єкті продовжували займатись робітники ОСОБА_9, а він, тобто обвинувачений, контролював їх здійснення. Жодних питань у процесі реалізації договірних зобов`язань у сторін не виникало, роботи здійснювались згідно із затвердженим планом, поставлені завдання виконувались. Непідписаним залишався лише останній акт виконаних робіт, що зумовило зупинку подальшого виконання робіт. З метою відновлення цього процесу до виконання будівельно-реставраційних робіт був залучений ОСОБА_13 . Однак йому чинили перешкоди у потраплянні на будівельний майданчик, тому роботи так і залишились не до кінця завершеними.

5.2.6 Свідок ОСОБА_13 повідомив суду, що він особисто контролював якість виконання будівельно-реставраційних робіт на згаданому об`єкті та був відповідальним за дотримання працівниками трудової дисципліни. Його трудова діяльність на цьому об`єкті здійснювалась на підставі трудового договору, укладеного з представником ТОВ «Спектрум Девелопмент» ОСОБА_12 .

Як повідомив суду зазначений свідок, на початку грудня 2019 року, коли наближалась стадія завершення виконання робіт, виникли перешкоди потрапляння на об`єкт. Працівники не могли завершити розпочаті роботи, оскільки доступ як до будівлі Уряду, так і до робочого спорядження, був обмежений з боку співробітників КМУ. Звернувшись до комендатури КМУ з питанням, у чому проблема, він отримав відповідь, що це вказівка ОСОБА_18, який займався оформленням перепусток на об`єкт.

Свідок зазначив, що він особисто звертався до ОСОБА_23, який відповідав за технагляд з питанням, чи є якісь зауваження до виконаних робіт, оскільки працівники бажають закінчити роботи і отримати свою заробітну плату. На це йому було повідомлено, що претензії технічного характеру відсутні, після приїзду керівництва, а саме ОСОБА 1, всі питання будуть вирішені.

5.2.7 Свідок ОСОБА_20 надав суду показання, що у 2019 році він разом з бригадою з 12 осіб виконував роботи, пов`язані зі змиттям, ремонтом і фарбуванням внутрішньої частини фасаду КМУ на підставі цивільно-правового договору, укладеного з ОСОБА_9 . Станом на осінь 2019 року ремонт фасаду був завершений ними повністю. Однак, додатково на них покладались ще роботи з фарбування вентиляційних каналів і водостічних труб, які ними не були завершені. Так, ближче до завершення виконання зазначених робіт йому зателефонував ОСОБА_9 і повідомив про необхідність зупинити роботи. Він пояснював це відсутністю будівельних матеріалів та фінансування з боку організації, з якою у нього укладений договір на виконання робіт з капітального ремонту фасаду будинку Уряду.

5.2.8 Аналогічного змісту показання надав також рідний брат обвинуваченого - свідок ОСОБА_21, який був співробітником ТОВ «Група компаній «Будкоін» та відповідав за поставку матеріалів на зазначеному об`єкті. Він повідомив суду, що подальше виконання будівельно-монтажних та ремонтно-реставраційних робіт було зупинено у зв`язку з тим, що ТОВ «Спектрум Девелопмент» не розрахувалось з ТОВ «Група компаній «Будкоін» за вже виконані останнім роботи.

5.2.9 Про існування заборгованості з працівниками, тобто безпосередніми виконавцями будівельно-монтажних та ремонтно-реставраційних робіт, повідомив також свідок ОСОБА_22, який з квітня по травень 2019 року займався фарбуванням фасаду будівлі КМУ, а з серпня до листопада 2019 року - внутрішнього двору. З його слів, на зазначеному об`єкті він працював на підставі цивільно-правової угоди, укладеної з ОСОБА_20, яка передбачала обсяг необхідних робіт і винагороду за їх виконання.

5.2.10 З показань цих свідків можна зробити такі висновки:

- у період з вересня до листопада 2019 року будівельно-монтажні та ремонтно-реставраційні роботи на об`єкті будівництва «Відновлення фасадів Будинку Уряду України та підпірної стінки по вул. М. Грушевського, 12/2 у Печерському районі м. Києва, п`ятий пусковий комплекс - ремонтно-реставраційні роботи по дворовому фасаду будівлі» силами ТОВ «Спектрум Девелопмент» не проводились. Усі роботи виконувались субпідрядними організаціями ТОВ «Група компаній «Будкоін» та ТОВ «Профсистембуд», що, окрім іншого, підтверджується відповіддю ТОВ «Спектрум Девелопмент» від 04.03.2020 на адвокатський запит від 27.02.2020 (т. 10, а.с. 152, 155-156).

- після зупинки виконання робіт субпідрядною організацією ТОВ «Група компаній «Будкоін» згідно з договором № 30/07 від 30.07.2019 генпідрядник в особі ТОВ «Спектрум Девелопмент» вчиняв спроби їх завершити своїми силами, які виявились нерезультативними;

- весь обсяг робіт, який передбачався договорами № 18/19-КР від 20.08.2019 та № 30/07 від 30.07.2019, виконаний не був у зв`язку з відмовою ТОВ «Група компаній «Будкоін» продовжувати виконання договірних зобов`язань через несплату вартості виконаних у серпні-вересні 2019 року робіт та понесених витрат.

5.3 Обставини висловлення вимоги надати неправомірну вигоду

5.3.1 Як зазначалось судом раніше, договір № 18/19-КР від 20.08.2019 від імені ТОВ «Спектрум Девелопмент» на виконання будівельно-монтажних та ремонтно-реставраційних робіт по фасаду будинку уряду укладався з директором товариства ОСОБА_16 . З 24.12.2019 директором цього товариства значився ОСОБА_24 (т. 10, а.с. 141-150).

5.3.2 Так, 26.12.2019 ОСОБА_24, будучи директором ТОВ «Спектрум Девелопмент», видав довіреність ОСОБА_12 на його представництво в усіх державних установах, підприємствах та організаціях незалежно від форми власності, підпорядкування та галузевої належності, у тому числі в органах місцевого самоврядування, державної податкової адміністрації, податкової міліції, у державних адміністраціях, правоохоронних органах, органах виконавчої влади, у суді з усіх питань, що стосуються діяльності підприємства (т. 5, а.с. 155).

5.3.3 Як повідомив суду свідок ОСОБА_24, про діяльність ТОВ «Спектрум Девелопмент», директором якого певний час він був, йому нічого не відомо, адже у 2019 році він страждав алкоголізмом. Підтвердив, що до нього приїздила невідома особа і привозила на підпис документи. Які саме це були документи, він не пам`ятає. Він ставив на них свій підпис за пляшку спиртного.

5.3.4 У свою чергу свідок ОСОБА_12 підтвердив суду, що дійсно ТОВ «Спектрум Девелопмент» видавало на нього довіреність, якою уповноважувало бути представником товариства.

Згідно з повідомленими цим свідком відомостями між УАБ ГФД СКМУ та ТОВ «Спектрум Девелопмент» було укладено угоду на виконання робіт з відновлення фасаду будинку Уряду. Натомість ТОВ «Спектрум Девелопмент» залучило ТОВ «Група компаній «Будкоін» як субпідрядну організацію для виконання зазначених робіт.

По завершенню виконання договору у замовника, тобто УАБ ГФД СКМУ, були претензії до ТОВ «Спектрум Девелопмент» щодо виконаних робіт, з огляду на що останній відмовився підписувати акти про їх виконання. Крім того, Управління мало намір розпочати процес повернення ТОВ «Спектрум Девелопмент» банківської гарантії. Водночас між ТОВ «Спектрум Девелопмент» та ТОВ «Група компаній «Будкоін» виникли непорозуміння щодо взаєморозрахунків за виконані на цьому об`єкті роботи.

Будучи знайомим з представниками замовника, генпідрядника та субпідрядника, на прохання свого знайомого ОСОБА_19, який неформально опікувався ТОВ «Спектрум Девелопмент», ОСОБА_12 вирішив стати посередником у налагодженні взаємопорозуміння між цими суб`єктами.

Так, ОСОБА_12 зв`язався з начальником УАБ ГФД СКМУ - ОСОБА 1. У ході їх розмови останній повідомив про необхідність надання ТОВ «Спектрум Девелопмент» комісійних в обмін на успішне підписання актів виконаних робіт та відмову у подачі позовів про сплату штрафних санкцій (так званого «відкату»).

У подальшому ОСОБА 1 перестала виходити на зв`язок. У зв`язку з цим ОСОБА_12 звернувся до її близького товариша - обвинуваченого ОСОБА_9, який неформально співпрацював з КМУ з тендерних питань. Основною умовою ОСОБА_9 було повернення його компанії заборгованості взамін на сприяння у підписанні ОСОБА 1 актів виконаних робіт та відмову УАБ ГФД СКМУ позиватись до ТОВ «Спектрум Девелопмент».

Наприкінці січня 2020 року він домовився з ОСОБА_9 про зустріч в кафе. Під час їх розмови ОСОБА_9 уточнив інформацію щодо надання ОСОБА 1 неправомірної вигоди.

Згодом відбулась тристороння зустріч за участі ОСОБА_12, ОСОБА_9 та ОСОБА 1, у ході якої ОСОБА_12 була озвучена остаточна сума неправомірної вигоди, яка мала бути передана через ОСОБА_9, - 2 500 000 грн.

Після цього у свідка з ОСОБА_9 були ще декілька зустрічей. Також ця тема обговорювалась ними в телефонному режимі.

Надалі ОСОБА 1 змінив спосіб передачі коштів. Відтепер їх необхідно було передати через кур`єра, назвавши кодове слово.

Того ж дня ОСОБА_12 надійшло смс-повідомлення з невідомого номеру, де було повідомлено кодове слово та місце, де повинна відбутись передача коштів. Свідок зателефонував ОСОБА 1 і уточнив, чи це точно та людина, якій необхідно передати кошти. ОСОБА 1 підтвердив дійсність повідомленої свідку інформації.

Далі свідок залучив власні 40 000 грн для передачі в якості неправомірної вигоди, а решту суми складали імітаційні засоби, які були вручені йому співробітниками правоохоронного органу. Загальний розмір грошових коштів та імітаційних засобів, які мали передаватись для особи, матеріали щодо якої зупинено та виділено в окреме провадження, становив 2 000 000 грн. Вони були поміщені до чорного пакету та вручені свідку з метою документування протиправної діяльності причетних до вчинення кримінального правопорушення осіб.

Того ж дня ввечері відбулась передача неправомірної вигоди кур`єру. Спочатку свідок ідентифікував зазначену особу, а потім віддав їй пакет з грошима та імітаційними засобами, які сукупно становили суму у 2 000 000 грн. Одразу після цього на місце події прибули працівники правоохоронного органу.

5.3.5 Показання свідка ОСОБА_12 цілком узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_19, який підтвердив суду, що до того як ОСОБА_12 почав здійснювати представництво ТОВ «Спектрум Девелопмент» від ОСОБА_9 також лунало повідомлення про необхідність сплати «комісійних» («відкату») ОСОБА 1 у розмірі 2 500 000 грн за підписання останнього акта виконаних робіт.

5.3.6 Крім того, показання свідка ОСОБА_12 підтверджуються й іншими зібраними в ході досудового розслідування доказами, отриманими за результатами проведених у межах цього кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій.

5.3.7 Так, на підставі постанови від 15.01.2020 слідчого Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, ОСОБА_12 був залучений до конфіденційного співробітництва для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 6, а.с. 6, 8-11).

5.3.8 20.01.2020 у порядку ч. 3 ст. 246 КПК України слідчий звернувся до слідчого судді з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_12 та ОСОБА 1, які ухвалами Київського апеляційного суду від 22.02.2020 задоволені в повному обсязі (т. 6, а.с. 162-174).

5.3.9 22.01.2020 проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій було доручено співробітникам УСР в м. Києві ДСР НП України (т. 6, а.с. 180).

5.3.10 За результатами їх проведення оперуповноваженими співробітниками УСР в м. Києві ДСР НП України були складені відповідні протоколи, а носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано результати проведених дій, долучено в якості їх додатків (т. 7 а.с. 14-47).

5.3.11 Дослідивши зазначені протоколи та їх додатки, було встановлено наступне.

5.3.12 24.01.2020 між ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_9 у громадському закладі - кафе, що по вулиці Є. Мирошниченко 6/11 у м. Києві відбулась зустріч, у ході якої мала місце така розмова.

ОСОБА_12 : «Я не имею никакого отношения к вашим отношениям. Суть такая: люди хотят решить эти вопросы. Там какие-то движения по банковским гарантиям, отзывы и так дальше. Это решаемо вообще? Ты с *** (прізвище ОСОБА 1) общаешься?». На це ОСОБА_9 відповідав: «Конечно».

У продовження розмови ОСОБА_12 зазначив: «Просто здесь стоит вопрос как это все дело организовать так, чтобы можно было встретиться с тем же самым *** (прізвище ОСОБА 1)». «Не, я понимаю, деньги он в руки брать не хочет. Я понимаю, в любом случае ты или кто-то другой, которые могут выступить в качестве здрасьте-пожалуйста. Вопрос мне просто нужно от *** (прізвище ОСОБА 1) понимать в каком формате это будет происходить, потому что из разряда тоже… вот мне люди говорят типо: ну деньги мы передали, а где гарантия того, что нам что-то подпишут. Либо это разбить на какие-то этапы?».

На це ОСОБА_9 ствердно відповів: «Он не будет встречаться», «А что подписывать?». Тоді ОСОБА_12 каже: «Там есть незакрытые договоры, там акты есть…Если они подпишут акты, технически это возможно, чтобы они подписали и подали на КабМин, чтобы отозвали банковскую гарантию?». На це він отримав від ОСОБА_9 таку відповідь: «Даже если его закроют, то…его не закроют уже, все. Это надо было делать до конца года» та додає: «Чтобы банковская гарантия, я могу уточнить. А насчет подписания актов, это уже поздно. Надо было еще полгода подумать».

Розмова продовжується і ОСОБА_12 каже: «То есть, каким образом технически все это дело позакрывать? Просто люди вопросы хотят решить, но не знают через кого и как. Из разряда у тебя возможность, ты общался с *** (прізвище ОСОБА 1), вот тебе и пожалуйста».

ОСОБА_9 : «Так тебя ж перед Новым годом набирали, чтобы подъехали, обнулили акт». «Для того, чтобы начать какой-то диалог, надо закрыть вопрос тот, который они не закрыли еще пол года назад».

Тоді ОСОБА_12 каже: «Я не знаю о всех цифрах, я знаю только то, что мне говорил *** (прізвище ОСОБА 1). Он озвучил мне цифру 2…2250 что-то такое». «То, что первоначально предлагалось, это там «лям» заносится наперёд, начинаются работы какие-то, завершаются и все остальные проплаты происходят».

ОСОБА_9 : «Да, 2,5». «Вот мне для того, что бы общаться и искать какие-то конструктивные решения и все остальное, мне надо закрыть тот вопрос, который не был закрыт с сентября».

На уточнення ОСОБА_12, чи можна визначену суму розбити частинами, ОСОБА_9 відповів: «2,5», «никаких частей», «тогда я могу садиться и разговаривать» (т. 7, а.с. 35-39, 47).

5.3.13 Зміст цієї розмови дає підстави стверджувати, що:

- розмір неправомірної вигоди 2 500 000 грн та дії, за вчинення яких вона надається - підписання будівельної документації, яка стане підставою для відкликання банківської гарантії (відповідно до показань свідка ОСОБА_12 та самого ОСОБА_9 між УАБ ГФД СКМУ та ТОВ «Спектрум Девелопмент» був укладений договір банківської гарантії) ОСОБА_12 озвучив ОСОБА 1;

- ОСОБА_9 був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА 1, оскільки активно підтримував спілкування з ОСОБА_12 на цю тему та чітко відповідав на поставлені йому питання щодо точного розміру неправомірної вигоди та порядку вирішення питань, за які така вигода мала надаватись;

- ОСОБА_9 відводилась роль комунікатора між представником ТОВ «Спектрум Девелопмент» та ОСОБА 1.

5.3.14 Крім того, в ході зазначеної розмови ОСОБА_12 також висловив ОСОБА_9 своє занепокоєння щодо «гарантій» у разі надання раніше озвученої ОСОБА 1 грошової суми. Не отримавши від ОСОБА_9 ствердної відповіді, чи будуть в разі надання неправомірної вигоди підписані акти виконаних робіт, він попросив обвинуваченого організувати йому зустріч безпосередньо з ОСОБА 1 задля узгодження цих питань: «Все, что мне нужно, мне нужно, чтобы *** (прізвище ОСОБА 1) дал добро», «Надо еще раз встретиться, поговорить. Потому что информацию, которую я с тобой сейчас проговариваю, я передам, что принципиально есть такая позиция, 2,5 нужно закрыть однозначно», «Вобщем, моя просьба переговори с ним, узнай что можно сделать. Давай в понедельник встретиться и обсудим. Просто чтобы понимать принципиальную позицию это вот так и никак иначе». На це ОСОБА_9 відповів: «Я переговорю- переговорю» (т. 7, а.с. 35-39, 47).

5.3.15 Після зустрічі у кафе, подальше спілкування між заявником та ОСОБА_9 зафіксовано у протоколах зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем від 30.01.2020 та 03.02.2020 та додатках до них, де відображені аудіо записи телефонних розмов з абонентського номеру, якими користувався ОСОБА_12

5.3.16 Так, 27.01.2020 о 08:59 ОСОБА_25 отримав телефонний дзвінок від ОСОБА_9 : « ОСОБА_26 чуть-чуть попозже наберет *** (прізвище особи, матеріали щодо якої зупинено та виділено в окреме провадження) и договоримся на время, чтобы к нему подьехать сегодня пообщаться» (т. 7, а.с. 28-29).

5.3.17 Надалі о 09:22 ОСОБА_25 інформує ОСОБА_9 про те, що йому зателефонував ОСОБА 1 та повідомив про необхідність приїзду його та ОСОБА_9 до будівлі КМУ для спільної зустрічі (т. 7, а.с. 28-29).

5.3.18 О 10:49 ОСОБА_9 наказав ОСОБА_25 підніматися на 3-ій поверх будівлі КМУ, однак на охороні його не впустили через відсутність паспорту. Далі ОСОБА_25 зателефонував ОСОБА_9, котрий на той момент вже знаходився поряд з ОСОБА 1. У ході телефонної розмови ОСОБА_9 каже: «Выходи на улицу, если знаешь, там ракушка есть. Заказывай кофе. Сейчас выйдем» (т. 7, а.с. 28-29).

5.3.19 Зазначена зустріч між ОСОБА_12, ОСОБА_9 та ОСОБА 1 відбулась біля будівлі КМУ, що по вул. Інститутській, 16 в м. Києві. У ході її проведення ОСОБА 1 висловив ОСОБА_12 свої нарікання щодо виконаних ремонтно-реставраційних робіт працівниками фірми ТОВ «Спектрум Девелопмент» та зазначає, що план робіт не завершено, акти виконаних робіт відсутні, а відтак, укладений договір вважається невиконаним.

Це підтверджується наступними фразами ОСОБА 1: «Что, договор у нас остается невиконаным. Что дальше - если будут документы, у меня будут какие-то аргументы, чтобы я руководству сказал, что мы в суд не подаем, потому что документацию отдали. Но руководство настаивает на подаче в суд», «То есть, у Вас неделя, чтобы мы сейчас сделали документацию, закрыли все вопросы по документам», «Документы везите, будем их закрывать».

На це ОСОБА_12 запитав: «И будут позовы?». Від ОСОБА 1 він отримує відповідь: «По документам позова не будет. То есть завтра-послезавтра будет совещание, я что-то скажу» та додав «Так что свяжитесь с ОСОБА_60, разберитесь где, как и что».

Щодо відсутніх документів ОСОБА 1 зазначив: «У меня нету ни документов никаких, ни***я (нецензурна лексика). Акты скрытых работ…». На це ОСОБА_12 повідомив: «Документацию мы можем всю сделать, это не есть проблема. Документы можно сделать как надо, чтобы можно было закрыть все эти вопросы».

У продовження розмови ОСОБА_12 запитав у ОСОБА_9 : «У тебя есть какие-то документы, остались?». ОСОБА_9 відповів: «У меня ничего не осталось. Твои товарищи все спи***ли (нецензурна лексика) с офиса». Тоді ОСОБА_12 зазначив: «Восстановить документацию мы можем. Вопрос, тут ты можешь помочь, правильно? По памяти из разряда что можно, что не можно». На це ОСОБА_9 повідомив: «Если я буду заинтересован, конечно я буду помогать». ОСОБА 1 додав: «Договоренности были, что ОСОБА_27 обеспечит это все. Если вы раз***лись (нецензурна лексика)».

ОСОБА_12 продовжив ставити уточнюючі запитання: «Ну, вы можете рекламации нам предоставить из разряда, что есть замечания по выполнению договора?». ОСОБА 1 відповів: «Это я скажу только или в пятницу, или в понедельник. То есть, у вас неделя, чтобы мы сейчас сделали документацию, закрыли все вопросы по документам».

Надалі ОСОБА_12 уточнив: «Мы можем цифру…? Потому что цифра немного рознится». На це ОСОБА 1 зазначив: «Есть договоренность с ОСОБА_60, у вас есть договоренность. Там ваша взаимная задолженность, вы закрывайте сами».

Тоді ОСОБА_12 знову запитав: «Была цифра 2 250, была цифра 2 500». На це питання відповідь дав ОСОБА_9, зазначивши: «2,5. Они сейчас готовят еще два иска на «Спектрум». ОСОБА_12 перепитав: «Ну, это по незавершенным работам?». ОСОБА_9 відповів: «Это и по незавершенным работам и по отсутствию документации. Общая цифра там где-то порядка 800 тысяч возмещения. И если документов не будет, КРУ, которое к ним зайдет через полторы недели, разорвет «Спектрум» в хлам. Потому что они КРУ предоставят то, что у них ничего нету. Соответственно подадут встречный иск». ОСОБА_12 : «То есть, я правильно понял, что если «Спектрум» закрывает вопрос 2,5 миллиона», «то есть, деньги сначала?», на що отримує відповідь від ОСОБА_9 : «Кроме 2,5 нужно еще документы», «Документы все согласно договору, согласно сметы. Там четко прописано какие скрытые работы надо закрыть, какие журналы. ППР, журнал загальних робіт. Акты скрытых работ, так штук 20 где-то актов, ППР. Может там каких-то пару схем». ОСОБА_12 запитав: «То есть деньги сначала вперед?». На це ОСОБА_9 зазначив: «Ну, параллельно должно происходить. Деньги, документы, все важно» (т. 7, а.с. 40-43, 47).

5.3.20 На підставі цієї розмови суд встановив наступне:

- ОСОБА 1 запевнив ОСОБА_12, що КМУ в особі УАБ ГФД СКМУ не буде звертатись з позовом про повернення банківської гарантії за умови надання ТОВ «Спектрум Девелопмент» неправомірної вигоди, яка повинна бути передана через ОСОБА_9 ;

- ОСОБА_12 надавався тиждень для відновлення та подання до УАБ ГФД СКМУ будівельної документації, яка зі слів ОСОБА_9 була викрадена у ТОВ «Група компаній «Будкоін», та на підставі якої об`єкт завершених робіт може бути остаточно переданий замовнику;

- ОСОБА_9 навмисне повідомив ОСОБА_12 про факт можливої перевірки з боку аудиторської служби УАБ ГФД СКМУ, яке виступило замовником ремонтно-будівельних робіт, та подачі у зв`язку з такою перевіркою позовів до ТОВ «Спектрум Девелопмент» про стягнення штрафних санкцій з метою схиляння ТОВ «Спектрум Девелопмент» в особі ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди.

5.3.21 Того ж дня, 27.01.2020, о 18:16 ОСОБА_25 зателефонував ОСОБА_9 з наступним проханням: «Вопрос: можно не 2,5, а менше? … Предложим «млн», «Попросили уточнить, узнать», «И я вообще хотел где-то встретиться в первой половине дня подскочить, чтобы можно было зайти посмотреть, что там неправильно сделали, согласовать перечень документов окончательный. Потому что я знаю, там журналы и вся эта хренотень. Просто чтобы там по датам, чисто технически вопросы. Чтобы можно было туда зайти». На що ОСОБА_9 йому говорить: «Я там буду где-то в районе десяти-пол одиннадцатого. Я задам эти вопросы и наберу тебя».

Тоді ОСОБА_25 запитав: «А я смогу зайти? *** (прізвище ОСОБА 1) сказал: паспорт бери и заходи». ОСОБА_9 відповів: «Надо предупредить» (т. 7, а.с. 30-34).

5.3.22 Наступного дня о 12:17 ОСОБА_12 отримав дзвінок від ОСОБА_9, під час розмови останній повідомив: «Вези то, что вы сейчас готовы. После этого мы будем разговаривать как мы дальше будем работы закрывать, документы и все остальное», «Я передаю и дальше мы организовываем весь процесс. Потому что ну как бы надо хоть какая-то реакция от вас».

ОСОБА_12 запитав: «Ну, *** (ім`я та по-батькові ОСОБА 1) в курсе. Да?». ОСОБА_9 підтвердив обізнаність останнього, відповівши: «Да».

У продовження розмови ОСОБА_12 повідомляє, що погодить подальші дії з керівництвом ТОВ «Спектрум Девелопмент» (т. 7, а.с. 30-34).

5.3.23 О 12:39 ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_9 та сказав: «Меня люди спрашивают: ну вот они, допустим, дали, что в обмен получится? Просто что переживаем. Переживаем за то, что сейчас деньги дали, потом начнется там динамо машина?», «Я просто возле Кабмина. Мы вчера договаривались, что я туда зайду и посмотрю, по крайней мере, что там по работе и по документам, чтобы можно было согласовать».

На це ОСОБА_9 відповів, що мав розмову з ОСОБА 1 і він йому повідомив (дослівно): «Мне нужна какая-то первая реакция от них, потому что им уже дали несколько шансов, они свое все прое***ли (нецензурна лексика), все, что им давали».

Тоді ОСОБА_12 задав питання: «То есть, первое событие это показать?». ОСОБА_9 відповів: «Конечно. Следующее - это же вот сегодня деньги, завтра начинаю документами заниматься, кучу документов надо позакрывать» (т. 7, а.с. 30-34).

5.3.24 Того ж дня, 28.01.2020, відбулася зустріч ОСОБА_12 та ОСОБА_9 у кафе по АДРЕСА_3 . Під час їх розмови ОСОБА_12 вкотре уточнює у ОСОБА_9 щодо гарантій підписання актів виконаних робіт у разі надання частини раніше обговорюваної грошової суми, при цьому каже: «…Меня люди спрашивают: мы деньги дали, что мы взамен получим?». ОСОБА_9 відповідає: «Взамен вы получите доступ». Тоді ОСОБА_12 запитав: «Если дается, например, сумма денег, ну, допустим там 100 тысяч. Я захожу начинаю заниматься документами. Мы подходим к каким-то подписаниям и тогда уже проплачивается все остальное?». На це ОСОБА_9 невдоволено відповів: «Сань, ну это бл***ь (нецензурна лексика) бред какой-то. Ну я х*** (нецензурна лексика) его знает. Вы за кого их считаете? Здесь за вот это там никто особо разговаривать не хочет, давай еще по 50 рублей разобьем. Ну не надо. Ну это х***ня (нецензурна лексика) какая-то. Они перед нами обязательства не выполнили. Не выполнили первый раз тогда, когда они должны были это все передать. Мало того, тогда еще я еще с товарищем созванивался, договаривался, что они должны были по безналу перечислить, они них***я (нецензурна лексика) не перечислили. Потом договаривались, что вы зайдете закончите, вам дадут доступ и вы тогда возвращаете. Дали доступ, начали работу, никто ничего не вернул. О чем можно разговаривать, если люди с той стороны не выполняют свои обязательства, не выполняют своих договоренностей».

ОСОБА_9 продовжив: «Ты сейчас представляешь руководство «Спектрум». Руководство «Спектрума» тогда, когда я еще был в процессе, согласовало мне перевод денег по безналу. И это было еще бл***ть (нецензурна лексика) еще когда я был там. Они дали добро, ок, переводим. После этого я взял у лысого реквизиты, это не моя компания. Я взял реквизиты, они не перечислили. Потом на следующий день утром говорят: ок, ладно, мы кэшем. Давайте, несите. Кэшем никто не принес. Потом дайте нам доступ на место, мы делаем работы, чтоб можно было закрыть акты. Даете доступ - мы вам закрываем вопрос. Дали доступ, вопрос не закрыли. Кто в данной ситуации не выполняет свои обязательства?».

Тоді ОСОБА_12 каже: «Смотри еще раз. Что предлагается. Я привожу, допустим, это 100. Привезли 100, я зашел на следующий день условно я начал работать з документами. Я подтверждаю, что да, процесс идет и тогда уже говорим. Все равно там со стороны *** (прізвище ОСОБА 1) последней не будет».

На це ОСОБА_9 відповідає: «100 я у тебя брать не буду. ОСОБА_57, если они хотят торговаться дальше, пускай торгуются дальше, пожалуйста. Сейчас вышли уже на «Будкоин» налоговая милиция по поводу деятельности ОСОБА_28 и компаний, которыми занимался ОСОБА_29, в рамках криминального провадження. Следующий этап будет криминальное провадження по поводу «Спектрума», по поводу наших взаимоотношений с директором и соответственно контрольный будет КРУ Кабмин. ОСОБА_58 с этой ситуации не вырвет никак. Они пусть сидят дальше торгуются», «Мне со стороны заказчика тоже объяснили, чтобы я не занимался х***ей (нецензурна лексика). Объяснили, что нужны документы, нужны цифры, которые все знают, все» (т. 7 а.с. 44-47).

5.3.25 У продовження розмови ОСОБА_12 запитав: «Ну, то есть, остается формат отношений, который назывался? Цифры занесли и вся эта хренотень?». ОСОБА_9 відповів: «Все закрывается по документах. *** (прізвище ОСОБА 1) открыт к тому, чтобы закрывать документы, ты сам это видел», «Они хотят закрыть вопрос таким образом, чтобы не выполнить свои обязательства, пусть идут бродят».

Також ОСОБА_12 запитав у ОСОБА_9 : «Время в принципе ограничено, да?», на що обвинувачений відповів: «Физически тебя допустят туда не по документам, а по недостаткам. Либо в пятницу, либо в понедельник. Потому что там ОСОБА_31 сейчас», «Он тебе покажет, какие вопросы есть по доделкам».

ОСОБА_12 уточнив: «И по сути это с ОСОБА_31 закрывать вопросы по документам?». ОСОБА_9 відповів: «Не, по документам там другие люди. По документам одного, второго, третьего человека и вместе с ними будете закрывать вопросы» (т. 7 а.с. 44-47).

5.3.26 Зазначене, на переконання суду, підтверджує такі обставини:

- факт можливої перевірки з боку аудиторської служби та ініціювання кримінального провадження по відношенню до ТОВ «Спектрум Девелопмент» використовувався ОСОБА_9 для викликання у його представника розуміння невідворотної необхідності у наданні плати за підписання УАБ ГФД СКМУ документів про завершення виконання робіт згідно з договором № 18/19-КР, що додатково підтверджує попередні висновки суду;

- 31.01.2020 або 03.02.2020 у приміщенні КМУ ОСОБА_12 мав ознайомитись з проектною документацією, яка стосується виконання робіт за договором № 18-19-КР від 20.08.2019, з метою складання актів виконаних робіт, довідок тощо, які у подальшому ОСОБА 1 повинна підписати взамін за надану ТОВ «Спектрум Девелопмент» неправомірну вигоду у розмірі 2 500 000 грн;

- ТОВ «Спектрум Девелопмент» дійсно мало боргові зобов`язання перед ТОВ «Група компаній «Будкоін», що підтверджує правдивість показань обвинуваченого ОСОБА_9 у цій частині. Водночас, оцінка версії сторони захисту щодо природи грошових коштів в сумі 2 500 000 грн, яка, за словами захисту, була нічим іншим, як існуючим у ТОВ «Спектрум Девелопмент» боргом, буде надана судом у наступному розділі, де буде здійснений аналіз усіх зібраних у цьому кримінальному провадженні доказів у їхній сукупності та взаємозв`язку.

5.3.27 У подальшому 29.01.2020 у період з 14:34 по 16:06 між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 відбувся такий обмін смс-повідомленнями:

ОСОБА_9 : «Что мне передать людям? Вы отказываетесь?»

ОСОБА_12 : «Нет, я на встерече, постараюсь побыстрей»

ОСОБА_9 : «Спрашивают ждать сегодня?»

ОСОБА_12 : «Жду ответа, наберу» (т. 7, а.с. 30-34).

5.3.28 О 16:37 ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_9 і вони домовилися про зустріч у кафе «Офіс» (т. 7, а.с. 30-34).

5.3.29 30.01.2020 о 09:20 ОСОБА_12 знову зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що керівництво ТОВ «Спектрум Девелопмент» погоджується на запропоновані умови та просить забезпечити можливість відвідування об`єкту будівництва для реальної оцінки існуючих недоробок. На це ОСОБА_9 відповів: «Ну, это или в пятницу, или в понедельник, я ж тебе говорю». Також ОСОБА_12 додав: «Потом что по деньгам, это тоже самое, конец недели-начало недели, может быть суббота. И сказали, ближе к вечеру скажут точно когда готовы», на що ОСОБА_9 відповів: «Ну, хорошо» (т. 7, а.с. 30-33).

5.3.30 Отже, виходячи з розмови, яка відбулась між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 29.01.2020, суд констатує, що саме обвинувачений забезпечував доступ цього свідка до приміщення КМУ з метою надання йому можливості ознайомитись з проектною документацією, на підставі якої виконувався договір № 18/19-КР від 20.08.2019. Також ця розмова доводить, що ОСОБА_9 був обізнаний про дату передачі ТОВ «Спектрум Девелопмент» неправомірної вигоди.

5.3.31 03.02.2020 о 10:20 ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_9 смс-повідомлення: «Что с документами?» (т. 7, а.с. 23-27, 34).

5.3.32 Об 11:01 відбулася їх телефонна розмова, під час якої ОСОБА_12 повідомив, що підготовка документів триває та запитує в обвинуваченого, чи зберігся у нього проект будівництва (т. 7, а.с. 23-27, 34).

5.3.33 Об 11:05 ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що проект будівництва у нього не зберігся. На це ОСОБА_32 запропонував обвинуваченому зідзвонитись за годину і уточнити, яка ситуація з документами, які перебували на зберіганні у замовника. Тоді ОСОБА_9 запитав: «Ну и по финансам что там?» . ОСОБА_12 відповів: «Ну, после обеда - ближе к вечеру». Також ОСОБА_9 уточнив: «Ну, я так понимаю, что ты одновременно и документы и …». ОСОБА_12 : «Скорее да», ОСОБА_9 : «Хорошо, добро» (т. 7, а.с. 23-27, 34).

5.3.34 З огляду на зміст цього спілкування ОСОБА_12 зобов`язувався одночасно надати за посередництва ОСОБА_9 . ОСОБА 1 документи, підтверджуючі завершення будівництва, та раніше обумовлену неправомірну вигоду.

5.3.35 Того ж дня о 15:43 ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що компанія, інтереси якої він представляє, готова надати грошові кошти, однак, задля гарантії того, що раніше обумовлена позиція про підписання актів виконаних робіт після надання грошових коштів буде реалізована, просить ОСОБА_9 посприяти у наданні доступу до проектної документації, яка знаходиться у КМУ. У зв`язку із цим, ОСОБА_12 просить у ОСОБА_9 дізнатись безпосередньо в ОСОБА 1, чи можна отримати фотокопії документів, яких не вистачає для завершення оформлення передачі об`єкта будівництва замовнику.

На це ОСОБА_33 йому відповів: «Смотри, что я могу тебе сейчас предложить. Я иду сейчас в Кабмин, договариваюсь чтобы тебя провели к ОСОБА_34 . Это тот человек, который у них отвечает за коммуникацию с проектировщиками. Он тебе дает проект, ты в этом проекте фотографируешь все, что тебе надо. Это будет подтверждением того, за что мы готовы закрывать документы».

У подальшому ОСОБА_35 з ОСОБА_12 домовляються про зустріч на ранок наступного дня та про те, що після отримання ОСОБА_12 необхідних йому копій документів буде передано грошові кошти (т. 7, а.с. 19-27, 34).

5.3.36 Виходячи з наведеного, суд робить висновок, що у такий спосіб ОСОБА_9 було продемонстровано готовність сприяти в одержанні ОСОБА 1 неправомірної вигоди. До такого висновку суд дійшов з огляду на те, що під час розмови, яка відбулась 27.01.2020 між ОСОБА_12, ОСОБА_9 та зазначеною особою за адресою: м. Київ, вул. Інститутська, 16, обвинувачений повідомив, що надання ТОВ «Спектрум Девелопмент» необхідних документів, які б підтверджували остаточне виконання договору № 18/19-КР, та неправомірної вигоди повинне відбутись паралельно (т. 7, а.с. 40-43, 47).

5.3.37 Як встановлено судом із телефонних з`єднання між ОСОБА_9 та ОСОБА_12, які відбулись 04.02.2020 у період часу з 09:15 по 09:37, останньому було забезпечено пропуск до будівлі КМУ та подальшу зустріч із спеціалістом, який в свою чергу, надав ОСОБА_36 доступ до необхідної проектної документації (т. 7, а.с. 23-27, 34).

5.3.38 Того ж дня о 10:51 ОСОБА_12 отримав дзвінок від ОСОБА_9 : «Пофотографировал?», ОСОБА_12 відповів: «Да». У продовження ОСОБА_9 наказав: «Свяжись с *** (прізвище ОСОБА 1), потому что он сказал, что после обеда даст команду кому куда везти» (т. 7, а.с. 23-27, 34).

5.3.39 Отже, очевидним є висновок, що ОСОБА_9 займав активну позицію під час спілкування з ОСОБА_12, чітко розумів, що йому відвели роль пособника, яка полягала у схилянні та активному сприянні до надання службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди. При цьому, хоча і розмір неправомірної вигоди та спосіб її передачі визначався безпосередньо ОСОБА 1, проте таке визначення відбувалось за посередництва ОСОБА_9 .

5.4 Обставини передачі неправомірної вигоди

5.4.1 04.02.2020 об 11:12 між ОСОБА_12 та ОСОБА 1 відбулась телефонна розмова з використанням застосунку «WhatsApp» наступного змісту:

ОСОБА_12 : «Да, *** (ім`я та по-батькові ОСОБА 1)»

ОСОБА 1: «ОСОБА_57, меня спрашивают ориентровочные сроки и размеры»

ОСОБА_12 : «Сроки, в принципе мне поехать, часа 2 надо. А размер 2,5 как в последний разговарили»

ОСОБА 1: «Угу, все. Тогда наберет человек. Только на WhatsApp»

ОСОБА_12 : «Это от вас кто-то позвонит, правильно я понимаю, да?»

ОСОБА 1: «Да-да, позвонят, скажут, шо от меня»

ОСОБА_12 : «Ему это можно будет передать?»

ОСОБА 1: «Да-да»

ОСОБА_12 : «Хорошо, добро» (т. 7, а.с. 14-15, 18-а).

5.4.2 Наведеним підтверджується, що ОСОБА 1 був змінений порядок передачі неправомірної вигоди. Зокрема, тепер її необхідно було передати не через ОСОБА_9, а в інший спосіб, зокрема, через кур`єра.

5.4.3 Того ж дня об 11:46 з абонентського номеру НОМЕР_1 ОСОБА_12 у застосунку «WhatsApp» надійшло переслане повідомлення наступного змісту: «Київ. Дзвоніть і пишіть на WhatsApp т. 098 956 27 19. Передати/забрати документи можна кур*єру ТІЛЬКИ АВТО!!! Код 820173» (т. 6, а.с. 82-84).

5.4.4 О 13:27 між ОСОБА_12 та ОСОБА 1 відбулась зустріч, у ході якої мала місце наступна розмова.

ОСОБА_12 : «Деньги привезли, я сейчас на Печерск поеду заберу. Там позвонили эти товарищи, дали контакт кого набрать, куда ехать. Поеду сейчас отвезу. Два вопроса: вопрос первый, там по вот этим 700 000 которые, мы их сможем закрыть вообще в принципе?»

ОСОБА 1: «Я ж сказал, принципиально мы торги не будем объявлять в следующем году». Тоді ОСОБА_12 запитав: «Ну, то есть, если получится в этом, то это будет…». На це ОСОБА 1 відповів: «Ну, если дадут деньги в этом году, то в этом, если нет - то в следующем». ОСОБА_12 уточнив: «Это будет завершение», на що його співрозмовнив похвально кивнув головою.

Також в ході розмови ОСОБА_12 запитав: «То есть, мы акт последний не подпишем никак?». ОСОБА 1 категорично відповів: «Нет. Это только заходя на тендерное завершение работ».

ОСОБА_12 задав ще одне питання: «И второе, если сейчас передастся «2», завтра «500 000»? Я завезу в обед». На це ОСОБА 1 відповів: «Меня не будет». Тоді ОСОБА_12 каже: «Ну. Я тем же, или там другим». ОСОБА 1 зазначив: «Ну, вообщем там сказали, что ждут всю сумму» (т. 7, а.с. 16-18-а).

5.4.5 Зі змісту цієї убачається, що:

- кінцева оплата по непідтверджених актах робіт, точна вартість яких згідно з договором № 18/19-КР становила 676 403,03 грн, могла бути здійснена КМУ у 2020 році, або ж у наступному за ним роком, що залежало від бюджетного фінансування;

- останній акт приймання виконаних робіт міг бути підписаний УАБ ГФД СКМУ лише шляхом проведення тендерної процедури на незавершені за договором № 18/19-КР роботи;

- ОСОБА_12 повідомив про готовність передачі неправомірної вигоди двома частинами: 04.02.2020 у розмірі 2 000 000 грн, решту - 500 000 грн 05.02.2020.

5.4.6 У подальшій розмові ОСОБА_12 повідомив, що наступного дня у нього вже будуть готові документи на підтвердження завершення робіт. З огляду на відповідь ОСОБА 1 ці документи необхідно буде передати УАБ ГФД СКМУ у п`ятницю чи понеділок, тобто 07.02.2020 або 10.02.2020 (т. 7, а.с. 16-18-а).

5.4.6 Того ж дня прокурором Прокуратури Київської області прийнято постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із залученням до його проведення ОСОБА_12 (т. 6, а.с. 182-184).

5.4.7 На виконання зазначеної постанови старшим оперуповноваженим в ОВС УСР в м. Києві ДСР НП України у присутності понятих та за участі слідчого Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, проведено огляд і вручення ОСОБА_12 : 1) заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, наданих самим ОСОБА_12 - купюр номіналом 200 грн у кількості 40 шт. та купюр номіналом 500 грн у кількості 64 шт., що сукупно становлять суму 32 000 грн.; 2) несправжніх (імітаційних) засобів - купюр номіналом 200 грн у кількості 1 960 шт. та купюр номіналом 500 грн у кількості 3 136 грн, що імітують грошові кошти в сумі становлять 1 960 000 грн (т. 6, а.с. 18-53).

5.4.8 О 16:35 ОСОБА_12 направив повідомлення з кодом «820173» на номер телефону, який йому надіслати у смс-повідомленні, та запитав куди під`їхати.

Хвилину потому він отримав відповідь з номеру НОМЕР_2 : «Спортмастер пр. Миколи Бажана, 14А (парковка магазина)», «до 17 00», «нам говорили что вы привезете до 16 00», «дабы это посчитать», «у вас лист 500?». На це ОСОБА_12 відповів: «Почти все 500», «И 200», «Не много» (т. 6, а.с. 82-84).

5.4.9 О 16:48 з цього номеру телефону ОСОБА_12 знову надійшло повідомлення: «Напротив центрального входа Сюда приезжайте», «Серебристая шкода октавиа аа7201та???», «Только на СПОРТМАСТЕР, а не на Варус», «там рядом», «напишите, как будете на месте» (т. 6, а.с. 82-84).

5.4.10 О 17:20 біля парковки магазину «Спортмастер» по пр. М. Бажана 14А у м. Києві відбулась зустріч ОСОБА_12 та кур`єра, яким виявився ОСОБА_37 (т. 6, а.с. 186-188).

5.4.11 Будучи допитаним у судовому засіданні, свідок ОСОБА_38 пояснив суду, що 04.02.2020 вранці йому зателефонувала невідома особа і повідомила про необхідність забрати посилку у заздалегідь обумовленому місці і відвезти її за адресою, яка буде визначена згодом. У посилці мали бути грошові кошти - 2 500 000 грн. Також ця особа повідомила пароль, необхідний для ідентифікації особи, яка буде передавати посилку.

Орієнтовно о 17:00 ОСОБА_37 прибув за повідомленою йому адресою. Він підійшов до автомобіля «Skoda» сірого кольору та отримав пакет з грошима. Повертаючись до свого авто, він був затриманий співробітниками правоохоронного органу.

5.4.12 Показання цього свідка в повній мірі відповідають відомостям, зазначеним у протоколі контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 05.02.2020, де зазначено, що в ході зазначеної зустрічі ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_39 код « НОМЕР_3 » після чого передав йому грошові кошти у розмірі 2 000 000 грн (т. 6, а.с. 186-188).

5.4.13 У подальшому співробітниками Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, спільно з УСР в м. Києві ДСР НП України проведено огляд місця події за участі понятих.

У ході проведеного огляду було встановлено, що на тротуарі біля проїжджої частини автомобільної дороги по напрямку руху від мікрор-ну Осокорки до мікрор-ну Позняки, напроти будівлі з написом «Спортмастер» за адресою: м. Київ, пр-т М. Бажана, 14А, біля ОСОБА_40 виявлено сумку (рюкзак) чорного кольору, яка лежала на землі, на якій знаходився мобільний телефон «Samsung J5» ІМЕІ: НОМЕР_4, НОМЕР_5 з сім-картами операторів мобільного зв`язку «Vodafon» з абонентськими номерами НОМЕР_6, НОМЕР_7, одягнений в чохол чорного кольору.

Отримавши від ОСОБА_40 добровільну згоду на огляд зазначеного мобільного телефону, правоохоронцями було встановлено, що у застосунку «WhatsApp» наявна переписка із контактним номером телефону, який записаний у телефонній книзі як « ОСОБА_41 »: « НОМЕР_8 ОСОБА_42 шкода октавия аа7201та Напротив входа принять 2 500 000 UA» (т. 6, а.с. 60, 93-94; т. 7, а.с. 63-67).

5.4.14 Крім того, продовжуючи оглядати сумку, в одному з відділень співробітниками Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, спільно з УСР в м. Києві ДСР НП України виявили два пакети чорного кольору - «Мій магазин» та «BMW», одягнені один на одного, всередині яких знаходились 40 купюр номіналом 200 грн, 64 купюри номіналом 500 грн, а також предмети, схожі на валюту номіналом 200 грн у кількості 1960 шт. та номіналом 500 грн у кількості 3 136 шт, які разом утворюють суму 2 000 000 грн (т. 6, а.с. 61; т. 7, а.с. 63-67).

5.4.15 Співставивши номерні знаки віднайдених грошових купюр та несправжніх засобів з тими, які були вручені ОСОБА_12 у ході залучення його до проведення спеціального слідчого експерименту, суд встановив, що огляду і врученню піддавались одні і ті самі банкноти та імітаційні купюри, які умовно становлять суму у розмірі 2 000 000 грн.

5.4.16 05.02.2020 оглянутий мобільний телефон, що належить ОСОБА_39, та виявлені грошові кошти разом з імітаційними засобами постановою слідчого Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, були визнані речовими доказами (т. 6, а.с. 83-91), які згодом були досліджені у судовому засіданні.

VІ. Узагальнені доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, якими прокурор обстоює пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, та їх аналіз

6.1 Версія сторони захисту

6.1.1 Під час судового розгляду сторона захисту послідовно доводила ту обставину, що зафіксовані внаслідок негласних слідчих (розшукових) дій розмови ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 про «2,5 млн грн» стосувались не вимагання від останнього неправомірної вигоди, а повернення ТОВ «Спектрум Девелопмент» боргу за договором № 30/07.

6.1.2 На переконання суду, зазначена версія повністю спростовується дослідженими в ході судового розгляду результатами негласних слідчих (розшукових) дій та показаннями свідків, які підтверджують наступне.

6.1.3 Під час трьохсторонньої зустрічі, яка відбулась біля будівлі КМУ, що по вул. Інститутській 16 в м. Києві між ОСОБА_12, ОСОБА_9 та ОСОБА 1, коли відбувалось обговорення розміру неправомірної вигоди, яку належить передати ОСОБІ 1, останній повідомив: «Есть договоренность с ОСОБА_60, у вас есть договоренность. Там ваша взаимная задолженность, вы закрывайте сами» (т. 7, а.с. 40-43, 47).

6.1.4 Крім того 04.02.2020 о 13:27 у ході зустрічі між ОСОБА_12 та ОСОБА 1 останній запитав у ОСОБА_12 : «И вопрос, что по рабочим?». ОСОБА_12 : уточнив питання: «Это по команде, которая работала по ОСОБА_59», «На сколько я понял, вот «2,5» - то это общая цифра с учетом для того, чтобы закрыть там и по …». На це ОСОБА 1 зазначив: «Не, это без…», «Там, насколько я знаю у него цифры где-то в районе «1,3» по-моему». На це ОСОБА_32 каже: «Не, ну, я тогда, просто вот цифру «1,3» - это бл*** (нецензурна лексика) шото много. Я слышал, шо там есть какие-то задолженности, но… Я переговорю со «Спектрумом» и они скорее всего тогда опросят просто с людьми и с каждым будут закрывать. Шоб потом просто не оказалось, шо дали ОСОБА_59 деньги». Тоді ОСОБА 1 відповів: «Ну, это ваши с ним отношения. Я знаю, что рабочие у него не закрыты» (т. 7, а.с. 16-18-а).

6.1.5 Зміст цих розмов дає суду підстави стверджувати, що 2 500 000 грн - це плата ТОВ «Спектрум Девелопмент» за підписання ОСОБА 1 актів виконаних робіт, довідок та іншої документації, необхідної для здачі об`єкта замовнику. При цьому, як повідомив ОСОБА 1, боргові зобов`язання, які існували у ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед будівельною компанією, від імені якої виступав ОСОБА_9, повинні бути вирішені окремо шляхом здійснення індивідуального розрахунку з кожним працівником, а не передані безпосередньо обвинуваченому.

6.1.6 Такі висновки також підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_19, які повідомили суду, що отримувачем неправомірної вигоди був ОСОБА 1 за підписання ним відповідної будівельної документації з метою підтвердження остаточного виконання підрядником договору № 18/19-КР.

6.2 Заява про провокацію

6.2.1 Сторона захисту в якості доказу долучила розписку ОСОБА_12 від 02.06.2018, яка підтверджує існування у нього перед ОСОБА_9 фінансового зобов`язання на суму 555 700 грн та 1 000 доларів США у зв`язку з виконанням останнім робіт за домовленістю з ТОВ «БК «Капіталіст» (т. 10, а.с. 105), витяги з ЄДРЮОФОПГО на підтвердження зміни власника ТОВ «Спектрум Девелопмент» та дві заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_9, адвоката ОСОБА_43, від 17.02.2020 про вчинення ОСОБА_12 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 370, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України (т. 10, а.с. 157-165, 172-180).

6.2.2 Оцінюючи зазначені докази, суд бере до уваги, що наміром їх долучення є доведення перед судом тієї обставини, що метою ініціювання наявного кримінального провадження з боку ОСОБА_12 було ухилення останнього від сплати боргу, який виник у нього перед ОСОБА_9, як в одного зі співзасновників ТОВ «БК «Капіталіст» та представника ТОВ «Спектрум Девелопмент». Про це безпосередньо йдеться у змісті заяв від 17.02.2020.

6.2.3 Отже, таку позицію сторони захисту, суд розцінює як заяву про провокацію вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення з боку свідка ОСОБА_12

6.2.4 Першочергово варто зауважити, що процедура перевірки таких заяв КПК України не передбачена, однак вона може бути здійснена із урахуванням практики Верховного Суду та Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (ч. 5 ст 9 КПК України).

6.2.5 Зокрема, практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки небезпідставних тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів, які дозволяють відмежувати провокацію до вчинення злочину від дозволеної поведінки правоохоронців під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: (1) матеріально-правового тесту, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину; (2) процесуального тесту, в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію (зокрема, рішення у справах Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, від 28.06.2018, § 46; Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, від 20.02.2018, § 56; Matanoviс v. Croatia, заява № 2742/12, від 04.04.2017, § 124, 133, 134).

6.2.6 За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

6.2.7 Наведені критерії використовує також Верховний Суд при перевірці заяв щодо провокації злочину (наприклад, постанови ККС ВС від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19, від 02.04.2019 у справі № 734/2421/17 тощо).

6.2.8 Виходячи з наведеного, при перевірці заяви захисту щодо провокації злочину колегія суддів першочергово має з`ясувати: (1) чи були підстави для початку досудового розслідування кримінального правопорушення; (2) чи мав ОСОБА_12 будь-які приховані мотиви та чи були підстави вважати, що правоохоронці мали намір дискредитувати ОСОБА_9 ; (3) чи обґрунтовано та під контролем застосовано негласні слідчі (розшукові) дії стосовно обвинуваченого; (4) яка була поведінка ОСОБА_9 та ОСОБА_12 під час їх зустрічей; (5) який характер та рівень втручання правоохоронних органів до вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

(а) Чи були підстави для початку досудового розслідування кримінального правопорушення?

6.2.9 Як убачається з матеріалів справи, досудове розслідування розпочалось на підставі матеріалів правоохоронних і контролюючих органів, зібраних за результатом перевірки заяви ОСОБА_12 08.01.2020 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т. 5, а.с. 100-102, 109-155).

6.2.10 11.01.2020 слідчий Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, у порядку ст. 40 КПК України видав доручення працівникам УСР у м. Києві ДСР НП України про встановлення осіб, причетних до вчинення цього кримінального правопорушення (т. 6, а.с. 7).

6.2.11 На підставі рапортів оперуповноважених в ОВС УСР в м. Києві ДСР НП України від 14.01.2020 встановлено, що до вчинення зазначеного кримінального правопорушення причетна, зокрема, особа, матеріали відносно якої зупинено і виділено в окреме провадження (т. 6, а.с. 13-14).

6.2.12 20.01.2020 слідчий Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, звернувся до слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_12 та ОСОБА 1.

6.2.13 Після цього, а саме 31.01.2020 (03.02.2020) встановлено, що до вчинення кримінального правопорушення, яке є предметом цього кримінального провадження, причетний також ОСОБА_9 (т. 6, а.с. 15-16).

6.2.14 Отже, з огляду на зазначене первинним джерелом об`єктивних даних щодо протиправних дій обвинуваченого був ОСОБА_12, який повідомив про це правоохоронні органи.

(b) Чи мав ОСОБА_12 будь-які приховані мотиви та чи були підстави вважати, що правоохоронці мали намір дискредитувати ОСОБА_9 .?

6.2.15 Сторона захисту стверджувала, що підставою для звернення ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення до УСР в м. Києві ДСР НП стали корисливі цілі ОСОБА_12, пов`язані з ухиленням від сплати заборгованості (1) у розмірі 555 700 грн та 1 000 доларів США, яка виникла у ОСОБА_12 перед ОСОБА_9 як у співзасновника ТОВ «БК «Капіталіст», (2) у розмірі 6 000 000 грн, яка виникла у ТОВ «Спектрум Девелопмент», представником якого був ОСОБА_12, перед ТОВ «Група компаній «Будкоін», де ОСОБА_9 був фінансовим директором.

6.2.16 Сторона захисту вважала, що зазначені обставини свідчать про особисту зацікавленість ОСОБА_12 у штучному ініціюванні кримінального провадження відносно ОСОБА_44, який є його кредитором, та службових осіб КМУ з метою притягнення зазначених осіб до кримінальної відповідальності, завершення перереєстрації ТОВ «Спектрум Девелопмент» на підставних осіб, та виведення активів з метою унеможливлення виконання рішення суду.

6.2.17 Колегія суддів, ретельно перевірила цю версію сторони захисту та встановила такі обставини.

6.2.18 Першочергово суд має намір надати оцінку позиції сторони захисту про існування у ОСОБА_12, як у співзасновника ТОВ «БК «Капіталіст», заборгованості перед ОСОБА_9 у розмірі 555 700 грн та 1 000 доларів США, як можливого мотиву для провокування обвинуваченого до вчинення неправомірних дій.

6.2.19 Так, у судовому засіданні, яке відбулось 20.12.2022, обвинувачений ОСОБА_9 повідомив суду, що він виступав організатором будівельно-оздоблювальних робіт першого поверху будинку уряду у компанії ТОВ «БК Капіталіст» приблизно за два роки до подій, які є предметом цього кримінального провадження. Внаслідок нерозрахунку ТОВ «БК Капіталіст» в особі ОСОБА_12, який був його співзасновником, за виконані підрядною організацією ОСОБА_9 роботи та надані послуги, у свідка перед обвинуваченим утворився борг.

6.2.20 При цьому, як повідомив суду обвинувачений, ведення ОСОБА_12 діалогу від ТОВ «Спектрум Девелопмент» та його представництво було зумовлене існуванням у ОСОБА_12 також фінансового зобов`язання перед братами ОСОБА_15 . На його переконання, ОСОБА_12 мав намір організувати несплату ТОВ «Спектрум Девелопмент» боргового зобов`язання за договором № 30/07 (т. 10, а.с. 68-84, технічний запис судового засідання від 20.12.2020).

6.2.21 Отже, з наведеного убачається, що, на думку обвинуваченого, мотивом залучення ОСОБА_12 до представництва ТОВ «Спектрум Девелопмент» було не бажання ініціювати щодо ОСОБА_9 кримінальне провадження, а прагнення погасити перед неофіційними опікунами ТОВ «Спектрум Девелопмент» - братами ОСОБА_15 існуючий у свідка борг.

6.2.22 Варто зауважити також на тому, що згідно з довіреністю ОСОБА_12 набув повноважень представника ТОВ «Спектрум Девелопмент» з 26.12.2019 (т. 5, а.с. 155), а із заявою про вчинення кримінального правопорушення до правоохоронного органу він звернувся 10.01.2020 (т. 5, а.с. 109-110).

6.2.23 Водночас, відповідно до змісту заяви про вчинення кримінального правопорушення, особа, на яку вказував ОСОБА_12, був не ОСОБА_45, а начальник УАБ ГФД СКМУ, тобто ОСОБА 1 (т. 5, а.с. 109-110).

6.2.24 Ба більше, факт причетності ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, про яке йшлося у цій заяві, був встановлений 31.01.2020, коли досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні тривало вже понад три тижні (т. 6, а.с. 15-16).

6.2.25 З цього суд робить висновок, що існування у ОСОБА_12, як у співзасновника ТОВ «БК Капіталіст», боргу перед ОСОБА_9 не може розцінюватись як підстава ініціювання щодо обвинуваченого кримінального провадження, адже ОСОБА_12 не вказував на ОСОБА_9 як на особу, яка вчиняє кримінальне правопорушення і факт його причетності був встановлений після початку здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

6.2.26 Що стосується тверджень сторони захисту про те, що ОСОБА_12, будучи службовою особою ТОВ «Спектрум Девелопмент», свідомо створив обставини та умови для провокації службових осіб КМУ та ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, суд зазначає наступне.

6.2.27 По-перше, виходячи з показань свідка ОСОБА_12, він не був службовою особою ТОВ «Спектрум Девелопмент», а здійснював представництво цього товариства на підставі довіреності.

6.2.28 По-друге, на час вчинення кримінального правопорушення у ТОВ «Група компаній «Будкоін» ОСОБА_9 обіймав посаду фінансового директора. При цьому суду не було надано відомостей про те, що ОСОБА_9 входив до складу його засновників або ж був бенефіціаром.

6.2.29 Наведене дає підстави для висновку, що існуюча у ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед ТОВ «Група компаній «Будкоін» заборгованість виникла саме між юридичними особами, а тому ані ОСОБА_12, ані ОСОБА_9 не ніс персональну відповідальність за зобов`язаннями цих товариств. Відтак, на переконання суду, доводи про існування у ОСОБА_12, як представника за довіреністю одного товариства, мотивів інсценувати кримінальне провадження задля неповернення ОСОБА_9, як фінансовому директору іншого товариства, грошового зобов`язання є надуманими.

(c) Чи обґрунтовано та під контролем застосовано негласні слідчі (розшукові) дії стосовно обвинуваченого?

6.2.30 Ураховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, отримати докази в цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою комплексу синхронізованих негласних слідчих (розшукових) дій було б неможливо або вкрай складно.

6.2.31 Як було встановлено судом, з метою отримання відомостей, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати значення для з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення та встановлення осіб, причетних до цього, 20.01.2020 слідчий Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, звернувся до слідчого судді Київського апеляційного суду з клопотаннями про надання дозволу на проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номерами телефонів та аудіо-, відео контроль щодо особи, матеріали відносно якої зупинено та виділено в окреме провадження, та свідка ОСОБА_12 . Ці клопотання слідчим суддею були задоволені в повному обсязі (т. 6, а.с. 162-179).

6.2.32 Надалі у порядку ч. 4 ст. 246 КПК України прокурором, яка входила до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т. 6, а.с. 182-184).

6.2.33 На підставі цієї постанови ОСОБА_12 під контролем правоохоронного органу були вручені ідентифіковані грошові кошти та імітаційні засоби, які у подальшому були передані через ОСОБА_40 для ОСОБА 1.

6.2.34 Зазначені клопотання слідчого та рішення прокурора були прийняті у межах наявних у них повноважень, у спосіб та з дотриманням форми, визначної КПК України, на підставі результатів перевірки заяви ОСОБА_12 про вчинюване кримінальне правопорушення.

(d) Яка була поведінка ОСОБА_9 та ОСОБА_12 під час їх зустрічей?

6.2.35 Колегія суддів, на підставі досліджених доказів, зокрема, показань ОСОБА_12 встановила, що між ним та ОСОБА_9 загалом під контролем правоохоронного органу відбулось 3 зустрічі - 24.01.2020, 27.01.2929 та 28.01.2020. Крім того на підставі ухвали слідчого судді від 22.01.2020 відбувалась фіксація змісту інформації, яка передавалась ними мобільними каналами зв`язку, - телефонні розмови та обмін смс-повідомленнями.

6.2.36 Попри заяву сторони захисту про провокацію, колегія суддів зауважує, що обвинувачений ОСОБА_9 добровільно неодноразово спілкувався з ОСОБА_12, жодних заходів щодо припинення розмови з ним не вживав та будь-яких заперечень під час розмов не висловлював.

6.2.37 Більше того, виходячи зі змісту смс-листування ОСОБА_9 з ОСОБА_12 від 29.01.2020 та 03.02.2020, саме обвинувачений запитував у свідка: «Что мне передать людям?», «Спрашивают ждать сегодня?», «Что с документами?» (т. 7, а.с. 23-27, 30-34).

6.2.38 Наведене, на переконання суду, свідчить про ініціативну поведінку ОСОБА_9 .

6.2.39 Та обставина, що ОСОБА_12 першим звернувся до ОСОБА_9 з проханням організувати зустріч з ОСОБА 1, жодним чином не свідчить про надмірне втручання правоохоронних органів до такого ступеня, що це втручання стало вирішальним фактором у вчиненні обвинуваченим інкримінованих кримінальних правопорушень та без такого втручання він би не вчинив протиправні дії. З наведених вище обставин вбачається, що злочинна діяльність обвинуваченого ОСОБА_9, спрямована на пособництво в одержанні неправомірної вигоди, розпочалась ще до проведення у цьому кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій та встановлення його причетності до вчинення злочину, тоді як правоохоронці лише фіксували домовленості щодо її отримання.

6.2.40 Отже, немає жодних підстав припускати, що ОСОБА_12, діючи під контролем правоохоронців, якимось чином схиляв ОСОБА_9 до вчинення злочину.

(e) Який характер та рівень втручання правоохоронних органів на вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення?

6.2.41 З підстав наведених вище, колегія суддів не знаходить жодних ознак втручання ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, або ж УСР в м. Києві ДСР НП України, що на підставі доручень слідчого проводили частину слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, яке було б визначальним фактором у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення. Правоохоронні органи лише здійснювали фіксування протиправної поведінки обвинуваченого, тоді як єдиним визначальним фактором, який лежав в основі дій ОСОБА_9, завжди була його власна воля виконувати роль пособника в одержанні ОСОБА 1 неправомірної вигоди.

6.2.42 Із врахуванням викладеного, колегія суддів констатує, що правоохоронні органи вели пасивне розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.

6.3 Щодо доводів про порушення підслідності

6.3.1 З моменту, коли обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні надійшов до суду, сторона захисту наголошувала на порушенні правил підслідності. Зокрема, згідно з їхньою позицією, кваліфікація кримінального правопорушення, суб`єктний склад та розмір предмета злочину вказують на підслідність цього кримінального провадження, яка мала бути визначена за детективами НАБ України. На думку захисту, порушення правил підслідності у цьому кримінальному провадженні повинно мати наслідком визнання недопустимими всіх доказів, зібраних під час досудового розслідування.

6.3.2 Суд ураховує, що заяву про вчинення кримінального правопорушення від 10.01.2020 ОСОБА_12 подав до УСР в м. Києві ДСР НП України (т. 5, а.с. 109-110).

6.3.3 Наступного дня матеріали цієї заяви були направлені до ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, і того ж дня на підставі отриманих матеріалів слідчим Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР (т. 1, а.с. 15-31, 156-157; т. 5, а.с. 107).

6.3.4 Як убачається з витягу з ЄРДР, 11.01.2020 о 10:35 слідчий ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, ОСОБА_46 на виконання вимог ч. 4 ст. 214 КПК України зареєстрував зазначене кримінальне провадження (т. 5, а.с. 100-102).

6.3.5 Зареєструвавши кримінальне провадження та розпочавши досудове розслідування, слідчий вчинив невідкладні процесуальні дії, що були мінімально необхідні для досягнення легітимної мети, яка полягає у виконанні завдання кримінального провадження, яке відповідно до ст. 2 КПК України полягає в захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

6.3.6 У подальшому під час здійснення досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА 1 вирішив здійснювати передачу ОСОБА_12 грошових коштів у розмірі 2 000 000, що є неправомірною вигодою в особливо великому розмірі, за допомогою кур`єра. З огляду на що 05.02.2020 слідчим Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, зазначене кримінальне провадження перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 на ч. 4 ст. 368 КК України (т. 6, а.с. 85-87).

6.3.7 За правилами п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, якщо розмір предмета кримінального правопорушення у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, належить здійснювати детективами НАБ України.

6.3.8 Із урахування цих положень закону 25.03.2020 прокурор Київської області направив заступнику Генерального прокурора - керівникові Спеціалізованої антикорупційної прокуратури звернення щодо вирішення питання про здійснення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні детективами НАБ України, на що 27.03.2020 отримав відповідь, що підстави для зміни підслідності у цьому кримінальному провадженні відсутні (т. 6, а.с. 75-76).

6.3.9 З огляду на отриману відповідь досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні продовжували здійснювати слідчі ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, і врешті-решт воно було завершене саме цим органом досудового розслідування (т. 7, а.с. 53-60).

6.3.10 Оцінюючи зазначені обставини, колегія суддів виходить у першу чергу з того, що порушення правил підслідності не може мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими, оскільки такі висновки можуть ґрунтуватись виключно на підставі встановлення істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України).

6.3.11 Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 16.01.2023 у справі № 369/13131/18, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні та конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

6.3.12 Так, суд зазначає, що формулювання п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України «здійснення повноважень, не передбачених КПК України» не охоплює випадків, коли орган досудового розслідування чи прокуратури здійснює повноваження, які передбачені КПК України, проте з певними процедурними відхиленнями, зокрема, щодо правил підслідності. Інше розуміння цієї норми, на переконання суду, не відповідатиме формулюванню закону.

6.3.13 Для з`ясування точного змісту цієї підстави для визнання доказів недопустимими слід звернутися до контексту, у якому воно з`явилося в тексті ст. 87 КПК України. Це доповнення було внесене у ст. 87 КПК України Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014. Відповідно до Пояснювальної записки до проекту названого закону одна з цілей законопроекту - позбавлення прокуратури функції «загального нагляду». Попередній закон «Про прокуратуру» №1789-XII від 05.11.1991 передбачав широкий перелік повноважень прокурора, які він мав право здійснювати як посадова особа без додержання будь-яких правил і процедур, передбачених КПК України. Саме з метою виключити можливість використання відомостей або доказів, отриманих через реалізацію повноважень, які випливали з функції загального нагляду, законодавець і передбачив цю норму.

6.3.14 Окрім того, пп. 12 п. 5 розд. ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень слідчого та прокурора було виключено повноваження «призначати ревізії та перевірки». Отже, нове правило недопустимості було покликано унеможливити, окрім іншого, використання для мети кримінального розслідування також і цих виключених із КПК повноважень.

6.3.15 З урахуванням зазначеного, слід дійти висновку, що положення п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України є запобіжником використання для мети кримінального розслідування тих повноважень, які не передбачені КПК України. Однак це положення не може бути застосовано до ситуації, коли оскаржені слідчі чи процесуальні дії були передбачені КПК України і проводилися із дотриманням усіх гарантій у порядку, передбаченому цим Кодексом.

6.3.16 Такі висновки відповідають правовій позиції, викладеній в ухвалі Верховного Суду від 09.02.2021 у справі № 640/5023/19.

6.3.17 Варто зауважити й на тому, що не можна оцінювати недопустимість доказів через призму їх збирання без дотримання належної правової процедури.

6.3.18 Діючий КПК України дійсно відносить до завдань кримінального провадження необхідність застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури (ст. 2 КПК України). Проте, правову концепцію «належна правова процедура» не слід ототожнювати з формальною законністю.

6.3.19 Відповідна правова концепція («належна правова процедура») загалом являє собою юридичну вимогу, згідно з якою держава повинна поважати (гарантувати та захищати) всі юридичні права, які належать особі.

6.3.20 У вітчизняних наукових джерелах належна правова процедура розглядається як застосування права органами правосуддя (судами) відповідно до встановлених і санкціонованих державою юридичних принципів і процедур для гарантування і захисту конституційних та індивідуальних прав людини і громадянина.

6.3.21 Прикладом імплементації такої концепції у міжнародному законодавстві є положення ст.5 ЄКПЛ, яка гарантує та захищає право на свободу та особисту недоторканність: «Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом…».

6.3.22 Тобто концепція належної правової процедури має нерозривний зв`язок з існуючою системою прав людини і громадянина, які держава покликана поважати, щоб не допустити свавілля.

6.3.23 Проте, ані положення національного законодавства, ані положення будь-яких міжнародних договорів, що визначають стандарти справедливого розгляду у кримінальних справах, не передбачають права особи вимагати здійснення розслідування щодо неї певним органом розслідування. Також, не існує будь-якої практики ЄСПЛ, яка б пов`язувала правила визначення підслідності, встановлені національним законодавством, із концепцією належної правової процедури та правами, гарантованими ЄКПЛ (зокрема, гарантованого у ст. 6 права на справедливий суд).

6.3.24 Тому розглядати процесуальні норми, що регулюють правила підслідності, як такі, що гарантують право особи на розслідування органом, визначеним у ст. 216 КПК України, та включення такого права в обсяг юридичних прав особи, суд вважає невиправданим.

6.3.25 Опосередковано на це також вказує та обставина, що законодавець не поширив судовий контроль (повноваження слідчого суді) на відповідні рішення прокурора, які стосуються визначення підслідності кримінального провадження, оскільки такі рішення не створюють ризику щодо порушення будь-яких прав людини.

6.3.26 Виходячи з наведеного, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури, зокрема в частині правил підслідності кримінального провадження, суд вважає, що її порушення може бути підставою для визнання недопустимими доказів, зібраних у кримінальному провадженні лише за тих умов, якщо судом буде встановлено, що таке порушення вплинуло на забезпечення прав людини і основоположних свобод під час кримінального провадження або на справедливість судового розгляду в цілому.

6.3.27 У протилежному випадку, визнання недопустимими всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення у кримінальному провадженні лише з підстав не виконання формальних вимог, без усвідомлення їх мети і значення, а тільки тому, що вони існують, без встановлення факту порушення жодного з прав чи основоположних свобод обвинуваченого чи несправедливості судового розгляду в цілому, вказувало б на те, що суд фактично вдався б до такого явища, як формалізм або «правовий пуризм», що означає надмірно формалізоване, бюрократичне застосування правових норм.

6.3.28 Суд зазначає, що зважаючи на серйозність наслідків та з огляду на суспільні та інші інтереси, які зачіпає кримінальне провадження, визнання недопустимими одночасно всіх доказів у справі, з огляду на недотримання певних процедурних аспектів, слід використовувати з обережністю, у виняткових випадках, після ретельного аналізу та за наявності обставин, що тягнуть за собою порушення основоположних прав, позаяк такі рішення здатні спричинити брак справедливості з огляду на недосягнення мети кримінального провадження з формальних підстав. При цьому, у мотивах, якими послуговувався суд, встановлюючи формальні порушення, у прямій формі має бути встановлений зв`язок між такими порушеннями та істотним порушенням конкретних прав людини чи її основоположних свобод.

6.3.29 Відповідні висновки суду узгоджуються з висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 756/10060/17 від 31.08.2022, згідно з якими послідовність викладення у диспозиції ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства.

6.3.30 Отже, підсумовуючи вищенаведене, суд зауважує, що дійсно, починаючи з 05.02.2020, коли органом досудового розслідування було встановлено особливо великий розмір предмета кримінального правопорушення та проведено перекваліфікацію цього кримінального правопорушення на ч. 4 ст. 368 КК України, це кримінальне провадження відносилось до підслідності НАБ України.

6.3.31 Проте, під час розгляду цього кримінального провадження сторона захисту не навела конкретних та переконливих аргументів стосовно того, яким чином здійснення досудового розслідування ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, істотно обмежила права ОСОБА_9, зокрема у порівнянні з тим становищем, у якому він перебував, якщо б це кримінальне провадження розслідувало НАБ України.

6.3.32 Суд зауважує, що на початку досудового розслідування, за наявності відомостей щодо вимагання неправомірної вигоди, вирішальною для викриття злочинної діяльності є швидкість вчинення первинних процесуальних дій, що обумовлюється стрімким розвитком подій. Передача ж матеріалів кримінального провадження з одного органу до іншого могла призвести до упущення моменту вчинення злочину - «передачі грошей» та неможливості викриття злочинної діяльності в цілому.

6.3.33 Водночас, після проведення перекваліфікації кримінального правопорушення на виконання вимог ч. 5 ст. 36 КПК України прокурор Київської області вжив заходів для вирішення питання про передачу цього кримінального провадження для здійснення подальшого досудового розслідування детективами НАБ України. Втім, відповіддю заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури йому було повідомлено про відсутність підстав для зміни підслідності у цьому кримінальному провадженні, що не є підґрунтям для звільнення особи від кримінальної відповідальності та припинення її переслідування за вчинений злочин.

6.3.34 За таких обставин, у суду відсутні підстави для визнання доказів недопустимими через здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, адже проведення у цьому провадженні слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, а також застосування заходів забезпечення кримінального провадження відбувались відповідно вимог КПК України.

6.4 Щодо недопустимості окремих доказів

6.4.1 Сторона захисту стверджувала про недопустимість доказів сторони обвинувачення з підстав їх отримання внаслідок порушення встановленого КПК України порядку проведення процесуальних дій.

6.4.2 Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч. 3 ст. 62 Конституції України).

6.4.3 Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.

6.4.4 Водночас КПК України не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам). Разом з тим, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).

6.4.5 Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність.

а) щодо доводів захисту про недопустимість як доказів фактичних даних, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій внаслідок їх отримання з істотним порушення прав і свобод людини та норм КПК України

6.4.6 Під час судового розгляду сторона захисту зазначала про недопустимість фактичних даних, зафіксованих у протоколах щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та аудіозаписах, здобутих за допомогою технічних засобів під час їх проведення, посилаючись на те, що такі дані були отримані внаслідок незаконного втручання у приватне спілкування ОСОБА_9, що потребувало попереднього дозволу суду - ухвали слідчого судді.

6.4.7 Ретельно проаналізувавши доводи сторони захисту стосовно істотних порушень процесуального закону на стадії досудового розслідування та наявності підстав для визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими, колегія суддів дійшла наступного висновку.

6.4.8 Як було установлено судом раніше, 10.01.2020 ОСОБА_12 звернувся до органу досудового розслідування із заявою, в якій вказав про вимагання неправомірної вигоди та конкретно вказав на особу - начальника УАБ ГФД СКМУ (ОСОБА 1). Так було розпочато досудове розслідування за ознакою вимагання неправомірної вигоди, тобто, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що належить до категорії тяжких корупційних злочинів.

6.4.9 Ураховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, отримати докази у цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою комплексу синхронізованих негласних слідчих (розшукових) дій було б дуже складно, що відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України давало підстави для проведення таких дій.

6.4.10 В свою чергу, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор (ч. 4 ст. 246 КПК України). Аудіо -, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем та спостереження за особою проводиться на підставі ухвали слідчого судді (ст. 260, 263, 269 КПК України).

6.4.11 Так, 20.01.2020 слідчий Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві направив до слідчого судді клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно заявника ОСОБА_12, а також особи, на яку безпосередньо вказав заявник. Здійснюючи судовий контроль, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, клопотання про надання дозволу на проведення таких дій слідчим суддею були задоволено 22.01.2020 (т. 6, а.с. 171-174).

6.4.12 Отже, процедура надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на той час була цілком зрозумілою та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК України і переслідувало легітимну мету. Проведений комплекс негласних заходів передбачав собою, зокрема, виявлення і фіксації відомостей про злочин та причетних до його вчинення осіб (кола осіб).

6.4.13 Відповідно до положень КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, залежно від їх виду і конкретної мети, проводяться щодо підозрюваного чи іншої особи, якщо лише в результаті їх проведення є можливість отримати відомості про злочин і особу, яка його вчинила, чи обставини, що мають значення для досудового розслідування (про події, речі і документи, які мають істотне значення для досудового розслідування).

6.4.14 Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 14.09.2022 у справі № 740/2968/16-к деякі негласні слідчі (розшукові) дії, які здійснюються стосовно певної особи, передбачають можливість фіксування її дій та розмов з іншими людьми, що власне і є метою їх проведення, та не потребує окремого дозволу на це слідчого судді.

6.4.15 Як було встановлено судом за результатами проведення санкціонованих негласних слідчих (розшукових) дій, всі зустрічі ОСОБА_12, які відбувались у межах кримінального провадження, зафіксовані на аудіозаписах, що дає можливість суду безпосередньо сприймати обставини їх проведення (ідентифікація осіб, зміст розмов, висловлювання та фрази) та надати об`єктивну та незалежну оцінку діям кожного з їх учасників. Саме на підставі цих аудіозаписів була встановлена причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, яке є предметом цього кримінального провадження.

6.4.16 У подальшому, а саме 01.04.2020, ОСОБА_9 був повідомлений про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, внаслідок чого відбулось тимчасове обмеження його конституційних прав (т. 6, а.с. 158).

6.4.17 У цьому конкретному випадку суд ураховує, що ОСОБА_9 на час звернення детектива до слідчого судді у подіях підготовки до вчинення кримінального правопорушення себе безпосередньо не проявляв. Про його причетність до вчинення злочину стало відомо лише 31.01.2020 (т. 6, а.с. 15-16). У заяві про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 не вказував на ОСОБА_9 як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення (т. 5, а.с. 109-110). Процес фіксування розмов, листування та зустрічей ОСОБА_12 з обвинуваченим за допомогою комплексу проведених у цьому кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій розпочався 24.01.2020 (т. 7, а.с. 35-39, 47). Потрапляння ОСОБА_9 у поле проведення негласних слідчих (розшукових) припинилось 04.02.2020, коли між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 відбулась остання телефонна розмова щодо забезпечення доступу ОСОБА_12 до приміщення КМУ задля ознайомлення з проектною документацію будівництва (т. 7, а.с. 23-27, 34).

6.4.18 Отже, з огляду на зазначене, з моменту установлення причетності ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення та до моменту завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій за його участі пройшло 4 дні, два з яких - 01.02.2020 та 02.02.2020 припали на вихідні.

6.4.19 Водночас отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій потребувало:

(1) складання клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо особи (ч. 3 ст. 246 КПК України);

(2) повідомлення прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати (ч. 3 ст. 246 КПК України),

(3) вивчення прокурором матеріалів кримінального провадження, які є підставою для прийняття рішення про погодження клопотання (п. 2.4 Розділу ІІ Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 (далі - Інструкція);

(4) розгляд та погодження прокурором клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п. 2.4 Розділу ІІ Інструкції);

(5) розгляд погодженого прокурором клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчим суддею (ст. 248 КПК України).

6.4.20 Ба більше, організація проведення негласних слідчих (розшукових) дій також потребувала часу, адже негласні слідчі (розшукові) дій не обов`язково проводяться самостійно слідчим. У більшості випадків до їх проведення залучаються уповноважені оперативні підрозділи на підставі відповідного доручення (п. 6 ст. 246 КПК України), як то, наприклад, відбулось у цьому кримінальному провадженні, де негласні слідчі (розшукові) дії проводились оперативними співробітниками УСР в м. Києві ДСР НП України.

6.4.21 Суд переконаний, що здійснення комплексу таких дій для отримання дозволу та організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 у вкрай стислий строк було вочевидь неможливим.

6.4.22 Крім того, звернення слідчого/прокурора з відповідним клопотанням та одержання дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій має здійснюватися у разі цілеспрямованого їх проведення стосовно конкретної особи. Ситуативне ж (раптове) потрапляння цих осіб до сфери негласного спостереження та фіксування інформації, яка має значення для розкриття тяжкого або особливо тяжкого кримінального правопорушення, не може передбачати необхідності застосування визначеного КПК України порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки особа, яка ініціює їх проведення, не може передбачити наперед коло всіх осіб, які можуть стати об`єктом спостереження в подальшому.

6.4.23 Окремі негласні слідчі (розшукові) дії є такими, що апріорі спрямовані на ситуативне фіксування інформації стосовно заздалегідь невизначеного кола осіб. Наприклад, якщо йдеться про аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270 КПК України), то в цьому разі у принципі неможливо спрогнозувати, яка саме особа буде виявлена під час такого аудіо-, відеоконтролю.

6.4.24 Отже, оцінка допустимості як доказів результатів негласних слідчих (розшукових) дій має здійснюватися шляхом забезпечення балансу інтересів суспільства, що полягають у захисті від злочинних посягань, та інтересів окремих осіб щодо дотримання прав людини та гарантій невтручання у їх приватне спілкування.

6.4.25 З цього приводу колегія суддів зазначає, що під час дослідження відповідних результатів негласних слідчих (розшукових) дій, було встановлено, що ОСОБА_9 непедбачувано та ситуативно потрапив до сфери негласного спостереження та фіксування інформації, яка мала значення для розкриття кримінального правопорушення, адже, як згадувалось вище, ані в заяві, ані протягом трьох тижнів здійснення досудового розслідування, про причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення не згадувалось.

6.4.26 Теж ж саме можна сказати і про ОСОБА_40, який був раптово залучений для здійснення технічних функцій «кур`єра» з передачі грошових коштів (суми неправомірної вигоди). ОСОБА_37 не підозрювався стороною обвинувачення у вчиненні протиправних дій, а відтак не було мети здійснювати конкретно щодо нього негласні слідчі (розшукові) дії.

6.4.27 На підставі викладеного суд констатує, що (1) надання слідчим суддею дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_12 шляхом аудіо-, відеоконтролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж означає можливість фіксації його розмов шляхом здійснення таких негласних слідчих (розшукових) дій з іншими його співрозмовниками та не передбачає імперативної вимоги отримувати аналогічний дозвіл слідчого судді щодо кожного співрозмовника окремо; (2) поява особи, щодо якої не було надано дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та щодо причетності якої до злочину не було жодних відомостей на момент одержання такого дозволу, не свідчить про автоматичну незаконність проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, (3) втручання у приватне спілкування осіб за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні не суперечило вимогам КПК України.

6.4.28 Наведені висновки дають суду підстави визнати допустимими фактичні дані, одержані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні.

b) щодо відсутності в протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій відомостей про первинні носії інформації, на яких така негласна слідча дія зафіксована

6.4.29 Відхиляючи вказані доводи, колегія суддів зауважує, що у наданих суду протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, складених за результатами аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем, на зворотній стороні містяться опис відомостей про номер та дату носів інформації, на яких зафіксовані аудіо- та відеозаписи, здобуті за допомогою спеціальних технічних засобів під час проведення зазначених дій.

6.4.30 Під час судового розгляду справи суду були надані на дослідження відповідні носії інформації (карти пам`яті та оптичний диск) із зазначенням на них ідентифікуючих даних.

6.4.31 Суд пересвідчився, що дані, відображені у протоколах, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідають даним, зафіксованим на носіях інформації та не мають розбіжностей.

6.4.32 Згідно з ч. 1 ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

6.4.33 Разом з тим, КПК України не містить імперативної вимоги щодо обов`язкового долучення до протоколів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій додатку у вигляді саме первинних аудіо- або відеозаписів, здобутих за допомогою технічних засобів. Така вимога висувається законодавцем лише до протоколу обшуку (ч. 2 ст. 104 КПК України).

6.4.34 За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що надані у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення аудіо- відеозаписи, здобуті за допомогою технічних засобів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та зафіксовані на носіях інформації є допустимими доказами.

6.4.35 Зазначені висновки суду узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, що викладена у постанові від 27.10.2021 у справі № 712/2374/18.

c) щодо відсутності в матеріалах справи процесуального рішення органу досудового розслідування про розсекречення негласних слідчих (розшукових) дій

6.4.36 Так, в ході судового розгляду прокурором долучено постанову від 20.03.2020 про скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих розшукових дій: клопотання про проведення таких дій, процесуального рішення про їх проведення (постанова прокурора від 04.02.2020, ухвали слідчого судді від 22.01.2020, 4 micro SD 16 GB інв. № 75т-2020, 74т-2020, 80т-2020, 81т-2020) (т. 7, а.с. 61-62).

6.4.37 Суд, на виконання вимог ст. 358, 359 КПК України дослідив самі результати негласних слідчих (розшукових) дій та процесуальні підстави їх отримання, а також зазначену постанову про їх розсекречення.

6.4.38 Беручи до уваги те, що на досліджених судом протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій міститься штамп режимно-секретного відділу про їх розсекречення та зняття з них грифу «Таємно», а факт розсекречення процесуальних підстав їх отримання та матеріальних носії, на яких вони зафіксовані, підтверджується відомостями постанови від 20.03.2020, колегія суддів вважає доводи захисника в цій частині неспроможними.

d) щодо порушень, допущених під час виготовлення та використання заздалегідь ідентифікованих засобів

6.4.39 Під час судового розгляду та в судових дебатах захисник ОСОБА_10 вказував на 1) відсутності протоколу виготовлення імітаційних засобів, що, на його думку, суперечить положенням ч. 2 ст. 273 КПК України, 2) відсутність посилань на ідентифікаційні ознаки імітаційних засобів у протоколах їх використання та протоколі огляду від 04.02.2020, 3) неможливість без спеціальних знань відрізнити, які з вилучених в ході огляду купюр є справжніми грошовими коштами, а які імітаційними засобами.

6.4.40 Суд, перевіривши викладені захисником доводи, дійшов до таких висновків.

6.4.41 Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.

6.4.42 Згідно з положеннями ч. 1 ст. 273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, створення та використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій.

6.4.43 Ч. 2 ст. 273 КПК України регламентовано, що факт виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів оформлюється відповідним протоколом. Проте про порядок оформлення ідентифікованих (помічених) засобів у зазначеній нормі не йдеться.

6.4.44 У цьому кримінальному провадженні 04.02.2020 прокурор прийняв постанову про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, зазначивши у ній про використання особистих грошових коштів ОСОБА_12 у сумі 40 000 грн та імітаційних (несправжніх) засобів в сумі 1 960 000 грн (т. 6, а.с. 182-184).

6.4.45 На виконання цієї постанови старший оперуповноважений в ОВС УСР в м. Києві ДСР НП України у присутності понятих при врученні ОСОБА_47 грошових коштів та імітаційних (несправжніх) засобів, які мали використовуватись як предмет злочину, у протоколі їх використання від 04.02.2020 заздалегідь визначив індивідуальні ідентифікаційні ознаки грошових коштів шляхом визначення та фіксування їх кількості, номіналу, серії та номеру, а також номінал та кількість імітаційних (несправжніх) засобів - предметів, зовні схожих на валюту НБУ. Ці кошти та засоби після огляду були вручені ОСОБА_12 з метою документування вчинення кримінального правопорушення (т. 6, а.с. 18-53).

6.4.46 Зазначений протокол містить усі обов`язкові реквізити, у ньому зафіксовано послідовність і перебіг слідчої (розшукової) дії, його зміст не суперечить положенням ст. 99, 104 КПК України і дає можливість у подальшому достовірно відстежити рух цих коштів та встановити їхню приналежність при проведенні огляду місця події.

6.4.47 Отже, за відсутності імперативного припису, який би унормовував порядок оформлення ідентифікованих (помічених) засобів, колегія суддів визнає обґрунтованими дії сторони обвинувачення, які оформили єдиним протоколом про використанні заздалегідь ідентифікованих засобів такі слідчі дії: 1) виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів, 2) процес ідентифікації грошових коштів/імітаційних засобів, 3) вручення ОСОБА_12 ідентифікованих грошових засобів та імітаційних засобів з метою подальшої передачі кур`єру.

6.4.48 При цьому положення ст. 273 КПК України не містить вказівки також на спосіб ідентифікації засобів, які підлягають використанню для проведення контролю за вчиненням злочину. Не визначають вони й індивідуальних ознак таких засобів.

6.4.49 Як згадувалось вище, розпізнавання імітаційних (несправжніх) засобів, які підлягали використанню під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, старшим оперуповноваженим проведено за двома ознаками: номіналом та кількістю (п. 6.4.45 цього розділу). Ураховуючи, що обраний стороною обвинувачення шлях ідентифікації не суперечив положенням ст. 273 КПК України, то доводи захисника про відсутність розпізнавальних ознак імітаційних засобів слід визнати безпідставними.

6.4.50 Принагідно суд також зауважує, що під час огляду та ідентифікації грошових коштів і імітаційних засобів запрошувались поняті ОСОБА_48 та ОСОБА_49 . Участь цих осіб стала гарантією правильного безпосереднього сприйняття при її проведенні дій, обставин, фактів, явищ, пов`язаних як з ідентифікацією, так і з врученням ОСОБА_12 грошових коштів та імітаційних засобів для викриття злочинної діяльності осіб, щодо яких здійснювалось це кримінальне провадження.

6.4.51 Надалі зазначені грошові кошти та імітаційні засоби були віднайдені у сумці (рюкзаку) ОСОБА_40, що підтверджується не лише змістом протоколу огляду від 04.02.2020, але й відеозаписом ходу проведення цієї слідчої (розшукової) дії.

6.4.52 Безпосередньо сприйнявши відеоматеріал, який був відтворений у судовому засіданні 26.05.2022, суд констатує, що оглядом грошових та імітаційних засобів було здійснено одночасну їх ідентифікацію слідчим ОСОБА_50 шляхом зачитування номіналу, серії та номеру таких засобів (т. 7, а.с. 67).

6.4.53 У подальшому на підставі постанови слідчого від 05.02.2020 віднайдені грошові кошти та імітаційні засоби були визнані речовими доказами (т. 6, а.с. 83-91).

6.4.54 На виконання ст. 357 КПК України у судовому засіданні суд здійснив дослідження цих речових доказів, за наслідком чого встановив, що зазначені речові докази утворюють собою кілька груп: 1) справжні грошові кошти номіналом 500 грн, серії та номера яких відповідають тим, що зазначені у протоколі використання ідентифікованих засобів та протоколі огляду від 04.02.2020; 2) справжні грошові кошти номіналом 200 грн, серії та номера яких відповідають тим, що зазначені у протоколі використання ідентифікованих засобів та протоколі огляду від 04.02.2020; 3) предмети, зовні схожі на валюту НБУ номіналом 500 грн, які містять однакову серію та номер ГК 7784501, 4) предмети, зовні схожі на валюту НБУ номіналом 200 грн, які містять однакову серію та номера, а саме: АБ 4326996, ЄЖ 8490494, АГ 2837105 та АЄ 2479388 (т. 9, а.с. 81-88, технічний запис судового засідання від 24.08.2022).

6.4.55 Отже, безпосередньо переконавшись у тому, що віднайдені під час огляду грошові кошти містять такі ж ідентифікуючі ознаки, як і ті, про які зазначено у протоколі використання грошових коштів, тоді як вилучені з рюкзака ОСОБА_40 імітаційні засоби номіналом 500 та 200 грн у кількості 1 960 000 грн були вручені ОСОБА_12 у присутності понятих, які слідкували за ходом проведення цієї слідчої дії, і жодних заперечень і скарг з цього приводу від них не надходило, у суду відсутні будь-які сумніви того, що огляду і вилученню піддавались будь-які інші кошти та імітаційні засоби.

6.4.56 Стосовно аргументів захисника, що без спеціальних знань не можливо відрізнити, які з вилучених в ході огляду купюр є справжніми грошовими коштами, а які імітаційними засобами, суд зазначає, що: по-перше, клопотання про проведення відповідної експертизи для встановлення оригінальності засобів, які використовувались під час проведення контролю за вчиненням злочину суду не заявлялось, по-друге, встановлення справжності банкноти «гривні» можна і без спеціальних знань, зокрема, шляхом виявлення прихованого зображення - номіналу купюри, розміщеного у верхньому кутку, існування так званого наскрізного елементу, тобто зображення, виконаного в одному місці зі зворотної та лицьової сторін банкноти, по товщині паперу тощо.

6.4.57 Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що (1) істотних порушень під час проведення як огляду місця події, так і негласної слідчої розшукової дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів, які б тягли недопустимість доказів, отриманих за їх результатами, судом не встановлено; (2) несправжні (імітаційні) засоби відповідають критерію належного процесуального джерела, оскільки згідно з протоколом огляду місця події від 04.02.2020 вони разом зі справжніми грошовими коштами були вилучені, оглянуті та докладно описані, а відповідно до постанови від 05.02.2020 визнані речовими доказами.

e) щодо порушення правил допиту свідків

6.4.58 У підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_10 звернувся до суду зі скаргами у порядку ч. 2 ст. 303 КПК України, у яких порушував питання про недотримання правил допиту свідків ОСОБА_40, ОСОБА_51 та ОСОБА_52 у нічний час.

6.4.59 Першочергово колегія суддів зазначає, що суд не сприймав показання свідків ОСОБА_51 та ОСОБА_52 безпосередньо, адже ці особи судом не допитувались. У зв`язку з цим, дії слідчих на досудовому розслідування під час допиту цих осіб не оцінюються судом. Водночас, що стосується дотримання правил допиту свідка ОСОБА_40, варто вказати на таке.

6.4.60 Відповідно до ч. 4 ст. 223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

6.4.61 Зі змісту цієї норми вбачається, що закон допускає допит свідків у нічний час, однак це може мати місце лише у невідкладних випадках.

6.4.62 Разом з цим, об`єктивність підстав для здійснення невідкладного допиту вимагає оцінки цілого ланцюжка обставин і факторів кримінального провадження, які вплинули на невідкладність цієї процесуальної дії, які у свою чергу підлягають встановленню під час судового розгляду.

6.4.63 Так, з відомостей протоколу за наслідками проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту слідує, що передача ОСОБА_12 неправомірної вигоди відбулась через кур`єра, тобто ОСОБА_40, 04.02.2020 о 17:20 (т. 6, а.с. 186-188).

6.4.64 Надалі, починаючи з 17:35 до 22:48, слідчим Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, за участі, зокрема, ОСОБА_40 проводився огляд місцевості (т. 7, а.с. 63-67).

6.4.65 По завершенню проведення цієї слідчої (розшукової) дії слідчим проведено допит ОСОБА_40, який розпочався о 22:50 та завершився о 23:20 (т. 4, а.с. 187-190).

6.4.66 Очевидно, що потреба у допиті ОСОБА_40 у нічний час була обумовлена першочерговою потребою у фіксуванні слідів кримінального правопорушення та тією обставиною, що слідчі (розшукові) дії, які передували допиту були завершені лише о 22:48. На переконання суду, зазначені обставини виправдовують допит ОСОБА_40 у нічний час, що також не суперечить приписам ч. 4 ст. 223 КПК України.

6.4.67 Водночас, суд зауважує, що протокол допиту ОСОБА_40 від 04.02.2020 не був покладений в основу цього вироку, адже суд сприймав показання цього свідка безпосередньо під час його допиту у судовому засіданні.

6.4.68 За таких обставин, порушені у скарзі доводи захисника колегія суддів вважає безпідставними.

f) щодо невідкриття стороні захисту окремих процесуальних рішень у порядку ст. 290 КПК України

6.4.69 Захисник обвинуваченого ОСОБА_9, адвокат ОСОБА_10, вказував на те, що постанова про призначення групи прокурорів та визначення старшого групи від 15.01.2020 не була відкрита стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, що, на його думку, свідчить про недопустимість доказів, отриманих під наглядом і процесуальним керівництвом такого прокурора (прокурорів).

6.4.70 Перевіривши наведені захисником доводи, колегія суддів керується наступним.

6.4.71 Постановою заступника прокурора Київської області від 15.01.2020 для здійснення процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні відповідно до вимог ст. 36, 37 КПК України було призначено групу прокурорів та визначено старшого групи (т. 6, а.с. 159-160).

6.4.72 Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).

6.4.73 Визначення керівником (заступником керівника) органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права та обов`язки і приймається у формі постанови. Такі постанови не є процесуальними джерелами доказів у розумінні ст. 84 КПК України.

6.4.74 Згідно з ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

6.4.75 За правилами ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

6.4.76 Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постанова заступника прокурора Київської області від 15.01.2020 була відкрита стороні захисту та надана під час судового розгляду (т. 6, а.с. 191-192).

6.4.77 З огляду на те, що постанова від 15.01.2020 не є доказом у розумінні ст. 84 КПК України і цей процесуальний документ був наданий стороною обвинувачення на стадії судового розгляду та сторона захисту мала можливість реалізувати принцип змагальності, його невідкриття на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та автоматично не зумовлює визнання доказів недопустимими.

6.4.78 Такі висновки суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 24.01.2022 у справі № 426/22634/18.

g) щодо відсутності у період з 11.01.2020 по 03.02.2020 включно повноважного слідчого у цьому кримінальному провадженні

6.4.79 Сторона захисту стверджувала, що з моменту внесення відомостей до ЄРДР по 03.02.2020 включно рішення про визначення слідчого або групи слідчих у зазначеному кримінальному провадженні не приймалось у жодній з передбачених ст. 110 КПК України формах, у той час відповідна постанова заступником начальника Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, була винесена лише 04.02.2020. У зв`язку з цим захист вважав, що у період з 11.01.2020 по 03.02.2020 включно був відсутній повноважний на здійснення досудового розслідування слідчий.

6.4.80 Не погоджуючись з такими міркуваннями, колегія суддів зазначає, що за змістом ч. 1, 3 ст. 110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

6.4.81 З положень п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України убачається, що керівник органу досудового розслідування - це, зокрема, начальник слідчого управління, відділу, який діє в межах своїх повноважень.

6.4.82 Згідно з п.п. 8, 17 ч. 1 ст. 3 КПК України керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК України.

6.4.83 В силу вимог п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

6.4.84 При цьому, положення ст. 110 КПК України не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанови.

6.4.85 З системного аналізу вищенаведених правових норм убачається, що повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі доручення не суперечить вимогам ст. 39 КПК України.

6.4.86 Аналогічний підхід висловив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду в постановах від 02.06.2020 (справа № 229/3178/15-к) та від 25.08.2021 (справа № 663/267/19).

6.4.87 Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, колегія суддів ураховує, що 11.01.2020 слідчим Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, ОСОБА_50, були внесені відомості до ЄРДР за № 62020100000000091 (т. 1, а.с. 15-31).

6.4.88 Того ж дня, тобто 11.01.2020, начальником Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, ОСОБА_53 надано слідчому ОСОБА_54 доручення на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Це доручення містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання, підстави для його винесення, номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію, вказівку щодо проведення досудового розслідування та осіб, якій це доручення належить виконати (т. 5, а.с. 156).

6.4.89 Отже, у цьому випадку слідчий ОСОБА_46 був наділений повноважень здійснювати досудове розслідування у кримінальному проваджені на підставі письмового доручення начальника Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, ОСОБА_55, яке містило ті самі реквізити, що й постанова, яка приймається відповідно до ст. 110 КПК України.

6.4.90 Оскільки КПК України не забороняє керівникові органу досудового розслідування приймати рішення як у формі постанови, так і у формі письмового доручення на проведення досудового розслідування, то колегія суддів вважає, що досудове розслідування у період з 11.01.2020 по 03.02.2020 включно здійснювалось належним суб`єктом.

6.4.91 Щодо посилань захисника на постанову Об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 04.10.2021 (справа № 724/86/20), то вона є нерелевантною до існуючої ситуації, адже у ній йдеться про заміну процесуального рішення про визначення слідчого чи прокурора витягом з ЄРДР.

h) щодо порушень, допущених під час проведення огляду місцевості

6.4.92 Згідно з позицією сторони захисту протокол огляду місцевості від 04.02.2020 слід визнати недопустимим доказом у зв`язку з тим, що фактично було проведено не огляд місця події, а особистий обшук ОСОБА_40

6.4.93 Відповідаючи на такий аргумент, колегія суддів керується положеннями ч. 1 ст. 223 КПК України, якими передбачено, що слідчими (розшуковими) діями є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

6.4.94 За змістом ст. 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

6.4.95 Схожим до огляду є обшук, адже обидві слідчі (розшукові) дії мають спільне завдання - пошук і виявлення об`єктів, які мають значення доказу у кримінальному провадженні. Разом з тим обшук, на відміну від огляду, має примусовий характер, який проявляється в тому, що обстеження житла чи іншого володіння особи, а також особистий обшук можуть проводитися без згоди обшукуваної особи, всупереч її волі, з втручанням в сферу її інтересів.

6.4.96 Як випливає з матеріалів кримінального провадження, під час проведення огляду місцевості було встановлено, що там знаходився ОСОБА_37 біля якого виявлено сумку (рюкзак) чорного кольору, яка лежала на землі, на якій знаходився мобільний телефон «Samsung J5» ІМЕІ: НОМЕР_4, НОМЕР_5 з сім-картами операторів мобільного зв`язку «Vodafon» з абонентськими номерами НОМЕР_6, НОМЕР_7, одягнений в чохол чорного кольору (т. 7, а.с. 63-66; т. 7, а.с. 67).

6.4.97 Ч. 5 ст. 237 КПК України визначено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення речей і документів, які мають значення для кримінального провадження. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

6.4.98 Ураховуючи, що виявлені в ході огляду речі могли зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, а відтак мати значення для кримінального провадження, слідчий, отримавши від ОСОБА_40 добровільну згоду на огляд належного йому мобільного телефону, грошових коштів у розмірі 40 000 грн та імітаційних засобів, які умовно становлять суму 1 960 000 грн та були отримані від ОСОБА_12, провів їх огляд (т. 6, а.с. 60-61).

6.4.99 Оцінюючи добровільність згоди ОСОБА_40 на проведення огляду його мобільного телефону, а також виявлених у його сумці грошових коштів та імітаційних засобів суд ураховує його присутність під час проведення цієї процесуальної дії, відсутність скарг та заперечень, як під час, так і після її проведення, а також усвідомлення свідком правових наслідків такої згоди.

6.4.100 Отже, за наявності письмової згоди ОСОБА_40 на проведення огляду, а також за відсутності заперечень з цього приводу від учасників цієї слідчої (розшукової) дії, надалі оглянуті предмети згідно з правилами ч. 5 ст. 237 КПК України були опечатані та завірені підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду (т. 7, а.с. 63-66; т. 7, а.с. 67).

6.4.101 Таким чином суд доходить висновку, що вчинення слідчим таких дій в повній мірі відповідало приписам ч. 5 ст. 237 КПК України, підстави вважати проведений огляд обшуком відсутні.

VІІ. Оцінка суду

7.1 Межі оцінки

7.1.1 Розпочинаючи оцінку доказів, суд у першу чергу повинен встановити її межі з огляду на зупинення провадження та виділення матеріалів в окреме провадження щодо ОСОБА 1. у пособництві якому звинувачується ОСОБА_9

7.1.2 Суд ураховує, що для встановлення існування караності діяння співучасника, зокрема, пособника, необхідною умовою є встановлення усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, у т.ч. дослідження дій чи бездіяльності відповідного виконавця кримінального протиправного діяння.

7.1.3 Також, суд звертає увагу, що встановлення відповідних обставин щодо виконавця відповідно до вимог КПК України не виключає необхідності встановлення таких обставин у провадженні, у якому виконавцю кримінального правопорушення висунуто обвинувачення. У провадженні щодо виконавця прокурор буде зобов`язаний довести кожну обставину висунутого обвинувачення і не матиме права покликатись на встановлені аналогічні обставини у цьому провадженні, адже вони не матимуть жодного преюдиціального значення, в тому числі, навіть якщо обидва провадження розглядає один і той самий складу суду.

7.1.4 З цього приводу Європейський суд з прав людини у рішенні від 23.02.2016 у справі «Navalnyy and Ofitserov v. Russia» (заява № 46632/13 та 28671/14) зазначив, що умовою судового розгляду справ виділеного провадження є те, що фактам, встановленим у справі, у якій особа не брала участі, не притаманні властивості принципу «res judicata» (п. 105), тобто вони не мають преюдиціального значення для кримінальних проваджень, які здійснюються щодо інших співучасників.

7.1.5 Для того, щоб встановити всі необхідні ознаки складу злочину, що інкриміновані ОСОБА_9 як пособнику та не порушувати презумпцію невинуватості щодо виконавця злочину, щодо останнього суд використовує деперсоніфіковані дані імені, прізвища, по батькові як особи, провадження щодо якої зупинено, а матеріали виділені в окреме провадження.

7.1.6 При цьому суд також звертає увагу на загальні положення щодо доказування в кримінальному процесі, застосування яких створює умови для реалізації завдань кримінального провадження.

7.1.7 Зокрема, кримінальне процесуальне законодавство не закріплює чітких стандартів доказування, проте із положень чинного КПК України прослідковується їх зміст.

7.1.8 Так, із ч. 2 ст. 17 КПК України вбачається стандарт доказування «поза розумним сумнівом», перед застосовуванням якого cуд вважає за необхідне зазначити, що не будь-який сумнів можна констатувати як розумний, існування сумнівів при прийнятті рішення є природним та не означає, що в разі наявності таких сумнівів прийняте рішення є неправильним. Поняття «поза розумним сумнівом» не тотожне поняттю «абсолютна впевненість», яке передбачає непохитність і відсутність будь-яких вагань.

7.1.9 Зі ст. 94 КПК України випливає стандарт «внутрішнього переконання», зміст якого зводиться до того, що суд повинен вільно оцінювати докази, з точки зору належності, допустимості, достовірності, на основі свого внутрішнього переконання, яке виникає не з вузької оцінки доказів, наданих сторонами, а з оцінки їх з урахуванням життєвого досвіду колегії суддів та всіх обставин справи.

7.1.10 Колегія суддів зауважує, що розмови, зафіксовані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не можуть містити відверті, щиросердні та чіткі формулювання, що дозволяли б з легкістю та впевненістю встановити зміст такої розмови. Вочевидь, особи, які вчиняють злочин, намагаються ускладнити викриття своєї протиправної діяльності, завуалювавши її та застосовуючи для цього найрізноманітніші засоби.

7.1.11 Але для доведення винуватості особи у вчиненні злочину встановлено стандарт «поза розумним сумнівом», який означає, що сукупність встановлених обставин повинна виключати будь-яке інше розуміння (пояснення) події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений, і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього злочину. Отже, фактичні обставини повинні бути встановлені з бодай мінімальним ступенем чіткості та переконливості, який дозволяв би суду зробити висновок щодо винуватості або невинуватості особи в межах пред`явленого їй обвинувачення.

7.1.12 На підставі досліджених доказів судом було встановлено доведеність виконання ОСОБА_9 ролі пособника в одержанні ОСОБА 1, провадження щодо якої зупинено, а матеріали виділені в окреме провадження, яка займала відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням.

7.1.13 З огляду на правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 та склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, суду належить встановити:

(а) чи є ОСОБА_9 суб`єктом злочину (пособником);

(b) чи вчиняв ОСОБА_9 пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди неправомірної вигоди в особливо великому розмірі;

(c) чи наявні в діях ОСОБА_9 кваліфікуючі ознаки злочину -пособництво в одержанні неправомірної вигоди 1) в особливо великому розмірі, 2) поєднане з вимаганням.

7.2 До питання суб`єкта злочину

7.2.1 Як передбачено у ч. 5 ст. 27 КК України, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

7.2.2 Із цього визначення слідує, що пособництво є одним із видів співучасті у здійсненні спільної злочинної діяльності, а тому пособнику властиві насамперед загальні ознаки суб`єкта злочину - це фізична, осудна особа, якій виповнилось 16 років.

7.2.3 Судом установлено, що ОСОБА_9 під час вчинення кримінального правопорушення мав здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Крім того, виходячи з паспортних даних обвинуваченого, станом на момент вчинення ним кримінально караних дій він досяг віку кримінальної відповідальності.

7.2.4 Водночас, оскільки ОСОБА_9 був співучасником у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, суб`єктом якого може бути лише службова особа, яка у даному випадку займає відповідальне становище, суду належить встановити, чи володів виконавець злочину ознаками такого суб`єкта.

7.2.5 Так, визначення поняття «службової особи» міститься у п. 1 примітки до ст. 364 КК України, а службових осіб, які займають відповідальне становище, - у п. 2 примітки до ст. 368 КК України.

Зокрема, згідно положень закону про кримінальну відповідальність службовими особами у ст. 368 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

7.2.6 У свою чергу службовими особами, які займають відповідальне становище, є: особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 КК України, посади яких згідно зі ст. 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у п. 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

7.2.7 Судом ураховано, що ОСОБА 1 станом на час укладення договору № 18/19-КР від 20.08.2019 та до 04.02.2020 включно обіймала посаду начальника УАБ ГФД СКМУ, тобто структури, яка входить до сфери управління ГФД СКМУ. Цю обставину жодна зі сторін не піддавала сумніву.

7.2.8 Таким чином, з огляду на перебування ОСОБА 1 на посаді керівника структурного підрозділу органу державної влади, він є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

7.2.9 Отже, ураховуючи викладене, ОСОБА_9 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.

7.3 До питання співучасті ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення в якості пособника

7.3.1 Першочергово суд зауважує, що питання кваліфікації дій співучасника потребує вирішення залежно від спрямованості його умислу відповідно до того, у чиїх інтересах, на чиїй стороні та за чиєю ініціативою він діяв. При цьому межі відповідальності співучасників визначаються межами діяння виконавця. У зв`язку з цим встановлення обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 суспільно-небезпечного діяння в якості пособника необхідно здійснювати одночасно із дослідженням діяння виконавця - начальника УАБ ГФД СКМУ, провадження щодо якого зупинено, а матеріали виділені в окреме провадження.

7.3.2 Як установлено судом, передумовою створення ОСОБА 1 умов для вимагання неправомірної вигоди була його відмова підписувати документи, які б засвідчували факт виконання ТОВ «Спектрум Девелопмент» взятих на себе згідно з договором № 18-19-КР зобов`язань, а також звернення до суду з позовом про стягнення банківської гарантії (п. 5.3.12, 5.3.13 вироку). У подальшому питання, пов`язане з поверненням банківської гарантії особою, матеріали щодо якої зупинено і виділено в окреме провадження, було зняте (п. 5.3.19, 5.3.20 вироку).

7.3.3 Згідно з п. 4.3., 4.4. договору № 18/19-КР акт приймання виконаних будівельних робіт (типова форма № КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) готує підрядник і передає його для підписання замовнику в паперовому та електронному вигляді до 1-го числа місяця, що слідує за місяцем, в якому були виконані роботи.

7.3.4 Водночас, як було вутановлено судом, виконання робіт за цим договором ТОВ «Спектрум Девелопмент» самостійно не проводило, для цього ним було залучено, зокрема, ТОВ «Група компаній «Будкоін» (п. 5.2.10 вироку). При цьому договір № 30/07 на виконання робіт на об`єкті будівництва - «Відновлення фасадів Будинку Уряду України та підпірної стінки по вул. М.Грушевського, 12/2 у Печерському районі м. Києва, п`ятий пусковий комплекс - ремонтно-реставраційні роботи по дворовому фасаду будівлі» є нічим іншим, як договором субпідряду, положення якого повністю дублюють договір № 18/19-КР, у тому числі щодо складання ТОВ «Група компаній «Будкоін», як підрядником, актів форми № КБ-2в та довідок форми № КБ-3 для передачі на підпис замовнику, яким у цих договірних відносинах виступало ТОВ «Спектрум Девелопмент» (п. 5.1.3 вироку).

7.3.5 За таких обставин складання ТОВ «Спектрум Девелопмент» актів виконаних робіт напряму залежало від ТОВ «Група компаній «Будкоін» як фактичного виконавця робіт по цьому договору.

873.6 Обвинувачений ОСОБА_9, надаючи суду показання, на питання прокурора повідомив, що він був відповідальним за складання актів виконаних робіт та іншої документації за договором підряду, укладеного між УАБ ГФД СКМУ та ТОВ «Спектрум Девелопмент», так і договором субпідряду, укладеного між ТОВ «Спектрум Девелопмент» та ТОВ «Група компаній «Будкоін». Ба більше, зі слів обвинуваченого, вся комунікація ТОВ «Спектрум Девелопмент» з основним замовником, тобто УАБ ГФД СКМУ, відбувалась через нього (т. 10, а.с. 68-84, технічний запис судового засідання від 20.12.2020).

7.3.7 Таким чином ОСОБА_9 був безпосередньо причетний до складання будівельної документації згідно з договором № 18/19-КР, які ОСОБА 1 повинна була підписати взамін на неправомірну вигоду.

7.3.8 При цьому, як повідомив суду свідок ОСОБА_20, вказівка припинити виконання робіт на згаданому об`єкті була надана обвинуваченим ОСОБА_9 . Він також підтвердив, що причиною зупинки подальшого виконання робіт, яка була озвучена ОСОБА_9, була заборгованість ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед ТОВ «Група компаній «Будкоін» за раніше виконані на цьому об`єкті роботи (п. 5.2.7 вироку). Таку ж причину зупинки виконання робіт за договором № 30/07 озвучив суду свідок ОСОБА_21 (п. 5.2.8 вироку).

7.3.9 Зазначене суд трактує як таке, що підтверджує використання обвинуваченим ОСОБА_9 факту існування заборгованості ТОВ «Спектрум Девелопмент» перед ТОВ «Група компаній «Будкоін» для зупинки виконання робіт за договором субпідряду, що у подальшому унеможливило виконання ТОВ «Спектрум Девелопмент» зобов`язань, взятих перед УАБ ГФД СКМУ згідно з договором № 18/19-КР.

7.3.10 При цьому, виходячи з положень п. 4.3., 4.4. договору № 18/19-КР, підписувати зазначені акти та довідки мав замовник, яким з огляду на укладача цього правочину виступав начальник УАБ ГФД СКМУ, тобто ОСОБА 1 (п. 5.1.2 вироку).

7.3.11 Відтак, очевидним є те, що і ОСОБА_9, і ТОВ «Спектрум Девелопмент» в особі ОСОБА_12, усвідомлювали мету передання ОСОБА 1 неправомірної вигоди та зв`язку такого передання з використанням останнім свого службового становища.

7.3.12 Наведене формує у суду стійке переконання, що у такий спосіб ОСОБА_9 посприяв ОСОБА 1 у реалізації умислу останнього на неправомірне збагачення за рахунок одержання від ТОВ «Спектрум Девелопмент» неправомірної вигоди, поставивши це товариство у заздалегідь невигідне для нього становище, яке змушувало надати плату за підписання зазначеної документації.

7.3.13 Разом з тим, суд констатує, що дійсно під час зустрічі ОСОБА 1 з ОСОБА_12, яка відбулась 04.02.2020 о 13:27, ОСОБА 1 повідомив, що начебто неправомірна вигода одержується для передачі третім особам. Зокрема, озвучено таку фразу: «Ну, вообщем там сказали, что ждут всю сумму» (т. 7, а.с. 16-18-а).

Проте жодних доказів, які б підтверджували зазначену обставину, судом не встановлено. У зв`язку з цим колегія суддів дійшла висновку, що неправомірна вигода призначалась особисто для ОСОБА 1.

7.3.14 Варто також зазначити, що у суду відсутні сумніви у тому, що ОСОБА_9 діяв на боці ОСОБА 1.

На це, зокрема, вказує зміст розмови обвинуваченого зі свідком ОСОБА_12, яка відбулась 24.01.2020 у кафе за адресою: АДРЕСА_3, під час якої ОСОБА_12 запитав у ОСОБА_9 : «Суть такая: люди хотят решить эти вопросы. Там какие-то движения по банковским гарантиям, отзывы и так дальше. Это решаемо вообще? Ты с *** (прізвище ОСОБА 1) общаешься?». На це ОСОБА_9 відповідав: «Конечно». Також ОСОБА_12 зазначив: «Просто здесь стоит вопрос как это все дело организовать так, чтобы можно было встретиться с тем же самым *** (прізвище ОСОБА 1)». «Не, я понимаю, деньги он в руки брать не хочет. Я понимаю, в любом случае ты или кто-то другой, которые могут выступить в качестве здрасьте-пожалуйста. Вопрос мне просто нужно от *** (прізвище ОСОБА 1) понимать в каком формате это будет происходить», «То есть, каким образом технически все это дело позакрывать? Просто люди вопросы хотят решить, но не знают через кого и как. Из разряда у тебя возможность, ты общался с *** (прізвище ОСОБА 1), вот тебе и пожалуйста» (т. 7, а.с. 35-39, 47).

7.3.15 При цьому участь ОСОБА_9 в одержанні виконавцем злочину неправомірної вигоди полягала у виконанні такої ролі:

(a) комунікатора між представником ТОВ «Спектрум Девелопмент» та ОСОБА 1 (п. 5.3.12, 5.3.13);

(b) організація зустрічей з ОСОБА 1 (5.3.16 вироку);

(c) доведення до відома ОСОБА_12 розміру неправомірної вигоди (п. 5.3.12, 5.3.13, 5.3.19 вироку);

(d) створення у представника ТОВ «Спектрум Девелопмент» ОСОБА_12 враження невідовротності необхідності надання неправомірної вигоди під загрозою настання для товариства негативних наслідків (п. 5.3.19, 5.3.20, 5.3.24, 5.3.26 вироку);

(e) організація доступу ОСОБА_12 до приміщення Уряду з метою ознайомлення з проектною документацією, на підставі якої виконувались ремонтно-реставраційні роботи (п. 5.3.29, 5.3.30, 5.3.37 вироку);

(f) одержання від ОСОБА_12 грошових коштів, які підлягали подальшій передачі ОСОБА 1 (з підстав, які не залежали від волі ОСОБА_9 спосіб надання неправомірної вигоди у подальшому був змінений ОСОБА 1) (п. 5.3.19, 5.3.20, 5.3.27, 5.3.33. 5.3.34, 5.3.38 вироку).

7.3.16 До того ж на роль ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину вказують такі фрази свідка ОСОБА_12, ОСОБА 1 та самого ОСОБА_9, які ними озвучувались під час обговорення питання про порядок надання до УАБ ГФД СКМУ документів, яких бракує для завершення виконання ТОВ «Спектрум Девелопмент» взятих на себе договірних зобов`язань, та передачі неправомірної вигоди:

1) ОСОБА_12 : «Не, я понимаю, деньги он в руки брать не хочет. Я понимаю, в любом случае ты или кто-то другой, которые могут выступить в качестве здрасьте-пожалуйста» (т. 7, а.с. 35-39, 47);

2) ОСОБА 1: «… так что свяжитесь с ОСОБА_60, разберитесь где как и что», «Договоренности были, что Игорь обеспечит это все, если вы разос***лись (нецензурна лексика)» (т. 7, а.с. 40-43, 47).

3) ОСОБА_9 : «Если я буду заинтересован, конечно я буду помогать» (т. 7, а.с. 40-43, 47).

7.3.17 З огляду на наведене, суд поза розумним сумнівом дійшов висновку, що ОСОБА_9 відводилась роль пособника в одержанні неправомірної вигоди ОСОБА 1.

7.4 до питання доведеності кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України

7.4.1 У п. 7.3.9, 7.3.12 вироку суд встановив, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА 1 охоплювались спільним умислим, який був спрямований на неправомірне збагачення ОСОБА 1. Отже, констатуючи факт вчинення злочину ОСОБА_9, суду належить враховувати всі кваліфікуючі ознаки, що засвідчують підвищену суспільну небезпечність цього злочину.

7.4.2 Так, виходячи з пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, кваліфікуючими ознаками вчинення інкримінованого йому правопорушення є (1) одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, (2) поєднане з вимаганням.

7.4.3 Під «неправомірною вигодою» слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав (примітка до ст. 364-1 КК України).

7.3.4 У ст. 368 КК України під вимаганням неправомірної вигоди розуміється вимога щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів (п. 5 примітки до ст. 354 КК України).

7.4.5 Верховний Суд України неодноразово висловлював правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара (постанови ВСУ від 04.10.2012 у справі № 5-14кс12, від 23.05.2013 у справі № 5-13кс13, від 30.05.2013 у справі № 5-14кс13, від 05.09.2013 у справі № 5-28кс13, від 12.12.2013 у справі № 5-47кс13, від 07.11.2013 у справі № 5-42кс13, від 26.12.2013 у справі № 5-43кс13, від 13.11.2014 у справі № 5-20кс14, від 26.06.2014 у справі № 5-19кс14, від 28.05.2015 у справі № 5-14кс15, від 21.01.2016 у справі № 5-124/кс15).

7.4.6 Так, із законодавчого визначення та усталеної судової практики випливає, що така ознака, як вимагання неправомірної вигоди, може бути поставлена у провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) неправомірної вигоди є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) цієї вигоди має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

7.4.7 Як повідомили суду свідки ОСОБА_56 та ОСОБА_19, показання яких судом наведено у п. 5.3.4-5.3.5 вироку, ОСОБА_9 вчинив пособництво у вимаганні у ТОВ «Спектрум Девелопмент» сплати «комісійних», так званого «відкату», за відкликання запиту про повернення банківської гарантії (у подальшому ця умова була скасована) та підписання будівельної документації, яка б засвідчувала факт завершення виконання робіт на об`єкті будівництва.

7.4.8 У загальному розумінні відкат - це термін, який вживається в розмовній мові і описує форму підкупу шляхом переговорів, при якій особа отримує «комісійні» в обмін на надані послуги. Метою відкату є спонукання іншої сторони до співпраці у незаконній схемі.

7.4.9 Як вже згадувалось раніше, ТОВ «Спектрум Девелопмент» не вдалось завершити виконання цих робіт власними силами без залучення ТОВ «Група компаній «Будкоін». У зв`язку з цим ОСОБА 1, використала факт звернення до суду про повернення внесеної ТОВ «Спектрум Девелопмент» банківської гарантії та непідписання нею будівельної документації як обставину, яка підштовхне (спонукатиме) товариство погодитись на запропоновані умови.

7.4.9 Крім того, аби створити у представника ТОВ «Спектрум Девелопмент» враження невідворотності у сплаті товариством «комісійних», ОСОБА_9 неодноразово повідомляв ОСОБА_12, що у випадку непідписання ОСОБА 1 на ТОВ «Спектрум Девелопмент» чекатимуть негативні наслідки у вигляді перевірок з боку аудиторської служби та ініціювання кримінального провадження відносно ТОВ «Спектрум Девелопмент». Це підтверджується такими фразами обвинуваченого: «Если документов не будет, КРУ, которое к ним зайдет через полторы недели, разорвет «Спектрум» в хлам. Потому что они КРУ предоставят то, что у них ничего нету. Соответственно подадут встречный иск» (т. 7, а.с. 40-43, 47); «Сейчас вышли уже на «Будкоин» налоговая милиция по поводу деятельности ОСОБА_28 и компаний, которыми занимался Саша, в рамках криминального провадження. Следующий этап будет криминальное провадження по поводу «Спектрума», по поводу наших взаимоотношений с директором и соответственно контрольный будет КРУ КабМин. ОСОБА_58 с этой ситуации не вырвет никак» (т. 7 а.с. 44-47).

7.4.10 Також вартує уваги та обставина, що під час зустрічі ОСОБА_12 з ОСОБА 1, яка відбулась 04.02.2020, ОСОБА_12 повідомили, що ОСОБА_9 має намір (дослівно) «движения против товарищей Спектрума разворачивать какие-то активные». На це ОСОБА 1 зазначив: «Это его проблемы. Мои проблемы это то, что работы не закончились. Это самое х***вое (нецензурна лексика) (т. 7, а.с. 16-18-а).

7.4.11 Ураховуючи, що сплата «комісійних» є нічим іншим як наданням неправомірної вигоди, яка була ініційована службовою особою, а саме ОСОБА 1, при тому, що пропозиція її надання мала характер примусу, який проявився у навмисному повідомленні ОСОБА_9 про аудиторські перевірки та кримінальне провадження за фактом діяльності ТОВ «Спектрум Девелопмент», що змушувало представника цього товариства погодитись з такою очевидно протиправною вимогою, підтверджують доведеність існування в діях ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки як «вимагання».

7.4.12 Також суд бере до уваги, що неправомірною вигодою в особливо великому розмірі вважається така, що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка 1 до ст. 368 КК України). Розмір неправомірної вигоди у цій примітці прив`язаний до неоподатковуваного мінімума доходів громадян.

7.4.13 Згідно з п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України, в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімума доходів громадян встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV ПК України для відповідного року; при цьому соціальна пільга дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

7.4.14 Відповідно до ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2020 рок» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи встановлений на рівні 2102 грн.

7.4.15 Згідно з установленими судом обставинами розмір неправомірної вигоди, яка вимагалась особою, матеріали відносно якої зупинено і виділено в окреме провадження, за участі ОСОБА_9, який виконував роль пособника, складав 2 500 000 грн (п. 5.3.12, 5.3.13, 5.3.19, 5.4.4 вироку). Розмір переданої ОСОБА_12 особі, матеріали відносно якої зупинено і виділено в окреме провадження, за допомогою кур`єра неправомірної вигоди становив 2 000 000 грн (п. 5.4.14 вироку).

7.4.16 Зважаючи, що розмір одержаної неправомірної вигоди у п`ятсот і більше разів перевищує 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, її розмір вважається особливо великим.

7.4.17 Отже, ураховуючи вищезазначене, суд констатує, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.

VIII. Призначення покарання

8.1 При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд згідно з вимогами ст. 65 КК України ураховує:

(1) ступінь тяжкості вчиненого злочину

8.1.1 За правилами ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України, є особливо тяжким злочином та згідно з приміткою до ст. 45 КК України цей злочин законодавцем віднесений також до корупційних.

8.1.2 Крім того, з огляду на суб`єктний склад це кримінальне правопорушення належить до службових злочинів.

(2) наслідки та обставини вчинення злочину

8.1.3 Суд бере до уваги, що вчинене ОСОБА_9 кримінальне правопорушення є умисним. При цьому обвинувачений усвідомлював, що був пособником в одержанні неправомірної вигоди в особливо великому розмірі особою, яка обіймала керівну посаду в органі державної влади та використовувала своє службове становище з метою власного незаконного збагачення.

(3) дані про особу обвинуваченого

8.1.4Вік ОСОБА_9 на момент ухвалення вироку становить 42 роки (т. 2, а.с. 6), має інвалідність (т. 10, а.с. 189-190), має двох малолітніх доньок (т. 10, а.с. 187-188).

(4) обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання

8.1.5Судом не встановлено існування обтяжуючих та пом`якшуючих покарання ОСОБА_9 обставин відповідно до ст. 66, 67 КК України.

8.2 Мотиви призначення покарання

8.2.1Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, тому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

8.2.2Санкція ч. 4 ст. 368 КК України передбачає основне покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

8.2.3Виходячи із загальних засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на стан здоров`я обвинуваченого та відсутність обтяжуючих його покарання обставин, колегія суддів вважає, що покарання в максимальному розмірі санкції частини статті буде очевидно несправедливим через його надмірну суворість.

8.2.4У той же час, ураховуючи величину покарання, яке передбачене ч. 4 ст. 368 КК України, ту обставину, що ОСОБА_9, вчиняючи цей злочин, не був службовою особою і не обіймав керівну посаду в органі державної влади, при цьому він не був також бенефіціаром жодної з юридичних осіб, про які згадується у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів робить висновок, що призначення обвинуваченому покарання на рівні мінімальної межі санкції частини статті буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а також формування у нього правослухняної поведінки.

8.2.5У зв`язку з наведеним колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 основного покарання у виді восьми років позбавлення волі.

8.2.6До того ж, санкція ч. 4 ст. 368 КК України окрім основного покарання передбачає також і обов`язкове призначення двох видів додаткових покарань, а саме позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та конфіскацію майна.

8.2.7Так, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю за санкцією ч. 4 ст. 368 КК України хоча і є обов`язковим, однак воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займались діяльністю, з якими було пов`язане вчинення кримінального правопорушення.

8.2.8Такий висновок суду узгоджується із правовою позицією, висловленою Пленумом Верховного Суду України в абз. 4 п. 17 постанови «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003.

8.2.9Суд ураховує, що встановлене судом кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_9 як пособником, тобто загальним суб`єктом, діяльність якого не була пов`язана з вчинюваними ним неправомірними діями. Ба більше, жодних посад в органах державної чи іншої влади на момент вчинення кримінальних правопорушень обвинувачений ОСОБА_9 не обіймав.

8.2.10 Наведене свідчить про неможливість призначення ОСОБА_9 за цей злочин додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю.

8.2.11 Крім того правова конструкція ч. 4 ст. 368 КК України, як обов`язкове додаткове покарання, передбачає конфіскацію майна. У зв`язку з цим, беручи до уваги факт вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення з корисливих мотивів, а також віднесення цього злочину до особливо тяжких, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна.

8.2.12 Передбачені законом підстави для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробовуванням та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, відсутні.

IХ. Інші питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку

9.1 Речові докази

9.1.1 Згідно з постановою слідчого Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, від 05.02.2020 речовими доказами у цьому кримінальному провадженні визнавались:

- мобільний телефон «Blackview З2» ІМЕІ (Гніздо 1) НОМЕР_9, (Гніздо 2) НОМЕР_10 з сім-картками НОМЕР_11, НОМЕР_12, який належить ОСОБА 1 та був вилучений під час її затримання;

- мобільний телефон «Samsung Galaxy J5», ІМЕІ НОМЕР_4, НОМЕР_5 з сім-картами НОМЕР_6, НОМЕР_7, який належить ОСОБА_39 ;

- 40 000 грн, надані ОСОБА_12 під час його залучення до проведення спеціального слідчого експерименту з метою документування вчинення кримінального правопорушення;

- імітаційні засоби в сумі 1 960 000 грн, які були виготовлені на виконання постанови прокурора від 04.02.2020 (т. 6, а.с. 88-91).

9.1.2 Ураховуючи факт існування зупиненого судового провадження, яке було виділене в окреме провадження щодо ОСОБА 1, а також ту обставину, що ці речові докази можуть мати значення для такого провадження, суд вважає за необхідне передати їх прокурору для зберігання і вирішення питання щодо їх надання під час судового розгляду у виділеному провадженні.

9.2 Арешт майна

9.2.1 Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.

9.2.2 У цьому кримінальному провадженні арешти накладались на майно ОСОБА_9 ухвалами слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19.02.2020 (справа № 757/7960/20-к, 757/7961/20-к) на легковий автомобіль марки «Infiniti FX35», д.н.з. НОМЕР_13, 2004 року випуску, чорного кольору, номер кузову (VIN) НОМЕР_14 (т. 2, а.с. 36-39) та вантажний автомобіль марки «Renault Kangoo 1/4», 1998 року випуску, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_15, номер кузову (VIN) НОМЕР_16 (т. 2, а.с. 32-35).

9.2.3 Метою накладення арешту на зазначене майно було забезпечення можливої конфіскації майна як виду покарання та недопущення його відчуження.

9.2.4 Ураховуючи, що у п. 8.2.11 цього вироку суд вже дійшов висновку про призначення ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна, підстави для скасування цього заходу забезпечення кримінального провадження, який застосовувався саме з такою метою, відсутні.

9.2.5 Крім того, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12.02.2020 (справа № 757/6284/20-к) арешт накладався також на мобільний телефон «Samsung Galaxy J5», ІМЕІ НОМЕР_4, НОМЕР_5 з сім-картами НОМЕР_6, НОМЕР_7, який належить ОСОБА_39, 40 000 грн, надані ОСОБА_12 під час його залучення до проведення спеціального слідчого експерименту з метою документування вчинення кримінального правопорушення, та імітаційні засоби в сумі 1 960 000 грн, які були виготовлені на виконання постанови прокурора від 04.02.2020 (т. 4, а.с. 85-86).

9.2.6 З огляду на ту обставину, що це арештоване майно може мати значення для зупиненого судового провадження, яке виділено в окреме провадження, суд вважає за потрібне залишити його також чинним.

9.3 Запобіжний захід

9.3.1 П. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України зобов`язує суд, ухвалюючи вирок, вирішувати питання, пов`язані із заходами забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжними заходами.

9.3.2 Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17.02.2020 до ОСОБА_9 був застосований запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладення на нього таких обов`язків:

- не відлучатися із населеного пункту в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Строк дії покладених на ОСОБА_9 обов`язків був визначений до 02.04.2020 (т. 219-222).

9.3.3 Згідно з положеннями ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

9.3.4 У силу ч. 1 ст. 179 КПК України особисте зобов`язання полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього слідчим суддею, судом обов`язки, передбачені ст. 194 цього Кодексу.

9.3.5 Тобто, з огляду на правову природу цього запобіжного заходу він не може існувати без покладення на обвинуваченого передбачених у кримінальному процесуальному законі обов`язків. При цьому, строковий характер мають саме обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України (ч. 7 цієї статті).

9.3.6 З огляду на зазначене, оскільки визначені ухвалою від 17.02.2020 обмеження - це обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, строк дії яких сплив і питання про продовження строку їх дії стороною обвинувачення не ініціювалось, запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання припинив свою дію.

9.3.7 Ураховуючи позицію прокурора, який у судових дебатах не просив суд обрати обвинуваченому ОСОБА_9 новий запобіжний захід з огляду на втрату дії попереднього, питання про запобіжний захід цим вироком не вирішується.

9.4 Цивільний позов

Цивільний позов у цьому кримінальному провадженні відсутній.

9.5 Процесуальні витрати

Доказів на підтвердження існування процесуальних витрат суду не надано.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 370-371, 373-376 КПК України, -

У Х В А Л И В:

1. ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

2. Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 після набрання вироком законної сили.

3. Арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва від 12.02.2020 (справа № 757/6284/20-к) та від 19.02.2020 (справа № 757/7960/20-к, 757/7961/20-к), - залишити без змін.

4. Речові докази передати прокурору для зберігання і вирішення питання щодо їх надання під час судового розгляду у виділеному провадженні.

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок підлягає негайному врученню обвинуваченому і прокурору.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3